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El derecho internacional y la interpretación de la constitución

Alfredo M. Vítolo *

La discusión sobre el rol que cumple el derecho internacional en el estado consti- tucional es tan antigua como la existencia misma de este último. El debate comienza a fi- nes del siglo XVIII, al surgir el estado constitucional moderno, edificado sobre las ideas fuerza de la soberanía nacional y de una norma suprema ordenadora, la Constitución, que crea el estado entendido como la organización política de una población en un territorio determinado. La soberanía nacional no admite la existencia de ningún poder superior a ella.

Desde este punto de vista, el derecho internacional es visto simplemente como un derecho público externo de los estados, creado por la sola voluntad de aquellos y aplica- ble sólo en la medida de su aceptación y consentimiento 1 . Esta postura, centrada en el derecho internacional de base consensual tratadosse ve reflejada en los textos consti- tucionales clásicos de la época, entre los cuales se encuentra nuestra constitución, que manda a las autoridades de la Nación a afianzar las “relaciones de de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los princi- pios de derecho público establecidos en esta Constitución, por medio del cual se subordi- na el derecho internacional consensual a las disposiciones constitucionales 2 . Así quedó

* Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos y Garantías de la Universidad de Buenos

Aires.

1 Ver KELSEN, HANS, Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Grijley, UNAM, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Cap. XI, p. 85; ROUSSEAU, CHARLES, Derecho Internacional Público Profundizado, La Ley, Buenos Aires, 1966, ps. 11 y sigs. 2 CN, art. 27. Ver CASTORINA DE TARQUINI, MARÍA CELIA, Supremacía de la Constitución, el nuevo orden, en Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políti- cos, Mendoza, Tomo I, p. 129.

Constitucionales y Políti- cos, Mendoza, Tomo I , p. 129. Alfredo M. Vitolo – El Derecho
Constitucionales y Políti- cos, Mendoza, Tomo I , p. 129. Alfredo M. Vitolo – El Derecho

claramente expuesto en los debates en la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860 encargada de examinar la Constitución de 1853 3 .

Sin embargo, en los últimos doscientos años, la mutación del derecho internacio- nal, que pasó de ser un mero regulador de relaciones interestatales a regular también las obligaciones de los estados hacia los individuos sujetos a su jurisdicción 4 , así como la am- pliación del sistema de fuentes de aquél, llevó poco a poco a poner en crisis aquella idea, fenómeno que se ha acelerado dramáticamente en los últimos años como consecuencia del surgimiento de nuevas tecnologías de comunicación y del fenómeno de la globaliza- ción de las relaciones humanas 5 . La aparición de un derecho internacional consuetudina- rio, y su reconocimiento como fuente formal de derechos para los individuos sujetos a la jurisdicción de un estado incluso con normas dispositivas ius cogens 6 , particularmente en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanosy, más recientemente, la aparición dentro del marco de los sistemas de integracióndel derecho derivado, gene- raron nuevos interrogantes. A comienzos del siglo XX, la polémica entre monistas y dualis- tas 7 señala el ámbito de un debate que se mantiene hasta nuestros días 8 . A ello se suma que hoy en día, como expresa Kofi Annan, “el concepto de soberanía estatal, en su sentido más básico, está siendo redefinido… Los estados hoy son generalmente considerados co-

3 Ver RAVIGNANI, EMILIO, Asambleas Constituyentes Argentinas, Tomo IV, ps. 829 y sigs. (sesión del 30 de abril de 1860).

4 Ver SLAUGHTER, ANNE-MARIE Y BURKE-WHITE, WILLIAM, The future of International Law is domestic (or, the European way of Law), 47 Harv. Int’l L.J., 327 (2006).

5 Ver SPIRO, PETER J., Globalization and the (foreign affairs) constitution, 63 Ohio St. L. J. 649 (2002):

“la dicotomía entre ‘nosotros’ y ‘ellos’ separados por fronteras nacionales ya no refleja el mundo real”.

6 El art. 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados define a éstas como aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Sin embargo, no existe aún un acuerdo unívoco acerca de cuáles normas son las que participan de este carácter. Ver, VANOSSI, JORGE-DALLA VÍA, ALBERTO, Régimen Constitucional de los Tratados, 2da. Ed., Abeledo Perrot, 2000, p. 31.

7 Ver MIRKINE-GUETZÉVITCH, BORIS, Modernas Tendencias del Derecho Constitucional, Madrid, 1934, Cap. II (traducción de la primera edición en francés, 1931).

8 Como señala Rousseau (ob. cit., p. 22), en la discusión entre monismo y dualismo, “la práctica in- ternacional permanece contradictoria”.

práctica i n- ternacional permanece contradictoria”. Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y la
práctica i n- ternacional permanece contradictoria”. Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y la

mo instrumentos al servicio de sus pueblos, y no viceversa. Al mismo tiempo, la soberanía individual la libertad fundamental de cada individuoconsagrada en la carta de las Na- ciones Unidas 9 y en los tratados internacionales subsiguientesse ha visto reforzada por una conciencia renovada y cada vez más amplia de los derechos individuales” 10 . El dere- cho internacional de los derechos humanos comienza a operar, en estos tiempos, como un régimen constitucional no escrito para un orden global 11 .

Nuestra intención en esta ponencia es tratar de esbozar unas ideas preliminares acerca de solo uno de los muchos aspectos que presenta esta cuestión 12 , que entendemos de gran actualidad: ¿pueden los jueces nacionales recurrir al derecho internacional tanto al derecho comparado como al derecho internacional públicoen la interpretación de las normas constitucionales, en ausencia de un claro mandato constitucional al respecto? O sea, en palabras de Sagüés, ¿hasta qué punto corresponde “el recurso al intérprete exter- no en la interpretación constitucional”? 13

Como aclaración previa, expresamos que no discutiremos aquí la obligatoriedad intrínseca del derecho internacional emanado de los tratados suscriptos por el estado, o la eventual irrelevancia del derecho interno para justificar el incumplimiento de una obliga- ción internacional 14 , ni tampoco la obligatoriedad y ejecutoriedad de las decisiones de los tribunales internacionales en el ámbito doméstico, sino sólo el uso del derecho interna-

9 Carta de las Naciones Unidas, Art. 55, inc. c).

10 ANNAN, KOFI, Two concepts of sovereignity, The Economist, 18 de septiembre de 1999 (en http://www.un.org/news/ossg/sg/stories/kaecon.html).

11 TEITEL, RUTI, Comparative Constitutional Law in a global age, 117 Harv. L. Rev. 2570 (2004).

12 En un trabajo anterior “El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos nacionales”, presentado en las Primeras Jornadas Internacionales Argentino, Chileno, Peruanas de Derecho Constitucional, Iquique, 2005, tuvimos oportunidad de referirnos a otro de los aspectos de esta cuestión, cual es el conflictos que se plantea entre el derecho internacional de los derechos humanos y el principio de soberanía estatal.

13 SAGÜÉS, NÉSTOR P., La Interpretación Judicial de la Constitución, Lexis Nexis, Segunda Edición, 2006,

p. 231.

14 Conv. Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

como justificación del incumplimiento de un tratado ” . Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional
como justificación del incumplimiento de un tratado ” . Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional

cional (tanto el que surge de los tratados como el surgido de la costumbre y los principios generales) para interpretar los alcances de los textos domésticos 15 .

En este tema, partimos de la base que, en palabras de Linares Quintana, “la inter- pretación de las disposiciones constitucionales constituye uno de los más importantes problemas en el campo del derecho constitucional [ya que t]oda cuestión constitucional depende, en última instancia, de la interpretación de la Constitución” 16 , y que, como sos- tiene Felipe Pérez, “los tratadistas, la cátedra y el Parlamento afrontan el problema de la interpretación del texto constitucional, pero quien decide en definitiva es el Poder Judi- cial” 17 . El debate sobre esta cuestión, si bien reviste mayor importancia para los países que siguen la regla del precedente obligatorio, no deja de impactar también en aquellas jurisdicciones que como la nuestrano adoptan esta regla en materia constitucional, se- an éstas jurisdicciones del common law 18 o de derecho continental; y hoy se encuentra en el centro de la discusión constitucional internacional 19 : son numerosas las jurisdicciones nacionales que recurren al derecho extranjero y al derecho internacional como fundamen- to de la decisión doméstica, dando motivo a un profuso intercambio de opiniones.

15 Ver, JACKSON, VICKI, Could I interest you in some foreign law? Yes, please. I’d love to talk to you. 2004-AUG Legal Aff., 43.

16 LINARES Quintana, SEGUNDO V., Tratado de Interpretación Constitucional, Documento Lexis Nº

2102/000468.

17 PÉREZ, FELIPE S., La Constitución Nacional y la Corte Suprema, Amauta, 1962, p. 21.

18 Acerca de la no aplicablidad del stare decisis en materia constitucional en los EEUU, ver SCALIA, ANTONIN, A matter of interpretation, Princeton University Press, 2000.

19 Es ya célebre el debate entre los jueces de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos An- tonin Scalia y Stephen Breyer acerca del punto. El mismo se puso de manifiesto en una serie de causas re- cientes (entre otras, Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002) (pena de muerte a retardados mentales), Law- rence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) (conducta homosexual privada) y Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005) (pena de muerte a menores de edad)), y continuó en una serie de presentaciones conjuntas de ambos jue-

ces en diversos eventos académicos (ver, entre otros, la transcripción de uno de sus rounds, el 13 de enero

de

7FD01E85256F890068E6E0?OpenDocument, en adelante “Breyer-Scalia Transcript”). El tema generó tanta polémica que el Senado de los Estados Unidos ocupó gran parte de las audiencias de confirmación de los jueces de la Corte Suprema Roberts y Alito, a interrogarlos sobre sus visiones al respecto; dando ocasión también a la presentación de diversos proyectos de ley haciendo de la cita de jurisprudencia extranjera una causal de juicio político (ver ZEHNDER, JACOB J., Constitutional comparativism: the emerging risk of comparati- ve law as a constitutional tiebreaker, 41 Val. U. L. Rev. 1739 (2007)).

University de Washington, en

2005,

en

la

American

(2007)). University de Washington, en 2005, en la American Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional
(2007)). University de Washington, en 2005, en la American Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional

El tema no es nuevo en nuestro país. La célebre polémica entre Sarmiento y Alber- di acerca del papel de la jurisprudencia norteamericana en la interpretación de nuestra constitución, coetánea con los primeros años de vida de ésta 20 , marca ya la pauta de un controvertido y acalorado debate.

Los textos constitucionales reciben, indudablemente, influencias de otros sistemas. La República Argentina no escapa a esa realidad, si bien no caben dudas de que, más allá de cuáles hayan sido las fuentes de donde abrevaron nuestros constituyentes 21 , la Consti- tución Nacional se encuentra “impregnada de realidad argentina” 22 y no es, ni mucho me- nos, una mera copia de la norteamericana (ni de ninguna otra). Pero ello no inhibe que el derecho comparado y el derecho internacional puedan ser utilizados en su interpretación.

Como señala Mirkine Guetzévitch 23 , el hombre no tiene dos conciencias jurídicas, sino sólo una, y dicha conciencia jurídica se conforma tanto de elementos internos como externos. De allí que el derecho público nacional y el derecho internacional sean el pro- ducto de un mismo medio histórico y por ello, no puede prescindirse de este último en la interpretación de las normas constitucionales, ya que, como expresa El Federalista: “el

20 En sus Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, Facultad de Derecho UBA, La Ley, 2004, Sarmiento plantea la necesidad en razón de las que en su criterio fueron las fuentes constituciona- les– de que la jurisprudencia norteamericana sea considerada fuente formal de interpretación: “El derecho constitucional norteamericano, la doctrina de sus estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la práctica constante en los puntos análogos o idénticos, hace autoridad en la República Argentina, pueden ser allega- das en juicio, sus autores citados como autoridad reconocida, y adoptada su interpretación como interpre- tación genuina de nuestra constitución… el comentario norteamericano pasa a ser argentino; la práctica norteamericana regla, y las decisiones de sus tribunales federales, antecedente y norma de los nuestros” (p. 4). Por su parte, Alberdi le responde entre otros escritosen sus Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853 en que se restablece su mente alterada por comentarios hostiles y se designan los antecedentes nacionales que han sido base de su formación y deben serlo de su jurisprudencia” (El Ateneo, Madrid, 1913), y refuta esta postura, poniendo al derecho comparado en un lugar menos relevante, sosteniendo que los antecedentes nacionales revisten primacía: “Los textos extranjeros, o bien sea la legislación comparada, es un medio de comento en política como en derecho privado. Pero la ley extraña debe ser interrogada siem- pre, después de la ley propia; y nunca una sola con exclusión de otras” (p. 518).

21 Ver, entre otros, PÉREZ GUILHOU, DARDO, Historia de la originalidad constitucional argentina, Insti- tuto Argentino de Estudios Constitucionales y Politicos, Mendoza, 1994; RAMIREZ CALVO, RICARDO Y GARCÍA MANSILLA, MANUEL, Las fuentes de la Constitución Nacional, Lexis Nexis, 2006.

22 CSJN, Bressani, Fallos, 178:9 (1937).

23 MIRKINE GUETZÉVITCH, BORIS, ob. cit.

(1937). 2 3 M IRKINE G UETZÉVITCH , B ORIS , ob. cit. Alfredo M. Vitolo
(1937). 2 3 M IRKINE G UETZÉVITCH , B ORIS , ob. cit. Alfredo M. Vitolo

tener en cuenta la opinión de otras naciones resulta de importancia para todo gobierno… ¿…cuántos errores y locuras no hubiera evitado [América] si la justicia y la oportunidad de sus decisiones hubiese sido examinada previamente en cada caso, a la luz en que proba- blemente aparecerían a la porción imparcial del género humano?24 .

Nuestra Corte Suprema desde antiguo ha seguido esta línea. Ya desde sus primeros fallos, no dudó en buscar apoyo en el derecho comparado en tanto fuente inspiradora de

la constitución. En la causa Argerich, fallada en 1864, la Corte confirmó por sus fundamen-

tos una sentencia fundada en jurisprudencia similar de los Estados Unidos 25 . Y casi inme- diatamente, en la causa Seste y Seguich, señaló que “la jurisprudencia de los EEUU debe servirnos de guía para la interpretación de nuestra constitución” 26 . Pero no sólo el dere- cho norteamericano era tenido en cuenta en esta primera etapa. En la causa Gómez, falla- da el año siguiente, la Corte si bien en dictumaceptó recurrir a la legislación española para interpretar el sentido y alcance de la norma constitucional 27 . A su vez, en las causas Aspiazu 28 y Garbino 29 , la Corte se remitió a los “principios de derecho internacional” para

interpretar el alcance de la cláusula del hoy artículo 116 de la Constitución en lo referente

a la competencia de la justicia federal. Pero tal vez, la postura más fuerte a favor de esta

línea de análisis la brinda la disidencia del juez Laspiur en la causa Lino de la Torre 30 , en

24 HAMILTON, ALEXANDER; MADISON, JAMES Y JAY, JOHN, El Federalista, N° 63 (Hamilton o Madison), Fondo de Cultura Económica, México, 1943, p. 272. La jueza de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Ruth Bader Ginsburg, se ha expresado en forma similar. En una conferencia pronunciada en 2005 ante la American So- ciety of International Law, expresó: “Al redactar la Constitución, sus autores miraron otros sistemas y pen- sadores de otras tierras para inspirarse, y entendieron que la nueva nación estaría sometida a la “ley de las

naciones”, hoy conocida

como Derecho Internacional” (en

http://www.asil.org/events/AM05/ginsburg050401.html). Ver también BLACKMUN, HARRY, The Supreme Court and the law of nations, 104 Yale L. J. 39 (1994): “El derecho internacional puede y debe informar la interpre-

taci*on de diversas cláusulas de la constitución… Espero ver llegar el día en que la mayoría de la Corte Su- prema informe casi todas sus decisiones, casi todo el tiempo con un digno respecto a las opiniones de la humanidad”.

25 Fallos 1:130 (1864).

26 Fallos 1:317 (1864).

27 Fallos 2:36 (1865).

28 Fallos 9:350 (1870).

29 Fallos 34:249 (1888).

30 Fallos 19:231 (1877).

2 9 Fallos 34:249 (1888). 3 0 Fallos 19:231 (1877). Alfredo M. Vitolo – El Derecho
2 9 Fallos 34:249 (1888). 3 0 Fallos 19:231 (1877). Alfredo M. Vitolo – El Derecho

donde, tras pasar revista a precedentes norteamericanos, ingleses y suizos, señala “tales son los precedentes que existen sobre esta materia y de que se cree necesario sacar auto- ridad y ejemplo para interpretar y aplicar las disposiciones relativas de nuestra constitu- ción”.

Poco a poco, el derecho constitucional del siglo XX (especialmente a partir de fines de la Primera Guerra Mundial), comenzó a receptar los principios y normas del derecho internacional, incorporándolos como normas positivas jerarquizadas del derecho nacional incluso, en algunos casos, hasta por encima de la propia constitución nacional. A la ten- dencia iniciada por la constitución de Polonia de 1920 y otras de la primera postguerra 31 , le siguen luego, entre otras, la constitución de la India de 1950, la de Papúa Nueva Guinea de 1975 y, en América Latina, la constitución de Perú de 1979 y la de Costa Rica, tras la reforma de 1968. Mención especial merecen la constitución sudafricana de 1996, y la constitución española de 1978. La primera, en forma expresa establece: “Al interpretar el Bill of Rights, una corte, tribunal o fuero: a) debe promover los valores que subyacen en una sociedad abierta y democrática, basados en la dignidad humana, la igualdad y la liber- tad; b) debe considerar el derecho internacional; y c) puede considerar el derecho extran- jero” 32 . Por su parte, la constitución española de 1978, con una formulación no tan am- plia, dispone en su artículo 10 inc. 2) que “Las normas relativas a los derechos fundamen- tales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España”.

En nuestro país, la reforma de 1994 ha seguido estos lineamientos, al disponer que ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, tengan jerarquía constitucional. Si bien no coincidimos con quienes

31 Ver Mirkine Guetzévitch, Modernas tendencias…, cit.

32 Constitución de Sud Africa, Art. 39, inc. 1. (disponible en http://www.info.gov.za/documents/

constitution/1996/96cons2.htm#39).

constitution/1996/96cons2.htm#39). Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y la
constitution/1996/96cons2.htm#39). Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y la

doctrina mayoritariaponen a estos instrumentos en un mismo grado de prelación con la Constitución Nacional, y hablan del “bloque de constitucionalidad” 33 , no nos caben dudas de que el constituyente ha pretendido otorgar al derecho internacional de los derechos humanos de base consensual un puesto de privilegio en el sistema de fuentes del orde- namiento jurídico apoyándose en la interpretación internacional de tales normas. Así lo ha expuesto nuestra Corte Suprema, al sostener que cuando el constituyente de 1994 habla de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22, debe entenderse tal como [dichos instrumentos] efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurispru- dencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplica- ción34 .

Pero aún cuando no se hubiera dado esta jerarquización positiva del derecho in- ternacional de base consensual, consideramos que no puede prescindirse del derecho in- ternacional general en la interpretación de los textos constitucionales. Las constituciones (y la nuestra no escapa a la regla) son documentos que, si bien reflejan el pacto funda- mental de los habitantes de una nación, adoptado en un momento histórico determinado establecen a diferencia de las leyes, dictadas por cuerpos permanentes y, por ello, fácil- mente mutables al cambiar las circunstanciasnormas con pretensión de futuridad y de aplicación a las nuevas situaciones que puedan surgir en el desarrollo de los pueblos 35 . Y ello demanda una tarea interpretativa fundamental, que requiere, en nuestra opinión, desentrañar el sentido y finalidad de la norma constitucional a la luz de las nuevas reali- dades, en lo que Bidart Campos llama “historicidad dinámica” 36 , cuidando que en tal ta-

33 Ver, entre otros, BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argenti- no, Tomo VI, Ediar, 1995, p. 249, MANILI, PABLO, El bloque de constitucionalidad, La Ley, 2003.

34 Giroldi, Fallos, 318:514 (1995).

35 “El primer objetivo que tiene toda Constitución es durar en el tiempo. Una Constitución… no puede cambiarse todos los días ni durar lo que dura un calendario” (GARCÍA BELAÚNDE, DOMINGO, La Constitu- ción y su dinámica, Palestra, Lima, 2006, p. 87).

36 “Una interpretación genuina, que no desfigure lo histórico, pero que lo adecue al devenir tam- bién histórico por el que transcurre el iter aplicativo… La vida –la del ser humano, la de su convivencia, la de

La vida – la del ser humano, la de su convivencia, la de Alfredo M. Vitolo
La vida – la del ser humano, la de su convivencia, la de Alfredo M. Vitolo

rea, no se afecte la esencia democrática del gobierno (esto es, que el juez como intérprete no suplante la voluntad del pueblo).

Y es aquí en donde el derecho internacional y el derecho comparado tienen, junto con otras fuentes, su rol. Si bien es cierto, como señala Mirkine Guetzévitch, que no existe un estado ideal abstracto, sino que hay tantos regímenes políticos como estados 37 , tal como ha sostenido el juez Breyer de la Corte Suprema de los Estados Unidos, los seres humanos en el resto del mundo muchas veces tienen problemas similares a los de uno:

entonces, ¿porqué no ver cómo resuelven ellos la cuestión? Quizás podría aprender al- go” 38 . Por ello, “el análisis comparativo es, enfáticamente, relevante a fines de interpretar la constitución y hacer respetar los derechos humanos” 39 . En forma similar se han expre- sado, entre otros, el Presidente de la Corte Suprema de Noruega, la jueza Claire L’Heureux-Dubé de la corte canadiense 40 , el juez Michael Kirby de la Alta Corte de Austra- lia 41 (tal vez uno de los principales expositores de esta postura) 42 y la Corte de Apelacio-

la sociedad, la del estadoestá constitutivamente instalada en una circunstancia histórica móvil, que ‘se va haciendo’ y que ‘está siendo’”. (BIDART CAMPOS, GERMÁN J., La Constitución que dura, Ediar, 2004, p. 25). En forma similar se ha expresado la jurisprudencia de los Estados Unidos, al hacer referencia, para interpretar la octava enmienda que prohíbe los castigos “crueles e inusuales”, a los “a la evolución de estándares de decencia que hacen al progreso de una sociedad en maduración” (Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958)).

37 MIRKINE GUETZÉVITCH, BORIS, Derecho Constitucional Internacional, Rev. de Derecho Privado, Ma- drid, 1936, Cap. I, p. 63.

38 Ver la transcripción del debate citado en nota 19, supra. La postura no es nueva y ya había sido expuesta en su disidencia en la causa Knight v. Florida (528 U.S. 990 (1999)): “los Tribunales internaciona- les… han considerado cuestiones esencialmente similares bajo estándares esencialmente similares. Por ello creo que sus visiones pueden resultar de utilidad”.

39 GINSBURG, RUTH BADER AND JONES MERRITT, DEBORAH, Affirmative action: An international human rights dialogue, 21 Cardozo L. Rev. 253 (1999).

40 SLAUGHTER, ANNE-MARIE, A Global Community of Courts, 44 Harv. Int’l L.J., p. 191 (2003); L’HEUREUX- DUBÉ, CLAIRE, The importance of dialogue: Globalization and the international impact of the Rehnquist Court, 34 Tulsa L.J. 15 (1998).

41 KIRBY, MICHAEL, International Law, the impact on national constitutions, American Society of Inter- national Law, Seventh Annual Grotius Lecture (2005) (en http://www.asil.org/pdfs/kirbygrotius050401.pdf).

42 Como señala Lord Lester of Herne Hill, “Si bien su conversión [de una extremadamente cauta tra- dición legal, a aceptar la importancia del derecho internacional] fue menos dramática que la de San Pablo en el camino de Damasco, el juez Kirby se transformó en un apóstol del mensaje” (en LORD LESTER OF HERNE HILL, The Challenge of Bangalore: Making human rights a practical reality, E.H.R.L.R. 1999, 3, 273).

human rights a practical reality, E.H.R.L.R. 1999, 3, 273). Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional
human rights a practical reality, E.H.R.L.R. 1999, 3, 273). Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional

nes de Nueva Zelandia 43 . En un contexto particular, debido a la ausencia de constitución escrita, se pronunció la actual presidenta de la Corte Internacional de Justicia, Rosalyn Higgins, refiriéndose al derecho británico: “En pocas palabras, no hay ‘international lawy common law. El derecho internacional forma parte del common law en todos los te- mas” 44 . Esta postura, que supera la tradicional concepción dualista de los países del com- mon law respecto al derecho internacional, ha sido llamada en un reciente trabajo “cree- ping monism”, o “monismo subrepticio” 45 , y encuentra su fundamentación en la idea de la existencia de derechos humanos de validez universal; esto es que los derechos son pro- pios de los individuos, independientemente de su nacionalidad o del lugar en que ellos se encuentren 46 , sin perjuicio del margen de apreciación nacional que los distintos estados puedan ejercitar en la regulación de los mismos, en función de las lógicas y razonables di- ferencias culturales y sociales existentes 47 . Como señala Sweeney, en materia de derechos humanos, no puede olvidarse que “universalidad no es lo mismo que uniformidad” 48 .

43 En la causa Tavita, fallada en 1994 (*1994+ 2 N.Z.L.R. 266), el tribunal sostuvo “es deber del poder judicial de interpretar y aplicar las constituciones nacionales, la legislación ordinaria y el common law a la luz de los derechos humanos universales”.

44 HIGGINS, ROSALYN, The relationship between international and regional human rights norms and domestic law, citado por LORD LESTER OF HERNE HILL, ob cit.

45 WATERS, MELISSA, “Creeping Monism”. The judicial trend toward interpretative incorporation of Human Rights treaties, 107 Colum. L. Rev. 628 (2007).

46 Como señala el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, “la libertad, la jus- ticia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Sobre el carácter universal de los dere- chos humanos y las diferencias culturales, ver CASSESSE, ANTONIO, Los derechos humanos en el mundo con- temporáneo, Ariel, Barcelona, 1991, ps. 58 y sigs. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, convocada por la Organización de Naciones Unidas, al adoptar la “Declaración y Programa de Acción de Vie- na” expresamente sostuvo: “El carácter universal de [los] derechos [humanos] y [de las] libertades [funda- mentales] no admite dudas. En este contexto, el fortalecimiento de la cooperación internacional en la esfera de los derechos humanos es esencial para la plena realización de los propósitos de las Naciones Unidas. Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los seres humanos.

47 La doctrina del “margen de apreciación nacional” ha sido desarrollada esencialmente por la Corte Europea de Derechos Humanos a partir del caso Handyside (1 EHRR 737, 1976) con fundamento en la nece- sidad de otorgar flexibilidad al resolver los conflictos resultantes de diferentes tradiciones sociales políticas y culturales entre los estados (ver BAKIRCIOGLU, ONDER, The application of the margin of appreciation doctrine in freedom of expression and public morality cases, German Law Journal, Vol. 8, N° 7 (Julio 2007)). La doctrina ha sido utilizada también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 4 (OC- 4/84 Propuesta de modificación a la constitución política de Costa Rica). Algunos autores, sin embargo, criti-

de Costa Rica). Algunos autores, sin embargo, criti- Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y
de Costa Rica). Algunos autores, sin embargo, criti- Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y

No podemos dejar de afirmar que en esta concepción, la constitución es vista co- mo un instrumento de la libertad, organizador del poder para “asegurar los beneficios” de aquella 49 . De allí que los derechos expresamente enumerados en el texto constitucional no importen la negación de otros 50 . Partiendo de esta premisa, la totalidad del régimen constitucional debe interpretarse en función de la regla de la libertad individual (principio pro-homine), y por ello el derecho internacional de los derechos humanos resulta relevan- te a tales efectos. Puede verse entonces hoy a éste como un reflejo del derecho natural fundado en la dignidad de la persona humana. Lo mismo ocurre con el derecho compara- do. Acertadamente, un reciente trabajo ha sostenido: “exponer la constitución –cualquier constituciónes tomar de y contribuir a un cuerpo de principios, prácticas y precedentes que trascienden las fronteras nacionales. Los aspectos comunes surgen entre las distintas jurisdicciones en razón de que el derecho constitucional se desarrolla en una red de in- fluencias recíprocas en respuesta a desafíos teóricos y prácticos compartidos”, dando lu- gar a lo que se ha definido como “derecho constitucional genérico”, o sea, de validez ge- neral 51 .

can la doctrina sosteniendo que ella “se encuentra enfrentada con el concepto de universalidad de los dere- chos humanos” (BENVENISTI, EYAL, Margin of appreciation, consensus and universal standards, 31 Int’l Law & Politics 843 (1999); en forma similar, LORD LESTER OF HERNE HILL, The European Convention of Human Rights in the new architecture of Europe, Proceedings of the 8th. International Colloquy on the European Convention on Human Rights, 227 (1995)). Ver la respuesta a esta postura en SWEENEY, JAMES A., Margins of Appreciation:

cultural relativity and the European Commission of Human Rights in the Post-cold war era (54 Int’l. & Comp. L. Q. 459 (2005)).

48 SWEENEY, JAMES A., ob. cit.

49 Constitución de la Nación Argentina, Preámbulo. Ver VÍTOLO, ALFREDO M., Luces y Sombras en la nueva Constitución, en Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, 1995, p. 346.

50 Constitución de la Nación Argentina, art. 33.

51 LAW, DAVID S., Generic Constitutional Law, 89 Minn. L. Rev. 652 (2005). En contra, POSNER, RICHARD, Could I interest you in some foreign law? No thanks, we already have our own laws (2004-AUG Legal Aff. 40):

“el problema es considerar las decisiones judiciales extranjeras en casos norteamericanos como si el mundo fuese una única comunidad legal”. En forma similar a Posner se han expresado Ramsay y Young: “términos tales como “opinion internacional” u “opinión de la humanidad” o “comunidad mundial”… esconden *+ el hecho de que no hay una “comunidad mundial” unificada con una simple y fácilmente accesible para ser consultada” (RAMSAY, MICHAEL D., International Materials and domestic rights: Reflections on Atkins and Law- rence, 98 Am. J. Int’l. L. 69 (2004), YOUNG, ERNST A., Foreign Law and the denominator problem, 119 Harv. L. Rev. 148 (2005)).

and the denominator problem , 119 Harv. L. Rev. 148 (2005)). Alfredo M. Vitolo – El
and the denominator problem , 119 Harv. L. Rev. 148 (2005)). Alfredo M. Vitolo – El

Por ello, en la medida en que los diferentes sistemas constitucionales protegen esencialmente los mismos derechos humanos básicos, generalmente en los mismos o si- milares términos 52 , y que los seres humanos enfrentan los mismos problemas, los jueces enfrentan las mismas cuestiones al aplicar estos principios (que no son otros que los “principios de derecho público” que informan nuestra constitución, en la terminología del art. 27 53 ) a las realidades de las culturas contemporáneas 54 .

Como señala la profesora Anne-Marie Slaughter, la interacción entre diferentes sistemas jurídicos, (que denomina “fertilización cruzada”) contribuye al nacimiento de una jurisprudencia global en ciertos temas y mejora la calidad de la decisión nacional 55 . En este sentido, resulta interesante destacar cómo en 1988, un conjunto de jueces de naciones integrantes del Commonwealth británico, adoptaron los llamados Principios de Bangalo- re acerca de la aplicación doméstica de las normas internacionales de derechos humanos”, como forma de unificar la visión sobre éstos en las decisiones judiciales de sus respectivos países 56 . Estos principios, en su reformulación en 1998, con ocasión del décimo aniversa- rio de su adopción disponen: “es obligación fundamental del poder judicial… interpretar y aplicar las constituciones nacionales y las leyes en armonía con los códigos y principios del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional consuetudi- nario, y desarrollar el common law a la luz de los valores y principios consagrados en el

52 LAW, DAVID S., ob. cit.

53 La referencia en el artículo 27 de la constitución nacional a los “principios de derecho público” no se encuentra en el texto norteamericano, ni tampoco en el proyecto de Alberdi. Las actas de la Convención Constituyente tampoco proporciona mayores aclaraciones, toda vez que no se cita debate sobre el punto (ver RAVIGNANI, EMILIO, Asambleas Constituyentes Argentinas, T° IV, p. 515). Vanossi y Dalla Via lo hacen deri- var de la referencia de Alberdi en el artículo 35 de su proyecto a las “garantías constitucionales diferidas a los extranjeros” (VANOSSI, JORGE DALLA VIA, ALBERTO, ob. cit., p. 37).

54 RAHDERT, MARK, Comparative constitutional advocacy, 56 Am. U. L. Rev. 566 (2007).

55 Id. Ver también: GINSBURG, RUTH BADER AND JONES MERRITT, DEBORAH, ob. cit.: “somos nosotros los que perdemos si desechamos lo que otros puedan decirnos sobre sus intentos para erradicar los prejuicios contra las mujeres, las minorías y otros grupos desfavorecidos” .

56 Para una discusión sobre los principios y su desarrollo posterior, ver, entre otros, LORD LESTER OF HERNE HILL, The Challenge, cit.

ORD L ESTER OF H ERNE H ILL , The Challenge … , cit . Alfredo
ORD L ESTER OF H ERNE H ILL , The Challenge … , cit . Alfredo

derecho internacional de los derechos humanos” 57 . Estos principios han alcanzado una importante fuerza de convicción y han sido aplicados desde entonces por numerosos jue- ces en sistemas del common law 58 . En palabras de Jeremy Waldron: “la función del ius gentium es guiar la elaboración y el desarrollo de [la ley nacional] 59 . Este autor utiliza la analogía con el conocimiento científico general expresando que si en una nación se des- encadenara una epidemia, sería absurdo no investigar el desarrollo científico en el resto del mundo para hallar una solución.

A ello también ha contribuido el sistema de justicia supranacional: las decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana y de los tribunales de Rwanda y la ex-Yugoslavia, a los que seguramente se sumará la jurisprudencia de la re- cientemente instaurada Corte Penal Internacional, han ido generando un cuerpo de juris- prudencia global que es seguido por los tribunales domésticos dando lugar a interpreta- ciones coordinadas en materia de derechos humanos. Tal seguimiento se funda esencial- mente en dos razones: en primer lugar, la composición internacional de estos tribunales lleva a que sus decisiones, en alguna medida, reflejen el sentir común de la humanidad acerca de los temas llevados a su juzgamiento; por otra parte, la posibilidad que las deci- siones locales puedan ser eventualmente “revisadas” por estos tribunales lleva a que las decisiones domésticas se alineen de hecho con su jurisprudencia siguiendo un principio de economía procesal 60 .

La postura contraria, que niega todo efecto al derecho internacional en la interpre- tación de la constitución, se fundamenta en lo que Mirkine Guetzévitch ha dado en llamar “nacionalismo constitucional” 61 , y que se puede sintetizar en las palabras del juez Scalia de

57 WATERS, MELISSA, ob. cit.

58 Ver, por ejemplo, el fallo de la Corte de Apelaciones de Nueva Zelandia citado en nota 43.

59 WALDRON, JEREMY, Foreign Law and the modern ius gentium, 119 Harv. L. Rev. 129 (2005).

60 Ver SAGÜÉs, Néstor, Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos. Experiencia en Latinoamérica, Ius et Práxis, Vol 9, N° 1, Talca (2003).

61 MIRKINE GUETZÉVITCH, BORIS, Derecho Constitucional Internacional, ob. cit., p. 41 y sigs.

Constitucional Internacional, ob. cit., p. 41 y sigs. Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y
Constitucional Internacional, ob. cit., p. 41 y sigs. Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y

la Corte Suprema de los Estados Unidos, parafraseando la célebre frase de John Marshall en McCullough v. Maryland 62 : “No debemos olvidar que lo que estamos exponiendo es la Constitución de los Estados Unidos” 63 , y “no tenemos *en EE.UU.] la misma base moral y legal que el resto del mundo, ni nunca la hemos tenido” 64 . En términos similares se ha pronunciado el juez Clarence Thomas “la jurisprudencia no debe imponer modos, noveda- des o modas extranjeras” 65 . Esta postura encuentra su raíz en las tesis originalistas de in- terpretación constitucional, siguiendo lo expuesto por el Chief Justice Taney en el célebre caso Dred Scott, en donde expresó: “nadie, asumimos, supone que un cambio en la opi- nión pública o en los sentimientos de las naciones civilizadas de Europa o en nuestro país, deba inducir [a la Corte] a dar a las palabras de la Constitución un significado más liberal que aquél que se le dio cuando ésta fue adoptada” 66 ; y en la idea de un cierto grado de relativismo cultural en la determinación de los derechos humanos fundamentales 67 .

Esta posición que para algunos muchas veces encubre un aspecto xenófobo, en la creencia de que la norma propia es siempre superior, desdeñando las opiniones extranje- ras 68 refleja precisamente el temor de que la constitución deje de ser la norma suprema

62 17 US (4 Wheaton) 316 (1819).

63 Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988) (disidencia del J. Scalia).

64 Breyer-Scalia Transcript, cit.; RUBENFELD, JED, Unilateralism and constitutionalism, 79 N.Y.U. L. Rev. 1971 (2004).

65 Foster v. Florida, 537 U.S. 990, (2002).

66 19 How. (60 U.S.) 393 (1856). Esta postura no ha sido ajena a nuestra jurisprudencia (ver por ej. Angel Méndez (Fallos 127:429 (1918)).

67 Ver SWEENEY, JAMES A., ob. cit. Ver también la disidencia del juez Holmes en la causa Black & White Taxicab & Transfer Co. (276 U.S. 518 (1928), disidencia del juez Holmes): “el common lawno es un com- mon law general, sino la ley del estado que existe por autoridad de ese estado, sin importar lo que haya sido en Inglaterra o en cualquier otro lado”. Ramsay, al comparar a la Corte Suprema de los Estados Unidos y la Corte Europea de Derechos Humanos enfatiza las diferencias existentes entre los textos a interpretar: “*los tribunales] se enfrentan a cuestiones interpretativas sustancialmente distintas que surgen de textos sustan- cialmente distintos y distintos tipos de precedentes… Es extremadamente simplista decir que ambos *tribu- nales] están haciendo derecho constitucional y, por lo tanto, haciendo lo mismo. En realidad, ambos inter- pretan textos, pero estos textos son diferentes” (RAMSAY, MICHAEL D., ob. cit.).

68 KIRBY, MICHAEL, ob. cit. El juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Samuel Alito, en su au- diencia de nominación ante el Senado, expresó: “En lo que hace a la protección de los derechos individuales, creo que debemos mirar nuestra propia constitución y nuestros propios precedentes, Nuestro país ha sido el líder en la protección de los derechos individuales… Tenemos nuestra ley, tenemos nuestras tradiciones y

Tene mos nuestra ley, tenemos nuestras tradiciones y Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y
Tene mos nuestra ley, tenemos nuestras tradiciones y Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y

del ordenamiento jurídico, violándose el principio de soberanía popular en la determina- ción de dicha supremacía, en particular cuando la interpretación con base en el derecho internacional pudiera ser contradictoria con la interpretación reflejada en decisiones legis- lativas 69 , en lo que Waters identifica como “llevar al ámbito normativo por la puerta tras- era de la interpretación, a aquellos principios que no logran entrar por la puerta legislati- va” 70 . Desde este punto de vista, la crítica no es diferente que la realizada, en general, contra toda interpretación dinámica de la constitución 71 . Pero como señala el juez Kirby, de la Alta Corte de Australia, “frecuentemente es una ayuda para los jueces nacionales confrontar su propio pensamiento constitucional contra los principios que expresan las reglas de una civilización más amplia. Lo que se intenta con este razonamiento no es mo- dificar la constitución, sino una elaboración y aplicación de la misma, adecuadamente en-

nuestros propios precedentes judiciales y son ellos los que debemos mirar para interpretar nuestra constitu- ción(Verbatim transcript, Senate Judiciary Committee, 2006 WL 75414 (F.D.C.H.)). Del mismo modo, el juez Scalia: “diría que muy pocos de nosotros desearía que nuestra vida o libertad quedasen sujetas a lo que dis- pongan los sistemas de justicia penal italiano o francés, No porque creamos que esos sistemas son injustos, sino porque creemos que el nuestro es mejor” (SCALIA, ANTONIN, Keynote address, en el American Enterprise Institute, 21 de febrero de 2006, (http://aei.org/events/filter.all,eventID.1256/transcript.asp). En dicha oportunidad, sin embargo, el juez Scalia se defendió de las críticas de xenofobia, sosteniendo que más allá de la importancia que en otras áreas del pensamiento jurídico puede tener el derecho comparado, el mismo no es relevante para la interpretación constitucional). Criterios similares fueron vertidos en su conferencia en el Harvard Law School World Alumni Congress (Washington, Junio de 2007), al enfatizar sus críticas al juez Breyer, por haber citado jurisprudencia de Zimbabwe en sus recientes fallos (notas en poder del autor). Estas posturas son respondidas por Young: “Es positivamente anti-intelectual y presuntuoso el decir que no podemos aprender nada de las jurisdicciones extranjeras” (YOUNG, ERNST A., ob. cit.).

69 Ver ALFORD, ROGER, Misusing international sources to interpret the constitution, 98 Am. J. Int’l L. 57 (2004), quien llama a esta cuestión la “dificultad contramayoritaria internacional”; Breyer-Scalia Transcript, cit.: “Dudo que nadie diga: ‘queremos ser gobernados por las visiones de los extranjeros(Scalia); ROSEN- KRANTZ, CARLOS, Against Borrowings and other non-authoritative uses of foreign law, 1 Int’l J. of Const. L. 269 (2003); POSNER, RICHARD, ob. cit.

70 WATERS, MELISSA, ob. cit.

71 Ver JACKSON, VICKI, ob. cit. Como expresa Dennington, “el principal problema del juez Scalia con la cita de derecho extranjero moderno no es tanto con que la ley sea extranjera, sino con que sea moderna” (DENNINGTON, ANDREW, We are the world? Justifying the United States Supreme Court’s use of contemporary foreign legal practice in Atkins, Lawrence and Roper, 29 B.C.Int’l & Comp. L. Rev. 269 (2006). Ver también, PARRISH, AUSTEN L., A storm in a teacup: the U.S. Supreme Court’s use of foreign law, U. Ill. L. Rev. 637 (2007)).

Court’s use of foreign law, U. Ill. L. Rev. 637 (2007)). Alfredo M. Vitolo – El
Court’s use of foreign law, U. Ill. L. Rev. 637 (2007)). Alfredo M. Vitolo – El

tendida en el contexto del mundo de hoy en donde todo texto constitucional debe ope- rar” 72 .

En una postura intermedia, Rosenkrantz critica el apoyo excesivo en jurisprudencia extranjera por parte de los tribunales domésticos. En su opinión y utilizando como ejem- plo el caso argentinodicha conducta disminuye el respeto del hombre común en su cons- titución, por lo que sólo la admite como “andamio” para el desarrollo de la propia cons- trucción constitucional, indispensable para la sustentabilidad democrática de los esta- dos 73 . Coincidimos sólo parcialmente con esta posición. Para nosotros, ella sólo es cierta en la medida en que el recurso al intérprete extranjero se realice en forma automática, sin una adecuada adaptación a la realidad jurídico política local.

Por ello como ya hemos soslayado en páginas anteriores, más allá de la utilidad del derecho internacional y del derecho comparado como fuente de interpretación, y de la imposibilidad de soslayarlos, consideramos que en ningún caso tales fuentes pueden ser consideradas fuente formal de seguimiento obligatorioen la interpretación de disposi- ciones constitucionales 74 . Para nosotros, el rol del derecho internacional en la interpreta- ción de la constitución se puede sintetizar en las palabras del juez Marshall en la causa Thirty Hogsheads of Sugar v. Doyle, fallada en 1815: “las decisiones de los tribunales de todos los países, en la medida en que se funden en una ley común a todos ellos, serán re- cibidas, no como precedente, pero con respeto… a menos que sean muy irrazonables o fundadas en una interpretación rechazada por las otras naciones75 .

En primer lugar, no puede olvidarse que nuestra constitución, como muchas otras en el mundo, y más allá del reconocimiento por ellas de ciertos niveles de jurisdicción su- pranacional, confiere el Poder Judicial a una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales

72 KIRBY, MICHAEL, ob. cit.

73 ROSENKRANTZ, CARLOS, ob. cit.

74 Ver BREYER, STEPHEN, Breyer-Scalia Transcript, cit.; GINSBURG, RUTH BADER, ob. cit.

75 9 Cranch 191, 13 U.S. 191 (1815).

B ADER , ob. cit. 7 5 9 Cranch 191, 13 U.S. 191 (1815). Alfredo M.
B ADER , ob. cit. 7 5 9 Cranch 191, 13 U.S. 191 (1815). Alfredo M.

inferiores 76 . De allí que no podría sostenerse que el tribunal local estuviera obligado a se- guir la interpretación realizada por agentes extranjeros sin perder su carácter de supre- ma 77 . Como señala Rahdert, “el precedente extranjero sirve como una ayuda a la interpre- tación, no como su sustituto” 78 .

Y ello no es simplemente un capricho de orden nacionalista. El intérprete local de- be ser extremadamente cuidadoso al recurrir al derecho internacional, y debe hacerlo “sólo luego de una considerable investigación respecto del contexto de la norma en la cul- tura del caso” 79 ya que el desconocimiento real del trasfondo de los casos extranjeros y de los contextos en los que ellos fueron dictados, pueden llevar a una aplicación desnaturali- zada de su doctrina al caso local 80 . Por otra parte, normalmente, el intérprete local tendrá más capacidad y estará más capacitado para evaluar sin perjuicio del carácter universal de los derechosese margen de apreciación que marca las diferencias existentes entre los diferentes estados. Por ello, en nuestra concepción, el valor como fuente del derecho in- ternacional y del derecho extranjero, tal como sostenía Alberdi 81 no es ni debe serdife- rente aquél que se otorga a la doctrina de los autores y otras fuentes secundarias 82 .

76 Constitución Nacional, art. 108. En forma similar, en cuanto a los EEUU, MONAGHAN, HENRY PAUL, Article III and supranational judicial review, 107 Colum. L. Rev. 833 (2007).

77 En contra, SAGÜÉS, NÉSTOR P., Las relaciones, cit.

78 RAHDERT, MARK, ob. cit.

79 ZEHNDER, JACOB J., ob. cit. En forma similar se ha expresado BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, T. 1, La Ley, 2004, p. 18. En una visión más amplia, ver TUSHNET, MARK, The possibilities of comparative constitutional law, 108 Yale L. J. 1225 (1999): “Podemos aprender de la experiencia de otros lugares mirando dicha experiencia en términos generales, y luego viendo como éstos términos pueden ayu- darnos a pensar acerca de los problemas constitucionales que enfrentamos”.

80 POSNER, RICHARD, ob. cit.; L’HEUREUX-DUBÉ, CLAIRE, ob. cit.; SAGÜÉS, NÉSTOR P., Las relaciones…, ob. cit.

81 Ver nota 20, supra.

82 Ver PARRISH, AUSTEN, ob. cit. En contra a nuestra posición se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la reciente causa Mazzeo (La Ley, 18 de julio de 2007). Allí, el voto de la mayoría sostiene que las decisiones de los tribunales internacionales constituyen una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argen- tino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Rechazamos esta interpretación ya que importaría negar la posibilidad a los tribunales nacionales de aplicar cualquier margen de apreciación en la decisión local.

cualquier margen de apreciación en la decisión local. Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y
cualquier margen de apreciación en la decisión local. Alfredo M. Vitolo – El Derecho Internacional y

Esto requiere modificar sustancialmente la formación de abogados y jueces domésticos, exponiéndolos sin temores a los desarrollos del derecho internacional y del derecho comparado. Es una constante no sólo en Argentina, sino común al resto del mundola ignorancia por parte de los actores jurídicos de estos desarrollos 83 , lo que da lugar a dos fenómenos negativos: o bien la entera omisión de la dimensión internacional y comparada de la decisión local, o el uso inadecuado del precedente internacional en la decisión doméstica. Mientras el primer fenómeno se cierra cual avestruzal reconoci- miento de un mundo cada vez más globalizado en todos los ámbitos, el segundo genera el fenómeno conocido como precedent shopping, o sea el uso selectivo del precedente in- ternacional, que invita a la manipulación de la decisión 84 .

En síntesis: nos movemos en un mundo nuevo, en donde el cambio se produce a ritmos vertiginosos. Por ello, deseamos concluir esta ponencia haciendo nuestras las pala- bras del profesor Peter Spiro: las mismas características del proceso de globalización que hacen al mundo un lugar menos amenazador, harán [a los estados] más vulnerables a la imposición de normas internacionales. A medida que el sistema internacional vaya desar- mando la idea de estado-nación y confronte sus componentes, ningún país [ ] podrá resis- tir o aislarse a si mismo de las fuerzas globales. En la medida que las fronteras comunita- rias divergen de las nacionales, el proceso de creación de la ley puede migrar de las insti- tuciones nacionales a las globales. El mundo académico del derecho debe anticipar esa posibilidad y confrontar sus muchos desafíos85 .

83 SAGÜÉS, NÉSTOR P., Las relaciones, cit.; POSNER, RICHARD J., ob. cit.

84 SCALIA, ANTONIN en Breyer-Scalia Transcript, cit.; RAMSAY, MICHAEL D., ob. cit.; ALFORD, ROGER, ob. cit.

85 SPIRO, PETER J, ob. cit.

, R OGER , ob. cit. 8 5 S PIRO , P ETER J, ob. cit.
, R OGER , ob. cit. 8 5 S PIRO , P ETER J, ob. cit.