LECCIÓN 5: OBLIGACIONES

I. Obligación y acción.
La obligación: Concepto y evolución histórica.
La obligación hace referencia al <<vínculo jurídico>> que está en relación con el primitivo carácter
de la obligatio. Una persona se vincula o se somete a otra por el acto del nexum; este consiste en una
auto-emancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena.
Obligación y acción son conceptos inseparables; existe una obligación en tanto una persona puede
ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. El vínculo obligatorio surge entonces en
relación con la cosa misma. Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un
vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la
sponsio.

Contenido de la obligación.
La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:
- Dar (dare) es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos
servicios.
- Hacer (facere) es todo acto que implique observar un determinado comportamiento, que
comprende la abstención, y el devolver una cosa a su propietario.
- Prestar (prestare) es responder de algo o garantizar.
Para designar el objeto de la obligación se habla generalmente de prestación. Esta debe reunir las
características de: ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.

Obligaciones divisibles e indivisibles.

Se considera divisible la obligación cuando puede dividirse por partes sin alterar su finalidad
económica. Al ser divisible puede a su vez repartirse entre acreedores y deudores. Si esto no puede
cumplirse, se considera indivisible. En general son divisibles las obligaciones que consisten en dar
(dare) e indivisibles las obligaciones de hacer (facere). Cabe destacar que las obligaciones indivisibles
tienen el carácter de solidarias, es decir, en caso de pluralidad de sujetos, cada acreedor tiene el
derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

Obligaciones naturales.
La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la
potestad del paterfamilias. Estas obligaciones carecen de acción y de entre sus características la más
importante es la de la retención de lo pagado. Además de esto, tienen otros efectos como: Que pueden
oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles; podían ser objeto de
innovación y convertirse en obligación civil; pueden ser objeto de delegación; pueden ser garantizadas
con fianza, prenda o hipoteca; se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio; y
finalmente la compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la
usucapión.

Cumplimiento y extinción de las obligaciones.

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Son relaciones no permanentes ni
estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar
(dare) se denominan pago (solutio); el objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado
(certum) o indeterminado (incertum). El cumplimiento de las facere se denomina normalmente
satisfactio; y el objeto de estas obligaciones es indeterminado (incertum), aunque el resultado se
determine con anterioridad. Con todas las obligaciones se persigue una condena pecuniaria del
demandado. Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la
acceptilatio, pero existen pese a que dichos modos de pago son los más comunes, existen otros modos
reconocidos por el ius civile como la compensación, la confusión, la muerte o capitis deminutio… A
los modos de extinción de las obligaciones el pretor concede al deudor una exceptio contra la acción
del acreedor.

Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones.

 I. Clasificación de las Instituciones de Gayo: Para los juristas clásicos el contrato consiste en
una convención o acuerdo. Gayo concreta las obligaciones que nacen del contrato,
clasificándolas en cuatro géneros: La cosa (re), contratos reales; las palabras (verbis),
contratos verbales; la escritura (litteris), contratos literales; y el consentimiento (consensu),
contratos consensuales. Esta cuatripartición es defectuosa, porque coloca en situaciones de
igualdad relaciones contractuales muy distintas.
II. Clasificación de las <<res cottidianae>>: En el tratado postclásico se da una nueva
clasificación de las causas de las obligaciones: De un contrato, de un maleficio y de cierto
derecho. Las causas de las obligaciones resultan así repartidas en una tercera división.
III. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas: El glose a postclásico atribuido a Ulpiano
presenta una clasificación de las acciones en: Unas nacidas de contrato, otras de un hecho y
otras que son por el hecho. Otra clasificación es la de Modestino, en la que se exponen las
siguientes causas: Por recibir una cosa, préstamos; por unas palabras, estipulación; por recibir
una cosa y cambiar unas palabras a la vez, préstamo y estipulación; por el consentimiento; por
la ley; por derecho honorario, lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe
hacer; por necesidad, los que no pueden hacer algo distinto de lo ordenado; por una falta, por
probar un hecho delictivo.
IV. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes: Justiniano dividió las obligaciones
contractuales en dos categorías: Obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato
(quasi ex contractu). Esto le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas en delito y las que
venían con delito. Sin embargo, carecía de una concepción de delito. Los intérpretes griegos
del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir
que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato y del delito o cuasidelito.

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II. Delitos.
Delitos privados.
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena.
Junto a los delitos públicos (crimina) que suponen atentados al orden público, existen delitos privados
(delicta) cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. La pena (poena) que se impone al autor
del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo, triple o cuádruplo). Pueden
darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida.
Las características generales de las acciones penales son: Intransmisibilidad pasiva (las acciones
penales no se transmiten pasivamente, no responden los herederos), noxalidad (la acción penal se
ejercita contra el paterfamilias, pero éste puede liberarse de la responsabilidad entregando a quien
cometió el delito), cumulatividad (cuando son varios los autores del delito, cada uno de ellos debe
pagar la pena entera) y perpetuidad o anualidad (las acciones civiles y reipersecutorias no tienen
establecido un plazo para su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas; por otro lado las utilizadas
por el pretor son anuales).

Delitos de hurto (furtum).

Se considera hurto la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Se
incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por
el mismo propietario (furtum possessionis). El uso suponía una pena in duplum, mientras que la
simple posesión tenía un valor menor. Las acciones de hurto tenían un valor in duplum, in triplum, in
quadruplum… La acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum) tenía carácter
público y no privado; en este caso específico había un hurto especial que partía de la violencia a la
persona, tenía una condemnatio in quadruplum, al cuádruplo. Las acciones de hurto (actio furti)
tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón. La
acción puede ejercitarla no sólo el propietario, sino en general todo aquel que deba responder ante él
por custodia o pérdida de la cosa. La acción de hurto y la reivindicatoria no son compatibles puesto
que una persigue la pena y otra la devolución de la cosa. Cuando el que sufre el hurto es el dueño,
puede ejercitar la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada; así como la
exhibitoria, si el ladrón oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de un hurto de dinero
o cosas consumibles se recurre a la condictio furtiva. Para poder reclamar la acción de hurto se
requiere: Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei) y el elemento intencional o
dolo (también llamado intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad
del propietario).

Delitos de daño.
El delito de <<daño injustamente causado>> procede del plebiscito de la lex Aquilia de damno. La lex
Aquilia de damno derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto y supuso una revolución
porque eliminó todas las acciones de daño salvo tres: la actio de pauperie, que se concede por daños
causados por animales cuadrúpedos y en la que el propietario puede elegir entre la indemnización por
el daño o la entrega noxal del animal; la actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta
en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo; y la acción de tala ilícita (actio de
arboribus succisis), contra el que abusivamente corta árboles ajenos y el autor del daño debe pagar 25
ases por cada árbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado injustamente al
esclavo ajeno o a un cuadrúpedo es condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa
hubiese tenido en aquel año; el segundo capítulo se refiere al daño que causa el acreedor que se queda
con el crédito cobrado; y el tercer capítulo se refiere a toda clase de daño causado injustamente en
cualquier animal o cosa inanimada, por lo que la condena del causante del daño es por el valor
máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al
demandado al pago de la pena, puesto que lo que se persigue es el pago de la pena. Se concede el
valor máximo de la cosa dañada (in simplum) contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega
el doble (in duplum). El pretor concede acciones in factum y útiles para completar la lex Aquilia, y
aunque la acción civil compete solo al propietario, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al
usufructuario, al peregrino… Tratados de daños causados en ocasiones especiales, el pretor concede
las siguientes acciones in factum: Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres
armados; acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública;
acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba).
Los tres elementos que configuran el delito de daño son: La iniuria o injusticia, el daño debe ser
injusto, contrario al derecho; la culpa, la conducta o actuación negligente del que causa un daño; y el
damnum, la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro.

Delito de lesiones u ofensas (iniuriae).

Se habla de iniuria o injuria, para referirse a todas las lesiones sufridas por una persona, tanto en su
integridad física como también en su dignidad moral. El pretor crea una acción de contenido general,
para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, esta es la llamada acción de injurias (actio
iniuriarum). El pretor permite al ofendido hacer una valoración de la injuria recibida y el juez
condena entonces a esa cantidad de dinero, si le parece conveniente. En caso de injurias graves, el
pretor haría la estimación y el juez decidiría sobre la justicia y equidad (ex bono aequo). Se tenía en
cuenta la ofensa moral causada por el ofensor y las circunstancias del caso. Cuando se injuria a un
hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En el edicto
existe un edictum generale y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de
ofensas personales.

Delito de derecho pretorio.

Todas estas acciones tienen una condemnatio in duplum y constan de acción de repetición (se ejercita
la acción contra el real causante del daño, pese a que el acusado por el que ha recibido el daño es
otro):
- Quasidelito: La acción se dirige contra una persona distinta de la que comete la infracción
penal. Los quasidelitos más importantes son:
● Actio de effusis et deiectis, si de una casa cae o se lanza algo y causa un daño, la acción puede
dirigirse contra el dueño de la casa.
● Actio de possito et suspenso, se da en aquellos casos en los que, por haber depositado algo en
los balcones, se produce algún daño. Se dirige la acción contra el propietario de la casa.
 ● Actio furti adversus, hay tres tipos: nautas (navieros), caupones (propietarios de hoteles) y
stabulari (propietarios de establos). Estas acciones son una acción in factum que protege al
viajero. Si alguien hurta a un viajero este puede ejercer la acción contra el naviero, por
ejemplo, aunque este no haya sido quien haya cometido el daño; y posteriormente el naviero
puede realizar una acción de repetición (una acción contra la persona que realizó realmente
el daño en primer lugar).
● Actio adversus iudex quod litem suam fecit o acción contra el juez que hizo suyo el juicio, se
realiza una acción contra el juez. Se dice de este que tiene una pierna en la justicia y otra en el
interés, por lo que se vuelve corrupto; se denomina prevaricación. La corrupción la sufre el
que sufre la prevaricación, es decir, el juez.
- Metus: Miedo. A día de hoy se traduciría por coacciones, se intimida a alguien para que haga
algo que no quiere hacer. Cuando la intimidación se da por violencia física no se considera
metus, ya que metus sería por amenaza. Está protegido por la actio quod metus causa, tiene
una condemnatio in quadruplum en su primer año y tras este se convertiría en una acción
civil. Para que haya metus se exigen tres requisitos: Que se amenace con un mal real,
verosímil; ese mal además tiene que ser grave; y por último ilegítimo.
- Delito de dolo: El dolo es la intención de causar un perjuicio. La acción contra este delito es
la actio doli, que es un delito defectivo, es decir, solo puede utilizarse en los casos en los que
no existe una acción más específica que persiga está acción penal. Persigue cualquier
actuación dolosa que contenga un perjuicio, cualquier escenario en el que hay un engaño
suele ser un delito de dolo. En casos de violencia de mala fe es iniuriae no dolo. El pretor
también concede la exceptio doli, que alega el demandado para decir que el demandante actúa
con dolo. Hay dos casos típicos: El ejercicio de la acción es doloso o el vínculo jurídico es
doloso.
- Fraude de acreedores: La acción que la protege es el interdictum fraudatorium, que lo puede
utilizar el acreedor contra los actos de su deudor que defrauden su crédito, es decir, aquellos
actos que lo urden colocar en situación de insolvencia. Un ejemplo es un concurso de
acreedores: División del patrimonio de los deudores por los acreedores en proporción al
crédito; si se da a un acreedor más que a otro es defraudación del crédito.

III. Préstamos.
El crédito y los negocios crediticios.
El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero que
obliga a restituir. Esta obligación genera una condictio o acción de repetición, que nace de la conducta
del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La condictio tiene por objeto recuperar
del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es una acción formularia que tiene carácter abstracto, en
el sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto. La acción servía originariamente para
reclamar las deudas de dinero y se extendió a toda clase de cosas, incluso específicas. El edicto
pretorio reúne: Las acciones de derecho pretorio que se refieren a préstamos de plazo (constitutum),
las que se refieren al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo
de negocio crediticio es el mutuo, que a su vez distingue tres tipos de dationes: para conseguir algo
del que lo recibe (ob rem), por una cosa determinada (ob causam) o por eventuales circunstancias (ex
eventu).

El mutuo (mutui datio).

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para
que este le devuelva otro tanto del mismo género o especie. El mutuo tiene entonces por objeto dinero
o cosas fungibles, y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Se considera necesaria la datio o
entrega; también se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo,
es decir, que las monedas se den y se reciban con intención de que se constituya la obligación (si se da
o se recibe con otra intención, como puede ser para donar, no existe mutuo).
Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino
préstamo de uso (commodatum) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta.
Cuando se refiere a préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad
cierta (actio certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible, de una cosa cierta, se
utiliza la condictio certae rei. El mutuo es naturalmente gratuito, la gratuidad deriva de la dación, que
solo obliga a restituir lo entregado. En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el
pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación
genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El
mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única que comprendía el capital a
devolver (sors) y los intereses (usurae).
● El préstamo marítimo.
Se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum) al
préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre
mercancías destinadas al tráfico marítimo. El riesgo de la pérdida es del acreedor o
prestamista, que puede estipular por ello unos intereses elevados a cargo del transportista, esto
también suponía que si se perdía el dinero no había que devolverlo gracias a la cantidad de
intereses que se cobraban. El préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución
está subordinada a la llegada de la nave. La acción era la condictio.

El pago (solutio), la compensación y la mora.

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (cedere). El pago, como el préstamo,
consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Se devuelve lo que se
debe, no lo que se entregó. Si el deudor ofrece pagar su deuda solo en una parte, el acreedor puede
rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de
ellas. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido, cuando no existe un plazo explícito o
implícito, la deuda se debe desde el primer momento. Si el acreedor reclama antes de lo convenido el
deudor puede oponer una exceptio pacti y, si la reclamación resulta extemporánea se opone una
exceptio doli. Se procede de esta manera:
1) Se aplica la deuda que indique el deudor.
2) Si el deudor no indica cuál es la deuda, el pago se imputa al acreedor.
3) Si el acreedor tampoco se pronuncia, el pago se imputa: A los intereses, si no hay intereses a
la deuda vencida, si no hay deuda vencida al crédito garantizado y si no hay crédito
garantizado al más antiguo. Si no existe ninguno de estos elementos, se distribuye entre todos
los créditos y si no, se extingue.
La compensación tiene lugar cuando el deudor debe al acreedor y el acreedor debe al deudor. Cuando
hay dos obligaciones de la misma naturaleza que se compensan entre sí hasta el límite máximo de la
de menor cuantía, extinguiendo esta última y quedando viva la diferencia.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Para que
exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no pueda oponerse una excepción. La
mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En
estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor.
La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y este no tiene causa para rechazarlo. Existe
la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando este, sin causa que lo justifique, rechaza el
pago que le ofrece el deudor. Finalmente contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad
de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio
doli.

Otras daciones crediticias.

A) Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem):
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Si el que
recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que
retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria. Son ejemplo de situaciones en las que
puede usarse: Para que el accipiente renuncie a una acción; para cumplir una condición
impuesta; para constituir una dote futura; para pagar a un procurador sin mandato cuando no
sigue la ratificación del acreedor. Además de la condictio para recuperar lo entregado,
existían unas actiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación
esperada y que no se había cumplido. El derecho postclásico generalizó estos convenios,
incluyéndolos en la categoría de contratos innominados. Estos estaban protegidos por una
 acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se
entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo
prometido con la entrega de la cosa. Las categorías de los contratos innominados son: Dación
para dación; Dación para hacer; hacer para dación; y hacer para hacer.
B) Dación por una determinada causa (datio ob causam):
Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. El
caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de
algo que no se debe, conduce a una dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para
recuperar el pago. Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en
virtud de un convenio ilícito o inmoral. Existe una numerosa casuística sobre la dación por
causas determinadas. En ellas se incluyen: La donación mortis causa cuando no ocurre la
muerte; la entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio; la entrega de arras cuando el
contrato se ha cumplido.
C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu):
Son una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no
realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercer la reivindicatoria,
por ello se ejercita la condictio. El caso más citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el
propietario contra el ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada. La condictio procede
para reclamar el valor.

Préstamos pretorios:
Constitución de plazo (constitutum).
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una
cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligación
precedente, que puede ser propia o ajena. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de
cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta).

La asunción de deuda por el banquero.

El receptum agentarii es abstracto o independiente de toda relación anterior. El acreedor puede
ejercitar contra el banquero la actio recepticia y solo tiene que probar el hecho de la asunción de la
deuda.

Comodato.
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado
al comodatario, para que use de ella gratuitamente y después se la devuelva. El comodatario no recibe
del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la
devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante la actio commodati. La cosa dada en
comodato debe ser susceptible de uso y por ello solo pueden serlo las cosas no consumibles (aquellas
que permitan dos o más usos). El uso, por su lado, debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la
cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso (furtum ussus). El comodato es
esencialmente gratuito, y por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas
prestadas por custodia. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que
entren en el uso concedido. Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza
gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el
comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo o exceptio doli.

Prenda (pignus): La acción personal.

La acción de la prenda (actio pigneraticia) es una acción que se da contra aquel a quien se da una cosa
en prenda para garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda hay que considerar una
obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del
deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está obligado a devolver una vez extinguida la
obligación precedente. En otras palabras, es la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor
pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligación: Puede considerarse un “préstamo
de garantía”. Mientras la obligación no se extingue, a la acción del deudor pignorante puede oponerse
una exceptio; tan pronto deja de existir la obligación, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa
para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición.
● La prenda como garantía real. Objeto y contenido.
Como poseedor, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, y
comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possesionis). Pueden ser objeto de prenda
las cosas específicas que pueden ser restituidas; y se pignoran los bienes inmuebles y los
muebles. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la
actio de dolo; y por los gastos causados al acreedor pignoraticio este dispone de una actio
negotiorum contraria; si la prenda le genera al acreedor algún perjuicio (como un gasto)
puede reclamárselo al deudor mediante la actio pigneraticia contraria.
Los derechos que tiene el acreedor sobre la prenda son:
- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius
distrahendi o ius vendendi). Si este es superior al importe de la deuda debe restituir la
cantidad sobrante.
- El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se
cumplía la obligación. Este pacto fue prohibido.
- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el
pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede su cuantía,
de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente. Es el derecho que
tiene el acreedor pignoraticio a quedarse con los frutos que produce la cosa
pignorada mientras esté en su poder. Este derecho debía pactarse y también fue
prohibido.

Hipoteca.
La prenda (pignus) es una institución única y puede constituirse por un pacto o convenio de que la
cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la
obligación. El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar
aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca. La hipoteca nace entonces de los
arrendamientos públicos y, más concretamente, los arrendamientos rústicos; resumiendo, permite la
explotación de una tierra a cambio de una renta que tenía que ser garantizada mediante una
prenda. Este origen permite definir la hipoteca como una obligación accesoria de garantía real en la
que el bien hipotecado queda en poder del deudor hasta el incumplimiento de la obligación
garantizada. Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo la invención de la actio serviana, con la que el
arrendatario podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada; es decir, se podía ejecutar el bien
hipotecado, sacarlo a pública subasta.
● Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales.
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Para
constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. La hipoteca se constituye
también por presunción de la voluntad del constituyente o hipoteca tácita; o las hipotecas
constituidas por disposición de la ley, que pueden ser especiales o generales, y son las
llamadas hipotecas legales.
● Pluralidad de hipotecas.
La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de una persona o de varios acreedores.
Esta última concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal
(prior in tempore potior in iure). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y,
una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el
segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Puede darse un cambio de
prioridad de las hipotecas por la subrogación convenida de un acreedor en el lugar de otro
anterior: El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada para
ocupar su lugar.

Extinción de la prenda.
El derecho de prenda se extingue:
- Por la completa liquidación de la obligación garantizada.
- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.
 - Por la venta realizada por el acreedor.
- Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
- Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario.
- Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años,
según se trate de presentes o ausentes.

IV. Estipulaciones.
Sponsio y stipulatio.
La sponsio se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y
una respuesta (interrogatio-responsio); es una forma solemne de comprometerse. La stipulatio por
otro lado es un pacto que se realiza entre dos personas contrayendo una obligación. Ante todo, la
sponsio es un acto accesible sólo a los cives; mientras que la stipulatio podía utilizarse por romanos y
peregrinos. Además, mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene
siempre en términos rigurosos; la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el organismo se
atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. De otro lado, se parte del presupuesto de que la
estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, y como acto abstracto, ambas figuras se
funden en la categoría de la obligatio verbis. En el procedimiento formulario nacían varias acciones
de la estipulación, según tuviera por objeto un certum o incertum. Cuando se trataba de una
estipulación que tenía por objeto una suma de dinero (certum), se denominaba actio certae creditae
pecuniae. Sin embargo, para la reclamación de una cosa (incertum), existía una fórmula a la que
llaman actio ex stipulatu.

Estructura clásica de la stipulatio y de la obligatio verbis.

La stipulatio, como la obligatio verbis, se fundamenta en la pronunciación de los verba de la
interrogatio y la responsio. Los requisitos de la obligación verbal eran:
- La oralidad, que constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de
entender recíprocamente.
- La presencia simultánea de las partes y la unita actus (esto último se refiere a que la
interrogatio y responsio deben seguir la una a la otra). Destaca la necesidad de que a la
pregunta siga la respuesta conforme las circunstancias del caso.
- La congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. De los verba
nos lleva a la voluntas, de las palabras al consentimiento.

Contenido y modalidades de la estipulación.

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la
obligación que el prometiente acepta. Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la
obligación no existe; y, si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. La obligación nace
cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación (efecto
retroactivo de la condición). Una vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede
actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o
someter a resolución a una condición. La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la
estipulación.
HASTA AQUÍ

Reconocimiento de pago (acceptilatio).

Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que
creaba la obligación: Era el recibo. Reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en
una forma general de cancelación de deudas. La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de
la stipulatio. Las diversas deudas que tiene una persona frente a otra pueden ser refundidas en una
única estipulación novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilacion: Esta se
llama stipulatio aquiliana.

Decadencia de la estipulación.
La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce por la
influencia de las concepciones jurídicas extranjeras, asumiendo gradualmente la forma del contrato
literal. La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución fue dando al
documento estipulatorio carácter constitutivo, hasta transformarse en una cláusula general de los
contratos. La forma verbal de esta se redujo a una pura cláusula de estilo. La stipulatio se funde con el
instrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por
escrito.

Transcripción de créditos (transcriptio nominum).

Se trata de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba
en los libros de contabilidad de un paterfamilias o un banquero. Existía un libro de contabilidad de
entradas y salidas donde se anotaban en el acceptum, las cantidades entradas o recibidas; y en el
expensum, las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas contables hacían nacer obligaciones
mediante la sustitución de una obligación anterior. Con ello, se produce una notación (la extinción de
una obligación anterior y su sustitución por una nueva). Podía ser de dos clases: De la cosa a la
persona o De persona a persona. La transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil, por
ello no podía tener por objeto una cantidad indeterminada. Su gran ventaja sobre la estipulación es
que no requiere la presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción
que deriva del contrato literal era la actio certi.

Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha).

Chirographum es un documento único de reconocimiento de deuda que queda en el poder del
acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El syngraphum se redacta en términos objetivos, en
doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar
negocios que no se han celebrado.

Estipulaciones inválidas.
Deben distinguirse dos clases: Las estipulaciones inexistentes (nullius momenti es) porque le faltan
algunos de los requisitos requeridos; y la estipulación ineficaz en la que existe estipulación pero no la
obligación que debía producir. Existen distintos casos de inexistencia e ineficacia. En primer lugar, los
casos por los que se puede dar la inexistencia de estipulación son: Defectos de capacidad de las
personas que intervienen, no pueden hacerla los mudos, los sordos y los locos; Incongruencia
(nulidad), que se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta y puede ocurrir en relación
con el objeto de la estipulación o la realizada en favor a un tercero. En cuanto a los casos por los que
se puede dar la ineficacia de la estipulación son: Promesa para después de la muerte (aunque se
considera que la estipulación existe ya que extingue por notación una obligación anterior que puede
ser afianzada); en relación con el objeto que puede darse cuando es inmoral o ilícito, cuando es
inicialmente posible pero luego se hace imposible o cuando hay error y no se puede determinar el
objeto a que se refiere la estipulación; y por último cuando no se presta la auctoritas tutoris en una
promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

Estipulaciones de objeto indeterminado.

Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse se consideran inútiles. En
cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse son válidas y eficaces. Entre estas
tenemos: Las estipulaciones de objeto genérico (el deudor prominente deberá especificar el objeto a
entregar, dentro de un género) y las estipulaciones alternativas (el deudor puede elegir entre varios
objetos que pueden ser de distinta clase y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar
de la actio incerti de objeto indeterminado).

Estipulaciones penal.
A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto. En la
estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatorio, que tenga por objeto el pago de
una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Existe
entonces una obligación principal que sigue existiendo y una segunda indicio nada al cumplimiento de
aquella. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la
pena y puede defenderse por una exceptio doli si el estipulante ejercita la acción que derivada de la
obligación principal.
Novación.
La estipulación que crea la nueva obligación, con idéntico objeto de otro anterior que se extingue,
debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto: A los sujetos
cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor; al objeto cuando la estipulación se realiza
entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a: un cambio de causa (cuando la nueva
promesa se refiere a una obligación que tiene una causa distinta) o un cambio en las modalidades de la
obligación (adición o supresión de condiciones o término, cambio de lugar o pago). La forma de la
nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. Cuando se la sustituye por el documento
escrito la novación depende de la voluntad de novar (animus novandi).

Pluralidad de sujetos y solidaridad.

En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se
daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. El régimen de la
promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la
obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales: El deudor
parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable al
principio de la solidaridad: Cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su
totalidad, pero solo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita
la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera;
cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás.

Fianza o garantía personal.

Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente (adpromissio), que
supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente. La adpromisión se hace por una estipulación
en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente.
Existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor
principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la
fideipromissio. Las formas clásicas son: La situación del garante y la sponsio (es la forma general de
obligarse del antiguo derecho civil exclusivamente para ciudadanos romanos) y la fideipromissio
(promesa que puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros).

La fideiussio.
Es la forma más general y completa de garantía personal. Consiste en un acto oral, semejante a la
estipulación, basado en la lealtad personal (fides), en la que el fideiussor promete el mismo objeto que
debe el deudor principal. La fideiussio es transmisible a los herederos y no tiene plazo alguno de
caducidad, además de que puede realizarse por los peregrinos. El fiador no disponía de la acción de
regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la
actio mandati si recibió del deudor el encargo de pagar; o de la actio negotiorum gestorum si su
intervención fue por iniciativa propia. Si el acreedor demanda a un copiador cuando existían varios,
este podía oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos. La garantía personal podía
realizarse también como mandato de prestar: Consiste en el encargo que el mandante hace al
mandatario para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante respondía por la actio
mandati contraria si después no paga la cantidad al mandatario.

La intercesión (intercessio).
Se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. La intercesión era una actividad
propia de hombres. Los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión: Prestar
garantía real a la deuda de otro; ofrecerse como deudor solidario; sustituir al deudor cuya obligación
se extingue; obligarse directamente para evitar que otro se obligue(intercesión tácita). En caso de
intercesión tácita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.

La fianza justinianea.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
- Beneficio de excusión: El acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador
puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
- Beneficio de división: El acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores.
- Beneficio de cesión de acciones: El fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la
acción que tenía el acreedor a quién pagó, contra el deudor, como “acción de regreso”.