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LAS OBLIGACIONES Tema XIV. La obligacin. Concepto y evolucin histrica. Obligacin y accin.

Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligacin primitiva conduce, tras su previa comprobacin judicial, a la ejecucin de la manus iniectio. En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. As como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa misma. Tal vez esta concepcin material explique que la obligacin se considere ms como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin (adquirere obligationen) quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil. En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin (actione teneri). Ya en el derecho clsico, por una extensin del trmino que realiza la jurisprudencia, se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias. Contenido de la obligacin. La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar. Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios. Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstencin (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere). Prestar (praestare):responder de algo o garantizar (en relacin con praedes). Para designar el objeto de la obligacin, se habla en general de prestacin. sta debe reunir los requisitos de ser lcita, objetivamente determinada y tener carcter patrimonial.

posible,

Clases: divisibles e indivisibles, solidarias, naturales. Obligaciones divisibles e indivisibles: se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible. En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Solidarias: las obligaciones con prestacin indivisible tienen el carcter de solidarias ( in solidum), en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla. Obligaciones naturales: No existe obligacin donde falta la correspondiente accin personal. La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones que carecen de accin, producan el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido ( soluti retentio). Adems de la consecuencia ms importante de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones civiles. Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil. Pueden ser objeto de delegacin y constitutum. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca. Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio. La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapin. En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vnculos de parentesco o moralidad, ya que tienen accin, se consideran como obligaciones naturales impropias. Tenan tambin el efecto de que lo pagado no poda repetirse. Entre ellas, estn la prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitucin de dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc. Cumplimiento y extincin de las obligaciones. Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma funcin y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum).

El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio y en especial segn sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum), aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el vestido ya confeccionado). Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena pecuniaria del demandado. Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio. Aunque el pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones existen otros modos reconocidos por el ius civile. Adems de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo, examina la novatio y la litis contestatio. A estos modos hay que aadir otros, como son la compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin y la muerte o capitis deminutio. A los modos de extincin admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor. ste concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin. Como ejemplos, la excepcin que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos de extincin en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos slo antes de la litis contestatio y mediante la inclusin en la frmula de la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extincin en el derecho justinianeo. Acciones civiles personales y fuentes de las obligaciones. Acciones civiles personales.Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam: Las acciones penales: De hurto (actio furti). De dao causado (actio legis Aquiliae). De dao causado por cuadrpedo (de pauperie). De viga empotrada (de tigno iuncto). De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis). La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae). Las acciones derivadas de la stipulatio: De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin. De deuda incierta (actio incerti). Las acciones con litiscrescencia: Accin ejecutiva (actio iudicati). Accin de pago del fiador (actio depensi). Accin de medicin del campo (actio de modo agri). Accin del testamento (actio ex testamento). Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei): Accin de fiducia (actio fiduciae). Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona). Otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). Acciones personales y fuentes de las obligaciones.Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: Acciones penales, por delitos privados. Acciones crediticias por prstamos. Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. Acciones de buena fe por contratos consensuales. De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de: Delitos. Prstamos. Estipulaciones. Contratos. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La distincin entre prstamos y contratos aparece ya en los juristas clsicos, que en sus elaboraciones casusticas siguen el orden del edicto. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones: En los interpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemtica de las obligaciones de la doctrina y de los cdigos civiles.

Nunc transeamus ad obligationes, quarum summa diuisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio uel ex contractu nascitur uel ex delicto. Gayo, 3.88

I. Instituciones de Gayo. y Res Cottidianae.

Pasemos ahora a las obligaciones cuya principal divisin abarca dos clases: pues toda obligacin nace o de un contrato o de un delito. Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una declaracin unilateral. Por ello, Gayo, 3.91, expone una excepcin a su misma clasificacin, cuando dice a propsito del pago de lo indebido ( indebiti solutio) que ha sido entregado por error, que esta clase de obligacin no parec e nacer de contrato, porque el que entrega con intencin de pagar, ms bien quiere disolver un negocio que contraerlo. Gayo, 3.89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, et prius uideamus de his, quae ex contractu

nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut uerbis aut litteris aut consensu,

clasificndolas en cuatro gneros; as se contraen por: La cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo indebido. Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha). El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. La cuatriparticin de Gayo de los contratos es defectuosa. Entre otras razones, olvida el depsito y la fiducia, as como otros negocios del tipo de la permuta. Res cottidianae. En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de las obligaciones: Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas. Gayo, 2, res cott. D.44.7.1 pr. Las causas de las relaciones obligatorias resultan as repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominacin genrica de distintos tipos de causas. II. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas. El glosema postclsico atribuido a Ulpiano presenta una clasificacin de las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). Otra clasificacin importante es la de Modestino Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta. En esta clasificacin se exponen las siguientes causas: Por recibir una cosa: equivale a prstamo. Por unas palabras: se refiere a la estipulacin. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al prstamo y a la estipulacin ( re et verbis). Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe hacer. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado, como sucede con el heredero necesario. Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. III. Justiniano y los interpretes. Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento, dividi las obligaciones contractuales en dos categoras: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato ( quasi ex contractu), incluyendo en esta ltima los negocios no convencionales. La distincin entre obligaciones derivadas de delito y las que venan como de delito, es arbitraria. A las cuatro categoras aade la ley. Se aade la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligacin se ha impuesto por la ley. Los intrpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminologa es la que ha pasado a la sistemtica moderna.

Tema XV. Los delitos. Delitos privados. Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen atentados al orden pblico y se castigan en la jurisdiccin criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En poca primitiva los delitos se sometan a venganza privada. Rega la llamada ley del talin. Al sistema de la venganza privada sucede el de la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta le sigue la composicin impuesta por la ley. Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado. Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el delito como la moderna responsabilidad civil. Pueden darse adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aqullas para reclamar la cosa perdida por causa del delito. As, en caso de hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la accin de la ley Aquilia, la pena contiene tambin la indemnizacin por el dao causado. Las caractersticas generales de las acciones penales son: Intransmisibilidad: se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede accin por el beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carcter personal, como sucede en el de lesiones, o

cuando las acciones son activamente intransmisibles (acciones que lo que persiguen es ms el castigo que la cantidad de la pena). La noxalidad: cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la accin penal se ejercita contra el paterfamilias; que se libera entregando al que cometi el delito (noxae deditio). La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre l; la del hijo hace que ste caiga en una situacin parecida a la esclavitud (mancipio). La entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano. La cumulatividad: las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueo los que cometen hurto, entonces la pena es una sola). Tambin las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar stas o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la accin penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria. La perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un plazo para su ejercicio (perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitacin del ao. Transcurrido ste, la accin se concede slo por el enriquecimiento obtenido. En derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se ampla por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos, como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil. Hurto (furtum). El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide hacer. Paulo. Se comete hurto, no slo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. Gayo. En general se considera hurto la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba daos a una cosa ajena; en esta nocin amplia se incluan casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis). En derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa ( amotio rei); cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn sea sorprendido in franganti, o en el acto mismo del hurto (furtum manifestum), o no (furtum nec manifestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la vctima el ladrn como esclavo. Si concurran circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el delito. Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas formalidades ( perquisitio lance licioque), que Gayo califica de ridculas. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en: Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De ah la accin de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti). Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra l se da la accin de hurto trasladado (actio furti oblati). Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: Accin de hurto encontrado (actio furti concepti) y accin de hurto trasladado (actio furti oblati): pena del triple. Accin de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble. El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas: Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo. Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cudruplo. Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cudruplo. Accin contra el ladrn que no presente el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada. Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio, abordaje u otra catstrofe similar. Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de la vctima pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se impone tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla, no slo el propietario, sino en general todo aqul que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que sufre hurto es dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias; as la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada o la accin exhibitoria, si el ladrn oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas consumibles el dueo dispone tambin de la llamada condictio furtiva. El ladrn y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden ejercitar las acciones de hurto. La jurisprudencia clsica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:

Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una interpretacin amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesin e incluso los sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. Tambin se admite el hurto de personas sometidas a potestad. El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo llaman intencin de hurtar ( animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo que considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no slo el autor material del delito, sino el instigador y el cmplice. El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin a medida que se imponen penas pblicas para los casos ms graves. A finales de la Repblica, la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrn armado, la ley Julia para el que hurta cosas pblicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el procedimiento pblico. Casos. (buey hurtado y descuartizado). (torero o ladrn). (el hurto del documento de crdito). (el hurto del vaso de plata). (la esclava hurtada dos veces). (el hurto de la nave cargada de vino o de trigo). Delitos de dao (Damnum). El delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno (286 a. C.). La ley Aquilia derog las leyes precedentes que trataban del dao injusto, tanto las XII Tablas como cualqui er otra (Ulpiano), pero dej en vigor algunas acciones privadas para reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas son: la actio de pauperie que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; en ella el propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin por el dao o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La accin de tala ilcita ( actio de arboribus succisis), contra el que abusivamente corta rboles ajenos; el autor del dao debe pagar 25 ases por cada rbol cortado. La ley Aquilia tiene tres captulos: El primero dispone que el que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya tenido en aquel ao (Gayo). El segundo se refiere al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto ( adstipulator) que se queda con el crdito cobrado. El tercer captulo se refiere a toda clase de dao. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin comprendiendo no slo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora (Gayo). La condena del causante es por el valor mximo que alcanz el objeto daado aquel mes. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto, para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye, se concede el valor mximo de la cosa daada (in simplum) contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Segn Gayo, era una accin mixta, pero segua las reglas de la accin penal, ya que lleva la condena del valor mximo. Contiene en la pena la indemnizacin por el dao. Si se discuta la cuanta de ste, un rbitro fija la estimacin. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha perdido. El pretor acta de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supuestos y casos, y concede acciones in factum y tiles para completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil compete slo al propietario ( erus), mediante la concesin de acciones tiles o con frmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes acciones in factum: Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados. Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica. Accin al doble por los daos cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los que comenten los publicanos o sus dependientes. Tres elementos configuran el delito de dao: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum): Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa dao, ejercitando un derecho propio, en legitima defensa o en estado de necesidad. Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio, se requera un comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin, a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo, se responda tambin por la culpa levissima, entendindose como la omisin de las precauciones debidas. Se considera que el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo (Pau lo). La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extracontractual o aquiliana. A la culpa, se contrapone el dolo o intencin maliciosa de causar el dao. Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por causa de otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. Adems, aqul debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum). La jurisprudencia ampla este concepto material, admitiendo que existe dao en otros casos en que se haba dado

ocasin para que ste se produzca (dejar morir de hambre o de fro, arrojar un objeto al ro, espantar a un animal para que se despee, etc.). En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual. Casos. (La discusin de Pericles y Protgoras sobre los lanzadores de jabalina).(competiciones deportivas).(el barbero y los jugadores de pelota).(los sanitarios inexpertos).(el farol del posadero).(el aprendiz de zapatero).(choque de carros en el capitolio). Delito de lesiones u ofensas (iniuriae). Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el clsico, eran injurias las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como en su dignidad moral. El derecho antiguo permita la venganza privada contra el ofensor. Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron insuficientes, y por ello el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las lesiones u ofensas a la dignidad, llamada accin de injurias ( actio iniuriarum). Era una accin penal in factum, infamante y anual; que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la vctima. El pretor nos permite hacer una valoracin de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente: Gayo. En el caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez decidir sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto a el pretor el juez no rebajara la condena. Se tena en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso. Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentacin del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. En el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos. La lex Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdiccin criminal; aparecen otros en el derecho postclsico que desplazan la accin privada. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal. Delitos de derecho pretorio: miedo y dolo. El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones: Accin contra los que haban vertido o arrojado cosas a la calle (actio de effusis et deiectis). Procedan contra el dueo de la casa y se le castigaba con 50.000 sestercios si mora una persona libre, con la estimacin del dao si resultaba herida, o con el doble en otros casos. Accin contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar ( actio de positio et suspenso) y que puede causar dao. Se da contra el inquilino de la casa con el carcter de accin popular para que pague la condena de 10.000 sestercios, o 10 ureos en el derecho justinianeo, sin considerar si existe o no culpa. Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueos de establos. Accin in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia (si iudex litem suam fecerit). Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo (metus) y el dolo (dolus). Miedo. Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no conceda remedio alguno contra la intimidacin, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. El pretor Octavio concedi, hacia el 80 a.C., una accin por causa de miedo (actio quod metus causa) llamada tambin frmula octaviana. Esta accin in factum es de carcter penal; puede darse como noxal y persigue una condena por el cudruple, si se ejercita dentro del ao, o por el lucro obtenido, si se entabla despus del ao. No es infamante y la clusula arbitraria permite evitar la condena, si se restituye segn el arbitrio del juez. Con esta accin puede demandarse a quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidacin, aunque no hubiesen intervenido en ella. La redaccin objetiva de la frmula permite que la accin tenga carcter impersonal. El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepcin del miedo (exceptio metus) que no tiene la limitacin del ao. El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidacin. El coaccionado acta como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar. II. Dolo. I.

Servio defini el dolo malo como: cierta maquinacin para engaar a otro, de simular una cosa y hacer otra. Laben lo defini como: toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle. El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulacin, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una clusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara con dolo. El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo ( actio de dolo) para obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La frmula se debe a Aquilo Galo, pretor peregrino en el 66 a. C.. La accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir, en los casos que no haya otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del ao por el perjuicio sufrido, puede darse como noxal, y es intransmisible a los herederos. La accin por el enriquecimiento, que se ejercita despus del ao, es transmisible al heredero. El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por dolo o por aqullas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera tambin una rescisin total (restitutio in integrum).

Tema XVI. Los Prstamos. El crdito y los negocios crediticios. El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per condictionem. Esta accin tiene carcter abstracto, en el sentido de que la frmula slo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas de crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condicin del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente a toda clase de cosas, incluso especficas. Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene en el ttulo XVII: sobre las cosas prestadas (de rebus creditis), las acciones de derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo ( constitutum), al prstamo de uso (commodatum) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.

De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de prstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crdito, pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio. Por razones de evidente analoga, debe agregarse el receptum argenrarii. Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

El mutuo (mutui datio). La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo gnero y calidad . Gayo. Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de sta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre cuando se hace la entrega a travs de personas sometidas a potestad o por delegacin y cuando se convierte en prstamo lo que se debe por otra causa. Tambin se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: no basta para que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin: Paulo. Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo para donar, no existe mutuo. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habra mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a prstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta ( actio certae creditae pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo entregado, y de aqu deriva la estructura rigurosa de la frmula de la condictio. En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya pagados. El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con inters ( foenus) que sola realizarse con una estipulacin nica que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Los intereses abusivos estaban prohibidos por las leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual. Casos. (el vino prestado o comprado). (el prstamo con encargo de pagar un impuesto). (el estudiante que prest dinero). (el deudor que pierde el plato de plata). (el esclavo factor). (el actor Paris contra Domicia). El prstamo martimo. El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es el acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la poca republicana. Aunque Paulo parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del muto en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realizase mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercanca. Casos. (prstamo martimo de Calmaco). El pago (solutio), la compensacin y la mora. El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin de prstamo (credere). El pago, como el prstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste. Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestin de la imputacin del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin sta, se tiene en cuenta una relacin de las deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las ms gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas las deudas. Un caso especial es el crdito bancario. El banquero realiza la imputacin del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensacin de los pagos o de

las deudas que tenga con el cliente, incurre en peticin de ms (pluris petitio). La compensacin slo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. Un rescripto de Marco Aurelio concedi al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecucin del crdito, sin realizar antes la compensacin de la deuda recproca. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este ltimo puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un plazo implcito o explcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea una exceptio doli. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer una excepcin. La intimacin del acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpolacin, como las nacidas del delito o las obligaciones a trmino (el ladrn es como un deudor que est siempre en mora). La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por consignacin. Otras daciones crediticias: dationes ob rem, ob causam, ex eventu. A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem). Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede de la condictio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en relacin con la compraventa, son ejemplo de estas daciones: Para que el accipiente renuncie a una accin. Para cumplir una condicin impuesta. Para constituir una dote futura. Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor. Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en derecho clsico acciones unas actiones in factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en supuestos de contratos dudosos. En derecho postclsico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados. stos estaban protegidos por una accin de palabras prescritas ( actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta accin tiene una aplicacin general siempre que, existiendo una relacin obligatoria lcita que nace en una convencin, no se protegiera por una accin. Se entenda que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. En el derecho justinianeo el que cumpla su prestacin dispona tambin de la condicin recuperatoria ( condictio ob causam) o tambin de esta accin para rescisin del convenio, como accin de arrepentimiento ( condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categora de contratos innominados, adems de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia. Con base en Paulo los intrpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras: dacin para dacin (do ut des). dacin para hacer (do ut facias). hacer para dacin (facio ut des). hacer para hacer (facio ut facias). B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam). Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza la dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago de lo no debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. El caso ms conocido es el de pago de lo que no se debe ( solutio indebiti), que conduce a una dacin sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilcito o inmoral. Si slo es ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli. Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ellas se incluyen: La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte.

La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu). As se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia se puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso ms citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando ste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convierta en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y el incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor. Casos. (el prstamo de la artesa). (comodato recproco de bueyes). (Otacilia Laterense, amante aprovechada). Prstamos pretorios: 1. Constitutum, 2. Receptum argentarii, 3. Commodatum. Constitucin de plazo de los prstamos pretorios (constitutum). Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligacin precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un principio, sta debi ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la promesa en toda clase de deudas de dinero. En derecho justinianeo puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de objeto especfico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garanta personal y se incluye en la fideiussio, como demuestra la extensin del beneficio de divisin. La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii). Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta figura crediticia consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda. Justiniano lo aboli porque poda aplicarse a deudas inexistentes y lo fundi con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carcter abstracto. Comodato. Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum), y despus se la devuelva. El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa, sino slo la detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin in factum: la actio commodati. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. Normalmente se da en inters del comodatario, pero puede existir tambin en inters del comodante o de ambos. Por ser gratuito, el comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrn. Debe observar una exactissima diligentia, es decir, aqulla que pone la persona ms diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio. Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en inters exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo. En cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la accin de la ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa. Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo. Casos. (el tutor garante de sus pupilas). (el caballo dado en comodato). (el comodato de la vajilla de plata).

Tema XVII. La prenda (pignus).

Prenda (pignus): la accin personal. La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho (in factum), que se concede contra aqul a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Es, por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligacin. Puede considerarse, por ello, un prstamo de garanta. La obligacin que se garantiza puede ser natural. Mientras sta no se extingue, a la accin del pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin. La prenda como garanta real: objeto y contenido. En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada ( obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor. Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, de los que el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos causados al acreedor pignoraticio ste dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius distrahendi o ius vendendi). Si ste es superior al importe de la deuda debe restituir la cantidad sobrante ( superfluum). Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo). Si el acreedor se demora en restituir el excedente que qued en su poder, tambin debe ser forzado por ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la poca de los Severos admitieron que el pacto deba considerarse tcitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garanta. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la cosa segn su valor, y despus de dos aos la adquiere definitivamente ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla. El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. En realidad, se trata de una venta para garanta con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque serva para encubrir intereses ilegales. El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses ( anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente. Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario. Casos. (las cosas destinadas a darlas en hipoteca). (el centurin y los sacos pignorados). Hipoteca. La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligacin. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la garanta inmobiliaria de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. El arrendador y arrendatario convenan que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes que llevaba a la finca de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una frmula ficticia, llamada serviana, con la que el arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus, Salvio Juliano sustituye esta accin por el llamado interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria. El trmino griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales.

Objeto, constitucin y extincin. Hipotecas tcitas y legales. Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no slo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser tambin un crdito ( pignus nominis) y el mismo derecho de prenda ( subpignus). Tambin es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto. Los juristas clsicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario. Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesin con finalidades de garanta. La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita. Segn Pomponio en los fundos rsticos, los frutos que en ellos se producen se entienden tcitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido as expresamente. Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garanta no slo del pago de alquileres, sino de la indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa del inquilino, que se podra exigir con la accin de locacin. Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales. La hipoteca general se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer. Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales. Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados. Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado. Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste. Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. El derecho de prenda se extingue: Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada. Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada. Por la venta realizada por el acreedor. Por renuncia expresa o tcita del acreedor. Por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario. Por prescripcin completa por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.

Pluralidad de hipotecas. La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure). Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedaban sin garanta. No existe en derecho romano un sistema de registro pblico de hipotecas. Por ello, se prefera el rgimen de la garanta personal que ofreca una mayor seguridad a los acreedores. Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. stas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador Len estableci que las hipotecas constituidas con intervencin de notario en documento pblico se preferan a todas las restantes. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos. Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de un acreedor en lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada ( ius offerendi) para ocupar su lugar. Casos. (Ticia hipoteca un fundo ajeno). (la casa de baos y el esclavo pignorado). (el colono hipoteca sus aperos y ganados).

Tema XVIII. Las estipulaciones.

una pregunta y una respuesta. La estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial, se considera, como una de las ms logradas creaciones del genio jurdico romano. La sponsio es una actio iuris civilis, accesible slo a los cives; la stipulatio es una institucin iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y flexibles. Se parte del presupuesto de que la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis. La estipulacin se reconoci probablemente en la jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. sta representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y permita al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crdito derivaba de la sponsio. En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn que tuviera por objeto un certum o un incertum. Con seguridad sabemos que la estipulacin derivaba de una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulacin que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamacin del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una frmula en el edicto pretorio pero ignoramos el nombre de la accin que los autores modernos llaman actio ex stipulatu. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis. La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clsico se afirma este principio de valor vinculatorio de las palabras. Los requisitos de la obligacin verbal deban observarse rigurosamente: 1. La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entender recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podan servirse de la estipulacin. Se admita una cierta libertad de lenguaje (latn o griego). 2. La presencia simultnea de las partes y la unitas actus. Segn Gayo el contrato verbal no puede ser entre ausentes. Se exige adems la unitas actus o actus continuus, en el sentido de que interrogatio y responsio deben seguir una a otra. 3. Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde exactamente a lo que se le pregunta. Contenido y modalidades de la estipulacin. En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a una condicin, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino, la obligacin no existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condicin se cumpla, la obligacin se considera que existe a efectos de novacin, garanta y cancelacin por acceptilatio. La obligacin nace cuando se cumple la condicin y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulacin, lo que slo se admiti en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condicin). Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicin. En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos, se dividen en tantas obligaciones como sean los plazos. La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar diferente incurre en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

Sponsio y stipulatio. La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio, integrado por

Casos. (las variadas estipulaciones sobre Pnfilo y Estico o sobre Damas y Eros). (Gayo Seyo dota a su nieta). (documentos de estipulacin y prstamo). Reconocimiento de pago (acceptilatio). Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se convierte en una forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que stas se cumplan o no. Como acto formal y legtimo la aceptilacin no admite trmino ni condiciones. La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las dems. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la stipulatio aquiliana. En derecho postclsico y justinianeo, por influencia de concepciones vulgares, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin. Decadencia de la estipulacin. La estipulacin clsica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal. La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria, pero la evolucin del derecho postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales despus de la constitucin antoniniana, la estipulacin se transforma en una clusula general de los contratos. La forma verbal de esta se redujo a una pura clusula de estilo, y as se suplant la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental. En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un acto de carcter abstracto y produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima. El ius civile no consideraba relevante la causa y as, tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. Ms tarde, se concede adems una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podra accionar contra el acreedor para obtener la anulacin de la estipulacin. En el derecho posclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada como stipulatio. sta se funde con el instrumentum que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En oriente una constitucin de Len, del 472, declara vlida toda estipulacin, aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitucin probablemente extendi los principios de la estipulacin escrita a la no escrita. Justiniano en su compilacin sigue las dos tendencias de respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones en gran parte la exposicin de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. Puede afirmarse que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive. Transcripcin de crditos y deudas (transcriptio nominum). El contrato literal se hace mediante una transcripcin de crditos. Estos son de dos clases, segn la transcripcin sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. Gayo. Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas y salidas donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin contable. Con ello, se produce una novacin, es decir, la extincin de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La transcripcin poda ser de dos clases: De la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripcin. De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo. Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de trmino o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere al presencia simultnea de las partes y ello

facilitaba el trfico comercial. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican del siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En ellos no hay contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efectivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real. Por lo cual, decimos que los crditos del libro de caja no constituyen obligacin, sino que suministran una prueba de una obligacin contrada. De ah que no sea exacto lo que se dice de que tambin los extranjeros se puedan obligar por los crditos del libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripcin de crditos, sino por la entrega de dinero; obligacin sta que es de derecho de gentes. Gayo. En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin. Tiene una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutita como la transcripcin. Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha). Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo. Un texto considera el chirographum como un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prcticas jurdicas de las provincias orientales. Estipulaciones invlidas. Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil, de reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se consideran vlidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius momenti est), porque le faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulacin ineficaz ( inutilis), que nace como vlida pero que no genera una obligacin, por adolecer de algn vicio. En la estipulacin ineficaz existe la estipulacin pero no la obligacin que deba producir. Inexistencia de estipulacin: Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, los locos y los sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar o entender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir: En relacin con el objeto de la estipulacin: Tambin es intil la estipulacin cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta. Gayo. Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o someti da a una condicin imposible. La realizada a favor de un tercero. Es intil la estipulacin cuando estipulamos que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah que se discute qu valor tiene la estipulacin que se hace para s y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Gayo. Ineficacia de la estipulacin: Promesa para despus de la muerte. Sin embargo, se considera que la estipulacin existe, ya que se extingue por novacin una obligacin anterior que puede ser afianzada. En relacin con el objeto: Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo carcter. Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible. Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin, sta puede valer como genrica, pero si tampoco puede determinarse el gnero, la obligacin no nace. Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el infante mayor o por una mujer. Estipulaciones de objeto indeterminado. Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran intiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulacin son vlidas y eficaces. Entre stas tenemos: Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor promitente deber especificar el objeto a entregar dentro de un gnero limitado o ilimitado. Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que liberaban al deudor. Estipulacin penal.

A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil. En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe entonces una obligacin principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal. Novacin. La novacin es la transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin civil o natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue. Ulpiano. Novacin viene de nuevo: de la obligacin nueva. La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto: A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegacin activa o pasiva. La delegacin activa supone siempre un mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que deba un deudor anterior. Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a: Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligacin no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.). Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de condicin o trmino, cambio de lugar de pago. La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin por transcripcin de crditos. En este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior. La forma de la nueva estipulacin era la que novaba la obligacin anterior. Una vez decada la forma estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, la novacin depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano, que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novacin, que sigue considerando que extingue la obligacin. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin. Pluralidad de sujetos y solidariedad. En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulacin, o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye a una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitentes, cuando stos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos. El rgimen de la promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o indivisible de la obligacin. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor. La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda con los dems. La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano dispone: que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extincin de la voluntad de las partes o de la ley. En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la transcripcin de crditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensin a los contratos es postclsica. Fianza o garanta personal. Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores). Gayo. Se distingue ante todo la garanta que presta el fiador a favor del promitente ( adpromissio), que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio), para el caso de estipulacin para despus de la muerte. La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin

son la sponsio y la fidepromissio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho justinianeo slo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas. Las formas clsicas de la garanta mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son: Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. Fidepromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los fiadores peregrinos y extranjeros. En estos casos de promesas con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extingua la obligacin. Plebiscitos de la poca republicana para regularizar la fianza: La lex Apuleia, posterior al ao 241 a.C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga ms de lo que corresponde, puede dirigirse contra los dems fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. La lex Furia, emanada con posterioridad y que slo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales. La lex Cicereia, de fecha desconocida, estableci que el que llama garantes declare pblicamente de antemano el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van a intervenir. La lex Publilia concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago. La fideiussio. Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de sta y la obligacin parcial garantizada contina existiendo. A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio: es transmisible a los herederos; no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa. Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestatio. La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar ( mandatum pecuniae credendi). Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante responda por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario. La intercesin (intercessio). Se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. Esta nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del 46 d.C. ste prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesin era una actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio. En relacin con la prohibicin senatorial, los juristas consideran como acto de garanta personal o intercesin: Prestar garanta real a la deuda de otro. Ofrecerse como deudor solidario. Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio). Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita). Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una exceptio SC. Velleiani. sta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accin con frmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria. La fianza justinianea.

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: Beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor. Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accin que tena el acreedor a quien pag, contra el deudor, como accin de regreso.

Tema XIX. Contratos de buena fe. Acciones de buena fe y contratos. En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una frmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms facultades para decir todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las siguientes consecuencias: El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al contrato cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones contradas (ex intervallo). Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado en virtud del nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a todas las deudas del mismo gnero, aunque procedan de un contrato distinto. El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum. El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.

El Ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos: Fiducia. Depsito Mandato Sociedad Compraventa Arrendamiento En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta. Culpa contractual. En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de la diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao. En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una amplia casustica y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios como eran: el tipo de accin a ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los particulares pactos y el inters de cada contratante. No existan, por ello, unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clsico y es muy difcil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto ( culpa in faciendo), o la omisin (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no slo del cumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo expone esta responsabilidad en los casos tpicos del tintorero, del sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, tambin por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancia que es extrao o independencia de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundacin, terremoto, muerte, como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana. Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intenta clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: La culpa lata, que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver. Esta culpa se equipara al dolo. La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto). Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto). La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima. La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una desaparecidas aqullas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando). Fiducia. Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial, que se aada a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limita su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar que si el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.

Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades a las que se atendi despus con particulares contratos como el depsito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difciles, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad. Tambin se utilizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones. De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante, en cuya frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudacin. Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern. Deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cesio. Deposito. Depsito es lo que se dio a alguien para guardar; se llama as porque se pone, ya que la preposicin de intensifica lo (puesto) para mostrar que est encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. Es un contrato gratuito, protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario: La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisin de la simple detectacin y no del dominio ni de la posesin. Por ello puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn. En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca. Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los juristas lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificacin. El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la ltima poca clsica. Con anterioridad, la finalidad del depsito poda conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de hurto no flagrante. El pretor concedi a finales de la Repblica una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta accin conserva los caracteres originarios de la accin penal y por ello era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena el doble cuando se hace con ocasin de una catstrofe. Posteriormente, se aade una nueva accin in ius y de buena fe y el depsito se considera como un contrato. Las dos frmulas que presenta Gayo pueden aplicarse a eleccin del demandante. La accin puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede el depositante la accin de peculio contra el padre o dueo del que contrata. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito. Las obligaciones del depositario son: Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. El depositario slo responde de la prdida de la cosa por el dolo a que se refiere la frmula de la accin in factum, pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontneamente para la custodia, o el depsito se hace exclusivamente en su inters. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete hurto de uso. Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depsito. TRES FIGURAS PARTICULARES DE DEPSITO: Depsito necesario o miserable. En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quin confiar las cosas en peligro. Depsito irregular. Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. ste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite la propiedad de las cosas. Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin de depsito. Justiniano lo consideraba como un caso de depsito del que deriva siempre la actio depositi. Secuestro.

Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular. Paulo. En el caso de secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depsito: el secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos. La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato. Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestraria. Casos. (el ladrn me confa en depsito lo hurtado). (las cartas de los banqueros que reciben depsitos de dinero). (dote en depsito).

Tema XX: Los contratos consensuales. Contratos consensuales. La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La liberacin de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las pocas histricas. El consentimiento expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por nuncio. Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace tambin a los reales. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos. Caractersticas de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Laben afirma que contrato es la obligacin recproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locacin-conduccin (o arrendamiento), la sociedad. El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su resolucin. La terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a que se cumpliese una condicin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin unilateral. Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recprocas obligaciones. La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. Ha prevalecido la ordenacin de Gayo ya que eran ms importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de inters econmico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Mandato. Caracteres, acciones. Origen y funcin social. El procurador. Obligaciones de los contratantes. Extincin. Mandato de prestar dinero. Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero. A) Caracteres. Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito ruego, quiero,etc. Tambin puede diferirse a un trmino o convenirse bajo condicin. Paulo. Es gratuito: pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario ms como expresin de gratitud que como contraprestacin. Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona. Si se manda algo en inters del mandatario el mandato est de ms, pues lo que debes hacer en provecho tuyo, debes hacerlo segn tu criterio, no por mi mandato. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensacin sera arrendamiento. El objeto

debe ser lcito y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario. B) Acciones. Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. C) Origen y funcin social. El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso prstamos. La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones contradas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias pona al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, proceda contra aqul la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el padre una accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que en derecho postclsico se denomina actio quasi institoria. D) El procurador. Era el administrador de un patrimonio, cargo que sola confiarse a los libertos y que se distingua del procurador nombrado para un asunto concreto. El pretor reconoce la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que exista un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clsicos admitan la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestin de negocios. En la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio. E) Obligaciones de los contratantes. Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos derivados de los negocios por l celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar intereses cuando invierte el dinero de sus propios negocios. Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. La responsabilidad por culpa del mandatario es dudosa en el derecho clsico, pero se reconoce plenamente en el derecho justinianeo. Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l. F) El mandato se extingue. Cuando no se ha iniciado todava la gestin: Por la revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la conoce. Por la renuncia del mandatario. Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que haba muerto. G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae). Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario poda dirigirse primero contra el deudor, y si ste no le pagaba, contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi. Cesin de crditos y deudas. El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de crditos y deudas por medio de la figura de la representacin procesal (mandatum ad agendum). En la novacin con cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin, no se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una nueva que necesitaba, adems, de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin fingida se hace en beneficio del mandatario. En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el

crdito al deudor y puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin. A partir de Antonio Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta representacin procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de este emperador concede al comprador de una herencia una accin til contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden tambin acciones tiles al acreedor a quien se cede en garanta un crdito, al comprador de un crdito, al marido a quien se cedi un crdito como dote de la mujer y al legatario de un crdito. Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin directa del cedente se admiti que la denuncia, hecha por el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con carcter general la cesin de crditos sin necesidad del mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio del deudor: as, la cesin de crditos litigiosos; la cesin a personas de nivel social superior, los crditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitucin de Anastasio ( lex Anastasiana), confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del crdito. Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro, haba que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar. ste poda exigir una cautio indicatum solvi. Tambin poda utilizarse con esta finalidad la novacin mediante expromissio o la constitucin de deuda ajena. Gestin de negocios (negotiorum gestio). Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta accin se extingua la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Laben, se incluy en el edicto pretorio una nueva frmula in ius y de buena fe. Esta accin, sirve tanto al representado o dueo como al gestor. Se exiga con ello la responsabilidad por culpa. La gestin de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clsicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intencin del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi). Un especial negocio de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del difunto. En derecho justinianeo, desaparece la distincin entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la gestin de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administracin legal de patrimonios. Sociedad. Requisitos. Accin. El consorcio entre hermanos. Clases. Obligaciones de los socios. Extincin. Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar recprocamente bienes o trabajos, para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas. A) Requisitos. Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qu ser igual para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos. La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual interna y no tiene, como la corporacin y asociacin, personalidad jurdica independiente. B) Accin. De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de cosa comn. C) El consorcio entre hermanos. La sociedad ms antigua era el consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clsico. D) Clases.

E) F) -

Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes presentes o futuros. Como influencias del consorcio, pueden considerarse tambin la inclusin de derechos no patrimoniales como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de la competencia. Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales. Los casos ms frecuentes eran los de sociedad para el comercio de esclavos y las de banqueros. Obligaciones de los socios. El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin. Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas. Extincin. La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin. Ulpiano. Por las personas; por la muerte o por capitidisminucin mxima o media, con excepcin de la sociedad de publicanos, o de que se establezca as en el contrato. A la muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin. Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del comercio las cosas comunes. Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio. Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad.

Casos. (Mandato de salir fiador por otro). (el rescate de los prisioneros de los lusitanos). (la carta de garanta). (la tienda en sociedad). (la sociedad de los banqueros). (la sociedad funeraria). (la cudriga en venta).

Tema XXI. Compraventa (emptio-venditio). Compraventa: origen, caracteres y elementos. Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador, en tanto que ste se obliga a pagarle una suma de dinero. En sus orgenes, la forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o permuta de unas cosas por otras. La evolucin histrica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisin de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizara el intercambio manual de cosa por precio. Sin embargo, la compraventa clsica como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad: La bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) venta (venditio): actio empti actio venditi. La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexin de dos estipulaciones independientes. Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

El consentimiento: Paulo; la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. Para Gayo; hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque ste no haya sido pagado ni hayan mediado arras. Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestacin del consentimiento y cuando se emplea la escritura tiene funcin meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto ( error in corpore), cuando el vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no poda haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas ( error in substantia), ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurran en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisin de Juliano se generaliza por los juristas postclsicos. La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relacin con ella se distingue: La compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, si stas no llegan a existir no se deben al precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el nfora que har el alfarero. La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato. Precio. A comienzos del Principado los sabinianos sostenan que cualquier cosa serva de precio, mientras que los proculeyanos afirmaban que no exista venta sin dinero, doctrina que prevaleci y fue acogida por Justiniano. En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio se trata de donacin. Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa. Pero si se har en poca de Justiniano, en la que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervencin del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio. Acciones. La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio

venditi).

El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador. Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez entregada la posesin de la cosa vendida el comprador debe inters por el retraso del pago). Obligaciones del comprador y del vendedor. Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la relacin. Los juristas, afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes. El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, que supone la atribucin de la pacfica posesin y no el hacerlo propietario. Se consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en l. Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa en el cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responda por custodia, responsabilidad que cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. Responder por vicios ocultos de la cosa. Casos. (la vendedora que no comparece). (la venta de los predios en litigio). (el fundo que se vendi dos veces). (el edil arbitrario). (venta de vinos). (las subastas de la vias arrendadas). (venta de una biblioteca).

El riesgo de la prdida de la cosa (periculum). El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el vendedor responda por custodia antes de la entrega. Ulpiano. Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida debe soportarlos el comprador. Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta si consta claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se perfecciona la compra. Paulo. En caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas fungibles cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella. Eviccin. Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin. La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garanta naca de la mancipatio. Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el vendedor se obliga a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena. Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor. La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivi en la poca de Trajano, admiti que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin stipulatio duplae para cosas de valor. La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula estipulatoria, que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda exigirse por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin. La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso. Vicios ocultos. El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaracin del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. Desde el derecho antiguo, se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos concretos. El vendedor responda en caso de que existiesen los vicios que haba excluido en la estipulacin, que de ordinario aparece junto a la eviccin. El vendedor responda por ellos, hubiese o no realizado la estipulacin. Una especial regulacin aparece en el edicto de los ediles curules que tenan jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en el mercado pblico. En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o defectos fsicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendi posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contena. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad. Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador. Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos: Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin.

En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas. Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta accin se ejercitaba en el plazo de un ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria. La jurisprudencia del siglo I d.C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la accin de la compra que tena la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos: Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la indemnizacin por el dao causado. Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador dispona tambin de la accin derivaba de la estipulacin por la que se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido. En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas los inmuebles. Pactos aadidos a la compraventa. Los pactos ms importantes son: Clusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolucin es una facultad de vendedor a la que puede renunciar obligando el comprador al pago del precio. Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor en provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta. Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mencin del plazo, el edicto de los ediles curules concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta das, o plazos mayores en casos especiales. La accin de compra ( actio empti) se utiliza para exigir la devolucin del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la perdida de la cosa corre a cargo del comprador. Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi.

Arras. De origen griego se utilizan especialmente en el arrendamiento y la compraventa. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias). Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clsicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas. Permuta y contrato estimatorio. El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, los concibe como figuras especiales. Los proculeyanos consideraban a la permuta como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestacin. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancas por un precio determinado, para que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas. Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum). Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

Tema XXII. Arrendamiento (locatio-conductio ). Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones. Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador ( locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario (conductor), que lleva la cosa y da como contraprestacin una renta o merced. Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recprocas: locucin, conduccin; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurdicas parecidas. El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas: Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento). Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced. Finalidad variada por ello hay varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco aos, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra. El rgimen clsico del arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales de la poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales caractersticas, por la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el ms utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitucin de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor). La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador. Clases de arrendamiento. I. Arrendamiento de cosas y servicios. Las profesiones liberales. II. Arrendamiento de obra. La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende tambin el de servicios; II. Arrendamiento de obra. I. Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum). En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por cinco aos. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: Del arrendador (locator): Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que slo haca valer la obligacin derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita renta ( emptio tollit locatum). En este caso debe responder el arrendador de los daos o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarias, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo (periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. Del arrendatario (conductor): Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. Tambin puede ser una proporcin de los frutos obtenidos. El arrendatario poda librarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundacin, sequa, etc.) impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. No se requera el uso personal de la cosa y se admiti el subarriendo, si no se exclua expresamente. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si se usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

En derecho postclsico se considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesin ajena. El arrendamiento se extingue: Si se estableci un plazo de duracin: Por la llegada del trmino convenido. Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada. Si no se estableci un plazo de duracin: Por renuncia del arrendador o del arrendatario. No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. En derecho postclsico, los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Las profesiones liberales tenan un rgimen especial. Las remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios. En una primera etapa, de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercan en relacin con ritos mgico-religiosos por los paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por preceptores que convivan con los discpulos. En una segunda etapa, las profesiones por influencia de los principios griegos de la comercializacin y especializacin reciben compensaciones econmicas podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daos ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos. II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis). Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia. El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn. Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo particular de arrendamiento

de obra.

Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo, la lex Rhodia de iactu. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancas se resarcir con la contribucin de todos (los propietarios de las mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus. Paulo. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti, para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyesen con la respectiva cuota de indemnizacin, que deba ser proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. El transportista proceda a la distribucin cuando no haba entregado la mercanca y poda obligar a los dueos a prestar su cuota de indemnizacin reteniendo la mercanca salvada. Tambin entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros no poda hacerse estimacin alguna. En caso de prdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si se pago un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen, stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin ( aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto de mezcla de slidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi). Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueos de establos. Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las mercancas antes de estar embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asuman el riesgo, proceda la actio in

factum, distinta de la accin penal por el doble. La jurisprudencia interpret que esta responsabilidad estaba comprendida
en el mismo contrato aunque no existiese la especial asuncin de la custodia. Casos. (la usufructuaria arrienda el fundo legado). (el colono planta una via). (el transportista que pierde las mercancas). Colono expulsado y comprador desposedo). (buey viejo no ara). (el tintorero que no devolvi los vestidos al cliente). (construccin por unidades de obra). (el naufragio de la nave que transportaba trigo). (el edil y los baos gratuitos). LA FAMILIA Y LA HERENCIA Tema XXIII. La Familia. La familia. Se entiende como un ncleo o conjunto de personas que estn sometidas a la nica potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La concepcin originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural. Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos. A esta concepcin de familia, en sentido propio, los juristas oponan otra en sentido lato o impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de ste. La familia natural y congnaticia prevalece sobre la familia agnaticia, aunque ambas concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano. La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participacin de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta transformacin culminar con Justiniano. En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las tierras, los esclavos, los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas distingue la familia, como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En poca clsica pecunia adquiere mayor importancia porque en la nueva economa monetaria, basada en el comercio y la industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economa agraria. La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias. Parentesco. Lneas y grados. Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia. Las relaciones de potestad. El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus. Sobre los esclavos es la dominica potestas. Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad habra que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos:

Ius vitae et necis

Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban una especie de tribunal y adems el censor tena la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna.

Ius vendendi

Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no poda ser vendido en territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. Esta prctica resurge con la crisis econmica del siglo III, y los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza de los ciudadanos.

Ius noxae dandi Ius exponendi

Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contrada. Justiniano aboli este derecho. Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido. Adquisicin de la patria potestad. Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile: Por el nacimiento en justas nupcias. Por arrogacin (adrogatio). Por adopcin (adoptio).

a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere liberos). El hijo legtimo, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condicin del padre desde la concepcin. En cambio, los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. b) La arrogacin consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. El acto de arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situacin personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparicin de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia previa, por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesin universal entre vivos, semejante a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones: Contra el arrogado, una accin til con la ficcin de que no hubo prdida de estado (capitis deminutio). Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio. La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho positivo clsico para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso, la arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios, como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes y engaos, se requieren determinadas condiciones: que el que arroga tenga ms de sesenta aos y no tenga hijos naturales o adoptivos; tambin, una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado a ste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado. c) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna supona importantes dificultades. Si un padre venda tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante adquira la patria potestad mediante un acto ante el magistrado. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos con ella, y adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. En derecho postclsico se introducen importantes reformas sobre todo realizadas con la idea de que la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, o declaraciones del padre ante el gobernador de la provincia. Se autoriza a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos 18 aos ms que el adoptado. Justiniano establece dos formas de adopcin: plena y menos plena. Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural. Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la prdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.
Extincin de la patria potestad y emancipacin. La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopcin, como ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen

determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna. La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carcter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable. Para emancipar al hijo se utiliza tambin el recurso de la triple venta. La emancipacin es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir. Defensa procesal. El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho clsico como un expediente para la in iure cessio simblica con la que se realizaba la adopcin. Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium. La accin por el secuestro de los hijos tena un carcter pblico (plagium). Tambin tena carcter pblico los interdictos para solicitar del pretor la entrega del hijo. La manus. El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de ste. Distintos de los iura filiae era el ius uxorium o normacin tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. Segn la exposicin gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas: Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenan en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. Coemptio: acto simblico, comparado analgicamente con la mancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido. Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del marido. sta poda evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto. La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin las referencias a la manus. Los esclavos y la dominica potestas. Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene inters en atencin a las siguientes consideraciones: a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. b) El esclavo, no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo. c) En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos. En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: A) Derecho antiguo y preclsico. Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domsticos, el cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. Tambin eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura. B) Derecho clsico. El rgimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de conquista de las guerras de conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El nmero de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan ms territorio. Las caractersticas de estos esclavos, procedentes de las regiones ms salvajes y apartadas, hacen que su condicin empeore y reciban un trato ms riguroso. Augusto limitar la facilidad de manumitir a los esclavos. De otra parte, la influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio en su condicin humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo un peculium, con el que poda llegar a comprar su libertad. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la vctima, o dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado. Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:

La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo consegua su liberacin y volva al territorio romano, recupera su estado de libre y de ciudadano romano; como consecuencia de ello, volva a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesin y el matrimonio. Este derecho se denomina postliminium. El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el parto. La condena a la pena de esclavitud. sta no poda aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados deban venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores, prfugos o los que no se presentaban para ser censados, podan ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que haba asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y despus no era respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se converta en esclavo el ciudadano mayor de veinte aos que, con la intencin de lucrarse con el precio, consenta en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquira de buena fe. Se consideraban esclavos sin dueo los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se haca pasar por libre. C) Derecho postclsico y justinianeo. La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y la sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Por ello se castiga al dueo que causa malos tratos al esclavo y se combate la prostitucin de esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueo se convierte en libre. La manumisin y sus formas. La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El antiguo derecho conoca tres formas de manumisin: Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una declaracin de libertad a favor del esclavo. A sta no se opondra el dueo y el magistrado hara una concesin de libertad. Posteriormente desaparece este ritual y fue suficiente con una declaracin de libertad por parte del dueo ante el magistrado y un lictor. Manumissio censu: se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano. Manumissio testamento: la manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre, no produca sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo slo adquira la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia. Adems el testamento poda revocarse y la manumisin someterse a condicin o trmino. El efecto ms importante era que el manumitido adquira la ciudadana. Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. El pretor, en estos casos protega la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los dueos la accin para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones iure civile, estas manumisiones no atribuan el estado de ciudadana. La ley Junia Norbana les concede el ius commerci inter vivos, al considerarlos latinos, pero no podan disponer de su patrimonio, que a su muerte pasaba al dueo que los libert. Al final de la Repblica y comienzos del Imperio al aumentar el nmero de esclavos y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos y socios, los peligros que supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones: Lex Fufia Caninia (2 a. C.) impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena el dueo. Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exiga que el manumissor tuviese por lo menos 20 aos y el manumitido 30, salvo en casos justificados que deban probarse ante el magistrado. Tambin privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes, equiparndolos a los peregrinos dediticios. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de los acreedores. En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclesiis, como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se admite una especie de adquisicin de la libertad por prescripcin, ya que se consideraban libres los esclavos que entran en las rdenes religiosas y que despus de un cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueos. Justiniano aboli las leyes de Augusto y consider como manumisin vlida toda declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

Casos. (Barbario Felipe esclavo pretor). (el esclavo hurtado y prisionero). Los libertos y el patronato. El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestacin de determinadas jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar. El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tena poco valor al ser asignados a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones, pero posteriormente estas prohibiciones desaparecern. El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aqul le presta. El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar incluso a la renovacin de la manumisin por ingratitud. Situacin patrimonial de los sometidos, hijos y esclavos. El peculio. Segn el principio que se mantiene en derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno. La antigua concepcin, de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos y obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad de los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el trfico comercial cada da ms complejo. Esto hace necesario la aplicacin de diferentes medidas para admitir la capacidad negocial de los sometidos. Durante la Repblica el pretor tutelaba una prctica social consistente en la que los alieni iuris podan disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. Este trmino latino se refiere, generalmente, a un pequeo patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, se considera el peculio como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad econmica de bienes, a efectos de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. El denominado peculium profecticium es el concedido por el padre o dueo. Aunque ste poda recuperar el peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que sala de la potestad paterna. Con la concesin del peculio y el nombramiento como factores de los hijos y esclavos, el padre organizaba una verdadera empresa familiar que se dedicaba a los ms variados negocios. Cuando la complejidad de la negociacin martima o terrestre lo exiga la empresa se organizaba en varios niveles, con un servus magister o negotiator al frente y varios servi vicarii como subordinados con peculios independientes. En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botn de guerra, y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a ttulo gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, que despus fue interpretado extensivamente por los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no dispona del peculio, al morir el padre, el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino por iure peculii. La jurisprudencia interpret que el hijo poda accionar con independencia de su padre en relacin con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren en su mayor parte al peculio de los hijos y esclavos, tambin se concedan a las esclavas y a las hijas de familia. En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas. A partir de Justiniano el peculio clsico desaparece y establece tres masas de bienes del hijo: a) El peculio formado por los bienes que provienen del padre o peculium paganum. b) Los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense. c) Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre. Estos dos ltimos son propiedad del hijo y el padre slo tiene sobre ellos la administracin y el usufructo, facultades que pueden ser excluidas por voluntad del disponente. Las acciones adyecticias. El pretor conceda en su edicto varias acciones con las que los acreedores del hijo o sometido podan demandar tambin al padre de familia por las deudas contradas por los hijos y esclavos. De esta manera, el paterfamilias no responda en lugar del sometido sino conjuntamente con l. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias porque se acumulan contra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o esclavo.

Para evitar que las deudas no pudieran ser reclamadas judicialmente por los acreedores con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una frmula que contena una transposicin de personas, ya que en la intentio apareca el nombre del sometido y en la condemnatio el nombre del padre que deba pagar. El padre puede ser demandado con las siguientes acciones: - Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio: Actio de peculio: el responda de las obligaciones contradas en la medida del activo del peculio. - Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un negocio o haba obtenido un beneficio: Actio quod iussu: cuando el padre notific al contratante con el hijo o el esclavo que autorizaba a ste expresamente para realizar el contrato o negocio. Actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido con el negocio del sometido, es decir, de lo que se ha enriquecido con la actividad de ste. - Si el padre pone al frente de un negocio a un hijo o esclavo: Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a su potestad. Actio institoria: cuando se trata de una tienda, empresa o negocio terrestre que el sometido administra o gestiona como institor. Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de un ao desde que el hijo o esclavo sale de la patria potestad.

Tema XXIV. El matrimonio romano. La concepcin clsica del matrimonio. El matrimonio es un hecho social, que para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho ( iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium). Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unin de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional y 2) el objetivo y material, la convivencia, reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente. En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de ste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreacin. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho postclsico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vnculo matrimonial. Los esponsales. los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias. Florentino.

Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una accin ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. En el derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en la concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebracin de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. Constantino tambin dispone que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donacin y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometi. El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general. En derecho justinianeo se extiende a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales. Los requisitos del matrimonio clsico. Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tienen que darse determinados requisitos: a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos para el varn y 12 para la mujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el otro, el derecho de conubium. Este derecho, que slo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, a quienes se les concede, se contempla en relacin con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y tambin con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin. Este derecho tena efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. Tambin tena efectos sociales. Augusto prohibir determinados matrimonios para preservar el rango senatorial. C) Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. sta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Si los casados estn en potestad, debe prestar tambin su consentimiento el padre de familia. La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad que les prohbe contraer matrimonio. La disolucin del matrimonio y el repudio. El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: 1. Muerte de uno de los cnyuges. 2. Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Aunque el cnyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho de retorno a la patria) y se converta en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasase a ser esclavo de otra persona. 3. El divorcio. Para su disolucin en vida de los cnyuges, se requeran actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitucin. Las causas del divorcio haban de ser graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de la confarreatio, la separacin y cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo. En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin del repudio. Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cnyuge que ha dado lugar al repudio con una retencin sobre la dote. 4. Las segundas nupcias. Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no est sometido en derecho clsico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada.

En la legislacin de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 aos, y a las mujeres entre los 20 y los 50. Los que la incumplen son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dos aos de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses. El concubinato. La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son legtimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y slo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto. La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se podan tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios pblicos y adlteras). La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formacin del concubinato. En la prctica el concubinato se daba tambin con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intencin con que se unan era lo que lo distingua del matrimonio. Rgimen del derecho postclsico. Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recproca voluntad de los cnyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vnculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. Las constituciones imperiales dan ms importancia a los actos y ceremonias que dan publicidad a la unin. A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo conyugal. La legislacin de los emperadores asume una posicin hostil frente a las concepciones clsicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio, que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cnyuges pierda su capacidad jurdica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportacin no disuelven el matrimonio como en derecho clsico. Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1. Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocacin por parte del otro cnyuge, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relacin sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal. 2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas. 3. Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges. 4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cnyuges como puede ser: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, eleccin de la vida claustral o voto de castidad. El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial; si no existen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes propios. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales: Por subsiguiente matrimonio: cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio legtimo. Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que se imponan a los decuriones. Por decisin imperial. Casos. (la espaola casada con el romano que prefiere a la romana). Las relaciones patrimoniales entre cnyuges. Rgimen tradicional del patrimonio familiar. En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos cuantioso, integrado por la dote, que el supuesto ms frecuente, el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva, o formado tambin por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. Se le sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al

matrimonio a ttulo de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le haca o por los esclavos o tiles que pona a su servicio. La mujer despus de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia masculina y bajo la tutora del agnado ms prximo. Rgimen clsico de separacin de bienes: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales. Se establecen nuevas normas a raz de la aceptacin del divorcio. Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose, aun cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentren distintos fundamentos. As, la dote se sigue considerando como una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destin en vida y asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin al patrimonio de la mujer impone normas de transicin como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de relaciones patrimoniales entre los cnyuges: A) dote, B) bienes extradotales y C) donaciones nupciales. A) Dote. Los bienes que la integran forman una unidad de administracin, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Por tanto, se entiende que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene una posicin secundaria. a) Constitucin de la dote. Se constituye por las siguientes formas: - Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. - Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer. promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulacin. El acto de constitucin de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligacin, se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio. En terminologa de los juristas postclsicos, la dote se distingue en: dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama tambin recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitucin a la disolucin del matrimonio. Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin. sta se poda hacer con dos finalidades: taxationis causa: se trata de fijar el importe mximo del que debe responder el marido en caso de devolucin de la dote. Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales. b) La dote durante el matrimonio. Aunque la dote se encuentra a disposicin del marido que es titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. En cuanto a la administracin compete al marido, quien est obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo slo por el ruego o peticin de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote estn dirigidos a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido. El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos actos, como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada. c) Restitucin de la dote. Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitucin, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipul la restitucin o con la actio rei uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta muere despus del divorcio, la

accin de restitucin puede ser ejercitada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones. B) Bienes extradotales o parafernales. a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal. b) Bienes propios (predios, crditos, etc.) que la mujer entrega al marido ( traditio) o que administra ella misma o confa a l en administracin. a) En cuanto a la prctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido, Ulpiano nos lo define como: aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote y precisa que no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario. b) En relacin con los bienes que la mujer entrega al marido ( traditio), no a ttulo de dote, sino de parafernales o extradotales. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote, que tambin se hacan propiedad del marido durante el matrimonio y deban ser restituidos a su disolucin. La mujer, adems de estos bienes, poda ser titular de otros bienes de los cuales dispona con libertad, administrndolos directamente o encomendando la gestin a una persona de su confianza. En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administracin al marido. C) Donaciones nupciales. La prohibicin de donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Estaban prohibidas las donaciones entre cnyuges. Todos los entes patrimoniales estudiados bienes extradotales, peculio o dote presuponen en su origen y efectos una precisa separacin del patrimonio del marido, que slo poda ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recprocas liberalidades entre los cnyuges, que conduciran a una fusin de patrimonios. La lex Cincia de donis et muneribus, del ao 204 a.C., admita las donaciones entre cnyuges y las exceptuaba expresamente del lmite impuesto a las donaciones en general. En cuanto al fundamento de la prohibicin, las razones aducidas por los juristas justifican la regulacin clsica. Era de inters pblico salvaguardar a la mujer su dote y se dictan toda clase de medidas para asegurar su restitucin; tambin se tiende a la separacin de patrimonios. Por todo ello es perfectamente explicable que la prohibicin se justifique en que movidos por el amor conyugal no se expoliaran recprocamente. Los juristas distinguen entre los regalos de excesiva cuanta y los normales munera, precisando qu es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cnyuge en perjuicio de otro. Un famoso senadoconsulto, del ao 206 d.C., permite la convalidacin de las donaciones, si no haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados. El rgimen de las donaciones nupciales en derecho postclsico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibicin de stas entre los cnyuges y con la modificacin del senadoconsulto del 206, pero junto a ella se introduce una nueva regulacin de la llamada donatio propter nuptias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros que los que tena con la restitucin de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocacin. Casos. (padre e hijo contra Mevia). (Licinia pierde su dote en la revolucin de C. Graco). (Livia reclama su dote y su ajuar).

Tema XXV. Tutela y curatela. La tutela originaria. Es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razn de edad no puede defenderse por si mismo. Servio. La definicin de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institucin y su finalidad. En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por s mismos. Se consideran incapaces: los impberes por su edad, las mujeres en razn de su sexo y los locos y prdigos por su incapacidad. Los impberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y prdigos se someten a curatela desde que se consideran incapaces. Tutela de los impberes: legitima, testamentaria y dativa. Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor. En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:

Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 7 aos), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa. b) Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas. Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela. - Tutela legtima: es la forma ms antigua que surge junto a la sucesin legtima o ab intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o, en su defecto, a los gentiles. Si existan varios agnados del mismo grado, sern designados tutores todos. Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de ste el patrono o sus hijos. El tutor legtimo puede transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. Sin embargo, la titularidad segua considerndose del tutor legtimo, ya que si el nuevo tutor mora volva al antiguo. Si mora este ltimo pasaba la tutela al que le suceda en la herencia y el tutor cesionario la perda. El tutor legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestin puede darse contra l una accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo: actio rationibus distrahendis. - Tutela testamentaria: es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impberes y a las mujeres. Tambin se poda designar tutor para un hijo pstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la vida de ste. Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyndole heredero o beneficindole con un legado. Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la forma legal. Se admiti que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica. - Tutela dativa: es el nombramiento de tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legtimo y testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por una lex Atilia, probablemente del ao 210 a.C. Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor ( tutor atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomend esta funcin a los gobernadores. En derecho justinianeo, se atribuy el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela reform profundamente la institucin pupilar que se considera ahora como una funcin pblica que no se poda rehusar si no existan determinadas causas concretas. Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposicin del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo. Funciones y responsabilidad del tutor. Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes: - negotiorum gestio: consistente en la gestin de los negocios del pupilo. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio, el tutor tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartan la gestin. Todos los tutores responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo. - Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 aos. Mediante la interposicin de su autoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurdica al acto del pupilo. La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones: - Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor. - Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor. - Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. Tutela de las mujeres. Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela: - Originariamente responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el rgimen patriarcal y limitada su actuacin al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traan consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer. La tutela vena a ser un medio de suplir la

a)

ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar. A medida que la comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberacin de la mujer en todos los rdenes, el rgimen de la tutela mulieris pierde su razn de ser. La legislacin imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia prctica y su aplicacin. As se admiti en la prctica de la poca republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor. Augusto liber de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institucin mediante la abolicin de la tutela legtima. sta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa. Superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de ella, llega a desaparecer por completo. Existi adems la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido. La curatela: de los locos, de los menores y de los prdigos. Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias administrativas como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela, son la de los locos y de los prdigos: Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio. El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la herencia. Si el curador incurre en fraude o dao patrimonial, se acta contra l y se aplica el reembolso de los gastos causados. Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engaaban, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25 aos, que tenan ya plena capacidad mediante el ejercicio de una accin penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnacin del negocio celebrado con el menor, se requera la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedi una exceptio legis Plaetoriae contra la accin que se ejercitase contra el menor por un negocio en que ste hubiese resultado engaado. Tambin poda decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem. En derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela. Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar slo se alcanza a los 25 aos, aunque a partir de los 20 puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis.

potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la

Casos. (los tres tutores intiles). (la pupila con dos tutores). (el tutor sustituto).

Tema XXVI. La herencia. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa. La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto. La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que era titular. Desde el primitivo derecho, se plante la necesidad de regular la situacin jurdica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias deba encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestin del patrimonio familiar. En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin o herencia de una persona: Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares, despus se ocupa de la adquisicin per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias. Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesin universal. En contraposicin a sta, los juristas postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares, llamndola singular o a ttulo particular. La sucesin universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas: Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; segn las reglas del ius civile, esta sucesin entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin, por la que un cabeza de familia se somete en adopcin a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. Este principio de no transmisin de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carcter personal de la antigua obligacin, fue eliminado por el pretor que concedi acciones contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias. Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se produce tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa. Los bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas. En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de ste, los gentiles. La herencia se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el patrimonio familiar y los bienes de cambio. En derecho clsico, a medida que en el trfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose con pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. Gayo trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguindola claramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como un ente jurdico: Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris successores. Quiz desde el final de la poca clsica, la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepcin, los intrpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave) y de la universitas personarum (una corporacin o un municipio). El testador dispone de la herencia con un acto nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.

En derecho posclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola. El objeto de la herencia. La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuius, salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. En el mbito de derechos reales, stos en general son transmisibles, con excepcin de aqullos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se poda extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia, imponindose a los extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera tambin vinculado a la familia, diferencindose los sepulchra familiaria, que se prohbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulchra hereditaria comprendidos en la herencia. Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua moneda, se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos. El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economa agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn las XII Tablas, si el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la bonorum possessio. En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Papiano). El pretor no poda derogar las normas del derecho civil, ni poda hacer herederos como afirma Gayo. Pero otorga la posesin de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el rgimen del dominio concede la accin publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y frmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica, la posesin de los bienes tendra un sentido ms amplio de proteccin generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Segn Cicern, la bonorum possessio se conceda a los herederos civiles, pero tambin a otras personas unidas por parentesco natural o cognacin. A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii successores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias. Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios: Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en la edicto del pretor. Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren. Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin:

Hereditas y bonorum possession.

persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone la aceptacin del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil. Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los hijos, despus a los legtimos y despus de stos a los cognados. Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. ste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes est subordinada al derecho del heredero civil. Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Un rescripto de Antonio Po, segn Gayo, dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concedindoles contra stos la excepcin de dolo. Presupuestos de la sucesin hereditaria. A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de sta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho. En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena herencia el esclavo en virtud de condena penal. Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o sucesiva poda suscitar dudas: Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro. Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impberes, se considera a ste sustituto de los dos hijos. En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por otro lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidi que el padre haba muerto primero. En caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus. B) Llamada o delacin hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. La delacin de la herencia. Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la adicin. Terencio. La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin. Causas de la llamada o delacin: Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su muerte. Por la ley o falta de testamento (ab intestato): segn las XII Tablas si el causante mora intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se califica ex lege. Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin. Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la excepcin del testamento militar. Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su

Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribucin de los bienes hereditarios a la

puede anular el testamento. La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, pueden tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto o a trmino, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condicin no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligacin de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institucin de heredero sea vlida. En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio) -que en la doctrina se llama condicin potestativa negativa-, se acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caucin (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habra que esperar hasta su muerte y no tendra efectos la institucin. La sucesin intestada se considera deferida es decir, que se llama a los herederos legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o ste no producir sus efectos jurdicos. Transmisin de la herencia. La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaracin del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia; s poda realizarlo despus para transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que no podan transmitirse. En el caso de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los proculeyanos aplicaban esta solucin; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no era vlido. La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi la transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un menor de 7 aos que ha omitido la aceptacin. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legtimo o el testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin. Adquisicin de la herencia. A efectos de la adquisicin de la herencia, Gayo distingue tres categoras de herederos: Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daos de esta situacin, le concedi que pudiera reservar en el patrimonio que adquiri despus de la muerte del patrono y lo que ste le deba, tanto antes como despus de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, poda separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razn de sta. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son herederos domsticos, es decir, de su propia casa, ya en vida del padre son en cierto modo dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o no, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada. Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio de abstenerse. As en el caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni contra l. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian. Aceptacin o adicin de la herencia. El heredero extrao o voluntario, segn Gayo, poda aceptar la herencia mediante tres formas: - Declaracin formal y solemne (cretio). La cretio, o aceptacin, es la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que poda haber dudas sobre la aceptacin; poda ser impuesta por el testador con la

officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que

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finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente 100 das, dentro del cual deba aceptarse. En derecho postclsico se considera como simple aceptacin y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio. - La gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero. Supone, pues, la relacin de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relacin con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar. - Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestin se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar retrasos injustificados en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podr acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro. Herencia yacente. Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delacin o llamada y la de aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambin la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una construccin doctrinal, mediante el recurso a la analoga, pero no de una ficcin, ya que la ficcin slo la introduce la ley, el pretor o el prncipe, por va de imperio, pero no la autoridad de los juristas. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones. Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo, o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesin de la posesin y no slo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero, incluso antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante un ao. Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona, o sujeto de derecho, al considerarse como duea (domina). Gayo trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente, los bienes hereditarios se incluan entre las dems cosas, aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesin durante un ao. La especialidad de tan particular usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia. La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapin. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio en general, requiere requisitos positivos como son la iusta causa y la bona fides, que no se daban en esta posesin de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de mproba, o poco escrupulosa y lucrativa. En derecho clsico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en un ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a ttulo de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva. Confusin hereditaria y separacin de bienes. La adquisicin de la herencia tiene como efecto de transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. Consecuencia importante de esta confusin de patrimonios es la extincin de las relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.

Usucapio pro herede.

La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptacin o cuando sta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relacin, que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores. Otra consecuencia de la confusin era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Para salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi, en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: - La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situacin patrimonial y actuacin dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo poda reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias. - La separacin de bienes (separatio bonorum): el pretor, ante la peticin de los acreedores del causante, puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano afirma que es muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separacin, a fin de que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede solicitar la separacin cualquier acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo condicin o trmino, pero no pueden pedirla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una accin revocatoria. La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separacin, que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia, y que en derecho clsico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 aos siguientes desde la muerte del causante segn estableci Justiniano. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto, y otro sobre el patrimonio de heredero, en el que concurren sus acreedores. En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero. El beneficio de inventario. Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitucin del ao 531, concede el llamado beneficio de inventario; por ste, el heredero slo responde en los lmites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de un ao desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos. Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios pagar pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero legado. Casos. (el reparto de la herencia). (la herencia de Panonio Avito). (la herencia de los hermanos). (la herencia del cautivo). (abuela que gestiona negocios del nieto). (separacin de bienes hereditarios).

Tema XXVII. La sucesin intestada (ab intestato). La sucesin ab intestato. El rgimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando sta muere sin hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolucin histrica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las reglas del ius civile, sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en poca clsica, prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepcin de la familia basada en los vnculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclsico y justinianeo. La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos: - Si una persona ha muerto sin testamento. - Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con posterioridad o era revocado. - Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil. XII Tablas: si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia los gentiles. Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles. - Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos aqullos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos suyos los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela; la participacin tiene lugar no por cabezas, sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que corresponda a su padre por derecho de representacin. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre en cierto modo dueos; sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. - Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de varn, es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el comn paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia ( familiam habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sera un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es nico, y si ste no llega a adquirir la herencia sigue en situacin de yacente. - Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor comn, con el mismo apellido o nombre gentilicio. La sucesin intestada en el edicto del pretor. Para corregir a las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin para concederles la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue extendindose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios, hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema de edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir et uxor. - Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no sometidos a potestad; por tanto, suceden: Los suyos o de propio derecho y

Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes: o Los hijos emancipados por el causante. o Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin. o Los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste emancipa despus, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representacin de su padre. Segn el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato que poda suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquiran para el padre, junto con los emancipados, que podan tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la bonorum possessio, la obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio. - Legtimos: los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil. - Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta 6 grado y en la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de otro sobrino, que est en 7 grado. Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente. Los pstumos ya concebidos se comprenden tambin en esta llamada. - El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia del matrimonio vlido, con independencia de la manus. En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente orden: a) hijos del liberto, b) herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono; c) cognados del liberto; d) agnados del patrono; e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viudo o viuda del liberto o liberta; g) cognados del patrono. Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario pblico. Reformas de la legislacin imperial. La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. En la poca de Adriano, el S. C. Tertuliano llam a la madre a la sucesin de su propio hijo, siguiendo un precedente de Claudio. La madre deba tener el ius liberorum, y es llamada con preferencia a los agnados, pero slo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumissor, ni tampoco hermanos consanguneos. El S. C. Orficiano (178 d.C.), bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la madre, con preferencia a todos los agnados de ella. El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano. Justiniano reelabora el rgimen sucesorio en las Novelas. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden las dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: - Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto. - Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y de madre. Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y si slo existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas, y dentro de cada grado por cabezas. Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los descendientes de hermanos premuertos.

Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes. - Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms remotos. Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin, variable segn los parientes con quienes concurra.

Casos. (la herencia de los dos hermanos comuneros).

Tema XXVIII. La sucesin testamentaria. El testamento. Concepto y caractersticas. El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte. Ulpiano. El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte. Modestino. Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los siguientes elementos: - Se trata de una declaracin solemne ante testigos. - Se destaca la voluntad o la intencin del testador. - Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho. - Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte. El testamento es, pues, una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas: - Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. - Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de ste. - Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia. Formas antiguas y clsicas. Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito. - Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al ao a la confeccin de testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral del disponente y quiz en una aceptacin por parte de la asamblea. Entra pronto en desuso. - Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y armado. La declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el testador volva de la campaa. Despus se aadi una tercera clase: - Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio slo podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo: consegua la situacin de heredero. Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador. Desaparecidas, las dos formas ms antiguas, que respondan a las necesidades de una comunidad reducida, slo perdura en poca clsica el testamento por el bronce y la balanza.

Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. As se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo ste revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas enceradas para hacer desaparecer sus disposiciones de ltima voluntad. La mancipatio se reduce a una mera formalidad que, en la interpretacin de los juristas, sirve para hacer adquirir la condicin de heredero. La adquisicin se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatamente, sino en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba los actos testamentarios con intervencin del tutor. A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Desde el fin de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesin de los bienes, conforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenan en la mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la declaracin formal del disponente. Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Po, que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin efectos la peticin de herencia del heredero civil. Si existen despus dos testamentos, uno civil y uno pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente. El testamento militar. Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, primero por concesiones temporales, que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y Domiciano, y despus en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consista en que se admite que los soldados: hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. Ulpiano. La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares representa no slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales. Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio una vez heredero, siempre heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; poda disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuris. En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaa. El codicilo. El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo, que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. stos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se har y tambin producen sus efectos en la sucesin intestada, a partir de Trajano, ya que sta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de heredero; sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo. La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podan contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero. En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por la que declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo. En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testamento.

Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo. En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prcticas provinciales. La distincin clsica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama tripartito porque tiene un tr iple origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los 7 sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de la propia mano del testador que no necesita testigos. Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: - Testamento en tiempos de epidemia. No se requiere la presencia simultnea de los testigos y se admite que sea sucesiva. - Testamento que se hace en el campo: poda hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7 requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar despus de la muerte del testador. - Testamento del ciego: en poca clsica poda testar en la forma oral del acto mancipatorio; en derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8 testigo en presencia de los dems. - Testamento del analfabeto: es necesario un 8 testigo que firme por el testador. - Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas: Constantino declara que estas disposiciones estn exentas de la observancia de formas legales. Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero. Capacidad para testar (testamentifactio). Gayo afirma que, para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el testador tena la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el testamento. A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes postclsicas se refieren a ana testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos, el testamento del hijo no es vlido. Al consistir ste en una declaracin consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o furiosos). Los sordos y los mudos no poda intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo haca cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su testamento era vlido. Adems, el pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos. Capacidad para heredar. La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Podan ser instituidos herederos: - Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe l; si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la institucin de heredero del esclavo propio, se considere implcita la manumisin.

Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para l. Los latinos poda aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani. Los peregrinos no podan heredar. - Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia del 169 a.C. las excluy de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, con un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial. La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.). Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento. En cuanto a entes pblicos y colectivos, antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenan el derecho de patronato sobre los libertos, podan ser llamados a la sucesin intestada de stos. En el principado se admiti la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus y por analoga con el pueblo, tambin las corporaciones pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Para favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron incapacidades de los solteros, que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos, que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, aadindose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias, se determin el momento de apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislacin caducaria de Augusto. En derecho postclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la Iglesia catlica y de los conventos y las comunidades religiosas respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvacin del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delito de alta traicin, ni herejes ni apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento. Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos. Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. En tiempo que media entre unos y otro no le perjudica, pues se atiende slo a los tres momentos. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

Casos. (el ladrn que compra la herencia). Tema XXIX. Contenido del testamento. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero. La evolucin histrica del acto testamentario lleva de determinadas y tpicas disposiciones a la admisin de nuevas clusulas y modalidades. Esta evolucin se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institucin de heredero desheredacin de heredes sui legados manumisiones de esclavos nombramiento de tutores asignacin de libertos fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en torno al ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero (Papiano) que se considera como principio y fundamento de todo el testamento (Gayo). De estas concepciones jurisprudenciales se desp rende que todas las disposiciones dependen de la institucin de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de la institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en la

misma posicin del difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado. La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En todo caso, la forma tena que ser imperativa para distinguir la institucin de heredero del fideicomiso, que se haca en forma de ruego. Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del 399 d.C., que aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al final de la poca clsica, tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredacin o de fideicomiso. El patrimonio hereditario as, se divide en 12 partes u onzas. A efectos de la distribucin del as se siguen las siguientes reglas: Si el testador instituye un heredero slo con toda la herencia, o slo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario. Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos: o Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el as por el nmero de herederos instituidos. o Si es con atribucin de partes: Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota. Si recuperan el as: se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas. Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no: o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designacin de partes; otros as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designacin de partes. Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la distribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposicin. Una especial problemtica plantea la institucin de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada, la consecuencia sera la de nulidad de esta clase de disposicin. Sin embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clsicos deciden que la institucin valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas. Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes, que se consideran como patrimonios distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes. Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada. Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la legtima, la institucin ex certa re se considera como institucin de heredero. Se trata, pues, de un rgimen antiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos. La institucin bajo condicin o trmino. La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla una vez heredero siempre heredero. Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas o inmortales. Las reglas sobre la condicin se aplican especialmente en materia de interpretacin del testamento. El trmino (dies) no se aplica a la institucin del heredero, pero s a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se llama condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus

efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho, como la aceptacin de un heredero voluntario para la adquisicin de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin, ni los trmites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones impropias que se refieren a la averiguacin de un hecho presente o pasado ms que un hecho futuro incierto. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra. Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar. A diferencia de la condicin, el trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos del acto o realizacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir. Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la caucin. La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo esclavo (condicin potestativa). Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte dependa del esclavo y en parte del azar, y aqul haba hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice lo impide. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello. Las sustituciones. El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar, en la que se usaba la frmula: Sea heredero Cayo y si este no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligacin, que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran tambin al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto deba cumplir tambin con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia del derecho de acrecer. Una nueva forma de sustitucin es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia institua heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si mora antes que el padre, el sustituto se hace heredero del padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo hijo. Esto supona que el sustituto, al ser heredero del hijo, adquira no slo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo haba adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Por ello, Gayo observa que existen en cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para l, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello, el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es heredero necesario del padre lo ser tambin del hijo. El heredero deba encontrare bajo la potestad del testador, que poda instituir a un pstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un extrao que deba estar tambin bajo su potestad. El nombramiento de sustituto poda realizarse por un acto separado y distinto al de la institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al tener conocimiento del testamento, se sola instituir al sustituto en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un nico testamento. Se discuti en poca Republicana si la sustitucin pupilar comprenda o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador. Esto motiv la famosa causa suriana, donde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no haba nacido y se nombra un sustituto pupilar.

Casos. (el acreedor gestor de la herencia). (heredero y sustituto). (la sustitucin del hijo emancipado). (la sustitucin del hermano por los esclavos). (el padre Pactumeyo sustituto de la hija Pactumeya). (la casa curiana). (testamento del cautivo y sustitucin pupilar). Concepto de legado. El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos: Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino). Es una donacin realizada en el testamento (Modestino). Es lo que se deja en trminos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento (Ulpiano). Quiz esta ltima definicin, a pesar de ser la ms tarda, es la que mejor se relaciona con el rgimen clsico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados, tenan el carcter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. Se redactaba en trminos imperativos, a diferencia del fideicomiso. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Clases de legados. Hay cuatro clases de legados: por vindicacin o sea de derecho real, por damnacin, o sea de obligacin, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepcin, o sea de preferencia. Gayo. De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. - Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era doy y lego. Tambin es vlida la frmula Toma, qudate con o coge. Dar se refiere aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero, y aqul dispone de la accin reivindicatoria como propietario civil. En relacin con la adquisicin del legado, exista una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan slo cuando ste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado). El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aqullas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte. - Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: que mi heredero est obligado a transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio. En la clasificacin de Gayo se incluyen otros dos tipos de legados: Legado de tolerancia o permisin (sinendi modo). La forma es: que mi heredero quede obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no tiene razn de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem. Se aplicara solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratndose de constituir un derecho, era suficiente la tolerancia ( sinere) del heredero. El legatario poda accionar contra l, mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero, pero no las que perteneciesen a extraos. Legado de percepcin (legatum per praeceptionem). La forma es apoderarse con preferencia. En su estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del testador que se haca valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un acto de capere, o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este legado podan ser tanto las cosas especficas como genricas y fungibles que pertenecan al testador, en el supuesto de que ste fuera slo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas inidentificables que se puedan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles. La cuatriparticin gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didcticas, sita junto a verdaderas clases o gneros de legados, como son el vindicatario y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisin

y el preceptorio, que responden a supuestos muy concretos y especiales. Adems, junto a reglas todava vigentes, refiere datos y noticias de carcter histrico. Por ltimo, la clasificacin es incompleta, porque no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados: El legado de opcin (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: que Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto y la opcin era transmisible a los herederos del legatario. El legado de particin (legatum partitionis): la forma es: divida mi heredero con Ticio mi herencia. Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellas, los sacra familiares. Segn los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porcin legada. Los sabinianos, en cambio, sostenan que slo deba dar la estimacin de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimacin. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recprocas estipulaciones (partis et pro parte), por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio. Sujetos y objeto de los legados. En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo, como consecuencia de su equiparacin al fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia ms que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donacin. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los siguientes legados: De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia. De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de bienes que el legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio. De servicios de un esclavo (operae servi). De la dote (legatum dotis) que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de su valor pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro dote). De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa; de adornos y tiles de tocador, y de ornamentos, joyas y vestidos. De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio. En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero. Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo, no puede disponerse a favor del nico heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem, pero tambin poda disponerse per vindicationem. El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: - Legado de un crdito del testador (legatum nominis) que el heredero deba ceder al legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una constitucin de Diocleciano concede al legatario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crdito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto de ste, era el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el crdito, sino la cosa misma. La declaracin del testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa demonstratio y el legado era vlido. Ms tarde se equipar al legado de crdito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.

Legado de crdito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para l, que puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepcin que opondra si slo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, ms favorable que la que surge de la obligacin, o porque la deuda estara sometida a condicin o trmino y el legado no. Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado: - Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quin debe hacer la eleccin y utiliza el damnatorio, la eleccin corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisin, corresponde al legatario. El derecho de eleccin, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la eleccin corresponde al legatario, salvo disposicin en contra del testador. - Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado utilizada.

Adquisicin del legado. El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que cede el da (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar para que venga (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento del dies cedens serva de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero tambin responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este ltimo. Limitaciones legales de los legados. Gayo describe la legislacin de la plebe contra el lujo y la excesiva ostentacin de riqueza, y la sucesiva aplicacin de las leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.), Voconia (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli; hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. Si el heredero hubiera pagado ms del lmite de las tres cuartas partes, poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho. La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.), en nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley Aelia Sentia del ao 4 a.C., que prohbe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. Casos. (legado de opcin). (la dote prometida y prelegada). (legado de usufructo universal a la madre). (el fideicomiso de la mujer acreedora del marido). (el legado de la casa sin luces y sin entrada). (el legado de la concubina es diferente del legado a la mujer). Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica. Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimologa: confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se haca en trminos de peticin o ruego. Pero no se requeran palabras especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado deba recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Claudio cre dos pretores

fideicomisarios especializados en estas causas, que despus Tito redujo a uno. En las provincias eran los gobernadores los encargados. Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolucin histrica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos, en poca clsica existen entre ellos las siguientes diferencias: El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega. No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario. En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos. Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. Las diferencias sealadas por Gayo son superadas por la evolucin posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerndose independientes de la institucin de heredero. Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros. Fideicomiso de herencia. A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el cargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: una vez heredero siempre heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicacin de crditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. Tambin se ceden los crditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la funcin de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que tambin le facilitara el ejercicio de las asociaciones de la herencia. El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.), que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesin universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose a las acciones que correspondan en pro y contra el heredero, que se consideran en el edicto como tiles. Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano, de la poca de Vespasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y deba que tenerse siempre por aceptada la herencia. De este nuevo senadoconsulto resultaba un rgimen complejo y distinto. El heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio sino que tena la condicin de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sita en una posicin parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenan por tanto reglas distintas: el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de la heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte, mantena la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano intenta una refundicin de las normas de ambos SC. para restablecer un rgimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario. Sustitucin fideicomisaria. Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del da de la muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una sucesin se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto. Fideicomiso de familia y de residuo. El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de parentela. El patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generacin de los que no haban nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este lmite, lo limita despus a la cuarta generacin; tambin este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos. Esta institucin tiene una gran aplicacin en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia. En estos supuestos el he redero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes

hereditarios por otros. Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta. Fideicomiso de libertad. El testador poda rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria. Los juristas tratan tambin de los supuestos del fideicomiso de libertad de un esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del testador, sino del heredero fiduciario. Casos. (depsito o fideicomiso de un arca). (el fideicomiso del banquero gaditano). (el testamento del centurin Julio Agripa). (el fideicomisario que se denuncia a s mismo). (el fideicomisario Cornelio Flix contra el Fisco).

Tema XXX. Interpretacin del testamento. Interpretacin del testamento. La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano. El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho: los derechos testamentarios deben valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla. es nula la disposicin sometida a la condicin si Ticio quisiese, como es nulo el legado si el heredero quisiese. Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia. Adems, se pueden legar alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos. Tambin debe ser seria, efectiva y completa. El error en las disposiciones testamentarias. En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio es nula la voluntad del que yerra. Para el derecho civil la declaracin del testador es efica z, es decir, produce los efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:

Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente. - Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. El error sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo querido por el testador. Tambin en el legado, si el testador quera legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra. - Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor, es vlida la cuota menor, ya que est comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de ms o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que ms se acomoden a la voluntad testamentaria. - Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institucin es vlida, como si fuese pura e incondicional. La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa demostracin no perjudica, es decir, que la disposicin es vlida, aunque lo que se aade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se aade para individualizar una cosa suficientemente determinada es intil.

Ineficacia del testamento. A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de la confeccin del testamento para que valga la institucin y el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta para los extraos un tercer tiempo: el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva). Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: - Testamento no confeccionado conforme al derecho, cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. - Testamento nulo o intil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo. - Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero. En el rgimen de derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones. Revocacin del testamento. El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intrpretes destacan la regla: la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de disposicin mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurdico slo con la muerte de disponente. La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida. Gayo afirma: los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria. Es necesario que el testamento posterior sea vlido, y no sirve para la revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condicin impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior. Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, se admite una revocacin que resulta de hechos tales como la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis. A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaracin del testador que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento que despus se borra no es vlido. Alejandro Severo admiti que era suficiente una simple carta de revocacin de una institucin de heredero. Honorio estableci un plazo de 10 aos para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano III ordenaron que un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legtimos, sirve como revocacin del primero, con tal de que intervengan cinco testigos.

Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque deroga el plazo de 10 aos, dispone la validez de la declaracin del testador cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y hayan transcurrido 10 aos desde que se confeccion el testamento. Ineficacia y revocacin de los legados. La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando ste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque sta sea nula. Como en el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; tambin, cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano. Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confeccin del testamento y al de la muerte del testador. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo segn establece la regula catoniana, que determina que el legado, que no poda tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto. La regla se refiere, por tanto, al tiempo de la confeccin del testamento para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admiti que esta regla presenta muchas excepciones y la interpret restrictivamente. No se aplica a los legados sometidos a una condicin, ni a los que tienen efecto cuando se acepta la herencia, como el legado de opcin. El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado dispuesto. La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra o poda resultar de la misma condicin del legado. La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior. A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente. Pluralidad de herederos y legatarios. Derecho de acrecer. Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer ( ius adscrescendi). El crecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica tambin al condominio. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso afirma: instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la concurrencia de los dems dueos. El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados. En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, y uno de los nietos no solicita la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En la nueva clusula de Luliano, el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con sus propios hijos que estaban en la potestad del causante. En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada y por ello las partes vacantes acrecern a los coherederos. Una excepcin a este principio

general era el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce tambin en los legados. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados: - Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptorio. - Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantos sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle. En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e indivisible. Las colaciones. Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colacin de los bienes, colacin de la dote y colacin de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clsico, la colacin se da en la sucesin intestada y contra el testamento; slo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colacin a la sucesin testamentaria. Colacin de los bienes (collatio bonorum). El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados podan gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquiran para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C., el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre. Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido, aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad, como eran el peculio castrense y la dote. El emancipado deba prestar una caucin o garanta, mediante estipulacin de que entregara los bienes. La caucin poda sustituirse con una entrega efectiva de bienes o con una garanta real. La colacin slo se produce a favor de los sui herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. Colacin de la dote (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo potestad o emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre los hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Po impone la obligacin de colacionar a la mujer, que sucede como heredera, aunque no pida la posesin hereditaria. Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a los hermanos emancipados. Con ello la obligacin de colacionar se limita a los bienes recibidos del padre. Colacin de los descendientes. En derecho postclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos. Casos. (un famoso pleito sucesorio que decide Marco Aurelio). (

Tema XXXI. Sucesin contra el testamento. La sucesin contra el testamento en el derecho civil. Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los interpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio ser instituidos herederos o desheredados. Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta. La jurisprudencia de la Repblica segua el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Para prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clsicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.), admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. No poda instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se someta a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopcin. Reformas pretorias. Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin colectiva. A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguan mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran todo. Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerndose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede solicitar no slo por los hijos preteridos, sino tambin por los instituidos que tengan algn inters e impugnar el testamento. La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo vlido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesin hereditaria. Por ello, son vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, deban cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. El pretor concedi tambin la posesin por la mitad de la herencia al patrono que no haba sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos. El testamento inoficioso y la legitima. Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum). Hacia el final de la poca republicana, con la decadencia de las costumbres, se consider necesario llevar al mbito jurdico la oposicin a testamentos injustos en que el testador no atenda a sus hijos. Por ello, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo. Las nuevas reglas naceran de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros podan acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septemviri en Roma, o al gobierno en las provincias. Slo los ascendientes y descendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnar el testamento con la querella inofficiosi testamenti. sta se ejercera en la cognitio extra ordinem, que durante algn tiempo coexisti con el tribunal de los centunviros hasta que, al desaparecer ste, fue el nico procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos.

La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad, que viene fijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento. Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deduccin de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento que iban al fisco. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisin parcial del testamento. Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima ( actio ad suplendam legitimam), con la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo. Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota de la legtima. Reformas de Justiniano. El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacin de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin de la legtima. En el primero, Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de pretericin. En un paso ms adelante, y ya en relacin con el testamento inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de los descendientes slo era lcita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del patrimonio hereditario, segn el disponente deje ms o menos de 4 de estos sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la legtima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integracin o no. El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin. Casos. (el hijo preterido). (una hija instituida y otra hija preterida). (la pretericin del hijo militar). Acciones hereditarias. Peticin de herencia (hereditatis petitio). Adems de las acciones que derivan de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia. Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no prejuzgue la cuestin de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir e el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolucin histrica de esta accin que ha motivado una abundante y polmica literatura. Desde la poca antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en poca clsica un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitara mediante una legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros y, en la evolucin al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el procedimiento formulario. Al carcter real de la accin se opone el hecho de que con ello se demandara tambin al deudor hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. Demandante, o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se extiende con el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. Tambin pueden ejercitarse por el heredero pro parte, en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde. Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (possessor pro herede). ste sera el caso del instituido en un testamento que despus se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore). El SC. Iuventianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relacin como reclamacin hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sera el que consideraba heredero y slo respondera a la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, poda reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo deba restituir, adems de las cosas hereditarias, todas las accesiones y frutos, incluso aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte (fructus percipiendi). En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el

perecimiento se deba a su culpa; si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo por la culpa. Pueden ser tambin demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente. En la poca postclsica se puede demandar a un deudor hereditario considerndolo poseedor de derecho (possessor iuris). Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria). El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum). El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una evolucin paralela a la peticin de herencia, se concedi este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede. Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor hereditario las acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia con el carcter de acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin por el pretor. Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum). Segn Ulpiano este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por s y ante s los legados por ocupacin de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios. Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se conceda al bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro legato) se haban apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. ste deba prestar la caucin o garanta de devolver el legado al legatario ( cautio legatorum servandorum causa). El interdicto slo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caucin. As, ocurra en los legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condicin o trmino y en los legados dudosos. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por usucapin en propietario. En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado, el interdicto lo que por legado, era un remedio general, semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tambin al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario. Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejerci del interdicto. Est legitimado pasivamente, o puede ser demandado no slo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensin, el interdicto puede entablarse tambin contra el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reduccin de los legados en la cuarta Falcidia. Accin de particin de herencia (actio familiae erciscundae). Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia que procede de la poca de las XII Tablas. Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe. El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colacin. El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la participacin hecha por el testador. Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para despus dividir el precio. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se demanda con la accin de divisin de cosa comn. La acciones divisorias sirven tambin para la disolucin de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos; gastos necesarios no distribuidos o daos causados a la herencia.

Tema XXXII. Donaciones. La donacin: concepcin clsica. El concepto y evolucin histrica de la donacin romana ha sido objeto de diversas interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusin sistemtica, aunque es indudable su conexin con la herencia y la familia. En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del 204 a.C., exista la llamada donacin real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. Esta transferencia exiga la actividad del disponente que se concreta en un dar y una disposicin recepticia del adquirente. De esta donacin real se llega a la concepcin general de la causa de la donacin, por obra de una elaboracin jurisprudencial que distingue la donacin como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donacin como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de un acto de atribucin patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a la que no est obligado. Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clsicos el nimo de donar es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico. La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges. La ley Cincia y los lmites de las donaciones. La lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., cuyo texto no conocemos, prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite. Esta cantidad o lmite nos es desconocido, pero puede pensarse que sera bajo, en atencin a las finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se origin para evitar los daos o regalos abusivos, y la superioridad econmica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi

proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin. Se exceptan los parientes cognados hasta el 7 grado, los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se daran entre el padre y los sometidos a potestad. La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda el acto contrario a sus disposiciones, ni impona una sancin al trasgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cinciae para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto. De la posibilidad de oponer la exceptio a la donacin vlida segn el derecho civil, deriva la nocin de donacin perfecta. sta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la donacin, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se consideraba revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla. La ltima jurisprudencia clsica limita el alcance y efectos de la prohibicin, al admitir la llamada confirmacin de la donacin. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la rplica de dolo a la excepcin de los herederos. Caracalla confirm esta decisin al disponer que los herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposicin que tena ste. En la poca postclsica no se aplica este principio de la confirmacin de la donacin. Rgimen postclsico y justinianeo. Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos, que pueden concretarse en el elemento comn de la publicidad. En la evolucin de la donacin en Occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas, la de servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento, y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando ste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donacin y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable de los bienes. Las concepciones clsicas de donacin perfecta, de lmite de la donacin y de excepcin, adquieren en el derecho justinianeo un significado diverso. Donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable. El lmite lo impone tambin la ley cuando determina ciertas solemnidades. La excepcin es general y legal con la que el demandante hace valer las defensas o recursos autorizados. La donacin modal. Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestacin a favor del mismo donante o de un 3. El modus no constituye una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto. Si no se convierte en una obligacin que se formaliza mediante una mancipacin fiduciaria o una estipulacin, esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam. En el derecho justinianeo, la donacin modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo beneficia a un tercero ste dispone de una actio utilis. La donacin mortis causa. Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero. Marciano. Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin, conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales de carcter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sera una donacin mortis causa. Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacan dos principales a causa de muerte:

Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana. - Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro. En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso. Paulo. Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite trminos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En el primer caso la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin, mediante una condictio ob causam, se poda recuperar lo donado en consideracin a la muerte si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de stos. La donacin mortis causa se mantiene cuando su funcin era asumida por el legado, al permitir hacer una atribucin a ttulo particular sin necesitar de testamento. Su funcin pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos obligatorios. En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo. Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Sin embargo, en Inst. habla de asimilaciones en casi todo, con lo que admite que perduran algunas diferencias. La donacin se somete a las formas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.

Casos. (donacin e hipoteca de un fundo). (la donacin de Ticia a sus herederos). (donacin de documento de crdito). (la complicada donacin de Seya).

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