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UN ENFOQUE EPISTEMOLÓGICO
Tesis de Maestría
Director
Miguel Enrique Rojas Gómez
Doctor en Derecho
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Firma del presidente jurado
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Firma del jurado
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Firma del jurado
Por tales razones, los resultados que ofrezca la prueba no garantizan el alcance
de una certeza absoluta, tan solo un ―cierto grado de certeza o de probabilidad‖,
sobre la verdad del enunciado probado. Se sigue, entonces, que los resultados de
la prueba concluyen con una hipótesis, un enunciado que se acepta como
verdadero aunque no se sepa si lo es o no. En otras palabras, que su grado de
probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación. En ello reside la
labor que enfrenta una valoración racional que se desarrolla bajo el principio de
libre valoración, orientada por reglas racionales. De ahí que el objetivo de los
modelos de valoración consiste en suministrar esquemas racionales para
determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su aceptabilidad.
Además, las reflexiones planteadas en la tesis sirven para establecer límites sobre
la utilización de las pruebas científicas por el juez en el proceso civil.
Por último, en el tercer capítulo, señalaré qué ocurre con la incorporación procesal
del conocimiento científico haciendo uso de la prueba pericial científica y su
articulación al sistema de libre valoración bajo las reglas de la sana crítica,
conforme se halla regulada en el ordenamiento procesal civil colombiano.
Introducción
1
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Marcial
Pons, 1992. Pág. 21.
sentencia. En contraste con teorías que conciben la prueba ―como el ámbito de la
argumentación persuasiva, en donde no cabe la racionalidad y donde, por tanto, la
motivación, entendida como justificación, es imposible‖2.
2
GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación. Artículo.
Universidad de Castilla-la Mancha: Discusiones. 2003. Pág 1.
3
TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. Pág. 15.
4
―En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su
propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones
fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente
para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho
de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del
litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y,
a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.
De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los
contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que
se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante
respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones‖. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-
002-1998-00467-01.
El conocimiento judicial de los hechos es institucionalizado5. Es decir, que se
obtiene a través de unos específicos procedimientos jurídicos probatorios, reglas
jurídicas procesales en virtud de las cuales se accede al conocimiento de los hechos
que son objeto de controversia6. Los ordenamientos se ocupan de regular
normativamente distintos procedimientos probatorios, de manera que es posible
identificar diferentes modelos jurídicos de prueba en función de su distinta
configuración legal. El modelo que se aborda en este trabajo es de naturaleza
epistemológica cognoscitivista bajo una concepción del conocimiento empírico7.
5
Un ejemplo de esta institucionalización es el señalado por la Corte Suprema al expresar como
―[l]as controversias suscitadas entre particulares, normalmente, están signadas por el principio
dispositivo, esto es, que el pronunciamiento del juez -en línea de principio- ha de quedar confinado
a lo que pidieron las partes, en tanto que son ellas las únicas llamadas a estimar el alcance de lo
que quieren reclamar de la jurisdicción.
8
―Cuando se habla de ―construcción‖, ―definición‖ o ―identificación‖ del hecho, o de individualización
del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquél es determinado, o también del modo
en que las normas individualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no se
hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica. Los hechos del mundo real
existen (cuando existen) según modalidades empíricas absolutamente independientes de la esfera
de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real
los que se ―construyen‖, ―definen‖ o ―identifican‖, porque éstos, por decirlo así, ―suceden‖ de forma
absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos
se refieren. Lo que se construye o se define en función de conceptos, valores o normas son
enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente complejos,
versiones de segmentos de experiencia o sectores de la realidad, que tienen relevancia en el juicio.
En consecuencia, en el proceso ―el hecho‖ es en realidad lo que se dice acerca de un hecho, es la
enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado‖. TARUFFO, Michele. La prueba
de los hechos. Madrid: Trotta. 2002. Pág. 21.
9
Ibídem. Pág. 23.
conocimiento empírico‖10.
10
GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación Ob. Cit.
Discusiones. 2003. Pág. 1.
dejan en un segundo plano el conocimiento de los hechos para otorgar prioridad a
otras finalidades prácticas del proceso o niegan la posibilidad racional del juicio de
hecho en la valoración de la prueba. En consecuencia, para esta última
concepción de la prueba, verdadero es lo que resulta probado en el proceso.
11
Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Thomson – Civitas. 2007.
Pág. 44 y s.s.; de manera más específica en MONTERO AROCA, Juan. Coordinador, et al.
Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Pág. 130 y s. s. 2006.
12
Una de las maneras que sirve para explicar los enunciados acerca de los hechos en la decisión
judicial es el modelo de probabilidad lógica. Bajo este modelo la probabiliad de la hipótesis fáctica
se fundamenta ―en su conexión lógica con las pruebas a través de reglas (causales) generales, y
mide el grado de apoyo (inductivo) que las pruebas proporcionan a la hipótesis‖. De tal manera,
que la probabilidad inductiva de la hipótesis judicial esta dada por el hecho de que en el caso que
se juzga no concurren circunstancias que excluyan la aplicación de una regla general. Gascón
Abellan, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Barcelona: Marcial
Pons.Segunda Edición. 2004. Página 174.
1.3 Concepción cognoscitivista o racional de la prueba
Bajo esta concepción, la prueba se concibe en una relación directa con la teoría
del conocimiento. Entiende que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye
un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un
enfoque epistemológico de la realidad. Esta es la llamada concepción racionalista
o cognoscitivista de la prueba. En ella se opta por una finalidad epistemológica o
cognoscitivista del proceso y de la prueba judicial, esto es, se vincula a la prueba
en su fin con la verdad o de relativo grado de correspondencia empírica con un
aspecto del mundo ontológico13. Es así como bajo esta concepción se señala que:
13
―Esta es la única concepción de la prueba que se acomoda a una actitud epistemológica no
dogmática, pues, a diferencia de la concepción persuasiva, que no permite pensar que la
declaración de hechos de la sentencia sea falsa, ésta sí permite pensarlo: ―permite sostener la
hipótesis de que un imputado podría ser inocente (o culpable) aunque tal hipótesis haya sido
rechazada en todas las instancias de un proceso y esté en contraste con todas las pruebas
disponibles‖. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. Pág. 67.
14
Frente al modelo procesal sustancialista o de mera jurisdiccionalidad, que puede llamarse
―decisionista‖ y que ―es el dirigido a una verdad sustancial y global fundada esencialmente sobre
valoraciones‖, el modelo procesal garantista o de estricta jurisdiccionalidad, que puede llamarse
―cognoscitivista‖, ―es el que se orienta a la averiguación de una verdad procesal empíricamente
controlable y controlada, aunque necesariamente reducida y relativa‖.Ibídem. Pág. 540.
15
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons. Segunda Edición.
2004. Pág. 53 y s.s.; TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons. 2010.
Pág. 531.
que los hechos a los cuales él se refiere han tenido o tienen ocurrencia en un
mundo independiente, o que se corresponde con la realidad 16. Desde esta óptica
el cognoscitivismo separa el enunciado fáctico verdadero del enunciado fáctico
probado; este último, se hace consistir en que su verdad ha sido comprobada o
confirmada por las pruebas disponibles en el proceso. No obstante, un problema
ulterior consiste en que la declaración de los hechos probados consignada en la
sentencia puede ser falsa.
16
―[L]as más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los
contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas,
útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como
correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.
Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá
entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al
esclarecimiento de los hechos.
Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la
participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye,
en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites
de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad,
desideratum del proceso tan esquivo, como necesario.
Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con
el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el
tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia,
que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico
consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan
perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la
incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01.
17
Cfr. GASCON ABELLAN, Marina. La argumentación en el derecho. Segunda edición. Lima:
Palestra. 2005. Págs. 363 y s.s.; TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia
civil. Traducción de Beatriz Quintero. Bogotá: Temis. 2006. Págs. 267 y s.s.; FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón. Teoría del garantísmo penal. Traducción de PÁG. Andrés, J.C. Bayón, R.
La concepción epistemológica que se conoce como racionalismo crítico de la
prueba agrega el argumento de la justicia en la decisión judicial. Según ella ―si
queremos un proceso justo, hemos de asegurarnos de que esté orientado al
descubrimiento de la verdad18, y para ello debe sujetarse a ciertos requisitos de
racionalidad epistemológica‖19. De tal manera, la justicia de una decisión tiene
como condición necesaria la verdad de los enunciados fácticos que le dan
fundamento, en términos de Taruffo ―[l]a justicia de la decisión no presupone
solamente su legalidad, es decir, que se derive de una correcta interpretación y
aplicación de las normas, sino también su veracidad, es decir, la determinación de
la verdad de los hechos relevantes20: la razón fundamental de esto es que ninguna
decisión puede considerarse justa si se basa en una determinación falsa o errada
Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos Madrid: Trotta. 1997. Págs. 117 y s.s.
18
―[L]a Corte Constitucional ha juzgado como inconstitucionales ciertas interpretaciones de la ley,
que serían aceptables en la generalidad de los casos, cuando permanecen inalterables ante la
fuerza de la evidencia que se desprende de una prueba de ADN. De hecho, de al menos tres
casos que a continuación pasan a exponerse, es posible inferir como principio vinculado a la
Constitución, especialmente al derecho a la primacía del derecho sustancial sobre el simplemente
formal o adjetivo (art. 229, C.P.), que la contundencia de los resultados contenidos en una prueba
de ADN es tan relevante, que debe conducir al juez a interpretar la ley de tal manera que garantice
en la mayor medida posible la primacía de la verdad manifiesta y palmaria –el derecho sustancial-
consagrada en ella, sobre cualquier otra consideración jurídico formal‖. Sentencia T- 888/10.
19
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de
los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Págs. 17-26.
20
Esta característica es resaltada por la Corte Suprema cuando expresa que en relación con las
conductas evasivas del demandado a someterse a la práctica del exámen de ADN dentro de un
proceso de investigación de la paternidad: ―[T]ratándose de un compromiso con el hallazgo de la
verdad, puesto que el proceso judicial no se justifica sino en tanto sea un instrumento para su
verificación, porque ésta en sí constituye un argumento de justicia, los argumentos de desidia de
las partes no pueden dar al traste con lo que en definitiva es un poder-deber del juez, quien, como
bien se sabe, dejó de ser un espectador del proceso para convertirse en su gran director, y a su
vez, promotor de decisiones justas‖ (Sent. de 7 de marzo de 1997. Cfme: cas. civ. de 25 de febrero
de 2002; exp.: 6623). Al fin y al cabo, con sólida razón, ―la justicia no puede volverle la espalda al
establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición
eminentemente pasiva‖ (G.J. t. CXCII, pág. 233. Cfme: cas. civ. de 24 de noviembre de 1999; exp. :
5339), más propia de una proceder desidioso, muy otro del que debe observar todo servidor
público, incluido el administrador de justicia, claro está, quien tiene un elevado compromiso con la
colectividad toda‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de
2005. Expediente No. 7901.
de los hechos de la causa‖. 21.
21
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons. 2010. Pág. 413.
22
“Esto lleva a excluir que sea realmente aplicable en el contexto procesal, una concepción
radicalmente <<narrativista>> de la verdad, según la cual la verdad de un enunciado fáctico podría
depender sólo de su coherencia con otros enunciados, en el ámbito de una narración que se
asume como la única dimensión en la que tendría sentido hablar de los hechos‖. (…). ―En realidad,
el proceso sigue siendo un lugar en el que se tiende a establecer cuál es la narración <<más
verdadera>> en cuanto confirmada por las pruebas disponibles, dado que es la confirmación
probatoria de la verdad de los hechos donde reside la condición fundamental de justicia de la
decisión‖. TARUFFO. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 532.
23
Concepción bajo la cual se entiende que ―el fin instrumental del proceso es averiguar la verdad
de las aserciones (en el sentido de correspondencia con los hechos que describen), pero, al
concebir la prueba judicial como un proceso guiado por reglas más o menos seguras, confía en la
posibilidad de obtener resultados incuestionables‖. Sin embargo, su postulación es débil, porque
elude distinguir entre verdadero y probado, que tiene por fundamento el reconocer las limitaciones
del conocimiento relativo alcanzado en el proceso judicial. GASCON ABELLAN, Marina.
Concepciones de la prueba. Madrid: Discusiones, No. 04. 2003. Pág. 47.
24
GASCON ABELLAN. Los hechos en el derecho. Ob. Cit., Pág. 44.
epistemológica que busca la verdad, que no tiene relación con el conocimiento
racional de hechos. Conforme a esta concepción, la averiguación de la verdad
―real‖, ―objetiva‖ o ―correspondiente‖ de los hechos no es la finalidad que debe
tener el proceso, puesto que de él se predican objetivos y finalidades más
prácticas y socialmente útiles. La actividad probatoria que en él se suscita, debe
perseguir la solución institucional del conflicto o la resolución de un conflicto.
En esa medida se sostiene que el fin de la prueba como elaboración de las partes,
al menos en un proceso de clara tendencia adscrita al sistema dispositivo y
fundamentado en la fijación de los hechos e iniciativa probatoria de las partes,
estará orientado a la persuasión del juez con el fin de obtener una resolución
judicial favorable a los intereses de alguno de los sujetos de la relación procesal.
Con ello, se torna irrelevante la verdad como finalidad del proceso y de la prueba
judicial26.
25
TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz
Quintero. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 269.
26
Se puede citar como ejemplo el siguiente, dentro del Código de Procedimiento Penal (Ley 906
de 2004), en relación con el principio de razón suficiente, bajo el cual se relega el concepto de
Si el fin de la prueba y del proceso no es la verdad, el uso de la ciencia como
instrumento para la averiguación de la verdad judicial de los hechos, no tendría
importancia en principio. Por el contrario, si la concepción de la prueba es la que
entiende el proceso como un método para el descubrimiento de la verdad posible,
en torno a los hechos del juicio, la prueba científica correlativamente resulta ser un
instrumento epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren
informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos27.
verdad en beneficio de la resolución del conflicto: ―En efecto, la figura del allanamiento a la
imputación o a los cargos por parte del procesado significa que la razón suficiente para afirmar, por
parte de la judicatura, que unos hechos ocurrieron de una determinada manera no encuentra su
razón suficiente y eficiente en pruebas practicadas dentro del proceso, sino que la razón suficiente
y eficiente es el allanamiento o la aceptación de cargos. En igual sentido, podemos afirmar que la
institución de las estipulaciones probatorias, o acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa
para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias, implica que el
hecho que se pretende establecer con el convenio o acuerdo que defensa y fiscalía hacen en un
momento sobre la prueba y el hecho que se va a dar por probado, y si este es aceptado por el
juez, tendríamos, entonces, que la razón suficiente para dar por establecido un hecho no es la
prueba sino el consenso que se dio entre los adversarios y el visto bueno del juez.
Además, el artículo 369 de la ley 906 de 2004 contempla las manifestaciones de culpabilidad
preacordadas, que permite acuerdos de culpabilidad entre la defensa y la acusación para lo que la
Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que
tuviere. De igual manera, el artículo 351 de la ley 906 de 2004 faculta al fiscal y el imputado para
llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias‖. PUENTES, Orlando
Enrique. La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia. Tésis de
Maestría. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Derecho. 2009, Pág. 24.
27
―El argumento que congrega a quienes niegan que la verdad pueda ser determinada en el
proceso, gira usualmente alrededor de la consideración de que el proceso no es un lugar para la
investigación científica en el que la verdad pueda ser investigada indefinidamente, y que, por el
contrario, está caracterizado por limitaciones de naturaleza diversa: existen, en efecto, normas que
excluyen la posibilidad de valerse de determinados tipos de pruebas, normas que prescriben
procedimientos particulares para la adquisición de las pruebas, normas que limitan la valoración de
la prueba e incluso normas que obligan a poner fin al proceso y establecen —con la cosa
juzgada— la inmutabilidad de sus resultados. Todo esto, se dice, haría imposible la búsqueda de la
verdad alrededor de los hechos de la causa. Por tanto —y es la consecuencia que se deriva de
allí— es necesario renunciar a la idea de que la verdad de los hechos puede ser establecida en el
proceso, a lo sumo, podría hablarse de una verdad <<formal>> o <<procesal>>, que no tendría
nada que ver con la verdad <<verdadera>> que —de nuevo según esta orientación— se podría
determinar fuera del proceso‖. TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 413.
la epistemología no proporciona un concepto de verdad infalible en ninguno de los
ámbitos del conocimiento y, por consiguiente, no la hay siquiera para una teoría
del proceso y de la prueba judicial. De allí que se hayan estudiado de manera
previa las dos principales concepciones acerca de la prueba.
La controversia se establece entre dos tipos de razones. De una parte, están las
razones de la concepción racionalista crítica o cognoscitivista que mencionan un
mayor grado de control sobre la motivación judicial en relación con los enunciados
sobre los hechos. ―Si así no fuese, la valoración, más que libre sería libérrima y
esencialmente subjetiva (―íntima‖ por usar la terminología al uso), con lo cual se
abandonaría el cognoscitivismo para entrar en el campo del más puro
decisionismo judicial‖28. De otra parte, la concepción irracionalista o no-
cognoscitivista, indica la existencia ontológica de unos márgenes de relatividad
conceptual y retórica en la configuración del criterio de correspondencia de la
verdad procesal, toda vez que el proceso no es un laboratorio científico, en donde
existe un espacio para la persuasión argumentativa. Este argumento es descrito
de la siguiente manera:
28
GASCON ABELLAN, Marina. Concepciones de la prueba. Madrid: Discusiones, No. 04. 2003.
Pág. 50.
29
GASCON ABELLAN. Concepciones de la prueba. Art. Cit., Pág. 52.
conformidad con un enfoque esencialista del concepto de verdad30.
30
Pueden consultarse los trabajos de Taruffo, Gascón Abellán, Ferrer Beltrán y Nieva Fenoll más
sobresalientes acerca de esta concepción de la prueba: ―La prueba de los hechos‖, ―Los hechos en
el derecho, bases argumentales de la prueba‖, ―Valoración racional de la prueba‖ y ―La valoración
de la prueba‖, respectivamente. Existen otros trabajos notables como ―Sobre las fronteras‖ de
Taruffo, ―Simplemente la Verdad‖, ―Páginas sobre justicia civil‖, ―La prueba‖ ―Proceso, prueba y
estándar‖ de Gascón Abellán y ―Prueba y verdad‖ y ―Valoración racional de la prueba‖ de Ferrer
Beltrán.
31
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
Madrid: Marcial Pons, 3ª edición. 2010. Pág. 60.
32
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. 2002. Pág. 171.
Así las cosas, el proceso no trata de reproducir objetivamente lo que ha sucedido,
sino de elaborar un conjunto de argumentaciones y contra argumentaciones; de
aportar datos y permitir la discusión acerca de la existencia y la forma en que
acaecieron los hechos, así como de su calificación o significación jurídica.
Como hemos dicho, bajo una concepción de la prueba en la que el proceso está
orientado hacia la averiguación de la verdad, el conocimiento de los hechos
resultado de la prueba judicial es imperfecto —concepción cognoscitiva o racional
de la prueba—, básicamente por dos razones: i) de tipo institucional, las que
consisten en un sistema de reglas que limitan e impiden la averiguación de los
hechos; ii) de tipo epistemológico que toman en cuenta cómo el razonamiento
probatorio está constituido, fundamentalmente por inferencias inductivas
sustentadas en leyes probabilísticas.
Por tales razones, los resultados que ofrezca la prueba no garantizan el alcance
de una certeza absoluta, tan solo un ―cierto grado de certeza o de probabilidad‖,
sobre la verdad del enunciado probado. Se sigue, entonces, que los resultados de
33
VERBIC, Francisco. La prueba científica en el proceso judicial. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni,
2008. Pág. 24.
la prueba concluyen con una hipótesis, un enunciado que se acepta como
verdadero aunque no se sepa si lo es o no. En otras palabras, que su grado de
probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación. En ello reside la
labor que enfrenta una valoración racional que se desarrolla bajo el principio de
libre valoración, orientada por reglas racionales. De ahí que el objetivo de los
modelos de valoración consiste en suministrar esquemas racionales para
determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su aceptabilidad34.
34
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos.
Revista electrónica Doxa. Nº 28, año 2005.
35
Ibídem.
36
Cfr. PUENTES, Orlando Enrique. La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en
Colombia. Tesis de maestría. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2009. Pág. 124.
que los hechos y la conclusión estén unidos por un marco conceptual. Ese marco
conceptual opera como un sistema de conceptos que organiza los elementos, sin
embargo, la idea de marco conceptual en la actualidad no se limita a estas ideas
organizadoras, pues implica valores y prácticas efectivas en el mundo social o
comunidad científica en que se encuentra insertado37.
37
Cfr. Ibídem. Pág. 125-126.
38
Cfr. Ibídem. Pág. 125-126.
1.4.1. Las limitaciones de la prueba judicial y el estándar
De otro lado, muchas inferencias que realiza el operador judicial están basadas en
probabilidades, que descubren frecuencias pero no nexos causales inevitables, o
en generalidades, incluso prejuicios. Se trata del sistema de ―nociones,
informaciones, reglas máximas, valoraciones, que representan el patrimonio de
cultura media que usualmente se designa como ―sentido común‖ (…)Naturalmente
los límites de este conjunto y muchos de los elementos que incluye son vagos,
inciertos, variables, mudables y fugaces. Más aún, lo que contiene el sentido
común es absolutamente heterogéneo bajo ese estatus cognoscitivo de la
confiabilidad‖39.
39
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 284.
ciencias naturales o las matemáticas. La consecuencia es que la prueba judicial
no está en condiciones de suministrar certeza, sino grados de acercamiento a la
forma como ocurrieron los hechos que se juzgan40. De ahí, que el grado de
probabilidad alto sea un buen criterio de justificación de una decisión y que el
estándar ideal vaya en esta línea.
El estándar cumple una función heurística en tanto sirve de criterio para que el
juez formule su valoración final sobre los hechos, y una función justificadora en la
medida en que sirve de base para reconstruir la justificación de la decisión
probatoria. De otra manera, el estándar le permite al juez saber qué debe buscar
en cada prueba y así fijar los hechos de la controversia judicial y, de otro lado,
permite revisar la construcción que hizo y establecer qué tanto se ciñó al estándar
o en qué medida la fijación de los hechos se hizo mediante mecanismos no
controlables, y por lo tanto poco objetivos. En resumen, el estándar sirve de guía
40
Por ejemplo, ―[e]n el campo de la imputación, la responsabilidad ambiental plantea complejas
vicisitudes en torno al autor, causa, y nexo causal.
Suele observarse a este propósito con frecuencia que, el autor del daño ambiental es anónimo,
indeterminado o integra un grupo de personas, en veces difícil de identificar al instante de su
causación o, la causa puede vincularse a una, múltiples o varias conductas de uno, varios o
muchos, y de ordinario, la lesión se presenta después del suceso o sus efectos se difieren en el
tiempo.
Admitida la variedad extremada de situaciones, a las concepciones de la prueba del nexo causal
(causalidad eficiente, adecuada, equivalencia de condiciones, etc.) y mecanismos tradicionales de
facilitación (prueba prima facie, Anscheinsbeweis der Kausalität, res ipsa loquitur, id quod
plerumque accidit, causalité virtuelle, inversión de la carga probatoria, presunciones hominis), el
derecho comparado plantea soluciones dísimiles de bastante envergadura, ad exemplum, los
juicios de probabilidad parcial (causalité partielle o causalitá raziale), posible (mögliche Kausalität
Prinzip), probabilística (Probabilistic Causation Approach, causalitá probabilística,) conexión
probable, predicibilidad, o proporcional (Proportional Causation Approach), la causalidad
disyuntiva, alternativa, anónima, sospechada, colectiva o conectada, la ―responsabilidad colectiva‖
(Ley 25675 Argentina) o la ―responsabilidad anónima‖ dándose un grupo presunto de
responsables, tomándolos in solidum a todos‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de mayo de 2011. Expediente No. 52835-3103-001-2000-00005-01.
para el operador y para hacer control de su actividad, todo en busca de fijar los
hechos en los términos más cercanos a su ocurrencia en el espacio tiempo
pasado. Es un control a la discrecionalidad judicial sobre los hechos del proceso.
41
Ibídem. Pág. 470 y s.s.
42
Ibídem. Pág. 470 y s.s.
probabilidad capaz de satisfacer el estándar de prueba que tiene vigor en esa
clase de proceso43. En consecuencia, la prueba científica puede acompañarse o
integrarse con otras pruebas, que pueden contribuir a fundar conclusiones válidas
sobre el hecho que debe probarse.
―[P]or ejemplo, es muy posible que una prueba del ADN sea el único
elemento de prueba para decidir sobre la identificación de un sujeto, dado
que esta prueba -cuando se realiza con todas las condiciones necesarias
y su resultado se interpreta correctamente- alcanza valores de
probabilidad del orden del 98-99%.
43
El estándar de prueba predicable del proceso civil es el llamado de la ―probabilidad prevalente‖,
que se ―configura como la forma privilegiada para dar un contenido positivo al principio del libre
convencimiento del juez, guiando y racionalizando la discrecionalidad del juez en la valoración de
las pruebas, eliminando toda implicación irracional de esta valoración y vinculando al juez con la
carga de criterios intersubjetivamente controlables.
45
Ibídem. Págs. 475 y s.s.
2. CIENCIA Y PROCESO
Introducción
46
Se entiende por sentido común ―las condiciones básicas que en la cultura de una época definen
lo que se puede decir y pensar, o sea aquellas categorías fundamentales de la cultura que Michel
Foucault ha designado con el término episteme‖. TARUFFO. Sobre las fronteras. Escritos sobre la
justicia civil. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 110.
con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación
que no pueden ser más que científicos.
Diversos acercamientos frente a este tópico han querido ver una similitud de
objetivos entre la ciencia y el proceso fundamentados en que el propósito de
ambos estriba en la búsqueda y determinación de lo que se tiene por verdadero en
un determinado momento. Como se ha visto en el anterior capítulo, la discusión
acerca de la búsqueda de la verdad, tanto en el ámbito científico como en el
judicial dista de ser clara. El aspecto acerca de la verdad en el proceso, como lo
hemos expresado, contemporáneamente se analiza por la doctrina procesal, a
partir de nuevos enfoques, entre los que puede mencionarse el filosófico -
epistemológico. Así, el contexto procesal requiere que se busque la verdad de los
hechos como condición de corrección, validez y aceptabilidad de la decisión que
constituye el resultado final del proceso. La verdad no resulta de una intuición
individual misteriosa sino de un procedimiento cognoscitivo estructurado y
comprobable de manera intersubjetiva.
47
TARUFFO, Michele, et al. Consideraciones sobre la prueba judicial. Madrid: Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, 2009, Pág. 33). Otro enfoque llamativo que utiliza la distinción entre "ser
verdadero" y "ser tenido por verdadero" o "ser aceptado como verdadero" se encuentra en:
FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons, 2002, Págs. 82 y
ss.
48
Sobre la renuncia a la verdad como función de la prueba: CARNELUTTI, Francesco. La prueba
civil. Buenos Aires: Depalma, 2000, Pág. 20; MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso
civil. Navarra: Thomson – Civitas. 2007. Págs. 44 y s.s.; de manera más específica en MONTERO
AROCA, Juan, coordinador, et al. Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Págs. 130 y
s. s. 2006.
49
―Científicos y jueces aspiran a conocer la realidad. Los científicos tratan de describir, explicar y
predecir los hechos que ocurren en el mundo. Los jueces deben averiguar si realmente ocurrieron
ciertos hechos para poder tomar sus decisiones y resolver los casos que se le presentan de
acuerdo con los criterios previstos en el Derecho. La posibilidad de conocer la realidad es, por
tanto, un presupuesto de la labor que unos y otros realizan, al menos tal y como normalmente se
entiende esta labor. Pero mientras los filósofos de la ciencia se han ocupado exhaustivamente de
la posibilidad de conocer el mundo y de los métodos para ello, los filósofos del Derecho, y los
juristas en general, se han preocupado más por los problemas de interpretación de las normas que
por los problemas de prueba. Y ello a pesar del consenso cada vez más extendido sobre la
necesidad de que la justificación de una decisión judicial no sólo abarque a las cuestiones de
fundamentos son diferentes y radican en muchos y muy diversos aspectos50. La
actividad científica es de una tendencia universal y, en cuanto más lo sea, mucho
mejor para darle fundamento a sus descubrimientos; la actuación en el proceso,
en cambio, se realiza en una magnitud de tiempo y espacio directamente
relacionadas con la sentencia que culminará su trámite. Es por ello, que frente al
concepto de explicación causal de los hechos que aportan las ciencias naturales a
través de la explicación científica, el proceso lo único que puede y debe ofrecer es
una interpretación vinculada a unas circunstancias particulares. En otras palabras,
mientras el científico resuelve un problema técnico, el juez resuelve un problema
humano51.
Derecho relacionadas con el caso, sino también a las cuestiones de hecho‖. GONZÁLEZ LAGIER,
Daniel. Los hechos bajo sospecha. En Analisi e diritto, Universitá degli Studi di Génova, Génova.
2000. Pág. 69.
50
―(…) el problema de la distinción /analogía entre el juez y el científico se plantea y se resuelve de
distintas formas en la función de las imágenes (y de las metodologías) del juez y del científico que
se adopten para formularlo. Por lo que respecta al juez, la solución se inclinará netamente hacia la
exclusión de cualquier analogía si se piensa en el juez de un proceso que no puede o no debe
tender hacia la determinación de la verdad de los hechos, mientras que puede concebirse alguna
analogía si se piensa, sobre la base de una ideología legal-racional de la decisión, que el juez
puede y por tanto debe realizar una determinación verdadera de los hechos sobre la base de un
uso racional de las pruebas. Por lo que respecta a la imagen del científico, el contraste aumenta si
tiene, como es el caso normalmente de los juristas, una idea algo mítica y en cualquier caso
reductiva del científico que solo realiza experimentos con aparatos, pero disminuye si se toman en
cuenta los análisis más equilibrados del razonamiento científico ofrecidos por la epistemología
contemporánea, aparte del hecho de que ya desde hace mucho tiempo el razonamiento científico
no coincide totalmente con los métodos de las ciencias experimentales y no se reduce a éstos‖.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta,
2002. Pág. 331-332.
51
LÉVY-BRUHL. La preuve judiciaire. París 1964, Pág. 117, citado por DENTI, Vittorio. Estudios de
derecho probatorio. Traducción de Santiago Sentís Melendo, et al. Buenos Aires: EJEA, 1972, Pág.
304.
desconocidos para el ser humano52.
52
EMBID TELLO, Antonio Eduardo. Retos jurídicos de la radiación no ionizante. Tesis doctoral.
Getafe: Universidad Carlos III de Madrid, 2009, Pág. 15.
53
Kuhn observa que la historia de la ciencia ofrece un conjunto de episodios de los cuales es
posible obtener patrones de evolución. Así, considera que estos patrones se configuran como
ciclos de crecimiento, apogeo y decadencia; aunque niega que la ciencia permita un progreso
constante hacia la verdad. Solo cree en aproximaciones a ésta. Por otra parte, en cada ciclo habrá
posturas científicas que funcionarán como paradigmas o matrices conceptuales que irán marcando
las modificaciones de aquel. KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas.
México: FCE, Segunda edición, 2004. Capítulo I.
54
Karl Popper propuso una tesis sobre el modo como se acrecienta y desarrolla el conocimiento
humano en general. Según ella, todo nuestro conocimiento, sea o no de carácter científico, tiene
lugar mediante un proceso de ensayo y eliminación del error. Su texto La Lógica de la
Investigación Científica puede resumirse así: El científico se enfrenta o selecciona un problema
interesante o importante. Luego propone una solución tentativa o conjetural en la forma de una
hipótesis o de una teoría científica. El siguiente paso consiste en criticar la (s) hipótesis lo mejor
que se pueda, esto es, se intenta refutarla a través de las contrastaciones o controles más severos
que se puedan diseñar. Si la hipótesis o teoría resiste y sobrevive estos serios y rigurosos intentos
de refutación o falsación, ella es considerada como exitosa y aceptada provisoriamente. Ninguna
teoría puede ser considerada alguna vez como establecida o verificada en forma concluyente y
definitiva. Por otra parte, si la teoría es refutada se buscan nuevas soluciones o conjeturas, es
decir, nuevas hipótesis, las cuales a su vez son criticadas, etc. Como consecuencia, la ciencia es
posible y se desarrolla gracias al método de conjeturas y refutaciones. La diferencia fundamental
entre el conocimiento común y aquel de carácter científico consiste en que este último se intenta
consciente y planificadamente detectar nuestros errores con el fin de eliminarlos. En síntesis, todo
el conocimiento humano y las ciencias son conjeturas. Somos falibles y nuestra ciencia también lo
es. No hay certeza en el conocimiento humano. El método de conjeturas y refutaciones, llamado
también método crítico, es el instrumento principal del crecimiento científico. La lógica de la
investigación científica. Madrid: Tecnos. Traducción de Victor Sanchéz de Zavala. 1980. Capítulos
V y VI.
es la observancia de la estricta delimitación de su objeto, sobre el cual versará de
manera fija el efecto de cosa juzgada. Es una situación por definición irrepetible,
que no admitiría en ningún caso ser tratada, abordada o refutada
experimentalmente.
55
―(…) en todos los demás ámbitos del conocimiento, el conjunto de elementos de juicio que puede
y debe ser analizado para adoptar una decisión racional es igual al total de las informaciones
disponibles y relevantes para el caso. En el caso de la prueba jurídica, en cambio, el conjunto de
elementos a valorar es sólo un subconjunto del conjunto formado por la totalidad de los elementos
disponibles: aquellos de ellos que han sido incorporados al expediente judicial‖. Ferrer Beltrán,
Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, Pág. 42.
56
SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba, los grandes temas del derecho probatorio. Buenos
Aires: EJEA, 1979, Pág. 336.
57
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
La relación entre la ciencia y el proceso puede explicarse a partir de un aspecto
común a ambos: la búsqueda de la verdad, solo que en este último desde una
perspectiva legal y racional de la justicia58. En ese contexto procesal se ubica la
utilización de la prueba científica, cuando en el proceso judicial se requiera, el uso
de conocimientos científicos en relación con la prueba de los hechos 59. Así, ―sólo
cuando un elemento probatorio concreto deriva del uso de nociones de carácter
científico en sentido estricto se puede hablar propiamente de prueba científica,
mas no cuando se trata de conocimientos de carácter técnico‖60.
Podemos señalar con Stephen Hawking en ―Una breve historia del tiempo‖ como
―una teoría –científica- es buena si satisface dos requerimientos: debe describir
con precisión una extensa clase de observaciones sobre la base de un modelo
que contenga sólo unos cuantos elementos arbitrarios, y debe realizar
predicciones concretas acerca de los resultados de futuras observaciones‖62.
62
HAWKING, Stephen. Una breve historia del tiempo. Madrid: Grijalbo. 1988.
63
Ibídem.
lugar de recurrir a alternativas no científicas e incontrolables que forman parte del
sentido común y de las máximas de experiencia que en él se fundan. Así como se
reconoce esa necesidad, es pertinente distinguir con claridad entre el lenguaje de
la ciencia y el de la decisión judicial, evitando trasposiciones metodológicas de uno
a otro64.
De tal forma que si el conocimiento judicial no puede ser de carácter absoluto por
64
Anota HEMPEL, Carl G., como la ciencia empírica no aspira ―a una descripción de eventos
particulares: busca principios generales que permiten su explicación y predicción. Y si una
disciplina científica carece enteramente de tales principios, entonces no puede establecer ninguna
conexión entre diferentes fenómenos. Es incapaz de prever acontecimientos futuros, y sea cual
sea el conocimiento que brinda, no permite aplicación tecnológica, porque todas las aplicaciones
tales requieren de principios que predicen qué efectos particulares ocurrirán si efectuamos ciertos
cambios específicos en un sistema dado‖. Fundamentos de la formación de conceptos en ciencia
empírica. Madrid: Alianza. 1988. Pág. 37.
65
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle.
Madrid: Marcial Pons, 2009, Pág. 470.
estar institucionalmente limitado por las normas procesales y el científico es por
naturaleza mutable, la justificación para vincular la corrección de la decisión
judicial con el acierto científico será entonces en muchas ocasiones precaria.
Por otra parte, existen otros aspectos tienen que ver con los intereses, por
ejemplo, que presiden el trabajo de los entes financiadores o reguladores de la
investigación científica, las llamadas ―imposturas intelectuales‖ o, de otra manera,
la actualidad de los fraudes científicos. Muchos científicos operan en situaciones
de competencia extrema, motivados por factores tales como el éxito comercial, el
deseo de obtener fondos para la investigación y la reputación personal. Se habla
por ello de la necesidad de contrarrestar el poder de la ―tecnociencia‖ mediante el
incremento de la libertad de los científicos frente a las injerencias y limitaciones
que puedan imponerse desde los centros de dirección de empresas y entidades67.
66
Señala TARUFFO al referirse al rol que cabría predicar del conocimiento científico para la
determinación procesal de los hechos, no siempre es sinónimo de verdad, razón por la que debe
preguntarse ¿cuál es el tipo de ciencia utilizable en el proceso? y si ¿existe sólo una ciencia
buena, o existe también una ciencia mala? La respuesta que ofrece este autor, consiste en que
cuando la ciencia se funda en el empleo de métodos controlables y empíricamente verificables que
garantizan la certeza los resultados, dicha ciencia puede llamarse dura o de la naturaleza. Pero en
cambio, cuando se trata de ciencias humanas o sociales, pueden surgir dificultades porque se
refieren tradicionalmente a campos del saber no considerados científicos, razón por la que los
jueces estarían más inclinados a utilizar el sentido común. Ibídem, Pág. 460-461.
67
Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Prueba científica y decisión judicial. Resumen de un texto
escrito en el marco del proyecto I+D SEJ 2004-01947, Pág. 3.
Los riesgos de utilización de la ciencia en el proceso se pueden sintetizar en
varios aspectos. En primer lugar en la eventual predeterminación de la sentencia,
sustentada en la alta credibilidad otorgada al conocimiento científico, pero también
en el hecho de que pase desapercibida puesto que ―bajo un aspecto formal
científico pueden deslizarse notables errores. (…). El juez, ingenuamente, puede
dar crédito a todo dictamen que implique estudios científicos o técnicos de difícil
interpretación a través de su propia ciencia personal‖68. En la ciencia el error
puede ser minimizado, pero no erradicado. En cambio, en el proceso la
eventualidad de un error no puede desempeñar un papel impeditivo, pero la
búsqueda de una mayor calidad en la decisión origina la necesidad de no realizar
valoraciones sin sustento. Construir una sentencia sustentada en un error
comprobable con metodologías científicas es restarle legitimidad.
La idea básica a partir de la cual se ubica el papel del juez en el proceso respecto
de la ciencia —prueba científica—, se puede resumir en que lo que se le solicita al
juez no es que reelabore un resultado que se le ha presentado como aplicación de
métodos científicos, sino que verifique si aquél se ha desarrollado efectivamente
utilizando la mejor ciencia posible en cada momento, para extraer de ello las
consecuencias69.
68
FONT SERRA, Eduardo. La prueba de peritos en el proceso civil español. Barcelona: Hispano
Europea, 1974, Pág. 215.
69
Expresa TARUFFO que ―(…) el empleo de estas pruebas —científicas— lleva consigo una serie
de otros problemas (…), como el de la selección y el de la calidad de los expertos que suministran
al juez los conocimientos o desarrollan los test y los análisis, o el de la capacidad del juez para
actuar en verdad como peritus peritorum en el momento en el cual debe someter las pruebas
científicas a un necesario control de validez y confiabilidad antes de hacer de ellas la base de su
razonamiento‖. Sobre las fronteras. Ob. Cit. Pág. 316.
Un aspecto es que los expertos —peritos— conozcan y sepan seleccionar,
individualizar y aplicar correctamente las leyes científicas y tecnológicas que
concurren para reconstruir un determinado hecho y otro distinto que el juez y las
partes, encuentren fórmulas para extraer del ―saber común‖ los recursos culturales
necesarios para controlar que aquéllas destrezas, patrimonio exclusivo de
especialistas, hayan sido incorporadas al proceso de una manera eficiente en la
actividad alegatoria y probatoria. Al juez lo que se le solicita es que decida si
acepta unos enunciados de hechos que han sido interpretados a la luz de criterios
científicos, pero no que esté versado en ciencia o tecnología ni que manifieste
opiniones sobre ellas70.
No deben desconocerse por ello las notables diferencias entre una actividad de
inducción y la valoración de la calidad de esa actividad. La primera requiere que la
persona identifique los elementos relevantes, decida apropiadamente sobre las
inferencias que se deduzcan de esos elementos y asigne idóneamente las
probabilidades y relaciones entre ellas a efectos de acreditar hechos. Mediante
esa tarea se construye una opinión derivada inductivamente de hechos, por lo que
si esperamos que el juez sea quien la realice, estaremos cayendo en la
ambigüedad de asimilar al juez a un experto por encima de los expertos. Sin
70
―El avance de la ciencia y el poder contundente de los hechos nuevos jalona el derecho al punto de
vivificarlo. Teniendo a la vista este aserto, ha de poner especial cuidado el juez, no sólo para lograr la
adecuada aplicación de las normas positivas con las que cuenta en la solución de los hechos
controvertidos a él deferidos, sino para comprender en esas normas positivas aquellos hechos nuevos
o esos aspectos de la ciencia que, ni por asomo, pudo tener en mente el legislador al promulgar la
norma.
Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el auge de la responsabilidad civil extracontractual, disciplina
compleja extractada de una veintena de artículos del Código Civil escritos y adoptados hace más de
un siglo. Con la filiación debe suceder algo similar. La evidencia palpable de los avances de la ciencia
a límites insospechados, ha puesto en aprietos la tarea del juez, quien so pretexto de tener ante sí el
universo jurídico concebido de manera que en él quepan cualesquiera situaciones jurídicas, a modo
de plenitud hermética de que ha hablado algún autor, deberá siempre fallar secundum jus. Y así ante
otrora inimaginables contratos -alquiler de vientres-, o procedimientos -clonación-, se enfrenta el juez a
la dura tarea de concebir, en aras de la búsqueda del ideal de lo justo, la norma aplicable y su
ductilidad para que en ella se comprendan más aspectos que los que tuvo en mente el propio
legislador‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2000.
Expediente No. 6188.
embargo, el acto de valoración, en nuestro criterio, requiere por parte del juez
solamente el razonamiento inferencial común, aplicado aquí a la lógica que se
derive de la aportación de conocimiento científico: es valoración de una opinión
que se ha formado por inducción desde los hechos.
71
TARUFFO, Michele, et al. Estudios sobre la prueba. Conocimiento científico y estándares de
prueba. México: UNAM. 2006. Pág. 140.
72
Con razón expresa Marina Gascón que ―…cuando se plantea el problema de la valoración
racional de la prueba (y el paralelo de la necesidad de buscar estándares que permitan objetivar la
decisión) parece que la atención se centra fundamentalmente en la prueba no científica, por estar
ésta basada en leyes probabilísticas de débil fundamento, por lo común máximas de experiencia y
leyes del actuar humano habitual. Por el contrario, la prueba científica, por estar basada en leyes
universales o en todo caso en leyes probabilísticas que gozan de un fuerte fundamento científico,
aparece muchas veces rodeada de un áurea de infalibilidad que proporciona a la decisión
probatoria un carácter concluyente o casi concluyente, por lo que no parece necesario buscar
estándares adicionales que garanticen su objetividad‖. Validez y valor de las pruebas científicas: la
prueba del ADN. Universidad Castilla – La Mancha. 2007. Número 15. Págs. 1-12.
abordar un trabajo en colaboración a tal efecto, tanto bajo los límites
institucionales como a la vez epistémicos del proceso. Por esta razón, en este
aspecto debe exigirse al juez que esté en disposición de evaluar por un lado las
cualidades de la fuente de aportación de conocimiento experto y, por otro, acerca
de la validez y aptitud de los métodos científicos o técnicos utilizados a tal efecto.
De ahí que no se trata de invadir la órbita y función de los expertos, transfiriendo al
juez un cúmulo de pautas tan especializadas que difícilmente entrarán de lleno en
su campo de saberes. Por el contrario, que esté en disposición de seleccionar
criterios y máximas de experiencia que le permitan valorar el trabajo de los
científicos y técnicos que se concurren al proceso.
a) Limitación de la discrepancia
73
―[C]onforme al propio texto de la ley, el Estado reconoce que la ‗información de la prueba de
ADN‘ no es completa, absoluta, con ella no se alcanza a plenitud la certeza, sino tan solo un
‗porcentaje‘ de ella. Y, entonces, si ello es así, el texto del artículo 3º de la Ley 721 de 2001 no
impide que en el estado actual de la ciencia, además de las pruebas científicas sobre el ADN
pueda recurrirse tanto a las pruebas testimoniales, como a las documentales y a otros medios de
prueba, pues la ‗información de la prueba de ADN‘ no arroja certeza absoluta sino tan solo una
altísima probabilidad de paternidad o maternidad. Ello significa, entonces, que mientras la situación
no varíe hasta el punto que la información de la prueba de ADN sea inequívoca y ofrezca certeza
absoluta, puede recurrirse a otras pruebas para formar la convicción del juzgador, interpretación
que resulta acorde con la finalidad de la ley y que sirve para armonizar sus distintas disposiciones‖,
determinando, en suma, que ―no puede afirmarse válidamente que el legislador optó por un
regreso a la tarifa legal de pruebas para imponerle al juez certeza legal en lugar de la certeza
judicial, como tampoco resulta de recibo concluir que se le impide al juzgador apreciar la prueba
científica que se ha aludido con exclusión de las demás, pues, al contrario, si esa prueba avanzada
y de alto valor científico llega a establecer tan solo un alto ‗porcentaje de certeza‘ que constituye
‗índice de probabilidad‘ que incluso podría ser muy cercano al ciento por ciento, la práctica y la
valoración de otros medios permiten una recta administración de justicia que no resulta violatoria
del debido proceso ni en desmedro de la autonomía judicial‖. Sentencia Corte Constitucional C–
476 del 10 de mayo de 2005.
controversia.
En el momento en que los conocimientos precisos recaigan fuera de su ámbito de
responsabilidad, entran en funcionamiento las normas del derecho probatorio,
particularmente las de la carga de la prueba. Es frecuente encontrar
argumentaciones en el sentido de que el juez no debe estar vinculado por la
apreciación científica, artística o técnica del perito, pues ―no es lo mismo saber
ver, hacer o razonar como el perito, que valorar luego sus argumentos. Se puede
no saber hacer una cosa y, sin embargo, poder criticarla. La vinculación sería,
además, imposible en el caso de dictámenes contradictorios. Lo esencial en el
momento de valorar no es así tanto el conocimiento especializado como la
capacidad crítica de entendimiento y apreciación‖74.
Existen algunos eventos en los que se requiere que el juez realice una valoración
probatoria exclusivamente fundamentada en un exclusivo saber especializado. El
juez debe de hallarse en disposición de articularlos bajo un conjunto más amplio,
lo cual puede requerir su contrastación con otros objetos de la prueba en donde el
conocimiento científico no desempeñe un papel determinante 75. Incluso, en
atención a su propia autonomía epistemológica, deberán ser objeto de
combinaciones, selecciones y valoraciones gradualmente diversas, estructurando
el conjunto cognitivo que el juez habrá de considerar.
74
CORTÉS DOMINGUEZ, Víctor. Et Al. Carga de la prueba y responsabilidad civil. Valencia: Tirant
Lo Blanch. 2007. Pág. 25.
75
FLORES PRADA, Ignacio. La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant Lo
Blanch. 2005. Pág. 95.
aparezcan dentro de la fundamentación en derecho como meros elementos de
apoyo a un relato que se hallaba de forma acabada en la mente del juzgador antes
de consignarlo en el cuerpo de la sentencia76.
76
[L]as pruebas periciales se basaron en hechos no constatados, informaciones del actor e
inferencias, y es lógico o razonado entenderlo, de la falta de evidencias sobre el verdadero estado
de los cultivos al momento de la causación del daño, por lo cual, las pericias carecen de un soporte
cierto y confiable. De contera, el juez podía apartarse de los dictámenes, como con acierto hizo, y
basarse en las restantes pruebas para decidir la litis, sin que por esto, incurra en error de
naturaleza alguna, en tanto ―no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen
pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica‖ (Sentencia del 30 de
noviembre de 1999, exp. 5361). Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 2010.
Expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01.
77
GASCÓN, ABELLAN. Los hechos… Ob. Cit. Pág. 169.
78
Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Madrid: Centro de estudios Constitucionales.
1993. Pág. 22. Igualmente, PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. 17ª Edición.
Bogotá: Profesional. Pág. 9; VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Teoría constitucional del proceso.
Bogotá: Doctrina y Ley. 1999. Págs. 216 y s.s.
conocimiento útiles a fin de acreditar los enunciados sobre hechos relevantes79.
Sin embargo, el método científico sí está dotado de una singularidad relevante: su
alta tasa de credibilidad puede conducir a que de hecho, aquello que se
fundamenta en la cientificidad de un método pudiera alcanzar el valor de una
prueba incomprensible a la libre valoración judicial para trasladarla a la órbita de la
prueba legal o tasada80. La ciencia se halla estrechamente vinculada con el uso de
un método específico para adquirir conocimiento. Esto no supone confiar de
79
Se explica: ―En el desarrollo de la filiación como institución jurídica y del derecho fundamental de
toda persona a saber quiénes son sus padres, la ciencia ha prestado, quizá como en ningún otro
campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas
voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaración acerca de la paternidad o
maternidad, cuando aquella o ésta es impugnada o investigada, no sólo porque, al decir de algunos,
ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita ―inferir‖ la paternidad o maternidad,
sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurídica, biológica, esto es, científica‖. Sala
de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2000. Expediente No. 6188.
80
―[S]i el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un
mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el
grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la
respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.
81
Cito el siguiente ejemplo: ―[S]i el mismo experticio establece como algunos de sus fundamentos ―la
creencia‖ de atención y expectativa para deducir volúmenes de mercado y venta, la indicación
abstracta de un ―posible incremento‖ porcentual en un bienio, y el apoyo en muchas ―informaciones‖
obtenidas, sin precisar la sustentación documental o fáctica de estas últimas o de su veracidad; no
resulta entonces contraria a la realidad procesal la conclusión del tribunal sobre la carencia o
insuficiencia de fundamentación de este dictamen, para negarle mérito probatorio, tanto mas cuanto
precisamente esas circunstancias, dieron lugar no solo a sus objeciones sino también al decreto de un
dictamen pericial de oficio (…). Luego, si ello es así, la mencionada conclusión conjetural que dice el
Tribunal haber encontrado, no resulta contraevidente a la realidad procesal, sino que queda bajo la
órbita de la competencia propia del juzgador para fijar la cuestión fáctica debatida en el proceso que,
como se sabe, le es atribuida por la ley al sentenciador como una facultad indispensable para el
ejercicio de la función jurisdiccional, desde luego sin que resulte rayana en la arbitrariedad, pues se
encuentra limitada por las reglas de la sana crítica, vale decir que ha de llevarse a efecto dentro de
una "discreta autonomía". Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de junio de 1998. Expediente No.
5036.
De tal manera que estrechamente asociada a la valoración judicial del
conocimiento científico se encuentra la necesidad de delimitar en cada órbita
procesal cuáles deben ser los enunciados sobre los que se va construyendo82.
Tomamos como punto de partida la premisa de que los elementos objetivos con
los cuales se acomete la valoración judicial de la prueba deberán de ser
explicitados en la motivación de la sentencia. Al tomar esa premisa, la
potencialidad asignada a las fuentes de la prueba científica supera la del criterio
valorativo que opera únicamente en el fuero interno del juez —libre convicción—,
para alcanzar también la forma en que aquél reconstruirá y dará forma a los
hechos, siempre con el objetivo de revestir una justificación explícita a esa
reconstrucción.
82
GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho…, Ob. Cit. Pág. 8.
83
Cfr. IGARTUA SALAVERRIA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso
penal. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 91.
encuentra institucionalizada o reglada, pero a partir de esa misma razón en
cambio, puede solicitársele de manera positiva aquello que entra en sus
facultades a fin de evitar motivaciones insolubles no relacionadas, por ejemplo,
con las condiciones exigidas por el método científico para que una conclusión o
hipótesis pueda ser tenida como aproximativamente fiable o segura.
84
Expresó la Corte frente a este evento que: ―[E]l resultado positivo o negativo de la prueba
científica de ADN, no determina per se, sentencia estimatoria o desestimatoria.
―En efecto, la prueba genética, en estos procesos, ostenta la naturaleza de un dictamen pericial y
está sujeta, a más de las reglas técnicas–científicas inherentes a su especie, a los requisitos y
formalidades legales exigibles en su decreto, práctica, contradicción y valoración por el juez de
conocimiento, quien debe sopesarla ‗en su integridad, con el fin de evidenciar su calidad, precisión
y firmeza, al mismo tiempo que la competencia de los peritos, tal como lo reclama el artículo 241
del C. de P.C., sin que en asunto tan delicado sea posible remitirse al simple resultado de la
prueba, el que necesariamente debe estar respaldado en un conjunto de elementos de juicio que le
permitan al juzgador establecer que la probabilidad de paternidad acumulada –o la exclusión-, es,
ciertamente, el reflejo de los exámenes realizados o practicados y de la aplicación de las técnicas
reconocidas para ese tipo de experticias‘ (Sentencia 220 del 18 de diciembre de 2006, exp. 6919)‖.
―De este modo, el juzgador debe valorar conforme a las pautas legales, técnicas y científicas, la
prueba genética de ADN, sin omitir los restantes elementos probatorios ni prescindir de apreciarlos
en su fuerza de convicción, aún en la hipótesis de un resultado firme, positivo o negativo (cas. civ.,
sentencias S-157 de 2001, S-188 de 2001; SC-101 de 2004, SC-131 de 2004, SC-155 de 2004 y
SC-174 de 2004).
―Tampoco, en este supuesto, el juzgador está obligado a proferir con esta sola prueba, la sentencia
como si fuera un autómata, pues, si bien la Ley 721 de 2001, ‗dispone, respecto de la prueba en
comento, que ‗en firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad procederá a
decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada‘, no lo es que esa
consecuencia deba ser aplicada sin ninguna otra consideración, como si fuera un el componente
de una mera ecuación matemática, pues ciertamente para se produzca ese efecto debe haber
pasado por el tamiz de apreciación del juez, cuanto más si lo que éste aduce para desecharla
atañe con las irregularidades de la magnitud que señaló el Tribunal, relativas a la transparencia en
la toma de muestras de sangre, en el procedimiento de custodia de la misma y, por ende, en la
falta de confiabilidad de ese medio de convicción; no se trata de buscar a toda costa un padre,
pero de tampoco de permitirle, a quien ha dado motivo de serlo, escapar a su antojo de su
que otorgándole la condición de prueba sobre la prueba, pudiera ser eludida la
necesidad de motivación sobre los aspectos esenciales de su aplicación85.
Se trata, por otra parte, de una realidad que en la actualidad tiende a extenderse a
todas las ramas del saber, superando la aportación de opiniones especializadas
sobre ciencias naturales, aun en su vertiente aplicada. La alusión a lo científico o
lo técnico, tradicionalmente comprendía únicamente materias como la medicina, la
química, la física o la biología. En el campo de lo técnico era usual referirse a la
arquitectura o a las diferentes modalidades de ingeniería. No obstante, esa esfera
condición de tal, como fue deducido en este proceso‘ (cas. civ. sentencia diciembre 16/2005,
expediente 11001-31-10-013-1997-09492-01)‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de abril de
2008. Expediente No. 68001-3110-004-2003-00666-01.
85
Expresa MUÑOZ SABATÉ, que la prueba de la prueba ―conceptualmente pretende referirse al
control de la fiabilidad probatoria, es decir, abarca aquella actividad consistente en comprobar el
instrumento de comprobación: verificar el grado de salud o enfermedad de los medios de prueba
empleados en el proceso. (…). ―El gran problema de la prueba sobre la prueba es que en principio
el juez no parece estar obligado a motivar en la sentencia la fiabilidad que le merece el medio, con
o cual aunque se valga de presunciones, paradójicamente éstas se evaden aquí del específico
deber de motivar (…)‖. Fundamentos de prueba judicial civil. Barcelona: Bosch. 2001. Pág. 95 –
96; en el mismo sentido, JUAN MONTERO AROCA, se refiere a eventos concretos, tales como el
caso de la fijación de las palabras pronunciadas en una cinta magnetofónica, establecer la
autenticidad de una fotografía o película, para establecer si ha sido manipulada o no. La prueba en
el proceso civil. Navarra: Civitas. 2007. Pág. 345.
es mucho más amplia no sólo por el avance científico o técnico en las conocidas
como ―ciencias experimentales‖, sino porque se alude a muy diversas disciplinas,
cuyos productos son acogidos en el proceso para aportar al juez conocimientos
científicos reputados imprescindibles. El análisis de conductas se encomienda a
psicólogos, las dinámicas de precios a economistas, la existencia de plagio a
críticos literarios o musicales, la originalidad de una pintura a un pintor, etc. La
aparición en el universo procesal de distintos saberes implicará entonces la
necesidad de constatar también para esos supuestos la calidad del conocimiento
aportado, pero requerirá de procedimientos específicos86.
Los artículos 233 del C. de P. C. y 249 del C. de P. P., establecen que la prueba
pericial es procedente para la verificación de enunciados fácticos referidos a
hechos que precisen de los conocimientos necesarios de expertos. La ley procesal
habla así de conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sin precisar los límites
entre todos ellos. La doctrina ha intentado deslindar las diferencias entre esas tres
denominaciones buscando dar contorno propio a cada una de ellas y las
circunstancias en que se precisaría de una o de otra en el proceso89.
86
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. Pág. 277 y s.s.
87
Ibídem. Pág. 278.
88
Ibídem. Pág. 280.
89
Conforme lo señala TARUFFO, deben distinguirse dos eventos para determinar cuándo es
necesario recurrir a conocimientos científicos para conformar un elemento probatorio o para la
Algunos autores se han referido a los conocimientos de la persona que puede ser
llamada a rendir el experticio, distinguiendo entre clases de peritaciones, así:
―i) sobre las ciencias (conjunto de conocimientos de las cosas por sus principios
y causas); ii) sobre el arte (saberes sobre cualquiera de las artes, que tienen por
objeto expresar la belleza); y iii) sobre la práctica o la técnica (conocimientos que
llevan consigo la habilidad para usar los procedimientos y recursos de que se
sirve la ciencia. Cuando para llegar al conocimiento de la praxis ha sido
necesaria una formación muy específica —estudiando los procedimientos de
aplicación de la ciencia—, a tales conocimientos se les llama técnicos en sentido
90
estricto‖ .
valoración de los hechos y, en qué evento puede evitarse su uso en el proceso, por el de otras
pruebas, como en el caso del testigo técnico al decir de Devis Echandía. (Teoría general de la
prueba. Tomo I. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 282). Respecto al primer evento señalado, el uso de la
prueba científica puede entenderse como ―una noción que utiliza métodos de análisis que rebasan
el patrimonio cultural (Cfr. LEONE, Tratado de derecho procesal penal. Tomo I. Buenos Aires:
EJEA. 1963, Pág. 200) del que, en circunstancias normales, dispone el juez, que es –por
definición- un representante de la cultura o del sentido común (Cfr. FLORIAN, Eugenio. De las
pruebas penales. Tomo I. Bogotá: Temis. 1982. Pág. 369 y s.s.) y que, por tanto –también por
definición-, no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la
conformación de la prueba o la de distinguir diferentes niveles o grados culturales que entran en
juego en el proceso‖. La prueba. Ob. Cit. Pág. 278.
90
FONT SERRA. La prueba de peritos. Ob. Cit. Pág. 2.
91
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto. Derecho probatorio colombiano. Bogotá: Profesional. 1986.
Pág. 121. Quien es partidario de que la función del perito en el proceso es de carácter técnico.
fundamentos son de carácter científico, salvo claro está, que no se hayan
realizado conforme a lo que una comunidad científica acepta como tal o que una
de las muestras se encontrara degradada por omisión del protocolo para su
conservación; ii) peritaje de opinión o deducente, utilizado en la mayoría de los
eventos judiciales porque no se trata de verificar sino más bien de apreciar o
valorar un hecho o alguna circunstancia específica del mismo, el cual suele
implicar la realización de un verdadero juicio acerca del pasado, presente o
futuro92.
Con todo, esas clasificaciones elaboradas para fijar las diferencias entre las
denominaciones referentes a cuando procede una u otra peritación, no alcanzan a
establecer el rasgo distintivo que permita distinguirlas de forma clara, puesto que
en muchos eventos el solo título que se le coloque al conocimiento puede ser
intercambiable en función de diversas circunstancias y de quién sea quien lo
aporta. Puede ocurrir que en determinado evento, lo científico seandamento de lo
técnico, pero se exterioriza en un cúmulo de saberes del que son depositarios los
conocedores de la materia por integrar sus tareas habituales –prácticos-. Pero
también porque la ciencia difícilmente se mostrará en el proceso de manera
eminentemente teórica, en estado de ciencia fundamental o básica, pues lo útil
para el proceso en muchas ocasiones será su vertiente aplicada (tecnología).
Por tal razón, desde esta perspectiva creemos que la pericia constituye una
actividad principalmente práctica, pero no porque esencialmente lo sea, sino
porque aunque el perito se sirva de conocimientos teóricos, el objetivo consiste en
la obtención de un resultado aplicado a la realidad a través del dictamen93.
92
MONTERO AROCA, Juan. La prueba... Ob. Cit. Pág. 346; en el mismo sentido DEVIS
ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 294 y s.s.
93
FONT SERRA. La prueba de peritos… Ob. Cit. Pág. 27.
científico, en cualquier época será lo que los científicos, o miembros de la
comunidad científica, consideran que es ciencia, pero que posteriormente puede
ser rechazada como tal, para darle paso a otra concepción. Esto quiere decir que
la ciencia puede comprenderse como un conocimiento falible y por ello temporal.
Se trata de una cuestión sin resolver pues los puntos de vista se diferencian en
función de múltiples criterios que cubren una gama de teorías que la filosofía de la
ciencia ha ofrecido durante largo tiempo -neoempirista, historicista o sociologista;
sintáctica o semántica; inductivista o deductivista; realista, naturalista o
antirrealista-. En cualquier caso, sin embargo, la concepción contemporánea de la
ciencia consiste en ―interpretar la naturaleza dentro de los términos de un marco
teórico presupuesto‖94, lo cual significa que las disputas científicas no pueden
resolverse mediante la lógica y el experimento, pues el paradigma científico
comprende modos, prácticas, teorías, que una comunidad valida en un momento
determinado, y a su vez afirma que la rivalidad entre paradigmas no puede
resolverse simplemente mediante pruebas95.
94
BROWN, Harold. La nueva filosofía de la ciencia. Ob. Cit. Pág. 45.
95
KUHN, Thomas. Estructura de las revoluciones científicas. Ob. Cit. PÁG. 106.
experimentadores distintos e independientes que se hallen en condiciones
similares. De igual manera, es característico de la ciencia no sólo explicar
sucesos, sino también estar en disposición de predecir otros96.
En todo caso, nos encontraremos ante una cuestión graduable en sede judicial al
96
BUNGE, Mario. La ciencia, su método y su filosofía. México: Siglo XXI. 1978. Pág. 9.
momento de valorar la prueba, pues no puede considerarse lo mismo vislumbrar
una hipótesis aislada y soportada por una escueta fundamentación científica si
esta es relativa a un inconveniente de índole menor que cuando sus conclusiones
adviertan sobre un problema que eventualmente pueda causar daños de
dimensiones catastróficas a la salud o el medio ambiente97.
97
KHUN, Tomas. Ob. Cit.
98
Consignó la Corte: ―Sin duda fue el progreso científico en materia genética el que contribuyó a
que el legislador elevara a forzosa la práctica de la prueba científica de A.D.N., disposición
recogida en el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, porque como aparece en la exposición de motivos
de la aludida norma, se hacía indispensable ―adecuar la legislación a la Constitución Política que
actualmente nos rige y cambiar la normatividad positiva para poder con ello brindar a la
administración de Justicia, mecanismos expeditos para establecer con eficacia y rapidez la
paternidad. Con el avance científico y tecnológico de que hoy gozamos, es hora de eliminar el
complejo y obsoleto sistema de presunciones para determinar la paternidad. En reciente fallo, la
consolidado en ellas. Las referencias a las dimensiones científicas relacionadas
con la prueba son frecuentes, pero no son unívocas en su significado, se refieren
a diversas formas de adquisición del conocimiento de hechos por parte del juez en
atención a diversos momentos de la actividad procesal.
Un buen ejemplo que permite distinguir, aún más, la diferencia entre evidencia
física y medio de prueba, es el criterio consagrado en diversas normas del Código
de Procedimiento Penal Colombiano, ley 906 de 2004. En efecto, podemos
entender por evidencia la ―base objetiva de una observación‖ que aplicada a los
términos ―evidencia física‖ significaría ―elemento tangible que permite objetivar una
honorable Corte Suprema de Justicia, ha dicho ‗...Si bien los jueces deben valerse de la ley y de
las herramientas jurídicas que tienen a su alcance para determinar la paternidad de un niño, deben
confiar por encima de ellas en las pruebas del ADN, que si han sido practicadas correctamente
permiten establecer casi con certeza absoluta si un hombre es o no el padre de un niño...‘. Es
incuestionable que las normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance
de la ciencia a la que el juez puede y debe remitirse para proferir sus fallos‖. Sala de Casación
Civil. Sentencia del 11 de noviembre de 2008. Expediente No. 11001-3110011-2002-00461-01.
99
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. Pág. 34.
observación‖. De ahí, que esa codificación deslinde claramente la diferencia entre
―evidencia física‖ y ―medio de prueba‖ consistiendo éste último en cualquier
elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos en
el proceso100.
100
Ibídem. Pág. 15.
101
Ibídem. Pág. 34.
102
DENTI. Estudios… Ob. Cit. Pág. 266.
función de su régimen normativo. De ahí que lo relevante fuera reservar la
expresión ―cientificidad de la prueba‖ para la formación del convencimiento del
juez, designando con ello los supuestos en los que el juicio de inferencia
probatoria sobre las alegaciones fácticas comporta para el juez el empleo de
conocimientos que van más allá del saber del ―hombre medio‖103.
En la habitualidad procesal el uso más común del término ―prueba científica‖ tiene
relación con reglas y prácticas aplicables, fundamentalmente en el proceso penal,
103
Ibídem. Pág. 279.
104
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. 2008.
105
Señala en este mismo orden de ideas IGARTUA SALAVERRIA, que la relevancia de la prueba
científica, sería ―un término genérico que a su juicio iría referido a un variado utillaje (nociones,
teorías, métodos, técnicas) y que, en rigor, se usa tanto para designar lo que denomina un elemen-
to de prueba (por ejemplo los análisis genéticos para probar la paternidad) o bien una inferencia
que relaciona un elemento de prueba con el hecho a probar‖. Prueba científica y decisión judicial.
Artículo citado. Pág. 1.
para la recopilación, tratamiento, conservación, utilización y validez de evidencias
físicas científicamente avanzadas, así como al estatus de los expertos y de los
laboratorios encargados de su análisis. Si hoy en día las ―pruebas científicas‖ y las
denominadas ―ciencias forenses‖ ocupan un lugar importante en su vinculación al
sistema de investigación en el proceso penal, tanto para fundamentar condenas
como para exculpar inocentes, la previsión es que tales modalidades se
consoliden en su uso106.
106
Cfr. VARGAS AVILA, Rodrigo, et al. La prueba genética en el sistema judicial colombiano.
Bogotá: Escuela Judicial ―Rodrigo Lara Bonilla‖. 2009.
decisión revestidas de una dimensión técnica o científica que, en último término,
siempre dejarán huella en el resultado del proceso.
La prueba pericial suele ser definida como una actividad desarrollada por iniciativa
o a instancia de las partes, los sujetos procesales o del juez, en virtud de la cual
una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al
juez información especializada dirigida a permitirle el conocimiento, apreciación y
verificación de hechos y circunstancias fácticas relevantes para el proceso. El
dictamen pericial consiste entonces en el conocimiento que proporcionan
personas con experticia científica, técnica o artística sobre principios de su ciencia,
técnica o arte, en relación con hechos o circunstancias fácticas relevantes para el
proceso de esas mismas características107. Los conocimientos del perito se
aplican sobre la cosa, materia o persona objeto de la pericia, que son su fuente de
prueba, mientras que el dictamen realizado tras las operaciones periciales,
eventualmente seguido por su ratificación en el juicio, constituiría el verdadero
medio de prueba108.
Para comprender mejor la actividad del perito dentro del escenario del proceso, los
artículos 233 y siguientes del C. de P. C., consignan que aquellos conocimientos
cuya transmisión se encomienda al perito, vistos desde la relación prueba-verdad
107
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. 17ª edición. Bogotá: Profesional.
2009. Pág. 589; FONT SERRA. La prueba de peritos… Ob. Cit.1974; MONTERO AROCA, Juan.
La prueba en el proceso civil. Ob. Cit. Págs. 339 y s.s.; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría
general de la prueba. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 277; PICÓ I JUNOY, Joan, et al. La prueba pericial.
Barcelona: Bosch. 2009. Pág. 37.
108
MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Ob. Cit. Págs. 152 y 153.
sirven para: i) valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto; y ii) adquirir
certeza sobre ellos. De ahí que la función pericial se haya orientado nuevamente a
dos propuestas. La primera comprende tres aspectos convergentes: a)
percepción, verificación o constatación de nuevos elementos de prueba —la del
perito ―percipiendi‖—; b) aportación de máximas de experiencia especializadas; y
c) aplicación de tales principios de la experiencia a hechos ya verificados en el
proceso extrayendo las oportunas deducciones, causas y efectos -perito
―deducendi‖-109. Bajo la segunda, el núcleo de la tarea pericial descansaría en la
aportación de las máximas de experiencia concretas que permitan al juez
interpretar y valorar técnicamente los hechos ya procesales, introducidos en el
proceso a través de los restantes medios probatorios, con eventual valoración
anticipada del experto, faceta ésta en la que en la mayoría de los supuestos se
materializaría su intervención110.
No todos los supuestos bajo los que procede la prueba pericial pueden
enmarcarse dentro del ámbito de lo científico, sino que pueden implicar la
aplicación de competencias técnicas, por ejemplo, medir la extensión de un
inmueble o de simples conocimientos recolectados gracias a experiencias
reiteradas en la práctica que no conllevan un estudio o investigación específica.
En ocasiones, la intensidad de la especialización no llegará hasta un nivel de
pericia ajena a las capacidades del juez, sino que su contribución se quedará en
una forma de facilitar o de acelerar el trabajo judicial mediante la aplicación de
técnicas o actividades que el órgano judicial podría hacer, pero por diversas
causas —especialización, economía procesal—, no lo hace.
109
MONTERO AROCA. Ob. Cit. Pág. 347 y s.s.
110
DEVIS ECHANDÍA. Teoría general de la prueba. Tomo II. Ob. Cit. Pág. 295 y s.s.
idóneo o proporcionado a tal efecto y en otras constituirá solo un carácter
instrumental o de auxilio en relación con otros medios de prueba en el llamado por
la doctrina ―prueba sobre la prueba‖ de la que ya hemos hecho alusión en este
trabajo. Por lo tanto, los demás medios de prueba previstos en el C. de P. C.,
también pueden ser instrumentos para la incorporación de conocimiento científico,
sin perder de vista las previsiones consignadas por el inciso 2° del artículo 175 de
esta misma normatividad y el artículo 373 del C. de P. P., para que se admita
como prueba cualquier otro medio que permita verificar la verdad o falsedad de un
enunciado fáctico que recaiga sobre los hechos alegados, adoptando las medidas
que en cada caso resulten necesarias.
En el proceso civil la selección de los enunciados fácticos sobre los que se solicita
la aplicación o inaplicación de la norma jurídica cuyo efecto se invoca es
responsabilidad de la parte111 pero también del juez en virtud de su facultad
oficiosa para decretar pruebas, por lo menos, en nuestro medio en el proceso
regido por el C. de P. C.112. Pero también entendemos, cómo para los efectos
111
―En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su
propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones
fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente
para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho
de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del
litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y,
a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de
mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01.
112
Debe precisarse, con todo, que en el proceso penal colombiano, dada su estructura y su
tendencia acusatoria o adversarial, al juez expresamente se le prohibió decretar pruebas de oficio,
mientras que en los demás procesos tanto civiles, como aquellos otros tributarios de la
procesales, los hechos son en realidad lo que las partes dicen de ellos – la
descripción de una realidad anterior al proceso-, la enunciación de un hecho, no el
objeto empírico enunciado, sino que se refieren a ocurrencias que se supone que
suceden en el mundo de la realidad empírica113.
normatividad del C. de P. C., por expresa remisión a sus normas, el juez si puede y debe decretar
pruebas de oficio, facultad que no es más que una manifestación epistemológica de la búsqueda
de la verdad en el proceso. Véase, por ejemplo en este último sentido, PARRA QUIJANO, Jairo.
Racionalidad e ideología, en las pruebas de oficio. Bogotá: Temis. 2004; en contra de esta postura,
bajo el argumento según el cual, al proceso dispositivo dado ese carácter, le es ajena la oficiosidad
del juez, como iniciativa de naturaleza inquisitiva para decretar pruebas de oficio, ver MONTERO
AROCA, Juan. Coordinador, et al. Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Págs. 130 y
s. s. 2006; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido proceso versus pruebas de oficio. Bogotá:
Temis. 2004.
113
TARUFFO. La prueba de los hechos. Ob. Cit. Pág. 113 y s.s.
114
TARUFFO 2008. La prueba. Ob. Cit. Pág. 20.
determinación de los hechos dejan de encontrar aplicación. Es por ello, que el
derecho probatorio recoge lo que la epistemología abandona, descubriéndolo
precisamente en la situación en que ésta lo deja.
115
Precisando que en el C. de P. C., se consagran facultades oficiosas del juez para decretar
pruebas.
116
Esta idea la he tomado de MUÑOZ SABATÉ, Luís. Introducción a la probática. Barcelona:
Bosch. 2007. Pág. 15.
determinar algún elemento relevante. Sin embargo, ésta es una particularidad
cuando la enunciación de los hechos tiene por fundamento un conocimiento
especializado, ya que ella será presentada al juez bajo una forma intrínsecamente
diversa a su contenido si no lo contuvieran en su parte interna. Antes de servir
para acreditar los enunciados sobre los hechos, la aportación científica estará
operando como justificadora del cúmulo de alegaciones que sustentan el debate
procesal.
117
Tal y como se ha sostenido en el capítulo 1° de este trabajo, en la concepción cognoscitivista de
la prueba, la idea de verdad de la declaración de hechos de la sentencia es la de correspondencia
con la realidad, y no la de aceptación justificada ni la de coherencia del conjunto de los
enunciados. (…) Verdadero es sólo el enunciado sobre hechos que se corresponden con la
realidad. GASCÓN ABELLÁN. Los hechos… Ob. Cit. Pág. 67.
hechos en el proceso quieran llegar a darle. El conocimiento técnico y científico, o
más específicamente su aplicación, es una realidad previa al proceso que ha
servido para introducir los hechos en él. Por tal motivo, vincular el tratamiento
procesal de la cuestión a las normas de procedimiento sobre un concreto medio
de prueba -y no a la especificidad del objeto a probar- podría dejar fuera de
análisis aspectos importantes.
118
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Buenos Aíres: Depalma. 2000. 2ª edición. Págs. 67 y
196; SENTÍS MELENDO. La prueba… Ob. Cit. Pág. 147; MONTERO AROCA. La prueba… Ob.
Cit. Capítulo IV.
aplicación extensiva de otras inferencias es lo que conocemos como ―máximas de
experiencia‖. Según el criterio de Stein, junto con las normas jurídicas constituirían
la premisa mayor del silogismo judicial que conduce a la resolución, frente al rol
otorgado a los juicios sobre hechos concretos, los cuales fundarían la premisa
menor119.
119
STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Bogotá: Temis. 1988. Págs. 22 y s.s.
120
TARUFFO. La prueba… Ob. Cit. Pág. 268.
121
DENTI. Ob. Cit. Pág. 280.
actividad probatoria y constituye un factor cuya existencia y utilidad el juez habrá
de percibir, apreciando la configuración con la que la parte lo ha aplicado a un
concreto objeto. En esencia o circunstancialmente la actividad técnico-científica
transformará la valoración judicial de la cuestión fáctica, pero lo hará superando el
perímetro de la práctica probatoria, comprendiendo todos los momentos en los
que el juicio sobre los hechos se halla mediatizado por la presencia de saberes
científicos o técnicos. Cuando está implicado el saber avanzado no solo se ponen
de manifiesto las máximas de experiencia que podrá utilizar el juez para interpretar
los hechos en el momento valorativo, sino que, previa y principalmente, se estará
constituyendo el ámbito de su decisión.
El juez civil tiene un deber que va más allá de asumir los hechos conforme los han
122
MONTERO AROCA. La prueba… Ob. Cit. Pág. 346.
enunciado las partes, por lo que a la hora de valorarlos en contraste con los
medios de prueba, la calidad de la representación no ha de permanecer ajena al
ámbito de su examen. Como se ve, no estamos hablando del ámbito de los
conocimientos en sentido estricto, sino del de los métodos de acercamiento al
conocimiento. El juez no tiene porque saber matemáticas, física, química o
resistencia de materiales, pero sí tiene que encontrarse en condiciones de
aproximarse a ese tipo de saberes. Lo esencial es que cuente con las pautas que
le permitan verificar cómo se ha llegado a un resultado aplicando esos
conocimientos. Parece necesario, por tanto, reparar en la inducción en un sentido
amplio como el instrumento racional que permite pasar de los hechos a
conclusiones generales, aun cuando el saber experto se cruce en ese camino. Las
máximas de experiencia que utilizará no pueden ser diversas a las habituales en el
razonamiento judicial, por ejemplo, exclusión de respuestas ilógicas, la inter-
vención de la ciencia no modificará su comportamiento.
123
Concluye TARUFFO que ―necesitamos modelos conceptuales y lógicos particularmente
complejos, que deben ser desarrollados por juristas y epistemólogos, para enfrentar de manera
adecuada el problema de la decisión sobre los hechos y el problema del uso correcto de la ciencia
en los diferentes contextos procesales‖. Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial.
Artículo, en el texto colectivo Proceso, prueba y estándar. Lima: ARA. 2009. Pág. 52.
dado el método científico o técnico aplicado. Por eso la aportación del saber
experto no es que mejore la visión de unos hechos en los que el juez no está
versado, sino que les dé forma para que sean verificados.
“… [E]l afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los
124
litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a
la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia,
debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan
esquivo, como necesario”. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente
No. 23001-31-10-002-1998-00467-01.
estima confrontar al juez con la necesidad de asumir de forma cerrada los
resultados científicos o técnicos que se incorporan al proceso, será esencial
situarlo en disposición de analizar los procesos lógicos de inferencia que
condujeron a aquellos. Este aspecto, entonces, supone el contemplar la utilización
del conocimiento científico como parte esencial en la formación de la premisa
menor del razonamiento judicial. Sin embargo, así como son frecuentes la
constatación de un resultado científico o tecnológico y su exteriorización con vistas
a justificar la resolución, no lo es en igual manera en términos de determinación
judicial de los hechos el análisis de los pasos necesarios para obtenerlo.
Así, por ejemplo, la validez o no del método científico utilizado para aproximarse a
los hechos alegados, en su calidad de hecho en sí mismo, tendrá que probarse
cuando sea contradicho o no sea notorio. O bien, la resolución del conflicto entre
dos opiniones o perspectivas científicas encontradas, encontrará una vía de
solución considerando que la calidad del método utilizado es un hecho constitutivo
y, por ende, deberá de ser probado por la parte que lo invoque. La carga de alegar
la idónea utilización del saber experto recaerá en el ámbito de responsabilidad de
quien pretenda la aplicación de la consecuencia jurídica a él vinculada, y
corresponderá a la otra parte desvirtuar la validez del método utilizado o de su
correcta aplicación al caso.
De tal manera, si entendemos que estamos ante elementos fácticos, nos sitúa
primero en el ámbito del objeto de la prueba y con posterioridad de forma derivada
en la actividad probatoria. Pero obsérvese que no se mencionan ahora los hechos
que soportan fundamentalmente la petición de tutela jurídica, sino los que se
refieren a la validez de los mecanismos que fuera del proceso han contribuido a
fijarlos. De allí que cuanto más objetivos —real o aparentemente—, se presenten
ante el juez, y la ciencia tenga algo que decir al respecto, más sencilla será para él
su determinación.
Valiéndonos de la noción sobre los fines del proceso, se puede decir que el
conocimiento científico va a quedar concentrado en los actos que sirvan para su
aportación y en el manejo que sufra dentro de los límites de las normas de
procedimiento que ritúan su incorporación al proceso. Abordar cuáles pueden ser
los contextos de aparición procesal del conocimiento científico reviste utilidad para
conocer hasta dónde alcanza su contribución, particularmente cuando integre el
objeto de la prueba. El propósito consiste, entonces, en separar qué es lo
125
MUÑOZ SABATÉ. Fundamentos de prueba civil. Ob. Cit. Pág. 125.
importante en su aparición, aspecto que trataremos en las líneas que siguen.
La idea que nos ubica en el tema se sustenta en que una buena forma de
descubrir la potencialidad de la aportación de conocimiento científico para producir
consecuencias de índole y alcance diverso puede consistir en verificar sus efectos
en atención a diferentes modalidades de supuestos fácticos presentes en normas
jurídicas.
En las ciencias fácticas un hecho es cualquier cosa que tiene lugar en el espacio-
tiempo, se considera en algún respecto como una unidad, además cubre un lapso
breve127. Su significado puede asumir, por lo menos, dos posibilidades
semánticas. Una, aquella que define el hecho como ―todo aquello que existe en el
mundo espacio-temporal‖; otra, más específica, que lo concibe como aquello que
puede hacer falsas o verdaderas nuestras creencias o proposiciones128.
126
TARUFFO, Michele. La prueba. Ob. Cit. 2010. Pág. 17.
127
BUNGE, Mario. La investigación científica. Barcelona: Editorial Ariel, 1983. Pág. 718.
128
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de
los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Pág. 18.
del proceso judicial, sólo son objeto de prueba los enunciados sobre la existencia
de un hecho, más no el hecho en cuanto tal. ―Lo que en el supuesto de hecho de
un juicio jurídico aparece como ―hecho‖ es el hecho en cuanto enunciado. Lo
acaecido tiene que ser mencionado con este fin, y lo mencionado tiene que ser
puesto en un cierto orden. El hecho en cuanto enunciado efectúa siempre una
selección de la inabarcable profusión, del constante fluir del acontecer fáctico; el
que enjuicia encuentra ya esta selección en punto a la posible relevancia jurídica
de los hechos particulares‖129.
En contraste con esa postura, existe otra clasificación alternativa con el discurso
de la prueba que revisa los fundamentos de la tipología tradicional de los hechos,
reformulándola según el grado de injerencia de la mente o del sujeto en su
conocimiento. Por ello, se habla del dualismo ―hechos generales‖-―hechos
individuales‖, para distinguir los hechos valorados en el proceso legislativo
(institucionales como el ser casado, ser propietario, ser menor de edad) y en el
129
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Segunda edición definitiva. Barcelona:
Ariel. 1980. Pág. 272.
130
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons. 2004. Pág. 75 y
s.s.
judicial, respectivamente131.
Por su parte, en relación con los hechos individuales, se habla de unos (i) ―hechos
físicos‖, que pueden ser: (a) independientes de la voluntad (los estados de cosas,
los sucesos y las acciones involuntarias), o (b) dependientes de la voluntad
(acciones propiamente dichas y omisiones, que a su vez pueden ser intencionales
o no). (ii) ―hechos psicológicos‖ como: (a) los estados mentales (voliciones,
131
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de
los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Pág. 18 y s.s.; PEÑA
AYAZO, Jairo Iván. Prueba judicial, análisis y valoración. Módulo de capacitación para Jueces.
Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial ―Rodrigo Lara Bonilla‖– Universidad
Nacional de Colombia. 2008. Pág. 19 y s.s.
creencias o emociones); (b) las acciones mentales; y (c) relaciones de causalidad,
que también admiten la adscripción al concepto de hecho 132. Son ejemplos de
estos hechos los que encontramos en normas cuyo supuesto fáctico lo integran
nociones como el dolo, la buena o la mala fe, la culpa, el buen padre de familia,
etc., todos ellos son presupuesto de una consecuencia jurídica.
132
GONZÁLEZ LAGIER; PEÑA AYAZO. Cita 6 Págs. 19 y s.s. En el mismo sentido, TARUFFO. La
prueba de los hechos. Ob. Cit. 2002. Pág. 159.
133
Al respecto se expresa como ejemplo de este aspecto que ―… aunque la naturaleza del clima es
un fenómeno incontrolable, no por ello es totalmente impredecible. En esta materia el propio
lenguaje ha sido moldeado por el avance de la ciencia, tanto, que hoy se habla cómodamente de
un régimen de lluvias, idea que descarta la anarquía absoluta y entroniza el concepto de
regularidad.
A esta altura de la digresión, es claro que el fenómeno pluvial presenta cierto comportamiento
homogéneo, unas regularidades y periodicidades estacionales que permiten un considerable grado
de predictibilidad, tanto, que históricamente la agricultura y las prácticas de acopio se ajustan al
estudio y cálculo de esas frecuencias.
Todo lo dicho sirve al propósito de resaltar que es posible hacer vaticinios acerca del régimen de
lluvias, y cómo esas expectativas racionales se fundan en evidencias empíricas que permiten
predecir acontecimientos futuros con gran probabilidad de acierto. A ello se suma que quienes
emprenden o explotan un proyecto de generación hidroeléctrica, deben saber como el que más,
acerca del sistema de lluvias, no sólo porque de esto depende la rentabilidad esperada, sino
porque un mal cálculo puede causar tragedias de grandes proporciones. Dicho en breve, la
predicción es muy importante en esta actividad y los errores en ella no pueden afectar a terceros‖.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Expediente
radicación número 73319-31-03-002-2001-00152-01.
sino que en muchas ocasiones constituirá una parte esencial de él.
En este caso, se pone así de manifiesto que una realidad fáctica, consistente en la
correcta utilización de los idóneos métodos técnicos de medición, constituye un
hecho relacionado con la tutela judicial que se pretende, la cual debe demostrarse
(artículo 177 del C. de P. C.), salvo que no sea controvertido o se trate de un
hecho notorio. Para ello servirá cualquier medio de prueba, y no necesariamente
la pericial: por ejemplo la factura del material acreditará su reciente adquisición, el
documento emitido por la empresa certificadora verificará el ajuste a los
estándares de normalización metrológica, la declaración en calidad de testigo
técnico134 (Artículo 227, inciso 3° del C. de P. C.) del meteorólogo aportará
134
La diferencia entre perito y testigo técnico puede sintetizarse conforme lo compendia la Corte,
así: ―Se trata, por el contrario, de deducciones propias de un dictamen pericial, cuya ritualidad no
fue evacuada, dado que como quedó anotado, los conceptos contenidos en esas pruebas no
parten de las propias ―percepciones‖ de los terceros, como lo exige el artículo 227, in fine, del
explicaciones científicas a lo sucedido en ese preciso momento, etc.
Código de Procedimiento Civil, sino de hechos que asumen conocidos. En otras palabras, distinto
es el concepto del galeno que presenció la cirugía, en relación con hechos que él percibió, frente al
del que no estuvo. En aquél evento, se trataría de un testigo técnico, mientras que en este último
caso, de un dictamen rendido a través de un perito médico‖. Sentencia del 30 de agosto de 2010.
Expediente radicación número C-1100131030221999-06826-01.
135
Entre otros doctrinantes nacionales que sostienen la tesis según la cual el objeto de prueba son
los hechos pueden consultarse, entre otros: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho
procesal, tomo II, 11ª edición. Bogotá: ABC. 1998. Pág. 42; PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de
derecho probatorio. 17ª edición. Bogotá: Profesional. 2009. Pág. 121; RODRÍGUEZ, Gustavo
Humberto. Derecho probatorio colombiano. Quinta edición. Bogotá: Profesional. 1986. Pág. 46;
BERTEL OVIEDO, Álvaro. Derecho probatorio partes general y especial. Bogotá: Universidad
Santo Tomas – Ibáñez. 2009. Pág. 48. En la doctrina foránea explica esta tendencia, así como
aquella que señala que el objeto de prueba recae sobre las afirmaciones de hechos:
GARCIMARTÍN MONTERO, Regina. El objeto de prueba en el proceso civil. Barcelona: CEDECS.
1997. Pág. 45 y s.s. Jordi Ferrer Beltrán, contrario a esta posición expresa que ―los hechos no
pueden ser probados en sí mismos. Como pone de manifiesto Serra Domínguez (1962, Pág. 359),
no puede probarse una mesa, ni un contrato, ni una obligación. Lo único que puede probarse, es el
enunciado que afirma la existencia de una mesa en mi despacho, no la mesa misma. Del mismo
modo, puede probarse el enunciado que afirma (o niega) la firma de un contrato, etc. En el
proceso, por tanto, deberán probarse los enunciados sobre los hechos formulados por las partes‖.
Prueba y verdad. Madrid: Marcial Pons. 2002. Pág. 78.
objetividad‖136.
Dicho criterio del núcleo representativo permite efectuar una distinción entre dos
tipos de problemas que son esenciales para el análisis de la relación entre la duda
y el juicio de prueba: (i) los problemas de percepción, surgidos del hecho hacia el
medio probatorio, así como del medio hacia el juez, y que tienen que ver con la
duda como producto de la corrección de nuestras percepciones; y (ii) los
problemas de interpretación de los medios probatorios, que tienen relación con la
corrección de nuestras interpretaciones137.
Por último, la supuesta distancia entre hechos y opiniones deja de tener mayor
relevancia cuando integramos en el objeto de la prueba también las condiciones y
el método con el que se ha construido una determinada perspectiva de los hechos.
Seguiremos entonces en el momento de determinación de hechos relevantes para
la obtención de la tutela jurídica, al margen de la valoración de la prueba que
haremos más adelante.
136
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de
los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Pág. 22 y s.s.
137
Ibídem. Pág. 19.
2.7. El conocimiento científico y la actividad probatoria
La prueba pues, sirve para que el juez supere, en términos del conocimiento de
los hechos en el proceso, un estado de incertidumbre y le permita una elección
racional acerca de la versión más probable sobre esos hechos138.
El tema enunciado nos ubica en cuáles son los criterios legales de admisibilidad
de la prueba científica en el proceso. Para desarrollarlo tendremos en cuenta el
criterio de relevancia de la prueba que es de naturaleza estrictamente jurídica139,
puesto que concierne al régimen legal que se ofrece en un ordenamiento a cada
uno de los medios de prueba allí previstos y en el marco del proceso.
138
―[A] la hora de verificar si los enunciados fácticos propuestos por las partes son veraces, el juez
realiza varias actividades, subsecuentes y complementarias. Primero, desde una perspectiva
meramente ontológica, percibe los elementos de juicio que por iniciativa de las partes o de oficio
arribaron al proceso y, luego, toma la información que de ellos emerge y la analiza, con el fin de
darle un sentido que consulte los postulados de la sana crítica, para, ahí sí, llegar a una conclusión
razonable y convincente sobre la ocurrencia efectiva de un hecho‖. Sentencia del 15 de abril de
2011. Expediente radicación número C-76109-31-03-003-2006-00039-01.
139
TARUFFO. La prueba de los hechos. Ob. Cit. 2002. Págs. 342 y s.s.
demostración señalando límites para su utilización en el proceso, en lo que se
conoce como normas de exclusión.
Ahora bien, es útil señalar cuáles son los elementos que estructuran el derecho a
la prueba, particularmente referidos a la de naturaleza científica. En el siguiente
orden pueden ser sintetizados esos elementos, así: En primer lugar, significa que
se admita toda aquella prueba que solicitada por las partes, respete sus límites 141
140
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons. 2007.
Pág. 54.
141
―Los límites del derecho a la prueba constituyen los criterios o pautas con que cuenta el órgano
intrínsecos (pertinencia y licitud de la prueba) y extrínsecos (aluden al carácter
procesal del derecho objeto de estudio, y hacen referencia a las formalidades y
cauces procedimentales para ejercitarlo válidamente); en segundo lugar, que la
actividad probatoria admitida se practique, pues en caso contrario se tipificaría
una denegación tácita de justicia. Además, en este aspecto, el derecho a la
prueba conlleva la exigencia constitucional de asegurar la intervención en la
práctica de la prueba de la contraparte; y en tercer lugar el derecho a la prueba
implica que el medio de prueba admitido y practicado sea valorado por el juez
motivadamente142.
Una vez se aportan los hechos al proceso con la configuración que las partes les
han conferido y de acuerdo con la normatividad procesal, el juez deberá rechazar
la prueba que verse sobre hechos no controvertidos, los que contengan
afirmaciones o negaciones indefinidas y los que gocen de notoriedad (artículo 177
del C. de P. C.), pero también aquellas que no guarden congruencia con la materia
del proceso, las legalmente prohibidas o ineficaces, las notoriamente
impertinentes y las ostensiblemente superfluas (artículo 178 del C. de P. C.)143.
Sería el caso, por ejemplo, si las alegaciones tomaran por base la ley de la
gravedad y se solicitara prueba pericial al respecto. Pero también si solo bastará
una simple consulta de fuentes de información fácilmente accesibles (un libro
básico, Internet, etc.), algo que ni siquiera merecería en su momento ser explicado
en el fallo.
143
―En todo asunto judicial, el debate probatorio está necesariamente relacionado con el thema
decidendum, esto es, que la carga propositiva y dialéctica que en esa materia incumbe a las
partes, así como los deberes y poderes oficiosos que la ley deja en cabeza del juez, deben estar
orientados a esclarecer la cuestión respecto de la cual se pide el proveimiento o, dicho de mejor
forma, el esfuerzo allí realizado se endereza a verificar los enunciados fácticos traídos en la
demanda y en su respectiva réplica, para establecer si hay lugar a surtir las consecuencias de las
normas jurídicas cuyo efecto se persigue.
Ello explica porqué el juez debe hacer un análisis de pertinencia, dirigido a excluir del debate
aquellas pruebas que tienen que ver con hechos ajenos a la problemática planteada, en tanto que
acceder a decretarlas y practicarlas a pesar de su irrelevancia, no sólo representaría un desgaste
innecesario en la función judicial, sino que además implicaría la demora injustificada de un trámite,
en perjuicio de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia que gobiernan la
administración de justicia‖. Sentencia del 27 de mayo de 2010. Expediente radicación número C-
11001-02-03-000-2008-01760-00.
artísticos, técnicos o prácticos estarán fuera de su alcance.
Con todo, debe señalarse que el conocimiento de una rama del saber que posea
el juez sí podrá verse reflejado en la sentencia en relación con los hechos en dos
circunstancias: bien para otorgarle el carácter de hecho no controvertido o notorio,
o bien si, integrado el debate procesal y probados a través de cualquier medio, el
juez los valora. En esos supuestos y a partir de los hechos fijados de esa forma
nada obsta para que el juez haga uso de todos aquellos saberes que haciendo
parte de su ciencia privada puedan servirle para resolver, aun sin haber sido
objeto del debate144.
Por ejemplo, un caso que estribe en la similitud entre dos obras musicales o
literarias a efectos de decidir sobre la existencia de plagio. Esto podrá revelarse de
forma manifiesta o bien precisar la intervención de expertos y dado este supuesto,
tratándose de criterios discordantes entre los peritos nada impediría que fueran
complementados por los gustos o saberes musicales o literarios del juez.
Otro aspecto diferente es que un determinado hecho tuviera que ser probado
hasta un momento específico, pero a partir de allí alcance notoriedad judicial. De
esta forma podrán excluirse de la necesidad de prueba hechos conocidos con
ocasión de la actividad judicial o del ámbito propio en el que se desenvuelve ésta.
144
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo III. Buenos Aires: UTEHA.
Pág. 220.
Es lo que ocurrió, por ejemplo, con el conocimiento que se adquirió a partir de un
punto concreto en el tiempo sobre la existencia de marcadores en los casos de
contagio de hepatitis ―C‖ o del ―VIH‖ a raíz de las transfusiones de sangre.
La cuestión será por tanto discernir en este momento sin son válidos los
elementos sobre los que se habrá de formar la convicción, pero no adelantar la
tarea valorativa sobre si efectivamente aquéllos resisten el contraste con las
alegaciones fácticas de las partes. Lo que se verifica es entonces la forma de
acceso al conocimiento, pero no el conocimiento en sí mismo considerado. No es
que el juez decida a priori con qué medios de prueba va a formar su convicción,
sino que resolverá en relación con cada uno de ellos si podrá hacerlo de una
manera idónea en el momento en que tenga que afrontar esa tarea146.
145
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Prueba científica y decisión judicial. Artículo citado.
146
PICO I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba… Ob. Cit. Pág. 42 y s.s.
En síntesis, fuera de la enunciación teórica de principios, reglas o erudiciones
académicas, la aportación científica habrá de versar sobre aspectos concretos,
que impliquen a su vez un conocimiento de aplicación al supuesto de hecho. Dicho
en otras palabras, las características del conocimiento científico aportado o la
fiabilidad del método utilizado para su obtención difícilmente podrán ser analizadas
por el juez en los momentos iniciales del proceso.
147
DENTI. Ob. Cit. Pág. 284.
Regla 702 de las Federal Rules of Evidence, de aplicación tanto a la prueba civil
como a la penal, establece en estos momentos el patrón de admisibilidad de la
prueba pericial en los siguientes términos: "Cuando los conocimientos científicos,
técnicos u otros especializados puedan servir al Jurado para entender las pruebas
o fijar los hechos del caso, podrá tenerse en cuenta el testimonio de un experto
(perito) por razón de conocimiento, habilidad, experiencia, formación o educación
en el que exprese su opinión si (1) el testimonio está suficientemente fundado en
hechos o datos fiables, (2) el testimonio es producto de principios y métodos
fiables, y (3) el testigo aplica los principios y métodos a los hechos del caso de
forma fiable"148.
Por último, para el año de 1993, en el caso, Daubert v. Merrel Dow Farmaceuticals
Inc., la Corte Suprema, al examinar una demanda por daños causados a un recién
nacido porque su madre ingirió durante la gestación un fármaco determinado,
estableció un criterio compuesto por dos premisas generales y cuatro requisitos.
Las premisas son: ―i) en la ciencia no hay certezas y los científicos buscan nuevas
teorías, siempre provisionales, para explicar del mejor modo posible los
148
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit. Numero 28. Pág. 466 y s.s.
fenómenos observados; ii) la validez científica para un determinado objetivo no
implica necesariamente validez para otros objetivos relacionados con el primero.
Por su parte, los cuatro requisitos fueron los siguientes: i) la controlabilidad y la
falsabilidad de la teoría sobre la que se funda la prueba; ii) la determinación del
porcentaje de error que tiene la técnica empleada; iii) la existencia de un control
ejercido por otros expertos a través de la peer review; y iv) la existencia de un
consenso general en torno a la validez de la teoría y/o técnica entre los científicos
del gremio‖149.
149
IGARTUA. Artículo citado.
150
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. Pág. 56.
proceso, permitirá al juez delimitar los términos de la discrepancia científica,
contribuirá a la selección de la opción más idónea entre las presentadas y situará
los aspectos precisados del saber experto en el conjunto del objeto de la prueba.
151
"Que las pruebas han de recaudarse con observancia estricta de las normas que las gobiernan,
es una garantía que goza del mayor aprecio. Tanta verdad encierra este aserto, que veríase como
cosa de más toda explicación al respecto. Destácase más bien, para ir derechamente a lo que
concierne al asunto de ahora, la importancia que en la materia tiene el decreto de la prueba, dado
que con él nacen invaluables derechos para las partes. Pero lo que más importa subrayar hoy, a
este propósito, es que desde allí comienza a evitarse las sorpresas que tan mal hieren el derecho
de contradicción. Cierto: que todos sepan en qué condiciones se producirá la prueba, y
subsecuentemente que nadie se llame a engaño. Y que si por el camino se topan escollos, la
manera como ellos sean zanjados se haga a la luz del día. (...) Síguese, entonces, que nada
inopinado ni sorpresivo puede descubrirse donde hubo aquiescencia. Perspectiva desde la cual
queda sin trascendencia si la Universidad en cuestión lo rindió por delegación del también mentado
Instituto, o lo fue sin ella. Todo podrá decirse, menos que fue túrbida la producción de la prueba.
Fulgura allí el respeto que hubo por la publicidad y la contradicción de la misma, que, como ya se
realzó, es lo descollante. De manera que si la transparencia en el punto no se remite a duda,
imperdonable fuera echar a perder el vigor persuasivo que prueba semejante ofrece de ordinario
en este tipo de procesos" (cas.civ. Sent. de 22 de abril de 2004, exp. 7843).
Y tampoco fue oculta la gestión adelantada para la toma de las muestras; muy otra cosa es la que
revelan los autos al respecto, pues las del cadáver se obtuvieron atendiendo la insinuación que el
propio apoderado de los demandados hizo, quien después de haber regresado -sin diligenciar- el
despacho comisorio librado a efectos de la exhumación del cuerpo en esta ciudad, mediante
escrito visible a folio 378 del Cdno. 1, puso de presente que existía otro proceso de filiación frente
al mismo causante, buscando la posibilidad de evacuar la prueba con las muestras de tejido que
en dicho juicio se tenían.
El resultado de esa manifestación, ya se sabe, ante la respuesta del Instituto, que dijo que las
dichas muestras eran suficientes para "determinar la paternidad" (folio 384 ibídem), fue que la
prueba se realizó con ese tejido y con las muestras de sangre tomadas al actor y a su progenitora
en la seccional de Montería, según lo informó la entidad en oficio 821-2000DNA de 11 de
noviembre de 2000 (fol. 400), trámite que se llevó buena parte de esa fase probatoria adicional
decretada por el juzgado, sin que nunca vinieran protestas sobre ello.
Alégase en otro aparte de la acusación que la prueba es ineficaz porque en el auto no se fijó
término para realizar la pericia; mas, amén de inocuo, pues ninguna mella en la validez de la
misma desgaja de la omisión, es asunto que, al igual que se vio en relación con el traslado de la
"complementación" del dictamen, fue consentido tácitamente en su momento con el silencio que
Podemos pensar en varias situaciones, por ejemplo, la desigualdad que supone el
que sólo una de las partes se encuentre en disposición de realizar una exposición
científica con fundamento suficiente, mientras la otra carezca de la ocasión o el
tiempo necesario para poder someterla a contraste, o que una de la partes
carezca de los recursos económicos suficientes para aportar o contradecir la
prueba pericial científica incorporada al proceso por la otra. El demandante cuenta
ciertamente con un periodo de tiempo más flexible con el objeto de preparar el
sustento científico de sus alegaciones, así como de reunir los medios de prueba
de los que pretenda valerse. En cambio, para que el demandado conteste la
demanda tiene un término limitado y perentorio.
guardaron las partes al proferirse el auto, instante en que, con prescindencia de la restricción que
en materia de recursos establece la ley de cara a los autos que decretan pruebas de oficio,
debióse advertir al juzgador de la omisión, que no intentar derruir la prueba a estas alturas del
pleito.
Para terminar, es preciso referirse al hecho de que el tribunal tuvo en cuenta las resultas de la
prueba al declarar la filiación, porque, ciertamente, arrojaba una probabilidad de paternidad del
99.999%; dice la censura al respecto que la ley 721 habla de un porcentaje superior al que arrojó la
pericia y de ahí la otra crítica que larga sobre ella; sin embargo, el planteamiento es anodino, pues
basta comparar la cifra que dio el dictamen con la que alude la ley para ver que, en verdad, sí es
superior; en 0.009, pero en cualquier caso mayor, lo que es suficiente para descartar el yerro‖.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de julio de 2005. Expediente
radicación número 1997-09050-01.
complementación de la experticia.
En la medida en que esta será la principal vía por la que puede presentarse algún
grado de controversia con contenido científico en la órbita del proceso, por lo cual,
el margen de discrecionalidad judicial debe conducir a todo aquello que pueda
contribuir al contraste entre las alegaciones fácticas y sus fundamentos científico-
técnicos. Deberán entenderse así con carácter amplio las posibilidades que
permite la ley 1395 de 2010, en el artículo 116 referido, pero en particular la
entrada en vigencia de las normas que materializan la entronización del proceso
verbal y verbal sumario los que se tramitarán en audiencia y de manera oral.
El artículo 180 citado, es una norma abierta, puesto que radica en el juez, de
acuerdo con su interés en la búsqueda de la verdad, la utilidad y pertinencia de
decretar la prueba pericial, cuando en cada caso concreto encuentre deficiencias
en el conocimiento de los hechos de naturaleza científica, que no puede suplir
subjetivamente al decidir el litigio.
152
Véase con amplitud, PARA QUIJANO. Racionalidad e ideología… Ob. Cit. Pág. 19 y s.s.
3. VALORACIÓN DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO
Introducción
En relación con la prueba pericial, el artículo 241 del C. de P. C., expresa que el
juez al apreciar el dictamen deberá tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad
de sus fundamentos y la competencia de los peritos, pero esto lo hará en conjunto
con las demás pruebas del proceso y bajo las reglas de la sana crítica —artículo
187 del C. de P. C.154—.
153
Existe una dificultad para establecer para establecer las reglas de la sana crítica, al respecto se
opone que ―`la solución del problema permanece sin satisfacer, por falta de un conocimiento
profundo para establecer bases y para la elaboración de normas válidas en un juicio de valor,
normas de las que carece la ―sana crítica‖. MARTÍNEZ PINEDA, Ángel. Filosofía jurídica de la
prueba. México: Porrúa. 1999. Pág. 99.
154
Expresa el alto tribunal como: "[A]corde con lo expresado por los artículos 237-6 y 241 del C. de
P. C., para que un dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez, es necesario que se
encuentre debidamente fundado. Pero, como según reiterada jurisprudencia de la Corte, el
sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y apreciar la firmeza, precisión y
calidad de los fundamentos del dictamen pericial, mientras la conclusión que él saque no sea
contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables. Consecuente con lo anterior, los
reparos por la indebida apreciación de la fuerza probatoria de una pericia, deben dirigirse a
demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de
él una conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra,
porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción
de acierto, y debe ser respetado en casación" (Sentencia de 11 de septiembre de 1991, G.J. T.
CCXII, Nº 2451, página 143).
4. En este caso, el demandante pretende que se declare que en el contrato de permuta celebrado
entre las partes y en el que debe incluirse a Aura Leonor Russi de Fino por haber sido la persona a
la cual se le hizo la trasferencia de la finca con pleno conocimiento de ella, y que estuvo
antecedido de promesa, que hubo lesión enorme por cuanto "la diferencia entre los bienes
permutados supera el porcentaje del 60% de su valor comercial", situación con la cual se le causó
un detrimento patrimonial.
5. El tribunal, partiendo de que la permuta respecto de la cual se reclama la rescisión por lesión
enorme estuvo antecedida de un contrato de promesa, concluyó que el dictamen pericial rendido
en el proceso mediante el cual se fijó el valor de los inmuebles permutados, en especial el
relacionado con el predio "El Salto" de propiedad del demandante, no se podía tener en cuenta
para establecer el valor del mismo a la fecha en que se celebró el precontrato que precedió la
indicada negociación, 18 de septiembre de 1997, porque carecía de claridad, seriedad y
fundamentación, puesto que lo expertos no tuvieron en cuenta aspectos tan fundamentales como
que el predio estaba embargado dentro de un proceso ejecutivo laboral seguido contra el
demandante; que el valúo dado en dicho proceso presenta una diferencia sustancial respecto del
valor de la fanegada; que existía dentro de él un bosque natural, cuya presencia genera restricción
impuesta por la Car para su explotación económica; que no se demostró que la inscripción de
dicho bosque en programas de reforestación establecidos por esa entidad para habilitar su
explotación rentable; que la recesión de los precios de la propiedad inmueble en el sector rural
afectaba su valor y, por último, que la situación de orden público que vivía el país en esa época
La libre apreciación probatoria encierra la facultad del juez para poder llegar a
prescindir total o parcialmente del dictamen del perito o de darle una lectura
diversa. Este sistema es el preferido de manera casi unánime por la doctrina, al
estimar que es el que mejor se adecúa a la tarea del perito y a sus intrínsecos
límites en relación con la constitucional función del juez155.
La doctrina destaca los siguientes aspectos principales, que debe tener en cuenta
155
Cfr. DEVIS ECHANDÍA. Teoría general de la prueba. Ob. Cit. Tomo I. Capítulo XIII; PARRA
QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ob. Cit. Capitulo IX; NIEVA FENOLL, Jordi. La
valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons. 2010. Págs. 65 y s.s.; CABAÑAS GARCÍA, Juan
Carlos. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Madrid: Trívium. 1992. Pág.
101 y s.s.
el juez para valorar la prueba pericial:
156
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Ob. Cit. Pág. 285.
valoración del dictamen pericial, referido exclusivamente a la regulación de un
concreto medio de prueba157. Por el otro, no prestan debida atención a la actividad
conducente a la determinación de los hechos, garantizada por una práctica
probatoria para la que únicamente se exige su realización con inmediación,
contradicción y su valoración en conciencia.
Las fallas descritas han dado lugar para que se lleve a cabo una ―reformulación
del paradigma de la sana crítica‖ como reacción frente a la apreciación acrítica del
dictamen pericial.
157
―Sigue observándose, como destaca Damaska, un problema de relación entre dos culturas. La
preocupación fundamental de los jueces en relación con la prueba científica sigue centrándose, por
un lado, en los aspectos procedimentales de producción del medio probatorio y, por otro, en la
juridificación de la valoración del resultado científico aportado, mediante la aportación de fórmulas
generales (sana crítica, libre convencimiento, prudente arbitrio) y, en el mejor de los casos, de
cánones singulares (racionalidad conclusiva, cualificación del perito, claridad expositiva, ausencia
de contradicciones internas o externas) que nada tienen que ver con las condiciones exigidas por
el método científico para que una conclusión o hipótesis pueda ser tenida como aproximativamente
fiable o segura. Fórmulas valorativas cuya finalidad no es otra, en muchos casos, que intentar
legitimar comportamientos sustancial mente elusivos de los deberes judiciales de motivación
justificativa de los presupuestos de la decisión". ZUBIRÍ DE SALINAS, Fernando. Artículo ¿Qué es
la sana crítica? La valoración judicial del dictamen experto. Madrid: Revista Jueces para la
democracia. Número 50, julio de 2004.
158
―Los operadores judiciales, en especial (…) de la Corte Suprema de justicia ha construido toda
una teoría sobre la sana crítica. En ella figuran aspectos constitutivos como las reglas de
experiencia –pero estrictamente subjetivas-, las leyes de la ciencia y las leyes de la lógica formal
aristotélica. De otro lado, y para destacar, es que los operadores judiciales actúan dentro de un
realismo ingenuo en la medida en que consideran que el objeto del conocimiento está separado del
sujeto que conoce y que el conocimiento del objeto no es diferente del objeto a conocer; así,
entonces, el conocimiento es una reproducción exacta de la realidad, y si ésta no se conoce en su
totalidad, es porque faltan elementos de juicio o éstos fueron alterados‖. PUENTES, Orlando
Enrique. Tesis citada. Pág. 41.
de adaptarlas a nuestra realidad procesal, tomaría como punto de partida los
siguientes factores:
Al asociar estas pautas, es útil delimitar con carácter general algunas reglas
valorativas aplicables a los supuestos en que el conocimiento científico ha
ingresado en el proceso. Así, entonces, deben revestir el carácter más objetivado
posible de manera que, encauzando la necesaria discrecionalidad judicial en la
selección de las máximas de experiencia utilizadas para valorar los hechos y su
contraste con los medios de prueba, contribuyan por un lado a facilitar la toma de
la decisión, pero por otro, también a su motivación sin despreciar los argumentos a
ella conducentes.
Tomaremos a tal efecto como pauta los criterios que enunciara Denti al especificar
los métodos de control que la opinión pública posee frente a la labor de los
expertos: la valoración de su autoridad científica; la incorporación al patrimonio
científico comúnmente aceptado de los métodos empleados y la coherencia lógica
159
NIEVA FENOLL. Ob. Cit. Pág. 295 y s.s.
de su argumentación160. Además, el criterio doctrinal que nos habla de la
necesidad de que el juez, en el momento de apreciar la aportación científica,
realice una indagación objetiva (por ejemplo valoración de las operaciones
periciales realizadas).
Hacer esta precisión para deslindarla de la creencia errónea acerca de que el juez
al preguntar al experto considere relevantes en lo concerniente a la valoración de
esa experticia, aspectos tales como los gestos, las actitudes o la precisión en la
exposición por encima de la corrección metodológica de los planteamientos o del
acreditado ajuste de las conclusiones a las que se haya arribado162. Pero lo cierto
160
DENTI. Ob. Cit. Pág. 299.
161
TARUFFO. Páginas… Ob. Cit. Pág. 261.
162
Expresa IGARTUA SALAVERRÍA, como ―la credibilidad personal del perito no equivale a su
credibilidad en el plano científico (la cual se establece con independencia de la calidad personal del
declarante y, en principio, sólo en base a si su informe concuerda con el conjunto de conocimientos
que tiene por acreditados el colectivo de los especialistas). Por tanto, lo relevante en la valoración
de lo que declara el perito o el experto no es el gesto, la rotundidad o la expresión facial del
declarante sino la corrección de sus conclusiones, la cual tampoco puede fundarse --como en
cambio acontece en la valoración del testimonio-- en la genuinidad y atendibilidad del recuerdo
sino sobre la confutabilidad de la declaración en términos rigurosamente científicos (lo cual explica
la previsión legal de que el juez pueda auxiliarse de un perito de oficio, cosa que no ocurre cuando
de la valoración de un testimonio se trata)‖. Prueba científica…. Artículo citado. 2007.
es que la forma en que ciencia y tecnología toman cuerpo procesalmente
condiciona en la práctica indefectiblemente el sentido y el contenido del
pronunciamiento judicial. La coherencia, la claridad expositiva y la racionalidad
conclusiva se erigen de tal manera en referentes valorativas de primer orden,
éstas se vinculan íntimamente a la concreción que en cada caso se confiera a las
reglas de la sana crítica, particularmente si la incorporación de la ciencia llega a
través de la prueba pericial.
163
GASCON ABELLAN. Los hechos… Ob. Cit. 2004. Pág. 57.
3.2. Reglas de valoración del conocimiento científico
164
BERIZONCE, Roberto Omar. La prueba científica. En: La prueba en el proceso judicial.
Coordinador. Eduardo Oteiza. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni. 2009. Págs. 343 y s.s.
métodos o equipos necesarios para los pertinentes análisis.
165
DEVIS ECHANDÍA. Teoría general… Ob. Cit. tomo II. Pág. 143.
sobre quién ha sido el encargado de escoger la concreta fuente de aportación de
conocimientos: bien una de las partes, bien las dos de común acuerdo o bien el
propio juez. El rumbo que se hallará involucrado en el ingreso del conocimiento
tomará así como referente el lugar de origen del que procede. Este aspecto se
aborda habitualmente vinculado con los mecanismos de designación de peritos y,
a este respecto, el sentido de las resoluciones judiciales viene apuntando casi
siempre hacia el mismo lugar: una indubitada preferencia hacia el perito de
designación judicial.
3.2.2. Cualificación
a) Titulación
La validez del conocimiento científico alegado puede ser apreciada sobre una
base objetiva: la constancia de una titulación académica, con la impronta que
otorga el que una institución universitaria competente haya reconocido que en un
momento se adquirió ese conocimiento. En ocasiones nos encontraremos ante un
verdadero requisito, sin el cual, para entrar siquiera a considerar la aportación,
como ocurre con las actividades que recaigan dentro del ámbito de las profesiones
reguladas en la medida en que lo contrario pudiera incluso considerarse
intrusismo. Para otros eventos, sin embargo, la titulación no parece estrictamente
necesaria, transfiriendo a las partes la responsabilidad de seleccionar la fuente de
conocimiento en función de las expectativas de credibilidad que se le pretendan
conferir.
b) Nivel de especialización
En nuestro medio, por regla general, se exige del perito su titulación académica,
siendo imprescindible para el ejercicio de profesiones reglamentadas legalmente,
pero esa regla se atempera cuando quiera que se trate de lugares rurales o
alejados de las grandes ciudades, en donde no existen personas respaldadas
objetivamente en títulos de idoneidad, pero en cambio, que por sus habituales y
particulares labores, han desarrollado y acumulado empíricamente competencias y
habilidades en un saber. De ahí que como título legitimador suficiente pueda
operar la simple afirmación de que se dispone de específicas habilidades y
experiencias en el concreto ámbito sobre el que haya de versar la aportación de
conocimiento. La eventual acreditación de la cualidad de experto habrá de ser
considerada, entonces, como objeto de la prueba en los términos generales que
ya hemos explicado.
d) Pertenencia a una comunidad de saberes
Por tal motivo, en la medida en que las normas procesales se sirven de ellos, por
determinar un ámbito reducido, a la vez que se simplifican los mecanismos de
selección de la fuente de conocimiento experto, se generan otros inconvenientes:
limitaciones territoriales o sectoriales que fragmentan el mercado, corporativismo,
etc.
De otra parte, puede tratarse de un colectivo sin constitución formal al que por
alguna razón se atribuye unidad en la medida en que hay una confluencia de
166
MUÑOZ SABATÉ, Luis. Summa de probática civil. Cómo probar los hechos en el proceso.
Madrid: La Ley. 2008. Pág. 510.
intereses comunes. Sería el caso, por ejemplo, de la comunidad científica que
integra a los académicos e investigadores en una determinada rama del saber.
f) Carácter oficial
167
FONT SERRA. Ob. Cit. Pág. 172.
refutación y control, una de las prevenciones frente a la irrupción de la ―mala
ciencia‖ en el proceso radicará en la exigencia de que la metodología científica
sobre la que se fundamentan las alegaciones esté documentada en literatura
científica de calidad contrastada y que, además, esto se haya producido con
carácter previo a su utilización procesal y no con ocasión de ella. Del concurso de
la comunidad científica mediante el análisis especializado, el debate científico y la
crítica razonada, se sigue como consecuencia que ella opera en función de
fiscalizadora sobre la materia, para cualificar sin duda, positivamente el
conocimiento aportado. Será así relevante valorar si las alegaciones se han
servido de la literatura científica al uso.
En relación con la prueba pericial se advierte con frecuencia que entre todas las
operaciones periciales en que sea dable pensar, la elección y puesta de manifiesto
de las efectivamente desplegadas puede influir decisivamente en la fuerza de
convicción que se otorgue a las conclusiones del dictamen. En esta forma, si no
168
ABEL LLUCH, Xavier, et al. La prueba pericial. Barcelona: Bosch. 2009. Pág. 46.
constara en el dictamen algún criterio para apreciar la validez del método
empleado, debe distinguirse, si se trata de proceso oral, pues allí en la audiencia
será el momento para determinarlo, cuando el juez ordene ponerlo en
conocimiento de las partes a través del correspondiente traslado; pero si el
proceso es escrito, dentro del término que ordena el traslado las partes pueden
hacerlo por escrito (artículos 238 y 240 del C. de P. C.; artículo 116 de la Ley 1395
de 2010).
En sentido contrario, es decir, en relación con las dudas sobre la cientificidad del
método aplicado la actualidad judicial nos proporciona un magnífico ejemplo: el
―síndrome de alienación parental‖. Con este vocablo se designa el proceso por el
cual el progenitor que ostenta la custodia de un menor se situaría en disposición
de condicionarlo para generar odio hacia el otro. Para unos sectores constituye
una realidad innegable, que además está siendo respaldada por diversas
169
―Las pruebas científicas han incrementado incuestionablemente las posibilidades de averiguar la
verdad, pero su valor en el proceso depende de que concurran las circunstancias que las hacen
válidas y de que sus resultados se interpreten correctamente. El perito tiene una responsabilidad al
respecto: comunicar al juez, en los términos más rigurosos y claros posibles, el margen de
incertidumbre de la opinión que emite. Pero es al juez a quien corresponde verificar la validez de
las pruebas y atribuirles un valor en la decisión que debe adoptar. VARGAS AVILA, et al. La
prueba... Ob. Cit. Pág. 107.
resoluciones judiciales. En sentido opuesto, se ha sostenido que el síndrome en
cuestión no tiene justificación alguna más allá de la de constituir un verdadero
infundio pseudocientífico, que además va enderezado al logro de fines espurios.
Entre los integrantes de este último sector se encuentran algunas asociaciones de
mujeres, cuyas opiniones han encontrado reflejo asimismo en ciertas resoluciones
judiciales.
En muchas ocasiones los análisis científicos revisten una característica que los
cualifica: el resultado que se aporta es el arrojado por la utilización de
procedimientos o prácticas homologadas o verificadas, en aplicación de normas
técnicas de estandarización. La acreditación habrá implicado la superación de un
procedimiento a través del que un organismo autorizado por la administración
reconoce formalmente la competencia técnica de un sujeto para desempeñar una
determinada tarea o la idoneidad de unas instalaciones para que en ellas se
170
Se sostiene que ―dado que, en muchas ocasiones, el razonamiento científico tiene una
estructura inductiva y es, por tanto, de carácter probabilístico, el resultado de la prueba científica
en cuestión le será aplicado un estándar de de prueba científico que permitirá decidir si
científicamente está probado o no determinado enunciado (…) Pues bien, dado que el estándar
científico de prueba que exigirá un determinado grado de confirmación, no tiene por qué coincidir
con el estándar jurídico, puede suceder que el grado de confirmación alcanzado no sea suficiente
para considerar la hipótesis como probada científicamente, pero, en cambio, si lo sea para
considerar la hipótesis como probada jurídicamente (por aplicación del estándar de la probabilidad
prevaleciente, por ejemplo). Esto es difícil que ocurra en el ámbito penal, si en él se aplica el
estándar de la prueba ―más allá de toda duda razonable‖, que difícilmente va a ser inferior al
estándar científico, pero si es perfectamente posible en el ámbito de la jurisdicción civil‖. FERRER
BELTRÁN, Jordi. La valoración… Ob. Cit. Pág. 48.
realice algo. Para que ello suponga un verdadero aval de confianza, la
responsabilidad de acreditar recae en entes independientes y deberá basarse en
criterios aceptados internacionalmente que, a su vez, hayan sido evaluados por
auditores expertos e imparciales.
Al dejar que los juicios de valor sean emitidos en el marco de este tipo de
regulaciones por quienes aportan la ciencia al proceso debemos ser conscientes
de que le estaremos cediendo una porción esencial de la resolución. En su tarea
probablemente quede integrada implícitamente una calificación jurídica que pasará
a sentencia, por lo que el ámbito decisional habrá entrado en una esfera vedada a
otras comprobaciones que las que se deduzcan de la válida incorporación al
proceso de unos elementos que se pretenden objetivos —existencia de norma
técnica y/o procedimiento de acreditación—. El único atenuante posible frente a
ese peligro deberá ser el no obviar las virtudes sobrenaturales que a este respecto
deben asignarse al contradictorio en la práctica probatoria.
3.3.5. Ámbito temporal
La cercanía temporal entre los hechos y la aplicación del saber experto para su
interpretación es uno de los elementos dignos de ser valorados, máxime
considerando que el desarrollo de la ciencia y el desarrollo del proceso con
frecuencia responden a diferentes dimensiones temporales. Por un lado, deben
tenerse en cuenta las consecuencias del paso del tiempo en el objeto sobre el que
se ha aplicado el conocimiento científico, así como las variaciones que éste haya
podido sufrir en ese lapso temporal. Pensemos, por ejemplo, en los daños
estructurales que sufre un edificio y que pueden verse progresivamente
incrementados hasta llegar al derrumbe, momento en el que se presenta la
demanda; o bien, en una enfermedad degenerativa cuyos síntomas y
repercusiones se acrecientan con el tiempo pero que lleva aparejadas conse-
cuencias jurídicas desde un momento previo. En estos casos un examen posterior
no puede arrojar un resultado certero en torno a las consecuencias sino, en todo
caso, un cálculo probabilístico respecto de las causas en virtud de las cuales la
evolución ha seguido esa vía.
Por otra parte, el estado de la ciencia puede sufrir variaciones importantes entre el
momento en que ocurren unos hechos, la iniciación del proceso civil en el que se
reclama su reparación o indemnización y la conclusión de éste mediante
resolución firme. En un contexto de evolución tecnológica constante,
frecuentemente vertiginosa, parece preciso tender también en el momento
valorativo los puentes que nos sirvan para vincularla con el avance del proceso.
Como hemos visto, existen diversos criterios que le permiten al fallador valorar el
conocimiento científico —prueba pericial científica—, en términos de racionalidad,
sin que por ello, el juez requiera de esos especiales conocimientos y, por ende,
profiera y justifique su decisión dentro de un ámbito objetivo y bajo el sistema de la
libre valoración de la prueba.
CONCLUSIONES
Así, el discurso jurídico debe incorporar elementos del discurso científico a través
de la prueba pericial de expertos. Esta prueba científica se presenta como un reto
para el juez, que no posee un conocimiento especializado pero que debe ejercer
como perito de los peritos científicos para evaluar la validez de dichas pruebas.
Este reto debe ser asumido desde la valoración de la metodología empleada por el
científico y/o técnico y teniendo en cuenta las particularidades contextuales de la
presentación de la prueba. Es importante que el juez tenga presente que es él el
único fallador en el contexto jurídico y que no debe basarse exclusivamente en las
pruebas científicas para elaborar la sustentación y argumentación de sus fallos y
conclusiones. Es decir, que la prueba científica debe valorarse con las demás
pruebas presentadas durante el caso para que el fallador tome la mejor decisión
posible.
Las relaciones entre los discursos científico y jurídico tienden a ser más estrechas
y problemáticas, dado que el discurso científico goza de una altísima credibilidad
en círculos ilustrados en la sociedad occidental. Las anteriores anotaciones y
recomendaciones intentan mostrar algunas zonas problemáticas de estas
relaciones y la forma como podrían ser resueltas en los procesos judiciales.
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