I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
(Coordinadores)

Prueba y
proceso judicial

Presentación de
Daniel Mitidiero

Prólogo de
Eugenia Ariano Deho
 INSTITUTO
PACÍFICO

Prueba y proceso judicial

Coordinadores
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos

Primera Edición - Febrero 2015

Copyright 2015
© Instituto Pacífico S.A.C.

Diseño, diagramación y montaje:

Georgina Condori Choque
Ricardo De la Peña Malpartida
Anyela Aranda Rojas
José Carrascal Quispe
Diego Camasca Borja

Edición a cargo de:
Instituto Pacífico S.A.C. - 2015
Para su sello editorial Pacífico Editores
Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com

Tiraje: 3,000 ejemplares

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ISBN : 978-612-4265-05-1
Hecho el Depósito Legal en la
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Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Central: 330-3642

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la legislación peruana.
Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

Cargas y deberes probatorios de las

partes en el nuevo CPC brasileño*

Vitor de Paula Ramos

Sumario
1. Introducción.- 2. Bases teóricas.- 2.1. Distinción entre carga y deber: un pro-
blema de Teoría del Derecho.- 2.2. La importancia de la completitud del material
probatorio para la búsqueda de la verdad.- 3. Actividades probatorias de las partes
en el nuevo CPC brasileño.- 3.1. Carga de la prueba y dinamización positivada:
¿solución o problema? 3.2. La revigorización del deber de exhibir documentos, sus
límites y la revocación de la Súmula 372.- 3.2.1. El artículo 386º y la inexistencia
del derecho a la no producción de prueba contra sí mismo en el ámbito civil.- 4.
Conclusiones.- 5. Bibliografía

1. Introducción
El Derecho opera a través del lenguaje y de conceptos, de modo que
debe ser preocupación de todo y cualquier estudioso la búsqueda por la claridad.
En otra oportunidad,1 fue nuestra preocupación delimitar los contornos
del derecho fundamental a la prueba, demostrando ser un elemento indisocia-
ble del derecho al proceso justo, diferenciándolo del derecho al contradictorio
y del derecho a la amplia defensa.
En aquella oportunidad, inclusive, ya defendíamos la necesidad de la
separación de lo que comúnmente es llamado como “carga de la prueba” en
dos cosas diferentes: (i) en el deber de la parte de producción de pruebas,
cuando así es ordenado por el juez (con base en el art. 130º y 14º, V, CPC)2
y (ii) en el deber de que el juez decida conforme a la regla de decisión (en el
texto referido hablamos de regla de “distribución de riesgos” de la demanda).3
En dicha ocasión, sin embargo, no fue nuestra preocupación hacer un
análisis pormenorizada de los conceptos de carga y deber, y mucho menos

* Traducción de Renzo Cavani.

1 PAULA RAMOS, Vitor de. “Direito Fundamental à Prova”. In: Revista de Processo, pp. 41-
61 (hay traducción al castellano: “Derecho fundamental a la prueba”, trad. Renzo Cavani.
In Gaceta Constitucional, pp. 286-299).
2 Ibídem, p. 295.
3 Ibídem, pp. 295-296.

Prueba y proceso judicial 363

 Vitor de Paula Ramos

abordar el tratamiento que sería dado al derecho probatorio en el nuevo CPC

(en la época aún en estado seminal).
Con la idea profundizar los pasos formulados en nuestro estudio anterior,
el presente tiene, por tanto, el objetivo de realizar la diferenciación entre carga
y deber desde el punto de vista de la Teoría del Derecho y, posteriormente,
analizar qué cargas y deberes podrán gravar a los litigantes a la luz del texto
del nuevo CPC.

2. Bases teóricas
2.1. Distinción entre carga y deber: un problema de Teoría del Derecho
La primera importante característica de la carga (que ya llamara la aten-
ción de la doctrina desde las primeras construcciones científicas sobre el
tema4) se orienta en el sentido de que la no adopción del comportamiento
descrito por el texto normativo es tolerada por el ordenamiento jurídico, no
creándose, así, un estado contrariedad a este, de ilícito.5 De allí que, inicial-
mente, las cargas fueron tratadas como “reglas finales”6 o “deberes libres”.7
La segunda de ellas, en el sentido de que, mediante la atribución de un
“deber libre” (rectius: de una carga); el ordenamiento jurídico otorga al sujeto
pasivo la libertad de elección.8 Uniendo ambas ideas, se tiene, en otras pa-
labras, que el ordenamiento jurídico concede, con la atribución de una carga,
la posibilidad de que el sujeto pasivo escoja entre opciones igualmente lícitas de
comportamiento.
Dicha afirmación no significa, sin embargo, que la carga no implique nin-
guna vinculación respecto de la voluntad del sujeto titular de la carga:9 al final,
la regla que atribuye la carga crea una vinculación (una consecuencia jurídica)
que, sin la propia regla, no existiría.10 Basta pensar, en efecto, que lavarse o
no los dientes es una acción, en principio, libre de consecuencias jurídicas;

4 Brunetti, Giovanni. Il delitto civile; Brunetti, Giovanni. Norme e regole finali nel diritto.
5 Ibídem, p. 74.
6 Ibídem, p. 85. Corroborando haber sido Brunetti el primero en tratar científicamente sobre
la carga, cfr. Grau, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas, p. 115; Oberdan,
Tommaso Scozzafava. Voz: Onere (nozione). In Enciclopedia del diritto, pp. 100-110.
7 Brunetti, Giovanni. Norme e regole finali nel diritto, p. 73. La contradictio in adjecto de la
expresión “deber-libre” fue apuntada por Bobbio, Norberto. Teoria della norma giuridica,
p. 163. En el mismo sentido, cfr. Irti, Natalino. “La perfezione degli atti giuridici e il con-
cettodi onere”. In Saggi di teoria generale del diritto, pp. 107-164, esp. p. 124; Grau, Eros
Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas, p. 117.
8 Brunetti, Giovanni. Norme e regole finali nel diritto, p. 75.
9 En sentido contrario, como ya fue anotado, cfr. Augenti, Giacomo Primo. L’onere della
prova, p. 137.
10 Carnelutti, Francesco. Teoria generale del diritto, 3ª ed., p. 173. La referencia a “deber”,
también a cargo del titular de la carga, entra en la crítica ya formulada, respecto de la im-
posibilidad de un “deber-libre”.

364 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

por otro lado, apelar o no una sentencia son actitudes con resultados jurídicos
diferentes.
La carga, por consiguiente, y al contrario de lo que podría imaginarse,11
opera, al fin y al cabo, también con “intereses” (rectius: fines) públicos:12 se
trata de “una forma indirecta de protección de intereses [fines] privados, o (…)
una forma de protección mediata de intereses [fines] públicos, o (…) al mismo
tiempo ambas cosas”;13 o, inclusive, en otras palabras, de una “técnica sutil y cier-
tamente menos autoritaria que el deber para que las personas hagan o no ciertas
las cosas, conservando, inclusive, la sensación indudablemente agradable, de
ser libres”.14 Tutelar de manera mediata un fin público y, al mismo tiempo, de
manera indirecta un fin privado es, en efecto, perfectamente posible.
Carga, en resumen, puede ser definido de la siguiente forma: (a) es una
situación pasiva subjetiva, con estado de sujeción “blando”; (b) atribuido por
una regla jurídica imperativa; (c) que describe un comportamiento (positivo o
negativo) “apreciado” por el Derecho, pero no categóricamente exigido; (d)
que da al sujeto titular de la carga la posibilidad de elección entre opciones
igualmente lícitas, haciendo que la no adopción del comportamiento “deseado”
no sea, por tanto, ilícita; (e) que no permite que el Derecho utilice su fuerza,
sea mediante técnicas coercitivas, sea mediante técnicas subrogatorias,
para forzar al sujeto que adopte el comportamiento “deseado”, ya que (f) la
consecuencia jurídica para la adopción o no adopción del comportamiento
está prevista en la propia regla.
El deber jurídico, por otro lado, ocurriría cuando el ordenamiento jurídico
vincula “a la conducta opuesta un acto de coerción dirigido a la persona que
así se conduce”.15 De esa forma, una “conducta que no es jurídica prohibida
es –en este sentido negativo– jurídica permitida”.16 Para dicha corriente, la
existencia o no de sanción sería central para la definición de la existencia o no
de un deber. “El individuo cuya conducta es el presupuesto al que está ligada

11 Es la posición corriente en la doctrina la idea que proviene de Carnelutti, Francesco.

Sistema del diritto processuale civile, vol. 1, p. 55, en el sentido de que la carga sería una
conducta adoptada en el interés propio del sujeto titular de la carga, al paso que el deber sería
una conducta adoptada en el interés ajeno. Tal situación, sin embargo, no parece satisfactoria.
Primero, porque como bien fue resaltado por Irti, Natalino. “La perfezione degli atti giuridici
e il concetto di onere”. In Saggi di teoria generale del diritto, p. 137, no es posible identificar
claramente cuál es el “interés” que está detrás de la regla. Segundo, porque hay diversas si-
tuaciones, como en el proceso civil (cfr.Micheli, Gian Antonio. L’onere della prova, p. 80), en
donde no es siempre posible separar claramente intereses privados de intereses público.
12 Gavazzi, Giacomo. L’onere – Tra la libertà e l’obbligo, p. 68.
13 Ibídem, p. 69.
14 Ibídem, ídem.
15 Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito, 8ª ed., p. 36.
16 Ibídem, p. 46.

Prueba y proceso judicial 365

 Vitor de Paula Ramos

la sanción dirigida”, al violar el deber, provocaría la sanción;17 al cumplir el

deber, ella sería evitada.18
La idea viene criticada posteriormente, sustentándose, básicamente, que
existe una diferencia entre alguien que “fue obligado” a algo y alguien que
“tenía un deber”.19 Al final, “sentirse obligado y tener una obligación son cosas
diferentes, aúnque frecuentemente concomitantes”.20 Es decir, en otras pala-
bras, que la “coercibilidad, directa o indirecta, tenga carácter tendencial, pero
no constante ni necesario del deber jurídico”.21
La verdad, sin embargo, es que el deber jurídico describe una conducta
(positiva o negativa) que el Derecho no solo aprecia, sino exige. No existen
más, como en la carga, conductas igualmente lícitas, ni opción para el sujeto
pasivo. La conducta descrita debe, en otras palabras, ser adoptada; el Dere-
cho no tolera si no adopción.
El contenido del deber es, por tanto, el “comportamiento con el que el
sujeto debe [è tenuto a] manifestar su obediencia, es decir, la estructura de su
acción”.22 Y el sujeto pasivo no puede “comportarse a no ser del modo esta-
blecido, cumpliendo el acto debido”.23
Para evitar la práctica, reiteración o continuación del ilícito, el Derecho
utilizará su fuerza, sea mediante técnicas subrogatorias (sustituyendo la vo-
luntad del sujeto pasivo), sea mediante técnicas coercitivas (para forzar la
voluntad del sujeto pasivo), sea mediante la imposición de sanciones que,
inmediatamente, desestimulen al sujeto a que adopte la conducta (para que
este, sabiendo de esa consecuencia, desista de adoptar la acción ilícita).24
Deber, en resumen, puede definirse de la siguiente forma: (a) es una
situación pasiva subjetiva, con estado de sujeción “radical”; (b) atribuido por
una regla jurídica imperativa; (c) que describe un comportamiento (positivo o
negativo) exigido por el Derecho; (d) que no da elección al sujeto: la adop-
ción del comportamiento exigido es lícita y la no adopción es ilícita; (e) que

17 Ibídem, p. 131.
18 Ibídem, idem. Dicha idea dio ocasión a un amplio debate doctrinario, viniendo a ser criti-
cada por Hart, una vez que este defendía la diferencia entre alguien que “fue obligado”
y alguien que “tenía un deber”. Para la crítica, cfr. Hart, Herbert Lionel. The Concept of
Law, 1ª ed., 10ª reimpresión, p. 80.
19 Ibídem, ídem.
20 Ibídem, p. 86.
21 Betti, Emilio. Voz: Dovere giuridico (teoria gen.). In Enciclopedia del diritto, p. 58.
22 Frosini, Vittorio. Voz: Dovere. In Novissimo digesto italiano, p. 703.
23 Palermo, Antonio. Voz: Obbligo giuridico. In Novissimo digesto italiano, p. 703.
24 Si un policía ve un sujeto a punto de asesinar a otro debe impedirlo, aún si el ofensor afirmase
que está dispuesto a ser encarcelado después de la práctica del ilícito pretendido. Ello porque
“no matar” es un deber jurídico, y el Derecho debe usar su fuerza para impedir su práctica/
reiteración/continuación. El ejemplo es de Augenti (L’onere della prova, p. 133).

366 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

exige que el Derecho utilice su fuerza, sea mediante técnica coercitivas, sea
mediante técnicas subrogatorias, para forzar al sujeto a adoptar el comporta-
miento exigido, inclusive preventivamente, ya que (f) la consecuencia jurídica
para la adopción o no adopción del comportamiento estará no solo prevista en
la propia regla, sino también en la fuerza del Derecho.
Corresponde, finalmente, destacar que, al contrario de lo que parte de la
doctrina sustentó,25 la distinción entre carga y deber no es algo que se refiere
exclusivamente al proceso, sino un problema de Teoría del Derecho.26 La dis-
tinción aquí trazada sirve, por tanto, para el proceso civil como para el derecho
civil, tributario, etc.

2.2. La importancia de la completitud del material probatorio para

la búsqueda de la verdad
Otro aspecto importante vinculado a la prueba judicial es saber el porqué
de la preocupación del Derecho con la calidad del material probatorio y, prin-
cipalmente, con su completitud.
Inicialmente, por tanto, es necesario diferenciar “estar probado” de “ser
verdadero”. Es que la prueba tiene una relación teleológica27 con la verdad, en
el sentido de que el fin de la prueba es buscar la verdad; sin embargo, no es
porque algo esté probado que necesariamente deba ser verdadero.
Algo (p) está probado cuando existen “elementos de juicio suficientes a
favor de p (…), con independencia de la veracidad o falsedad de la proposi-
ción p”28 (“elemento de juicio” es aquí entendido como “cualquier enunciado
fáctico descriptivo del que se puedan obtener directa o indirectamente infe-
rencia para la corroboración o refutación de la hipótesis principal del caso”29).
La verdad, por otro lado, viene definida en el insight aristotélico: “verda-
dero es decir que lo que es, es, y lo que no es, no es”,30 o, posteriormente, en
el sentido de que “proposiciones pueden ser verdaderas o falsas solamente
en la medida en que son retratos [pictures] de la realidad”.31 Se trata, por tan-
to, de la idea de correspondencia: una proposición es verdadera si correspon-
de a lo que ocurrió efectivamente en el mundo real.

25 A título ejemplificativo, cfr. Palermo, Antonio. Voz: Obbligo giuridico. In Novissimo digesto
italiano, p. 114.
26 Marinoni, Luiz Guilherme y Arenhart, Sérgio Cruz. Prova, p. 177; Leonardo, Rodrigo
Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova, p. 53.
27 Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho, 2ª ed., p. 56.
28 Ibídem, p. 37.
29 Ibídem, p. 35, nota 24.
30 Aristóteles. Metafísica, Livro IV, 7, 1011b25, p. 107.
31 Wittgenstein, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. In Major Works, p. 25.

Prueba y proceso judicial 367

 Vitor de Paula Ramos

Una vez que el Derecho tiene como una de sus funciones principales la
ordenación de conductas,32 es muy importante que el derecho probatorio esté
orientado hacia el fin de busca la verdad, o sea, que sea un instrumento para
ella;33 ello para que se aumenten las posibilidades de que la prueba refleje
aquello que realmente ocurrió en el mundo real.
De otro modo, en caso las consecuencias jurídicas estén atribuidas
aleatoriamente,34 no habría ninguna vinculación entre las conductas individua-
les y las consecuencias jurídicas, no existiendo, así, ninguna razón para que
alguien se comporte de acuerdo con lo establecido por las normas jurídicas.
El Derecho perdería su capacidad de ordenar conductas.35
De allí la importancia de que el proceso y el derecho probatorio sean
“truth-conducive”,36 “truth-oriented”.37 Caso contrario, mejor sería abolir cual-
quier medio de prueba, volviendo a métodos antiguos de resolución de conflic-
tos, más céleres y baratos, como lanzar una moneda al aire.38
La verificación adecuada de los hechos, además, es un elemento nece-
sario para que una decisión pueda ser considera como justa.39 Y considerando
que la corroboración a favor de determinada hipótesis fáctica puede ser ma-
yor o menor,40 se hace necesaria la comprehensiveness;41 esto es, la mayor
completitud posible del material probatorio, acarreando una búsqueda más
refinada de la verdad y, por tanto, un proceso tendencialmente más justo.
Ello porque “la calidad de la prueba de una persona, y, por tanto, el grado
de warrant de una asertiva suya, también depende de la cantidad de pruebas
relevantes que su prueba incluye”.42 “[U]n mayor conjunto probatorio (…) es
generalmente un mejor indicador del truth-value de una hipótesis que uno

32 Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito, 8ª ed., p. 36; Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y
verdad en el Derecho, 2ª ed., p. 22. Abordando las reglas, pero mencionando expresa-
mente la necesidad de authoritative settlement, así como la determinación de aquello que
debe ser hecho, Alexander, Larry y Sherwin, Emily. The Rule of Rules. Morality, Rules,
and the Dilemmas of Law, p. 12.
33 Taruffo, Michele. La prova dei fatti giuridici, p. 64.
34 El ejempalo y el argumento son de Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la
prueba, p. 30.
35 Ibídem, ídem.
36 Goldman, Alvin I. Knowledge in a Social World, reimpresión, p. 29; Ho, Hock Lai. A Phi-
losophy of Evidence Law, 1ª ed., p. 101.
37 Goldman, Alvin I. Knowledge in a Social World, reimpresión, p. 281.
38 Taruffo, Michele. Uma simples verdade, pp. 215-216.
39 Taruffo, Michele. “Idee per una teoria della decisione giusta”. In Sui confini – Scritti sulla
giustizia civile, pp. 219-234, esp. p. 224.
40 Haack, Susan. Evidence and Inquiry. A Pragmatist Reconstruction of Epistemology, 2ª
ed., p. 118.
41 Ibídem, p. 132.
42 Haack, Susan. Defending Science – Within Reason, p. 68.

368 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

menor”;43” hoy, en efecto, “no parece existir duda de que en el plano epistémi-
co deba valer la regla según la cual el grado de confirmación de una hipótesis
aumenta con la obtención de pruebas ulteriores, dado que la situación óptima
es la de que todas las pruebas posibles sean obtenidas”.44
Uno de los objetivos centrales del derecho probatorio debe ser, por tanto,
la búsqueda de la verdad, propiciando, para ello, la mayor completitud posible
del material probatorio, a fin de que la decisión y, por tanto, el proceso, sean
tendencialmente más justos.

3. Actividades probatorias de las partes en el nuevo

CPC brasileño45
3.1. Carga de la prueba y dinamización positivada: ¿solución o
problema?
El proyecto de nuevo CPC, en su art. 380º, trata sobre lo que la doctrina
acordó en llamar “carga de la prueba”. Renueva, así, la redacción del antiguo
art. 333º, CPC, de 1973, dando a la parte demandante la “carga” de probar los
hechos constitutivos de su alegado derecho y a la parte demandada la “carga”
de probar los hechos impeditivos, extintivos y modificativos.
La gran novedad, sin embargo, viene en el primer párrafo del referido dis-
positivo proyecto, pues allí viene abrazada, de manera bastante clara, la dina-
mización de la carga de la prueba.46 El proyecto permite que “el juez atribuya
la carga de la prueba de modo diverso, siempre que lo haga por decisión
fundamentada”, considerando criterios como la “excesiva dificultad de cumplir
la carga en los términos del caput” o la “mayor facilidad de obtención de la
prueba del hecho contrario”. El legislador tiene, así, el cuidado de adoptar
las enseñanzas doctrinarias,47 no solo al exigir fundamentación, sino también
que la correlativa oportunidad de probar sea concedida al “nuevo” “titular de
la carga”.
Dicha opción parte de la idea de que, al lado del aspecto objetivo de la
carga de la prueba, dirigida al juez, existiría el aspecto subjetivo, que, como

43 Goldman, Alvin I. Knowledge in a Social World, reimpresión, p. 292.

44 Taruffo, Michele. “La valutazione delle prove”. In Taruffo, Michele (coord.). La prova nel
processo civile, pp. 223-224.
45 El nuevo CPC brasileño está en la fase final de votación en la Cámara del Senado. El
texto, en el parte que interesa para el presente estudio, no parece que sea susceptible a
cambios hasta la promulgación, si bien en teoría ello sería posible.
46 “En los casos previstos en la ley o ante peculiaridades de la causa, relacionadas a la imposi-
bilidad o a la excesiva dificultad de cumplir el encargo en los términos del caput o a la mayor
facilidad de obtención de la prueba del hecho contrario, el juez podrá atribuir la carga de la
prueba de modo diverso, siempre que lo haga por decisión fundamentada. En este caso, el
juez deberá dar a la parte la oportunidad de liberarse de su carga que le fue atribuida”.
47 Mitidiero, Daniel. Colaboração no processo civil, 2ª ed., p. 140.

Prueba y proceso judicial 369

 Vitor de Paula Ramos

el propio nombre sugiere, estaría dirigido a las partes, como una especie de
“estímulo” dado a ellas para que traigan pruebas al proceso.48
Una vez que el sistema distribuye, teóricamente, “la carga de la prueba
sobre aquella parte que, según una regla de experiencia, utilizada por el le-
gislador, est[aría] en su posesión [de la prueba]”,49 imputando la carga a quien
posee la prueba, el legislador estaría “influencia”, “estimulando” o “incenti-
vando” a las partes a llevar pruebas al proceso, de modo a “llen[arlo] (…) con
todos los elementos necesarios para la formación de la convicción judicial”.50
La dinamización permitiría, por tanto, la corrección de distorsiones de la
regla de distribución fija, haciendo, así, que el juez pueda verificar en el caso
concreto que determinada prueba no estaría en posesión de quien el legis-
lador imaginara que pueda estar, incrementando, así, el material probatorio.
El análisis crítico del dispositivo y de las ideas subyacentes lleva a que se
cuestionen algunos datos tomados por ciertos.
En primer lugar, conviene destacar que, una vez que algún hecho queda
probado (cuando “hay elementos de corroboración suficientes”) no es necesa-
rio recurrir a la carga de la prueba. Las consecuencias jurídicas son dadas por
el derecho material. Esto es, cuando el art. 927º, CC, dice que quien cause
daño al otro será obligado a indemnizar y, en un proceso concreto, queda pro-
bado que Pedro causó un daño a Juan, la consecuencia de condenar a Pedro
será determinada por el derecho material y no por la carga de la prueba.
En segundo lugar, corresponde verificar que, cuando no hay pruebas
suficientes, no es posible confirmar ni la versión del demandante ni la del
demandado, ni cualquier otra. Basta utilizar una analogía para demostrar el
punto con una radiografía desenfocada no es posible que un médico afirme
que hubo una fractura ni que no la hubo. Él simplemente no tiene elementos
suficientes.
De la misma forma, si ninguna prueba es producida, no es posible con-
siderar probado ni que Pedro chocó el carro de Juan, ni que Pedro no chocó
el carro de Juan. Es rigurosamente lo que ocurre en cualquier otra área de la
vida humana: cuando dos equipos de fútbol empatan 0 a 0, simplemente no
es posible decir quién debe ganar.
En tercer lugar, corresponde diferenciar la actividad de probar con el re-
sultado de la prueba. La actividad, esto es, el aporte de material probatorio al
proceso puede ser hecha por cualquiera de las partes u, hoy en día (en gran
parte de los ordenamientos procesales) por determinación del juez.
Una parte puede llevar una prueba al proceso, que contraríe frontalmente
sus alegaciones. En ese caso, la actividad probatoria habrá sido ejercitada

48 Ibídem, ídem; Carpes, Artur. Ônus dinâmico da prova, p. 54.

49 Augenti, Giacomo Primo. L’onere della prova, p. 146.
50 Mitidiero, Daniel. Colaboração no processo civil, 2ª ed., p. 140.

370 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

por la parte, digamos, demandante, pero la causa será decidida a favor del
demandando; ello porque el resultado de la prueba indicará la corroboración
objetiva de los hechos que favorecen al demandado, independientemente de
que la actividad probatoria haya sido ejercitada por el demandante.
Es lo que ocurre, también, cuando el rebelde, que no ejercita ninguna
actividad probatoria, vence en el proceso: aún sin existir ninguna actividad
probatoria (ni siquiera de contestar la demanda) el resultado es favorable, en
dicho caso, al rebelde.
Ello porque, en el sistema brasileño, así como en diversos otros, poco
importa el origen de la prueba. No importa, para la valoración, para la corrobo-
ración de hipótesis fácticas, quién trajo la prueba al proceso. Las pruebas son
valoradas como un conjunto unitario.
De ahí que, en cuarto lugar, no parece adecuado, considerando lo que
fue dicho antes, considerar la “carga” de la prueba como una verdadera carga
jurídica, en sentido técnico. Ello justamente porque la elección de la parte, por
el sí o por el no (la actividad o la no actividad probatoria), no trae automática-
mente ninguna consecuencia jurídica.
Lo que la doctrina acordó llamar de carga imperfecta (aquel que no ten-
dría una consecuencia jurídica automática),51 además, no puede ser encua-
drado verdaderamente en la categoría de carga. Que un abogado se entre-
viste personalmente con un juez, o que la parte contrate un buen abogado,
ciertamente, son causas que contribuyen al resultado deseado de vencer una
demanda; configuran, así, un derecho, un “interés”, pero ciertamente no una
carga en sentido técnico.
De la misma forma, que un abogado diligente que vaya a entrevistarse
personalmente con los jueces aumentará las chances de triunfo, la parte que
lleva al proceso pruebas ciertamente puede aumentar sus chances de triun-
far, sin que ello, no obstante, pueda ser considerado como una carga. Puede
ser un derecho (fundamental a la prueba), un “interés”, pero no una carga en
sentido técnico.
Uniendo todas esas ideas, queda como mínimo dudosa la posibilidad de
que se pueda hablar de alguna dimensión subjetiva en la “carga de la prueba”.
Si, de un lado, en el sistema brasileño, no importa quién trajo la prueba (sino
solamente que alguien trajo la prueba) y, por otro lado, la actividad probatoria
no trae ninguna garantía de resultado favorable, ¿cómo podría el legislador
“prometer” a una parte que, mediante el ejercicio de una actividad probatoria
venza en el proceso; o, por el contrario, que sin dicho ejercicio, perdería?
Se trata, en efecto, de una falsa promesa. Conforme ya fue mencionado,
al final, alguien con actividad probatoria máxima puede ser derrotado, cuando
las hipótesis fácticas que le favorecen no queden suficientemente corrobo-

51 Dinamarco, Cândido. Instituições de direito processual civil, vol. III, 2ª ed., p. 85.

Prueba y proceso judicial 371

 Vitor de Paula Ramos

radas objetivamente; de la misma forma, el rebelde con actividad probatoria

igual a cero puede vencer en el proceso, en caso, por ejemplo, queden sufi-
cientemente corroborados los hechos que le favorecen.
Cuando se está “manipulando” las cargas probatorias, por tanto, no se
está “manipulando” la actividad de las partes, sino se está alterando la regla
de decisión. Así como en el fútbol, para seguir con el ejemplo anterior, el cri-
terio de desempate entra en escena cuando dos equipos poseen el mismo
número de puntos.
Se trata del momento en que el proceso desistió de la búsqueda de la ver-
dad en un tiempo razonable, pero aún así necesita colocar punto final al conflicto.
No es posible afirmar ni que hubo el incidente entre Pedro y Juan ni que no lo
hubo, pero aún así el juez debe decidir a favor de uno o de otro. Es lo que ocurre
en Brasil en un proceso electoral presidencial si hay empate en la segunda vuelta:
el legislador constituyente brasileño determina la renuncia de una ulterior búsque-
da de la “voluntad del pueblo”, considerando elegido el candidato más viejo.
La posibilidad de que el juez altere el criterio de desempate cuando ya
fue propuesta la causa no parece, sin embargo, limpia de problemas de cons-
titucionalidad, una vez que son garantizados tanto la motivación como la posi-
bilidad ulterior de producción de pruebas.
No obstante, dicha solución no parece ser la mejor, esencialmente por
dos motivos.
El primero de ellos, porque, como se puede imaginar, la dinamización de
la “carga” de la prueba no tiene el poder de afectar, en lo más mínimo, la acti-
vidad de las partes. Considerando la “carga” de la prueba una carga, la parte
que no quiere producir una prueba simplemente tiene el derecho de hacerlo.
Precisamente como alguien que opta por no presentar un recurso y, por tratar-
se de una carga, no puede ser forzado a “escoger” en sentido contrario. De allí
que, considerando que probar es una carga, sería perfectamente coherente la
aún vigente súmula 372 del STJ.
De la misma forma, es bastante lógico imaginar que, en caso la parte
posea un documento que le favorezca, por ejemplo, tendrá todo el “interés”
en llevarlo a juicio. Si el dueño de un estacionamiento posee una filmación en
donde el vehículo del demandante aparece ingresando en el establecimiento
ya dañado, ciertamente ofrecerá dicha prueba en la demanda indemnizatoria
por daños materiales.
Rigurosamente, por tanto, cada parte, con la idea de que posee una car-
ga de probar, lleva a los autos solamente los elementos de prueba que les
interesa. Y, ante la dinamización no es diferente. Inclusive “amenazada” con
que “tal vez” no venza en el proceso por no contribuir con la formación del
material probatorio (esto es, por no adoptar ninguna actividad probatoria), le
convendrá más a la parte correr dicho (incalculable y, por eso, poco temible)
riesgo en vez de contribuir de manera efectiva para su derrota, llevando una

372 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

prueba a los autos que, probablemente, sirva para la corroboración de las

hipótesis fácticas de la parte contraria.
El cálculo es bastante simple: entre correr un riesgo abstracto y genérico,
o un riesgo concreto y específico, el justiciable, pudiendo hacerlo, siempre
optará por ocultar las pruebas que le desfavorecen, inclusive ante un riesgo
“aumentado” por la dinamización del primer párrafo del art. 380º.
Y todo ello sin hablar que no es por casualidad que los criterios de des-
empate, en las más variadas experiencias humanas, son siempre fijados an-
tes del inicio del procedimiento. Es así tanto dentro del Derecho (como en ca-
sos de elecciones presidenciales, de concursos públicos, etc.), pero también
fuera de él, como en competiciones deportivas, televisivas, etc.
La atribución fija del criterio de desempate promovería mejor la calcu-
labilidad52 con relación a los litigios, esto es, de modo a que la parte pueda
tener una idea previa sobre si vale la pena o no litigar. Aumenta, también, la
capacidad de aceptación de la decisión por parte de aquel en quien el criterio
de desempate incida de manera negativa.
En conclusión, la dinamización de la “carga” de la prueba, además de
causa problemas de seguridad jurídica, principalmente en el aspecto de la
calculabilidad, no presente ganancias reales; ello porque las partes, con o sin
dinamización, sin un deber de probar, terminan llevando a los autos solamente
las pruebas que les favorecen. Así, la dinamización no promueve la mayor
completitud del material probatorio, no pareciendo oportuna su adopción.

3.2. La revigorización del deber de exhibir documentos, sus límites y

la revocación de la Súmula 372
El CPC de 1973 preveía, en los arts. 355º y siguientes, el procedimiento
de exhibición de documentos. A pesar de la confusa redacción y de algunas
oscuridades, es posible, en nuestro entendimiento, afirmar que, exclusiva-
mente a partir de la interpretación del texto legal, era posible concluir por la
existencia de un verdadero deber de exhibición.
Cítese, en ese sentido, primeramente, la expresión del art. 355º, que afir-
ma que el juez puede ordenar que una parte exhiba, lo cual no sería posible si
se considerase la actividad de aportar prueba documental meramente como
una carga de la parte.
En seguida, en el art. 363º, afirmaba que solamente en las hipótesis allí
descritas la parte tenía el derecho de no exhibir. A contrario senso, por tanto,
en las demás hipótesis, la parte ciertamente tendría el deber de exhibición.
Dicha hipótesis solo sería posible en la medida que se considere que la
regla del art. 333º (prácticamente idéntica a la del proyectado art. 380º del

52 Ávila, Humberto. Segurança jurídica, p. 126.

Prueba y proceso judicial 373

 Vitor de Paula Ramos

proyecto) pueda ser vista solamente como regla de decisión, como criterio de
desempate, una vez que la actividad probatoria, esto es, la exhibición de un
documento en juicio, no puede ser considerada, al mismo tiempo, una carga
y un deber.
Sea como fuere, las consecuencias del incumplimiento de dicho deber de
exhibición eran diferentes, dependiendo de si el sujeto resistente era un tercero
con relación a la demanda, o una parte. En el primer caso, según el art. 362º, le
era posible al juez la utilización de la búsqueda y aprehensión y de fuerza policial,
sin perjuicio de la configuración del delito de desobediencia; en la segunda, se-
gún el art. 359º, los hechos que se pretendían probar podrían ser considera-
dos “verdaderos” (rectius: probados), contra la parte que no exhibió.
Con relación a las consecuencias para las partes, se imaginaba, proba-
blemente, que nada podía ser peor para una parte litigante que tener, contra
sí, presumida una hipótesis fáctica que se pretendía probar.
No obstante, la experiencia se mostró, como siempre, más rica que la teoría.
Primero porque, en algunos casos, no se pretendía solamente probar el “sí o no”
de un hecho, sino su contenido. Esto es, no era necesario apenas comprobar
que determinado error médico ocurrió, sino cómo ocurrió y cuál fue la dimensión
del error. Segundo, porque, en otros casos, se pasó a verificar que la presunción
de “veracidad” podría ser destruida ulteriormente por otras pruebas, de modo
que, para que el demandado que posea un documento desfavorable, siem-
pre valdría la pena correr el riesgo de luchar contra la presunción en vez de
proporcionar, inmediatamente, el material probatorio favorable al adversario.
Se pasó a pensar, por tanto, en la jurisprudencia, la posibilidad de utili-
zación de técnicas coercitivas y subrogatorias (tales como la imposición de
multa coercitiva y búsqueda y aprehensión) para darle efectividad al deber
de exhibición prometido por el legislador (y que, obviamente, tiene, en la otra
cara del deber, el derecho a la prueba de la parte contraria).
Con el pasar del tiempo, sin embargo, la jurisprudencia del STJ acabó
impidiendo que los jueces utilicen tales técnicas. Primero, expidió la súmula
372, que expresamente impidió la imposición de multa en un procedimiento de
exhibición de documentos. En seguida, impidió la utilización de la presunción
de “veracidad” en caso de demandas preparatorias. Curiosamente, sin embar-
go, en algunos casos autorizaba la búsqueda y aprehensión de documentos,
mientras que en otros casos la impedía.53

53 “AGRAVO REGIMENTAL EN EL AGRAVO. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. DEBER

DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS CONFIGURADO. EXHIBICIÓN INCIDENTAL DE
DOCUMENTO. DECISIÓN AGRAVADA MANTENIDA. INFUNDADO. 1.- Conforme juris-
prudencia sentada de esta Corte, tratándose de documento común a las partes, no se
admite la recusación de exhibirlo, principalmente cuando la institución recurrente tiene la
obligación de mantenerlo mientras no prescriba la eventual acción sobre él. 2.- Según la
jurisprudencia consolidada del STJ, en la acción de exhibición de documentos no cabe la
aplicación de una multa conminatoria (Súmula 372). Este entendimiento se aplica, por los

374 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

Como se puede percibir, la falta de coherencia es grande. Al final, o se

consideraba que la exhibición de documentos era un deber, como parecía
sugerir la redacción del CPC de 1973 –y de allí todas las técnicas coercitivas
y subrogatoias podrían ser utilizadas por el juez (inclusive por el deber de las
partes de obedecer las órdenes judiciales, fuerte en el art. 14, V, CPC)– o se
consideraba que era una carga, en cuyo caso serían impertinentes cualquier
tipo de medidas coercitivas o subrogatorias, inclusive la búsqueda y aprehen-
sión. No hay, en verdad, ningún sentido cuando se habla de carga, de permitir
la búsqueda y aprehensión y no permitir multa.
El STJ, por tanto, con su interpretación de los dispositivos bajo comenta-
rio, acabó por vaciar el deber de exhibición de documentos, volviendo los arts.
355º y subsiguiente en auténtica letra muerta.
El proyecto del CPC, por tanto, expresamente positivó el fin de la súmula
372, cuando, en su artículo 407º, § 1,54 previó expresamente la posibilidad no
solo de que el juez imponga multas en caso de la no exhibición de documen-
tos, sino también que utilice otras técnicas, como la búsqueda y aprehensión.
Se trata, por tanto, sin sombra de dudas, de una regulación deseable del
deber de exhibición de documentos, necesaria para que el juez tenga herra-
mientas para promover una búsqueda más completa de la verdad, privilegian-
do el derecho fundamental a la prueba de ambas partes.
Tal herramienta, sin embargo, como todas las otras, no deberá ser usa-
da siempre. Al final, como demuestra la experiencia, cada parte lleva a juicio
siempre las pruebas que les interesan, de modo que, como ellas, el juez ja-
más necesitará preocuparse.
La situación cambia de figura, no obstante, ante la prueba que demues-
tren hechos que no son interesantes para la parte que detiene la prueba.
Según fue mencionado anteriormente, dicha prueba, en regla, no será llevada
por la parte al proceso y, considerándose la actividad probatoria como una
carga, nadie, ni siquiera el juez, podrá forzar a la parte a exhibir.
De allí que, si, por un lado, la dinamización de la carga de la prueba no
parece tener condiciones de incrementar el material probatorio (porque las
partes seguirán llevando al proceso solamente los materiales que les favorez-

mismos fundamentos, para apartar la conminación de multa diaria para forzar a la parte a
exhibir documentos en una medida incidental en el curso de la acción ordinaria. En esta,
al contrario de lo que sucede en la acción cautelar, cabe la presunción ficta de veracidad
de los hechos que la parte adversaria pretendía comprobar con el documento (CPC, art.
359º), cuyas consecuencias serán evaluadas por el juzgador en conjunto con las demás
pruebas que constan en autos, sin perjuicio de la posibilidad de búsqueda y aprehensión
en los casos que la presunción ficta del art. 359 no sea suficiente, al prudente criterio judi-
cial (…)” (AgRg en el AREsp 260973/MG, Relator(a) Ministro Sidnei Beneti, Tercera Sala,
fecha de la decisión: 26.02.2013, fecha de publcación/Fuente DJe 19.03.2013).
54 Dice dicho texto: “Siendo necesario, puede el juez adoptar medidas coercitivas o subroga-
torias para que el documento sea exhibido”.

Prueba y proceso judicial 375

 Vitor de Paula Ramos

can), el deber de prueba hace que las pruebas que no estarían en juicio ante
una carga (o de un deber inoperante, como era el caso en el CPC de 1973
interpretado) pasen a estar gracias a un deber operante.
Con ello, el legislador del nuevo CPC está promoviendo una deseable
mejora en el procedimiento con relación a la búsqueda de la verdad. Al pro-
mover una mayor completitud del material probatorio está permitiendo que las
decisiones pueda, en mayor medida, reflejar aquello que realmente ocurre en
el mundo real. Así, el proceso se vuelve más truth-oriented, mejor equipado
tendencialmente para la producción de decisiones justas. Se vuelve, en resu-
men, en un proceso más justo.

3.3. El art. 386° y la inexistencia del derecho a la no producción de

pruebas contra sí mismo en el ámbito civil
La deseable y oportuna operatividad del deber de producción de pruebas
promovido por el art. 407º, § 1 del nuevo CPC, sin embargo, sufre una amena-
za cuando el mismo cuerpo normativo, en el art. 386º, menciona un supuesto
derecho de la parte de no producir pruebas contra sí mismo.55
La mera lectura del dispositivo del art. 386º, sin embargo, no puede pres-
cindir de un verificación sobre qué derecho está refiriéndose. Al final, la expre-
sión “salvado el derecho” remite al intérprete, naturalmente, a algún derecho
que esté positivado en otro cuerpo normativo. Y este, como podría imaginarse
fácilmente, es la Constitución Federal brasileña.
Lo que ocurre, sin embargo, es que la Constitución Federal sencillamen-
te no prevé ningún derecho de no producción de pruebas contra sí mismo
en el ámbito civil. El derecho de no producción de pruebas en el ámbito
penal posee origen en el privilegie against self-incrimination, esto es, el
derecho de no autoincriminación. Dicho derecho, ya desde mediados del
siglo XVIII, era reconocido en Inglaterra, en la medida que ninguna perso-
na podría ser obligada a proporcionar respuestas incriminadores bajo jura-
mento.56 En la historia americana, dicho derecho fue, posteriormente, po-
sitivada por la V Amendment en la Federal Constitution. El texto de dicha
Enmienda no deja dudas sobre el ámbito de aplicación de la protección:
“[n]adie (…) podrá ser compelido, en ningún caso criminal, a ser testigo
contra sí mismo [No person (...) shall be compelled in any criminal case to be
a witness against himself]”.
Ni siquiera en los ordenamientos de common law, por tanto, el derecho
a la no autoincriminación se aplica, por extensión, en procedimientos que no

55 “Preservado el derecho de no producir prueba contra sí mismo, le corresponde a la parte

(…)”.
56 Morgan, Edmund. Basic Problems of Evidence, p. 144.

376 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

son criminales,57 o que la regulación legal es exclusivamente civil.58 Esto es,

el demandado en un proceso civil no puede ser obligado a declarar sobre
hechos que puedan incriminarlo, pero no tiene ningún derecho de no producir
pruebas contra sí mismo con relación a hechos eminentemente civiles.
En el ordenamiento jurídico brasileño, por demás, la claridad evidente
con la que está redactado el texto constitucional no puede, realmente, dejar
dudas sobre el ámbito de aplicación del derecho al silencio: “El preso será
informado de sus derechos, entre los cuales se encuentran el de permanecer
callado, siéndole asegurada la asistencia de la familia y de abogado” (art. 5º,
LXIII).
El STF, en la misma línea, reconoce, en dicho texto, un derecho a la no
auto-incriminación –o nemo tenetur se detegere– con sus consecuencias para
los procesos penales.59 La doctrina apunta a la misma dirección.60
De allí que el derecho mencionado por el texto del art. 386º, único exis-
tente en el derecho brasileño, solo puede ser el que posee la parte de no
producir pruebas que puedan, en teoría, incriminarle.61
No obstante ello, si el supuesto (e inexistente) derecho de no producir
pruebas contra sí mismo no puede servir de límites para el deber de exhibi-
ción, otros derechos constitucionalmente garantizados servirán. Ello porque
el derecho a la prueba tiene el rango de derecho fundamental, idéntica a la
de los otros derechos igualmente fundamentales. Tales límites, obviamente,

57 Allen, Ronald J. y Mace, M. Kristin. “The Self-Incrimination Clause Explained and its
Future Predicted”. In Journal of Criminal Law and Criminology, p. 14.
58 Ibídem, ídem.
59 “El privilegio contra la auto-incriminación –nemo tenetur se detegere–, erigido como garan-
tía fundamental por la Constitución (…) implicó compeler al inquiridor, en la policía o en el
juicio, al deber de advertir al interrogado de su derecho al silencio: la falta de advertencia
–y de su documentación formal– hace ilícita la prueba que el imputado o acusado ofrezca
contra sí mismo en el interrogatorio formal (…)” (STF, Primera Sala, HC 80.949-9/RJ. Re-
lator: Min. Sepúlveda Pertence, decidido en 30.10.2001, D. J. 14.12.2001); “El Ministerio
Público, sin perjuicio de la fiscalización intra-orgánica y la desempeñada por el Consejo
Nacional del Ministerio Público, está permanentemente sujeto al control jurisdiccional de
los actos quepratique en el ámbito de las investigaciones penales que promueva ‘ex pro-
pria auctoritate’, no pudiendo, entre otras limitaciones de orden jurídico, no respetar el
derecho al silencio del investigado (‘nemo tenetur se detegere’), ni ordenarle la conducción
coercitiva ni obligarlo a producir prueba contra sí mismo (…)” (STF, Segunda Sala, HC
94173/BA, Rel.: Min. Celso de Mello, Decisión: 27.10.2009, Publicación: 27.11.2009).
60 Cfr., por todos, Malaquias, Roberto Antônio Darós. “Princípio nemo tenetur se detegere
no Estado Democrático de Direito”. In Revista dos tribunais, p. 145.
61 A idéntica conclusión se llegó en el II Encuentro de Jóvenes Procesalistas en Brasil, cuando
se aprobó por unanimidad el enunciado 50, que dice: “La compatibilización de lo dispuesto
en este dispositivo c/c el art. 5º, LXIII, de la CF/88, asegura a la parte, exclusivamente, el
derecho de no producir prueba contra sí en razón de reflejos en el ambiente penal”. Dis-
ponible en: https://pt.scribd.com/doc/190489212/Enunciados-e-Carta-de-Salvador . Último
acceso: 06.10.2014, 22:43.

Prueba y proceso judicial 377

 Vitor de Paula Ramos

serán aquí citados solamente a título ejemplificativo, siendo que un abordaje

profundo del asunto demandaría un espacio mucho mayor al que dispone el
presente estudio.
Un límite constitucional claro, aúnque dotado de gran posibilidad de rela-
tivización de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, es el derecho
fundamental a la vida privada (privacidad e intimidad), que, según la doctrina,
consiste “en el derecho de estar solo y ser dejado solo (the right to be let alo-
ne), en el sentido, por tanto, de un derecho a vivir sin ser molestado por el Es-
tado y por terceros en lo que corresponde a los aspectos de la vida personal
(afectiva, sexual, etc.) y familiar”.62
Dicha limitación, a su vez, encontrará también límites, una vez que, a
veces, será precisamente la intimidad del sujeto la que estará en discusión,
como en casos de derecho de familia (tenencia de hijos, paternidad, etc.). En
esos casos, la limitación no parecerá tan razonable.
De la misma forma, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domi-
cilio podrá servir de límite al deber de producción de prueba. Está protegido
por dicho derecho, según la doctrina, “todo aquel espacio (local) delimitado y
separado que alguien ocupa con exclusividad, sea para fines de residencia,
sea para fines profesionales”.63 La propia regla constitucional del art. 5º, XI,
sin embargo, ya trae una autolimitación, que puede y debe ser utilizada para
temperar la protección dada por dicho derecho, cuando esté frente al derecho
fundamental a la prueba y el respectivo deber de producir pruebas. Se trata
de la expresión final de que salvo “durante el día, por determinación judicial”.
Finalmente, y resaltando de nuevo la inexistencia de una pretensión de
exhaustividad en la enumeración de límites aquí desarrollados, corresponde
referir el límite impuesto por el derecho al sigilo profesional, previsto en el art.
5°, XIV, de la Constitución Federal.
Ese límite es reconocido, también, por la Rule 26 (b) (1) de las Fede-
ral Rules of Civil Procedure, que mencionan expresamente que están dentro
del fin del Discovery precisamente las cuestiones “non privileged”, siendo ello
explicado por la doctrina por el hecho de que “[d]epositar confianza en esas
relaciones es tomado como más importante que otorgar acceso total a esa
información para fines del litigio”.64
Lo que es importante notar, sin embargo, es que los sigilos del médico,
del abogado, etc., solamente tienen razón de ser para la protección de la
intimidad y de la vida privada del propio paciente/cliente. No será posible,
por tanto, que el médico, el abogado u otro profesional con deber de sigilo,

62 Sarlet, Ingo; Marinoni, Luiz Guilherme y Mitidiero, Daniel. Curso de direito constitu-
cional, p. 393.
63 Ibídem, p. 405.
64 Friedenthal, Jack H.; Kane, Mary Kay y Miller, Arthur R. Civil Procedure, 4ª ed., p.
406.

378 Prueba y proceso judicial

Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño

defendiéndose en un proceso contra el propio paciente/cliente, oponga con

él mismo el secreto profesional a fin de blindarse frente a la producción de
pruebas que pueda perjudicarle.
Sea como fuere, sin embargo, aunque el deber de exhibición vaya a sufrir
(deseables) limitaciones, esperamos haber demostrado su importante e ido-
neidad en el sentido de promover una mayor completitud del material proba-
torio, volviéndose el proceso tendencialmente más truth-oriented y, por tanto,
más justo.

4. Conclusiones
Primera. El proceso civil del Estado Constitucional tiene que estar preo-
cupado con la búsqueda de la verdad, así como con el desarrollo de procedi-
miento que promuevan la mayor completitud posible del material probatorio.
Segunda. Procediendo así, el proceso se vuelve más truth-oriented, más
apto para la producción tendencial de decisiones justas y, por tanto, más justo.
Tercera. La dinamización de la carga de la prueba, adoptada por el art.
380, CPC, no tiene condiciones de propiciar la mayor completitud del material
probatorio, pues (i) la actividad probatoria no puede ser considerada una car-
ga en sentido técnico; (ii) no existe razón para imaginar una dimensión subje-
tiva de la “carga de la prueba”; (iii) la regla prevista en el caput del art. 380º es
un criterio de desempate, una regla de decisión; (iv) la dinamización permitida
por el nuevo CPC significa solamente la posibilidad de que el juez altere la
regla de decisión en el caso concreto; (v) inclusive ante la dinamización, sin
embargo, considerando la actividad de probar una carga, la parte no posee
estímulos concretos para la producción de pruebas contrarias a sus “intere-
ses”; (vi) la dinamización apenas permite que las partes lleven al proceso las
pruebas que les benefician, no teniendo el poder, por tanto, de propiciar una
mayor completitud del material probatorio.
Cuarta. El deber de exhibición de documentos fue revigorizado por el
Nuevo CPC en su art. 407º, § 1, derogando de manera expresa la súmula 372
del STJ.
Quinta. Con ello, el legislador dio al juez el poder para realmente deter-
minar la incorporación de las pruebas a los autos.
Sexta. El deber de exhibición, al contrario de la dinamización, tiene con-
diciones reales de promover la mayor completitud posible del material proba-
torio, de modo que el deseable cambio está transformando el proceso civil
brasileño en un proceso más justo, en la medida en que vuelve al procedi-
miento más truth-oriented.
Séptima. Ello porque las pruebas que no serían llevadas al proceso, una
vez que son contraria a los “intereses” de una parte, ante el deber operativo,
pasarán a constar en los autos.

Prueba y proceso judicial 379

 Vitor de Paula Ramos

Octavo. El art. 386º, CPC, al exceptuar el derecho de no producción de

pruebas contra sí mismo está refiriéndose exclusivamente al derecho de no
auto-incriminación, único garantizado por la Constitución federal.
Noveno. No obstante, el deber de exhibición, consecuencia del derecho
fundamental a la prueba de la parte contraria, puede ser limitado por otros
derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho a la privacidad, al
domicilio y al siglo profesional.

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