Constitucion y Principios Procesales Completo Julio 13

Constitución
y principios procesales
Constitución
y principios procesales
Debora Guerra Moreno

Coordinadora
DIRECTIVAS NACIONALES
JORGE ALARCÓN NIÑO

Presidente Nacional
FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ

Rector Nacional
DIRECTIVAS SECCIONAL CÚCUTA
HOLGER ANDRÉS CÁCERES MEDINA

Presidente Seccional
DÉBORA GUERRA MORENO

Rector Seccional
DIEGO ARMANDO YAÑEZ MEZA

Director Centro Seccional de Investigaciones
SANDRO JOSÉ JÁCOME SÁNCHEZ

Secretario Seccional
Constitución y principios procesales / Lorenzo Mateo Bujosa-Vadell [y otros] ;
coordinadora Débora Guerra Moreno. -- Bogotá : Grupo Editorial Ibáñez, Universidad
Libre, 2020.
384 páginas ; 24 cm.
Incluye bibliografías.
ISBN 978-958-791-275-3
1. Derecho constitucional 2. Procedimiento constitucional. 3. Principios procesales
4. Derecho procesal 5. Derecho constitucional comparado I. Bujosa Vadell, Lorenzo-
Mateo, autor II. Guerra Moreno, Débora, coordinadora.
342 cd 22 ed.
A1661274
CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© Lorenzo Mateo Bujosa-Vadell
© María Cristina Chen-Stanziola Libro de investigación
© Luis-Andrés Cucarella-Galiana producto del proyecto:
© Octavio Augusto Tejeiro-Duque
“Constitución
© Martín Agudelo-Ramírez
y principios procesales”
© Diana María Ramírez-Carvajal
adscrito al
© Ángela María Buitrago-Ruiz
Grupo de Investigación en
© Carlos Alberto Colmenares-Uribe
Derecho Procesal
© Omar Alfonso Cárdenas-Caycedo
de la Universidad Libre - Cúcuta -
© Yefri Yoel Torrado-Verjel
© Samir Alberto Bonett-Ortíz GrupLAC Colciencias: COL005448
© Ronald Jesús Sanabria-Villamizar
Queda prohibida la reproducción parcial o total
© Jessica Tatiana Jiménez-Escalante de este libro por cualquier proceso reprográfico o
fónico, especialmente por fotocopia, microfilme,
© Universidad Libre offset o mimeógrafo.
Entidad editora: Universidad Libre -Cúcuta-
Proceso editorial: Revista Academia & Derecho. Ley 23 de 1982
revista.academiayderecho.cuc@unilibre.edu.co
Avenida 4 Nº 12N-81. Barrio El Bosque
Teléfono: 5 82 98 10. Extensión 104 ISBN 978-958-791-275-3
ISBN e-book: 978-958-791-276-0
© Grupo Editorial Ibáñez
Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur
Teléfonos: 2300731 - 2386035
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© 2020 Impreso en Colombia – Printed in Colombia

TABLA DE CONTENIDO
Presentación............................................................................................................... 17
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES

¿DIFERENTES O IGUALES?
Lorenzo Mateo Bujosa-Vadell
Introducción.................................................................................................................. 20
1. Los valores superiores.......................................................................................... 22
2. Los principios procesales......................................................................................... 24
3. Los derechos y las garantías procesales............................................................... 32
4. Diferencia o igualdad?....................................................................................... 34
5. La preocupación por la efectividad...................................................................... 35
Referencias ................................................................................................................... 37
EL PROCESO COMO GARANTÍA DE PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS: REFLEXIONES EN TORNO
A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA*
María Cristina Chen-Stanziola
Introducción.................................................................................................................. 42
1. El debido proceso legal......................................................................................... 44
2. La tutela judicial efectiva, contenido, límites y efectos....................................... 49
Referencias ................................................................................................................... 60
CORTE PENAL INTERNACIONAL:

OPORTUNIDAD VERSUS NECESIDAD
Luis Andrés Cucarella-Galiana
Introducción.................................................................................................................. 64
1. Principio de unidad de jurisdicción y CPI............................................................ 65
1.1. Jurisdicciones especiales y especialización judicial................................. 65
10 Tabla de contenido
1.2. Titularidad de la jurisdicción.................................................................... 67

1.2.1. En el ámbito interno........................................................................ 67
1.2.2. En el ámbito internacional: unidad de jurisdicción y CPI.............. 68
2. Principio del juez legal o predeterminado............................................................ 69
2.1. Instrumentos jurídicos utilizados para la creación de tribunales
internacionales........................................................................................... 69
2.1.1. Creación en virtud de un tratado..................................................... 70
2.1.2. La Corte Penal Internacional (CPI)................................................. 72
2.1.3. Creación en virtud de resolución del Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas......................................................................... 74
3. Principios de actuación de la CPI......................................................................... 75
3.1. Competencia.............................................................................................. 76
3.1.1. Desde un punto de vista objetivo.................................................... 76
3.1.2. Carácter complementario................................................................ 77
3.2. Legalidad, necesidad y oportunidad criminal.......................................... 79
3.2.1. Tipificación delictiva....................................................................... 79
3.2.2. Oportunidad criminal...................................................................... 80
Referencias .................................................................................................................. 82
PRINCIPIOS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Y SU ORIGEN CONSTITUCIONAL
Octavio Augusto Tejeiro-Duque
Introducción.................................................................................................................. 88
1. Postulados esenciales del régimen procesal del Código General
del Proceso............................................................................................................ 88
1.1. Tutela jurisdiccional efectiva..................................................................... 90
1.2. El principio de igualdad............................................................................ 94
1.3. La actuación oral....................................................................................... 95
1.4. Publicidad.................................................................................................. 97
1.5. La concentración....................................................................................... 101
1.6. La inmediación.......................................................................................... 104
1.7. La informalidad......................................................................................... 105
1.8. La flexibilidad............................................................................................ 107
1.9. Fuerte dirección judicial............................................................................ 109
1.10. Principio de legalidad................................................................................ 109
1.11. El principio dispositivo.............................................................................. 110
1.12. La regla general de las dos instancias....................................................... 112
Tabla de contenido 11
1.13. Gratuidad................................................................................................... 113

1.14. Disposiciones de interpretación e integración normativa......................... 113
1.15. El debido proceso...................................................................................... 113
1.16. La aportación probatoria de parte............................................................. 113
1.17. El uso de las técnologías de la información y las comunicaciones.............. 115
Referencias ................................................................................................................... 115
PRESUPUESTOS PROCESALES
Y DEBIDO PROCESO
Martín Agudelo-Ramírez
Introducción.................................................................................................................. 120
1. Algunos planteamientos doctrinarios sobre los requisitos formales
del proceso............................................................................................................ 120
2. Necesidad de repensar los requisitos formales del proceso................................. 124
2.1. Inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales y materiales
en los términos en que suele presentarse en los procesos de aplicación
del derecho................................................................................................. 125
2.2. Sobre las sanciones por la ausencia de requisitos formales...................... 128
3. A modo de conclusión, por un tratamiento uniforme de la teoría de
los presupuestos procesales.................................................................................. 130
Referencias ................................................................................................................... 131
LA DECISIÓN JUDICIAL DIALÓGICA:

UN MANDATO DE LOS PRINCIPIOS
PROCESALES CONSTITUCIONALES
Diana María Ramírez-Carvajal
Introducción.................................................................................................................. 134
1. Apuntes para una decisión judicial dialógica....................................................... 136
2. Los contornos de los principios constitucionales que informan la función
del juez.................................................................................................................. 140
a) Del principio de imparcialidad.................................................................. 140
b) El principio de legalidad –bajo el prisma de un caso judicial
complejo–.................................................................................................. 143
c) Se abre paso el principio democrático en el proceso................................ 148
Referencias ................................................................................................................... 152
LAS GARANTÍAS DE UN DEBIDO PROCESO LEGAL

Ángela María Buitrago-Ruiz
Introducción.................................................................................................................. 157
1. Debido proceso legal............................................................................................ 162
2. Las garantías judiciales........................................................................................ 164
3. Derecho a la impugnación.................................................................................... 165
4. ¿Puede en algún momento sostenerse válidamente que los recursos
son maniobras dilatorias?..................................................................................... 168
Referencias .................................................................................................................. 172
LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Carlos Alberto Colmenares-Uribe
Introducción.................................................................................................................. 176
1. La constitucionalización del derecho procesal..................................................... 177
2. Los principios procesales: estudio del estado actual de la doctrina
procesal................................................................................................................. 182
3. Las diferencias entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva.................................................................................................................. 185
4. La tutela judicial efectiva en el derecho comparado............................................ 198
5. La cosa juzgada hace parte de la tutela efectiva y no del debido proceso........... 201
Referencias ................................................................................................................... 203
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA ERA DIGITAL:

APROXIMACIÓN AL TRATAMIENTO DE DATOS EN LA
E-JUSTICIA Y LOS ODR (ONLINE DISPUTE RESOLUTION)
Omar Alfonso Cárdenas-Caycedo
Introducción.................................................................................................................. 211
1. El uso de redes sociales por autoridades judiciales en Colombia........................ 213
1.1. Consideraciones jurídicas.......................................................................... 213
1.2. Trabajo de campo: algunos perfiles usados por autoridades
judiciales.................................................................................................... 217
1.3. Propuesta referente al uso de redes sociales por parte de autoridades
judiciales.................................................................................................... 221
1.4. ¿Es necesario el uso de perfiles en redes sociales por parte
de una autoridad judicial?......................................................................... 221
2. El problema del tratamiento de datos en la implementacion de la E-justicia:

reflexiones sobre el habeas data como integrante de la “familia” de principios
del derecho procesal............................................................................................. 223
2.1. La E-justicia y el uso de los datos disponibles y publicados
por la Rama Judicial: posibilidades y régimen aplicable.......................... 224
2.2. Posición de la Corte Suprema de Justicia: ¿cómo tratar
el “dato judicial”?...................................................................................... 230
2.3. El habeas data y su entendimiento como un derecho procesal
en el marco de la E-justicia....................................................................... 232
3. Los MASC/ADR de cara a los nuevos retos de la digitalización:
los ODR entran en escena..................................................................................... 236
Referencias .................................................................................................................. 241
LA ARGUMENTACIÓN BASADA EN PRINCIPIOS

EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Yefri Yoel Torrado-Verjel
Introducción.................................................................................................................. 252
1. Los principios jurídicos en la historia del derecho.............................................. 253
1.1. Brevísima historia de la fundamentación del derecho.............................. 253
1.2. Papel de los principios en el derecho........................................................ 259
1.3. Excurso sobre la recepción de la teoría de principios
en Colombia............................................................................................... 261
2. La eficacia de los principios jurídicos en la teoría del Derecho........................... 263
2.1. Reglas........................................................................................................ 263
2.2. Principios................................................................................................... 263
2.3. Valores....................................................................................................... 265
3. La argumentación basada en principios para el Decreto de Medidas
Cautelares innominadas en el Código General del Proceso................................ 267
3.1. Medidas cautelares en el Código General del Proceso............................. 268
3.1.1. Legitimidad..................................................................................... 268
3.1.2. Finalidad de la medida.................................................................... 268
3.1.3. Apariencia del buen derecho........................................................... 269
3.1.4. Proporcionalidad............................................................................. 269
3.1.4.1. Idoneidad............................................................................. 270
3.1.4.2. Necesidad............................................................................ 271
3.1.4.3. Proporcionalidad en estricto sentido................................... 272
3.1.5. Caución............................................................................................ 274
Referencias ................................................................................................................... 276
LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL DERECHO PROCESAL

DEL TRABAJO COLOMBIANO
Samir Alberto Bonett-Ortiz
Introducción.................................................................................................................. 280
1. Cuestión previa: la diversidad de concepto de principio jurídico y,
en particular, de principio procesal...................................................................... 282
2. El Código Procesal del Trabajo de 1948 y la adopción de nuevos principios
procesales en Colombia........................................................................................ 284
2.1. Los principios originarios a partir de la naturaleza del
Derecho del Trabajo.................................................................................. 286
2.2. Las ideas de los procesalistas civiles clásicos en el nacimiento
del Derecho Procesal del Trabajo en Colombia........................................ 287
3. De la experiencia del proceso del trabajo al proceso civil................................... 293
3.1. Los principios e instituciones adoptados en el Código
de Procedimiento Civil de 1970................................................................ 294
3.2. Los principios e instituciones adoptadas en el Código
General del Proceso de 2012..................................................................... 296
Referencias ................................................................................................................... 299

REFLEXIONES EN TORNO AL FUNCIONAMIENTO DE LA CARGA
DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Ronald Jesús Sanabria-Villamizar
Introducción.................................................................................................................. 306
1. Aproximación a la teoría de las cargas de la prueba............................................ 307
1.1. Decisión judicial y lagunas probatorias: justificación histórica
de las cargas de la prueba.......................................................................... 308
1.2. El principio de adquisición procesal como base del razonamiento
probatorio.................................................................................................. 310
1.3. Elementos de la carga de la prueba........................................................... 312
1.3.1. La regla de conducta de las partes.................................................. 313
1.3.2. La regla de juicio para el juez.......................................................... 314
1.4. Funcionamiento de la carga de la prueba.................................................. 318
1.5. Criterios de asignación de la carga de la prueba....................................... 319
1.6. Tipos de cargas de la prueba..................................................................... 321
1.6.1. Carga estática.................................................................................. 321
1.6.2. Carga dinámica................................................................................ 323
2. El espíritu del legislador....................................................................................... 324

3. La carga dinámica de la prueba en el artículo 167 del Código General
del Proceso según la doctrina............................................................................... 329
3.1. Crítica a la crítica...................................................................................... 332
Referencias ................................................................................................................... 337
REPARACIÓN POR DAÑOS EXTRACONTRACTUALES

CAUSADOS EN MEDIOS DIGITALES EN COLOMBIA
Jessica Tatiana Jiménez-Escalante
Introducción.................................................................................................................. 342
Problema jurídico ......................................................................................................... 345
1. Responsabilidad por daños en medios digitales: análisis de los elementos
para su configuración............................................................................................ 345
2. La tutela judicial, para la reparación de las víctimas de daños
extracontractuales en el mundo digital................................................................ 355
2.1. Acción de tutela......................................................................................... 355
2.1.1. Criterios para la procedencia de la acción de tutela........................ 356
2.1.2. Las medidas cautelares.................................................................... 358
2.1.3. Las órdenes emitidas por el juez constitucional para
la protección de los derechos reclamados....................................... 360
2.2. Proceso para la declaratoria de responsabilidad extracontractual........... 364
2.2.1. Proceso verbal................................................................................. 365
Referencias .................................................................................................................... 375
PRESENTACIÓN
La dinámica que se vive en la actualidad, 2020, año que jamás se podrá olvidar
en la historia de la humanidad, originada por la pandemia COVID-19, ha exigido
reacciones inmediatas a situaciones sin iguales. Lo cotidiano queda atrás, son inmensas
las incertidumbres ante el cambio fortuito de las situaciones globales y locales. La
asegurabilidad y la protección de los derechos, así como las instituciones jurídicas
están mutando, la manera de administrar justicia esta cambiando, el derecho avizora
transformaciones sustanciales y procesales, nuevos diseños, formas, estrategias,
métodos y metodologías, desafíos que se necesitan para garantizar una verdadera tutela
judicial efectiva por parte del Estado.
Hoy se escriben y se compilan en esta obra los resultados de las investigaciones
de académicos y juristas que analizan los temas de Derecho Constitucional y Derecho
Procesal. En sus capítulos, explican las problemáticas y preocupaciones que afronta
el Derecho Procesal moderno para resguardar el derecho sustancial en las situaciones
caóticas y fortuitas que exigen un trabajo conjunto para proponer y comprender las
transformaciones que éstas exigen.
En esta ocasión y así como lo ha realizado desde hace dieciséis años, como
respuesta a los retos actuales, a la problemática del derecho vivencial, la Universidad
Libre Seccional Cúcuta y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal -ICDP-, entregan
a la comunidad académica y jurídica esta obra para ser presentada en el Congreso
Internacional de Derecho Procesal, evento académico que abre sus puertas cada año,
este, en su versión XVI, congrega a estudiantes, académicos, profesionales de las
ciencias jurídicas, jueces y fiscales que nutren sus conocimientos para aplicarlos en
su desempeño profesional a las realidades sociales, proponiendo soluciones pacíficas
a las controversias y asegurando así los principios procesales a los habidos de justicia.
Esta obra que se presenta hoy a la comunidad jurídica nacional e internacional,
titulada CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIOS PROCESALES, compila los resultados de
las investigaciones desarrolladas por nuestros expositores, y rinde cuenta de la especial
importancia que reviste por esta época, en la que los sistemas procesales transitan hacia
la virtualidad, para garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio esencial
de la administración de justicia.
Quien se aventure a disfrutar de su lectura podrá comprender lo que la doctrina
expone como principios procesales, refiriéndose a la tutela judicial efectiva, plazo
18 Presentación
razonable y debido proceso, como lo establece el Código General del Proceso, así como
otros principios que son pilares también del derecho procesal y que han sido resultado
de los desarrollos jurisprudenciales.
La temática que se edita en este libro, en un momento crítico que sufre el mundo
entero, pone de presente un nuevo escenario que seguramente proporcionará soluciones
a la situación después de que ha estado suspendida la administración de justicia, las
propuestas nos llaman a reaccionar frente a lo que se ha mantenido en suspenso desde
hace cuatro meses por la crisis generada por un enemigo invisible, que logró dejar en
espera la solución de conflictos sociales que cursan en sede judicial, lo que conlleva a
múltiples controversias sobre la aplicación y nuevos contenidos de los principios que
orientan el proceso.
El aporte que se hace a la comunidad jurídica son rigurosos estudios que datan
sobre los siguientes temas: 1) el proceso como garantía de protección de los derechos:
reflexiones en torno a la tutela judicial efectiva; 2) La decisión judicial dialógica;
3) Principios, derechos y garantías procesales; 4) Las garantías de un debido proceso
legal; 4) La argumentación basada en Principios en el Código General del Proceso; 5) Corte
penal internacional: oportunidad versus necesidad; 6) Principios constitucionales en la
era digital: aproximación al tratamiento de datos en la e-justicia y los ODR (online dispute
resolution); 7) Presupuestos procesales y debido proceso; 8) Los principios formativos
del derecho procesal del trabajo colombiano; 9) Reflexiones en torno al funcionamiento
de la carga dinámica de la prueba en el Código General del Proceso; 10) Reparación por
daños extracontractuales causados en medios digitales en Colombia.
Constitución y principios procesales son temas que abren un gran abanico de
temáticas que propician la formulación de soluciones a los problemas que se presentan
en la administración de justicia para asegurar la tutela judicial efectiva tan prometida
por el sistema de justicia en Colombia.
Es responsabilidad ineludible presentar entonces, el libro de investigación
CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIOS PROCESALES, que será socializado en el seno del
XVI CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL, organizado por
la Universidad Libre Seccional Cúcuta y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
estoy segura que será una herramienta e instrumento bibliográfico que les permitirá
enriquecer sus estudios e investigaciones.
Cúcuta, junio 24 de 2020
DEBORA GUERRA MORENO

Rectora Seccional Universidad Libre Cúcuta
Docente Investigadora de la Universidad Libre
Grupo de Investigación en Derecho Público
Principios, derechos y garantías procesales ¿Diferentes o iguales?
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES

¿DIFERENTES O IGUALES?*
Principles, rights and procedural guarantees
Different or the same?
Lorenzo Mateo Bujosa-Vadell**
SUMARIO: Introducción. - 1. Los valores superiores. - 2. Los

principios procesales. - 3. Los derechos y las garantías proce-
sales. - 4. ¿Diferencia o igualdad? - 5. La preocupación por la
efectividad. - Conclusiones. - Bibliografía.
RESUMEN:
Cuando hablamos de normas procesales, no hacemos referencia solo al núcleo amplio
de leyes formales de contenido procesal, sino que cada vez con más frecuencia,
sobre todo desde la constitucionalización del Derecho Procesal, han cobrado mayor
importancia los valores superiores del ordenamiento, los principios procesales, los
derechos de contenido procesal y las garantías con idéntico contenido. Se impone
la necesidad de delimitación de estos términos, de comprobar a qué concepto hace
referencia cada uno y averiguar de qué modo se complementan todos ellos.
Palabras Clave:
Principios, derechos, valores, garantías.
*
Capítulo inédito. El presente capítulo de investigación e innovación hace parte de proyecto de
investigación independiente del autor.
**
Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Doctor en Derecho por la Uni-
versidad de Salamanca, España. Catedrático (Full Professor) de Derecho Procesal de la Universidad
de Salamanca, España. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Coordinador
del Programa de Doctorado “Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social”.
Correo electrónico: lbujosa@usal.es
CvLAC: https://scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.do?cod_
rh=0001426903
Google Scholar: https://scholar.google.com/citations?user=f8maqfcAAAAJ&hl=es
ORCiD: https://orcid.org/0000-0003-1660-7483
19
Lorenzo M. Bujosa Vadell
ABSTRACT:
When we speak of procedural norms, we do not refer only to the broad nucleus of
formal laws with procedural content, but increasingly, especially since the consti-
tutionalization of Procedural Law, the higher values of the legal order, procedural
principles, procedural content rights and guarantees with identical content, have
become more important. There is a need to define these terms, to check which
concept each one refers to and to find out how they all complement each other.
Key Words: Principles, rights, values, guarantees.
INTRODUCCIÓN
Si entendemos el Derecho Procesal como lo hacía, desde un punto

de vista institucional, el profesor Almagro Nosete1, como garantía del
ordenamiento jurídico, el Derecho Procesal es un Derecho garante del
Derecho. Es el conjunto de normas que implica el cierre del sistema jurídico.
No obstante, esta última afirmación debe matizarse pues en algunas épocas
históricas no tan lejanas, se ha confundido la norma jurídica como equivalente
a la ley formal, producto de los equilibrios mayoritarios del parlamento. En
la actualidad, limitar la comprensión del Derecho procesal al Derecho de
los Códigos más algunas leyes especiales se nos aparece como notablemente
incorrecto.
En el contexto del Derecho continental, a partir de la Segunda Guerra
Mundial se fueron creando o fortaleciendo algunos elementos que volvieron
más complejos los sistemas jurídicos y superaron la estrecha concepción
legalista, colocando en primera línea a nuevos protagonistas: por un lado,
las constituciones superaron las concepciones meramente programáticas y
se convirtieron en normas jurídicamente vinculantes –además de lo que es
1
Almagro Nosete, añadía una definición canónica de Derecho Procesal, concebido como el “con-
junto de normas que contienen y desarrollan las reglas, las condiciones y límites de las garantías
constitucionales de los ciudadanos, en cuanto a la aplicación coercitiva e imparcial de las leyes, por
los órganos jurisdiccionales, referidas a situaciones concretas, formalizadas según las pretensiones
de las partes actuantes y decididas por medio de resoluciones imperativas, conforme a un método
jurídico” (Almagro Nosete, Cortés Domínguez, Gimeno Sendra, & Moreno Catena, 1986, pág. 16).
20
el envés de tal afirmación: exigibles– y, por otro, se completaron los niveles

múltiples de la protección jurídica con las exigencias de la convencionalidad.
Es cierto que, no en escasas ocasiones, ha funcionado la ley del péndulo
y se ha llegado a un significativo desdén por el resultado de la actividad
legislativa ordinaria en favor de una interpretación directa y voluntarista de
las normas constitucionales y de los tratados internacionales. Los propios
órganos jurisdiccionales colombianos no han sido ajenos a ello, de modo
que la superación de los injustificados excesos positivistas ha derivado en
algunos casos en un activismo ilimitado que corre el riesgo de llevar frus-
tración a los justiciables y, desde luego, a desconocer el reparto de funciones
públicas entre los poderes debidamente separados de un Estado de Derecho.
Bien es verdad que la insuficiencia o impotencia de algunos de los poderes
constitucionales –principalmente el Ejecutivo– con frecuencia hace necesaria
una proactividad de la jurisdicción, situándola en puridad ultra vires, para
hacer efectivo materialmente el Estado Social y Democrático de Derecho.
Nos debemos colocar, pues, entre ambos extremos, siendo conscientes
de que la ley formal es insuficiente para definir el actual fenómeno jurídico
procesal, y que debe ser acompañada por los valores constitucionales, por los
principios que informan la complejidad a la que llamamos proceso, por las
garantías que elevadas a rango constitucional o convencional –usualmente
a ambos a la vez– y por los derechos subjetivos de carácter fundamental
que emanan de todo ello y tienden no solo la procurar la efectividad de
nuestra especialidad jurídica, sino, retomando la afirmación de Almagro,
propiciando la efectividad del conjunto del Derecho2. En la base de todo
ello se encuentra la preocupación por la protección eficiente y eficaz de la
dignidad humana ante la necesidad de la plena satisfacción jurídica de las
pretensiones procesales (Guasp Delgado, 1952).
2
Nos situamos en una concepción dinámica del Derecho, que atiende a la práctica social y que trata
de superar la confrontación tradicional entre iusnaturalistas y positivistas, configurada no solo
las normas jurídicas positivas, sino también su justificación moral externa, configurada por los
valores y los fines trazados en la respectiva Constitución política, que a su vez está abierta a todo el
acervo procedente de los órganos supranacionales de interpretación y aplicación de convenciones
internacionales de derechos humanos y libertades fundamentales (Rodilla González, 2013);
(Atienza, 2017).
21
En ello se vislumbra inevitablemente una necesaria tendencia hacia la

humanización del proceso (Storme, 1978), de modo que las formas procesales
están al servicio del ser humano y de sus garantías. El instrumento procesal,
conservando su esencia y elementos fundamentales, debe amoldarse a las
necesidades del litigio planteado ante los órganos jurisdiccionales, propi-
ciando que las pretensiones determinen la eliminación de trámites vacíos de
sentido3, con lo que en definitiva se adapta el proceso mismo a la prevalencia
del Derecho sustancial tal y como ordena el texto constitucional (art. 228 CP)4.
1. LOS VALORES SUPERIORES.
El frontispicio de la Constitución Española de 1978 (CE) proclama lo

que denomina los valores superiores del ordenamiento jurídico5. Son, como
recuerda Vila Casado (Vila Casado, 2012, pág. 236), conceptos axiológicos
que rigen la actividad del legislador o, dicho de otra manera, metas a las que
desde la perspectiva constitucional hay que dirigir la función legislativa. En
este sentido, se han definido como guía para que el legislador desarrolle el
ordenamiento jurídico, pero también para que el juez pueda aplique e inter-
prete el Derecho (Alzaga Villamil, 2001, págs. 282-289).
Es importante, en un Estado social y democrático de Derecho recordar
una disposición constitucional del más alto nivel que se refiere directamente a
la constitución material y tiene directa relación con los valores constitucionales;
de modo que, aunque se trate de conceptos abiertos, no están absolutamente
vacíos de contenido. Así, el artículo 9.2 CE, con una evidente ascendencia
3
En este sentido ver: (García Odgers, 2020).
4
Es pertinente recordar así la doctrina contenida en la Sentencia C-029 de 1995: “las normas
procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste
importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la
mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz
contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede
administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida en un
concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho” (Sentencia
C-092, 1995).
5
El apartado primero del artículo 1° CE dispone: “España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (Constitución Política, 1978).
22
constitucional italiana (art. 2 CI) tiene un denso programa de actuación

dirigido a todos los poderes públicos sin excepción, cuando establece que
“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social” .
Los sujetos procesales, por tanto, también están llamados a esta
admonición, aunque es cierto que los primeros sujetos constitucionales que
deben atender este requerimiento son quienes tiene la potestad de creación
normativa y, sólo de manera indirecta aquellos a los que se les atribuye la
función interpretativa y aplicativa de las normas jurídicas. Como decía Peces
Barba (Peces Barba, 1984), el lenguaje utilizado en la positivización de los
valores es descriptivo, mientras que el uso lingüístico normal en el Derecho
es prescriptivo. Lo que se hace al incluir en una norma jurídica los valores
superiores es nada menos que la positivación de los fundamentos éticos de
un sistema político a través de su ordenamiento jurídico, que se concretan
en “criterios de valoración” en los términos de Alexy (Alexy, 2002, págs.
122-125).
Con toda su potencialidad ética los valores deben tener un efecto
irradiador en todo el ordenamiento jurídico, con lo que la separación entre
Derecho y moral de los antiguos positivistas se ve superada, sin necesidad de
postular preexistencias naturales de derechos, ya que estos mismos valores
se encuentran positivizados6. Son valiosas las puntualizaciones de Ramos
Pascua a este respecto: “cuando aquí nos remitimos, como trasfondo moral
del Derecho, a las convicciones ético-políticas socialmente compartidas o
dominantes en nuestras sociedades occidentales, no estamos presuponiendo
que se trata de una moral puramente convencional o costumbrista. Se trata
de una moral que tiene a su favor una fuerte presunción de racionalidad”
(Ramos Pascua, 2007, pág. 36).
6
Continúa diciendo Peces Barba, refiriéndose al artículo 1.1. CE, que “Esta norma tiene una dimensión
de totalidad en relación con el sistema jurídico, con el Ordenamiento y, es guía y modelo ético para
la interpretación y para el desarrollo del mismo y también límite” (Peces Barba, 1984).
23
2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.
Ya situándonos en una dimensión deontológica nos encontramos con

los principios del Derecho7. En palabras de Alexy:
Lo que en el modelo de los valores es lo mejor prima facie, en el modelo de
los principios es debido prima facie; y lo que en el modelo de los valores es
lo mejor, en definitiva, en el modelo de los principios es debido, en definitiva.
De esta manera, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud
del carácter deontológico de los primeros y del carácter axiológico de los
segundos (Alexy, 2002, págs. 125-126).
Pero dentro de esta perspectiva deontológica nos encontramos como

diversos actores principales, precisamente en la famosa distinción de Alexy,
entre reglas y principios, vistos éstos últimos como “mandatos de optimi-
zación”, es decir, como “normas que ordenan que algo sea realizado en mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”
(Alexy, 2002, pág. 67). Cuando entran en colisión uno debe ceder ante otro,
a través de la discutida metodología de la ponderación (Alexy, 2002, pág. 71).
La conexión de los principios con los valores la destaca Dworkin
cuando afirma que entiende como principio “un estándar que ha de ser
observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad” (Dworkin, 2004, pág. 72).
No obstante, cuando hablamos de principios podemos observar una
cierta anfibología8, en especial cuando lo hacemos en el ámbito del Derecho
procesal, y en particular cuando hablamos de principios procesales. Es así
7
En palabras de Vila Casado: “Los principios, como ya se indicó, son conceptos deontológicos;
pertenecen, por tanto, al mundo del deber ser. Los valores son, en cambio, conceptos axiológicos;
responden al criterio de lo bueno, lo mejor” (Vila Casado, 2012, págs. 241-242).
8
No en vano, Beladiez Rojo afirma: “La definición de lo que ha de entenderse por principio jurídico
o principio general del Derecho (expresiones que van a ser empleadas como sinónimas, como más
adelante se precisará) es una de las cuestiones que más difíciles resultan a los juristas. La razón
de esta dificultad se comprende con sólo atender a su significado meramente gramatical. Es claro
que, si por principio se entiende ‘el elemento fundamental de una cosa’, los principios jurídicos sólo
pueden ser los fundamentos del Derecho, y ahí radica, precisamente, la complejidad de su definición”
(Beladiez Rojo, 1997, pág. 17).
24
porque cuando adoptamos esta perspectiva no siempre mantenemos en

todos los casos esa actitud deontológica, del deber ser, sino que nos situamos
en una posición mucho más neutral y descriptiva. En este sentido, aparte
de unos principios procesales que aparecen intrínsecamente ligados a los
fundamentos del Derecho procesal, acostumbramos a añadir otros, casi tan
importantes como los primeros, pero que aparecen como pares opuestos y de
aplicación relativa. Es significativa, por ejemplo, la generalizada opción por
la oralidad en los procesos de los países de nuestro entorno cultural, pero eso
-salvo algunas escasas y concretas excepciones- no supone una erradicación
absoluta de la escritura en la configuración de los vigentes procedimientos,
sino más bien una articulación dependiente de las necesidades del equilibrio
en las formas procesales y, en último término en las garantías fundamentales
implícitas.
Así pues, al hablar de principios procesales podemos hacer referencia a
prescripciones normativas generales de obligado cumplimiento –por ejemplo
las derivadas de una correcta y adecuada heterocomposición– o, en cambio,
podemos referirnos a opciones concretas expresadas en las leyes procesales
–por tanto, opciones de un legislador de un lugar y un momento histórico
determinados– y de las que se deduce una formulación general elaborada
más bien de manera inductiva, a partir de la concreta configuración legal9. En
esta última acepción, los principios nos muestran tendencias priorizadas por
el legislador para la tramitación de conjuntos de pretensiones, que servirán
para colmar lagunas en casos de dudas, de vacíos legales concretos, a través
de deducciones argumentativas que, a priori, no tienen nada que ver con los
hechos enjuiciados, sino más directamente con el Derecho aplicable (Arce
& Flórez-Valdés, 1990, pág. 27).
Observamos, por tanto, que no todos los principios van a estar en un
mismo nivel de exigibilidad, por lo menos como mandato de optimización al

9
Es la acepción que sostiene Berzosa, V., “Principios del proceso”, Justicia, 1992, núm. III, págs.
553-554: “La expresión principios del proceso hace referencia a las ideas base de determinados
conjuntos de normas que se deducen de la propia ley, aunque no estén expresamente formuladas
en ella. Estas ideas o criterios constituyen, por tanto, el sustrato de los distintos tipos procesales,
informan su estructura y se manifiestan en su construcción o regulación legal” (Berzosa Francos,
1992).
25
legislador al promulgar las leyes procesales; sin que debamos menospreciar

en absoluto aquellos otros principios que han sido objeto de una preferencia
legislativa específica en cada caso, pues deben informar también el actuar
de los distintos sujetos procesales. Nos encontramos, por supuesto, antes
varios niveles de exigencia: por un lado, ciertos principios se derivan de
una formulación positiva al máximo nivel (convencional y constitucional),
mientras que otros fundamentan su exigibilidad en niveles inferiores (legales),
lo cual no los hace menos exigibles a la hora de su aplicación jurisdiccional.
Podría afirmarse aún que existe otro nivel de conformación –donde
así se permita por el Derecho vigente- que supone a su vez una forma de
concretar las reglas procesales aplicables. Me refiero a aquellos ordenamientos
que admiten un amplio ámbito de discrecionalidad para el juez a la hora
de concretar –o más bien, de excepcionar– las normas legales ordinarias y
conceden a las partes procesales también un margen amplio para configurar
los trámites del procedimiento. Tenemos ejemplos concretos inveterados,
como la sumisión respecto a las reglas de competencia territorial, pero
debemos ser conscientes de que a partir de las Reformas Woolf en el Derecho
inglés10 y de su influencia en ordenamientos continentales como el portugués
o el brasileño (Cabral & Nogueira, 2019), se han abierto campos mucho más
considerables de flexibilización del proceso11.
Lo que se acaba de exponer no es más que una muestra de la riqueza
conceptual que se esconde bajo la ciertamente grandilocuente expresión
“principios procesales”, cuya ambigüedad ha sido destacada ya en el ámbito
iberoamericano por Oteiza, el cual subraya el carácter problemático derivado
de la combinación de la relevancia y de la versatilidad de este concepto (Oteiza,
2018). A pesar de su contenido complejo, parece indiscutible la utilidad de la
formulación de un esquema de principios que afectan al proceso. En ello, sin
embargo, debemos tener cuidado de recordar su relatividad (Gimeno Sendra,
1981), y no sólo como reflejo de la relatividad conceptual de la jurisdicción
y de la acción, sino también de la variada configuración del proceso en cada
10
Ver: (Bowden, Croall, & Parker, 1998); (Dwyer, 2009).
11
Un ejemplo significativo serían los acuerdos probatorios, sobre los que puede verse: (Marinoni,
2018).
26
tiempo y lugar dependiendo de otros parámetros menos fundamentales, tales

como cambiantes preferencias formales. Con ello damos a entender también
el distinto grado de fortaleza de los grupos de principios: como veremos, nos
todos ellos van a cristalizar en derechos y garantías fundamentales, pues su
posición en el sistema procesal dista de ser idéntica.
A su vez, es importante distinguir lo que son verdaderos principios
procesales, aún dentro de la variedad de sentidos que podemos dar a este
concepto, respecto a otras normas generales y abstractas cuya relevancia
estructural y definitoria del sistema procesal es menor, y que pueden servir
solo como reglas interpretativas más secundarias12. De este modo, respetando
las dimensiones limitadas de esta exposición, enunciaré aquellos principios
esenciales que deben caracterizar cualquier vía en la que un tercero interviene
para colaborar o para decidir sobre las pretensiones interpuestas, aquellos
otros que, si bien parten de una concepción pública del proceso, atienden a
la variedad de naturaleza del Derecho material en que pueden basarse las
pretensiones ejercitadas, aquellos que distribuyen las facultades procesales
entre el juzgador y las partes procesales y aquellos que atienden a la concre-
ción formal del procedimiento en sus diversas vertientes.
Aunque nos interesan de manera central los principios derivados de las
disposiciones estrictamente procesales, es evidente que estas se aplicarán en
un contexto determinado de reparto del poder público, que es el fijado en la
Constitución Política13. En último término los valores, principios, derechos y
12
A ello se refiere, Vázquez Sotelo, J.L., “Los principios del proceso civil”, Justicia, 1993, núms.
III y IV, pág. 600, cuando afirma: “Conviene ante todo distinguir entre principios y aforismos o
reglas jurídicas. Debemos a Justiniano la inclusión en el Digesto de una colección de regulae iuris
que han llegado a nuestros días y que constantemente se repiten en los trabajos doctrinales o en
escritos forenses y de las que hace uso también la Jurisprudencia. Esto hace que sea fácil confundir
esos aforismos con los principios procesales, creyendo que cada afirmación traduce un principio”
(Vázquez Sotelo, 1993).
Es sabido que la configuración del poder político y sus particularidades en cada Estado es conse-
13
cuencia de factores diversos que tienen mucho que ver con la historia propia y con la influencia de
una sociedad cada vez más globalizada. En España, tras unas largas décadas en que se había utili-
zado torcidamente la creación de jurisdicciones especiales o la utilización de las existentes como
medio de persecución política, el Constituyente quiso que quedaran claramente fijados en la parte
orgánica de la Constitución de 1978 varios principios o garantías de la jurisdicción y entre ellos
los de unidad y de exclusividad jurisdiccional que cumplen una importante misión constitucional:
27
garantías tendrían escasa eficacia práctica si no hubiera un sistema orgánico

encargado de ejercitar una potestad derivada de la soberanía que es la
jurisdiccional, que se atribuye a determinados órganos para que, cada uno de
ellos, según el ámbito de competencias determinado de manera rígida pueda
ejercitar la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ante cada una de las
pretensiones que les sean válidamente planteadas respecto, en primer lugar, a
los derechos fundamentales, pero también, en segundo lugar, respecto al resto
del ordenamiento jurídico. Lo más importante es, sin embargo, garantizar
que las decisiones que se adopten sean realmente imparciales, entendiendo la
imparcialidad como reflejo procesal de la independencia judicial, que opera
desde la vertiente constitucional14. De este modo la exclusividad sirve como
condición de reforzamiento de la independencia, pero con una finalidad muy
concreta: asegurar que la función jurisdiccional se ejercite con sometimiento a
la Constitución, a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico y no atendiendo
a intereses particulares y espurios15.
Si nos situamos ante el proceso como instrumento principal que
proporciona el Estado para permitir el efectivo acceso a la justicia, sin
perjuicio de la coexistencia con otras modalidades de administración de
la justicia, nos encontramos con algunos rasgos característicos que actúan
básicamente asegurar que el ejercicio de la jurisdicción se realice con la independencia judicial; pero
este aseguramiento no se realiza de cualquier modo sino de una manera concreta. Se trata de que
quienes ejerzan la función jurisdiccional estén sometidos a un mismo y único estatuto jurídico de
derechos y deberes (el contenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial) y estén vinculados en cuanto
a su régimen jurídico –pero no, obviamente, en cuanto al ejercicio concreto de la jurisdicción– al
Consejo General del Poder Judicial.
14
Calvo Sánchez, explica que “La independencia e imparcialidad aparecen como caracteres de los
momentos desde los que puede ser contemplada la Jurisdicción. La independencia alude al mo-
mento constitucional, a la Jurisdicción como Potestad; la imparcialidad al momento procesal, a la
Jurisdicción como Función” (Calvo Sánchez, 1988). No puedo sin embargo negar las dificultades
prácticas de estas garantías, que quedan claramente ilustradas en las páginas de: (Nieto García,
2010, pág. 130).
15
En este sentido Almagro Nosete afirmaba el carácter instrumental de la independencia judicial
respecto a la imparcialidad “que es, en realidad, el fin perseguido por las garantías en que aquélla
se manifiesta” (Almagro Nosete, Cortés Domínguez, Gimeno Sendra, & Moreno Catena, 1986) y
para Cintra: “A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o
direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdi-
cional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são
submetidas” (Cintra, Grinover, & Dinamarco, 2006).
28
como principios estructurales. Aunque es obvio que según el cauce de que

se trate, e incluso la fase en la que nos encontremos la dosis de cada uno
de los principios va a ser desigual, sí aparece diáfano que en el proceso se
asegura la aplicación como líneas maestras de los dos primeros grandes
principios: en principio partimos de la esencialidad de la contradicción y de
la igualdad de armas.
Ningún órgano jurisdiccional puede decidir sin haber dado la
oportunidad de que los interesados en la pretensión ejercitada sean oídos y
este enunciado se aplica tal cual también en los procedimientos arbitrales,
y también en aquellos otros métodos autocompositivos en los que se deja la
decisión a las partes en conflicto, como los buenos oficios, la negociación,
la conciliación o la mediación, pero cuya efectividad va a depender también de
una adecuada aplicación de la contradicción16. Pero, además, la contradicción
tendría escaso sentido si no viniera acompañada de una posición equilibrada
de las partes procesales. Las partes deben contar con las mismas posibilidades
y cargas de alegación, prueba e impugnación, básicamente. Sin embargo, no
podemos detenernos en las apariencias si nos queremos ajustar a los valores
constitucionales antes mencionados: la igualdad debe tender a ser real y eso
implica, por ejemplo, una posición activa del juez, y sería incompatible con
un juez meramente espectador de la lucha adversarial de las partes.
Por lo que se refiere a la disposición del Derecho material en el que se
funda la pretensión, estamos en Estados sociales de Derecho en los que, sin
perjuicio de los mecanismos de mayor o menor intervención pública, rige
la economía de mercado, la libertad de empresa y la propiedad privada, por
tanto, en el proceso civil predomina la libertad del titular de los derechos
que la determinante del modo de protegerlos. El acceso a la jurisdicción es
una de las opciones de la autonomía de la voluntad y, ello tiene evidentes
consecuencias en cuanto al inicio, la continuación y la terminación anticipada
16
Por lo que estrictamente se refiere a la actuación probatoria Parra Quijano, describe que “la parte
contra la cual se postula, opone o aporta una prueba, debe conocerla, y ella (la prueba) no se puede
apreciar si no se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte. Al proceso no pueden
ingresar pruebas en forma subrepticia, escondida, o a espaldas de la contraparte” (Parra Quijano,
2008, pág. 76).
29
del proceso, como manifestación del poder de disposición del que aparece
como titular del derecho material ejercitado (Gómez Orbaneja, 1975).
Por otro lado, también es un elemento básico la determinación del
material fáctico sobre el que va a decidir el órgano jurisdiccional. En prin-
cipio, en el proceso civil, es el que le aportan las partes: principalmente el
demandante, aunque también el demandado puede pronunciarse sobre las
pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que
se admiten, los que se niegan y lo que no le constan. Hay, pues, una clara
aplicación del principio de aportación de parte, que además es lógica en el
ámbito del Derecho Privado, pues es normal que en estos casos sean las partes
las que conocen los hechos y disponen de las fuentes de prueba respecto
de los mismos –o por lo menos saben dónde buscarlas–17. Es cierto que,
salvo excepciones, no es lógico que en la mayoría de esos asuntos el órgano
público se ponga a investigar como hace la Fiscalía en el proceso penal. Pero
no debe confundirse, como tantas veces se ha hecho, la naturaleza privada
del derecho material subyacente, con la naturaleza pública del instrumento
que el Estado organiza para que pueda satisfacerse en las mejores condicio-
nes el derecho fundamental al acceso a la justicia (Dinamarco, 2008, págs.
359-362). Por ello la implementación del principio de aportación de parte no
puede considerarse incompatible con una posición activa del juez. Se trata de
procurar que la verdad procesal, la declarada por el juez en sentencia firme,
se ajuste lo más posible a la verdad real18, la verdad a secas, porque al fin y
al cabo en términos metafísicos la verdad sólo es una (Taruffo, 2010) y en
el proceso lo que tratamos de hacer es “re-construirla” (Sobral & Gómez
Fraguela, 2006), respetando los derechos y garantías constitucionales. Pero
reconozcamos que esta una forma de configurar el proceso, no la única.
Para Vázquez Sotelo “La aportación de parte más que en argumentos dogmáticos se funda en
17
poderosas razones de conveniencia práctica” (Vázquez Sotelo, 1993).

18
Sobre el punto, Devis Echandía señala que: “en el proceso lo que importa es la prueba del derecho
que se tiene, y que tanto vale no tener un derecho como no poder demostrarlo, pues el juez tiene
que fallar conforme a lo probado en el proceso, y por eso la trascendencia de darle facultades para
decretar oficiosamente pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse
con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a la realidad
de los hechos y a la justicia” (Devis Echandía, 1997, pág. 59).
30
La proposición y la práctica de la prueba, con ser unas de las actividades

procesales más importantes, no agotan los actos en los que quien defina cómo
debe ser un determinado proceso, debe decidir dónde situar el límite entre los
deberes y potestades del juez y las facultades y cargas de las partes. El carácter
público del proceso debe tener sus consecuencias en la dirección material del
proceso, dedicada a completar el material probatorio para la formación de la
convicción judicial –siempre que ello no afecte al poder de disposición de los
derechos e intereses de las partes ni a la imprescindible posición imparcial
del juez–, con mayor razón justifica una posición activa del juzgador cuando
la enfocamos a la dirección estrictamente procesal. Pero tampoco esta es una
concepción exclusiva, aunque sí en mi opinión es la más coherente con las
coordenadas éticas que vienen determinadas por la Constitución.
Donde hemos tenido en los últimos decenios las novedades más des-
tacadas ha sido en el aspecto externo de las actuaciones procesales, con una
incidencia importante en el proceso en su conjunto, hasta el punto de que no
ha sido extraño oír hablar de cambio de sistema, de variación de paradigma,
etc. Así ha sido con respecto a la oralidad, con la proliferación de los procesos
por audiencias, aunque con el trámite de alegaciones por escrito para que así
quede fijado de modo adecuado o que se pide y los fundamentos de la peti-
ción. Como suele ocurrir en las actuaciones orales, se exige la presencia del
juez, ante el que principalmente va a practicarse la prueba, y no de manera
dispersa y espaciada, sino de manera concentrada, de modo que los actos
procesales no se deben llevar a cabo de manera dispersa ni en el espacio ni
en el tiempo, sino de modo lo más próximo posible y sin paralizaciones
que puedan suponer un inconveniente para esa finalidad, salvo razones
muy justificadas19. Contribuye también a la concentración la regulación de
la perentoriedad de los términos y oportunidades procesales, así como la
exigencia a que el juez cumpla estrictamente los términos señalados en el
código para la realización de sus actos. Pero no olvidemos que el proceso
también se ha configurado durante largo tiempo con predominio de la es-
critura, de la mediación y de la completa desconcentración de actuaciones.
19
Como señala Berzosa Francos, V., “Principios…”, op. cit., p. 614: “El segundo de los criterios
consecuencia de la oralidad, en la medida en que es posible hablar de prioridades entre ellos, es el
principio de concentración, que constituye, sin duda, la principal característica exterior del proceso
oral y la que tiene mayor influencia en la brevedad de los pleitos” (Berzosa Francos, 1992).
31
La oralidad suele ir acompañada de la publicidad, que tiene un mayor

alcance constitucional, como conquista del Estado liberal frente a la justicia
oscurantista, propia del Antiguo Régimen20. Se configuró tras las revolu-
ciones burguesas como una exigencia de control de la administración de la
justicia y, junto con la implantación del Tribunal de Jurado, como una forma
de mostrar el enjuiciamiento por los iguales. Por supuesto, ninguno de estos
elementos era políticamente neutral, sino imbuido por una sustancial carga
ideológica que, respecto al principio de publicidad ante terceros, mantiene
toda su razón de ser21.
3. LOS DERECHOS Y LAS GARANTÍAS PROCESALES.
El equilibrio entre la libertad y la igualdad, que debe construirse y

actualizarse sin pausa en un Estado constitucional, tiene como centro de
concreción el catálogo de los derechos fundamentales, que como derivación
de la normatividad de la Constitución (art. 4 CP) adquieren su primacía
reconocida en el máximo nivel (art. 5 CP). En un Estado social y democrático
de Derecho los más relevantes principios procesales adquieren una importante
fortaleza constitucional, convirtiéndose en derechos fundamentales de
contenido procesal, y por tanto derechos subjetivos públicos exigibles por las
vías reforzadas de tutela, a la vez que entretejen una sólida red de garantías
institucionales que son definitorias del ordenamiento jurídico22.
20
Para Picó i Junoy, a partir de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, recuerda
que implica que los juicios puedan ser conocidos más allá del círculo de las partes, pudiendo así
tener una proyección general, que no puede hacerse efectiva más que con la asistencia del público
y de los medios de comunicación, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su
misma fuente y trasmitirla a cuantos por diversas razones no puedan tener directo acceso (Picó i
Junoy, 2012, pág. 139).
Sobre la dimensión política del principio de publicidad en concreto: “Hoy en día se suele hablar de
21
publicidad procesal desde el punto de vista del derecho a la inmediata percepción de las actuaciones
verificadas por y ante el Tribunal por personas que no forman parte del mismo” (Pedraz Penalpa,
1990, pág. 206).
22
En Sentencia 26 del 27 de febrero de 1987 se dispuso: “…derecho fundamental y garantía
institucional no son categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan. sino que
buena parte de los derechos fundamentales que nuestra CE reconoce constituyen también garantías
institucionales, aunque, ciertamente, existan garantías institucionales que, como por ejemplo la
autonomía local, no están configuradas como derechos fundamentales” (Sentencia 26, 1987).
32
Vemos en ello, por consiguiente, el derecho y el envés de una misma

realidad: lo que para los sujetos titulares de derechos –categoría que hace
tiempo ha demostrado ir mucho más allá del concepto de personalidad–
para la perspectiva pública son garantías constitucionales con un contenido
objetivo23. Como recuerda Ramos Méndez, de este modo vamos un paso
más allá de lo que tradicionalmente se denominan principios del juicio en el
modelo de justicia estatal, justamente porque se resalta la exigibilidad de su
observancia y su verificación es permanentemente controlable24.
La principal de las garantías constitucionales para evitar que los
derechos y obligaciones materiales se conviertan en papel mojado es la
proclamación y desarrollo del derecho de acceso al proceso, lo cual no
obsta para que, en los supuestos en que el sistema legal lo permita, sea
disponible, de modo que pueda renunciarse a él para optar por la resolución
del conflicto por otro medio complementario como el arbitraje, la mediación
o la negociación. De ahí que es muy razonable hablar de garantizar el acceso
a la justicia y no sólo al proceso. En la Constitución española se configura el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda
producirse indefensión. De este modo se proclama en la sección más protegida
de la Ley fundamental el engarce con las consecuencias constitucionales del
reconocimiento de los principios procesales.
Por otro lado, existe un claro propósito de reflejar la realidad por encima
de los trámites del procedimiento que no impliquen garantías del debido
proceso. Se produce de este modo una selección implícita entre las normas
23
Para Pérez Luño: “Los derechos fundamentales se presentan en la normativa constitucional como
un conjunto de valores objetivos básicos (la doctrina germana los califica, por ello, de Grundwert) y,
al propio tiempo, como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas” (Pérez Luño,
2013, pág. 16).
24
Francisco Ramos Méndez destaca además el carácter expansivo de estas garantías: “El Tribunal
Constitucional, con buen criterio, no se ha preocupado demasiado de construir una clasificación
dogmática de las garantías o de ser rigurosos en encuadrar un supuesto concreto en la cobertura de
una de ellas con preferencia de otras. Antes bien, la jurisprudencia constitucional ha atendido a los
intereses del caso concreto y no ha vacilado en invocar un cúmulo de garantías, todas a una para
extraer las consecuencias concretas que procediese” (Ramos Méndez, El sistema procesal español,
2016, pág. 375).
33
procesales en sentido amplio, pues algunas sí incumben a la sustancia de la

protección y efectividad de los derechos25. Las garantías procesales básicas
también quedan formuladas genéricamente, y protegidas expresamente, en
el máximo nivel del ordenamiento jurídico. La norma de normas articula,
en definitiva, el núcleo jurídico para la regulación de las vías tendentes a la
eficacia de la propia Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. De
este modo el inveterado concepto de acción se entronca constitucionalmente,
como hizo en España a través del artículo 24 CE como “derecho a la tutela
judicial efectiva”, entendido de forma amplia e inclusiva, como hiciera ya el
Maestro Devis Echandía, como “el derecho público, cívico, subjetivo, abs-
tracto y autónomo que tiene toda persona, natural o jurídica, para obtener
la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante
una sentencia y a través de un proceso, con el fin (que es de interés público
general) de obtener la declaración, la realización, la satisfacción coactiva
o la protección cautelar de los derechos o relaciones jurídico-materiales,
consagrados en el derecho objetivo, que pretende tener quien la ejercita (o
la defensa de un interés colectivo, cuando se trata de una acción pública)”
(Devis Echandía, 2009, págs. 217-218).
4. ¿DIFERENCIA O IGUALDAD?
De la exposición que precede se deduce ya que esta pluralidad de

conceptos tiene su razón de ser, cada uno con su función matizada y comple-
mentaria de los demás para articular el sistema jurídico básico. Los valores
como factores axiológicos llamados a constituir fines a los que en último
término dirigir toda la actividad pública; los principios como ideas centrales
con fuerza normativa que expresan una forma de concebir el proceso con
exclusión de otras o que, con mayor frecuencia, combinan variadas tendencias
complementarias para responder a una realidad tremendamente compleja.
25
Como recuerda Pérez Escobar, J., Derecho constitucional colombiano, 8.ª ed., Bogotá, 2010, p.
323: “real efectividad, no sólo por ser respetados y protegidos, lo cual es relativamente fácil de
conseguir en tratándose de derechos relacionados con la libertad, sino también para hacer efectivos
los derechos de contenido económico, social y cultural o los denominados colectivos o de grupo”
(Pérez Escobar, 2010).
34
De poco nos valdrían esas formulaciones, si el Estado social de Derecho

no hubiera configurado en su Ley de Leyes una construcción jurídica con
una doble cara: subjetiva, para permitir que quienes se hallen necesitados de
protección jurisdiccional puedan obtenerla con la mayor eficacia, y objetiva,
para integrar esa protección en el tronco central del edificio constitucional26.
Así encuentran acomodo los derechos fundamentales de contenido procesal y
su reflejo como garantías constitucionales básicas abstraídas de la disposición
de los actores políticos ordinarios y, por tanto, por encima de condiciona-
mientos y particularidades específicas.
5. LA PREOCUPACIÓN POR LA EFECTIVIDAD.
Todo el edificio de conceptos que se imbrican unos con otros tendría

escaso sentido si no viniera acompañado por una consciente preocupación
por la efectividad. Una de las principales preocupaciones de los diversos
poderes públicos debiera ser la que plantea la eficiencia de las normas pro-
mulgadas y la eficacia de los derechos que deban ser protegidos a través de
los procesos regulados por ellas27. Aquí es donde adquiere su importancia
la instrumentalidad del proceso, y más aún del procedimiento, que tienen
su reflejo en el principio de prioridad del derecho sustancial. Así el CGP
recoge la innovadora fórmula constitucional del artículo 228 CP sobre la
prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la rama judicial del
poder público. Justamente cuando se trata de perfilar el modo de interpretar
las normas procesales se hace presente la necesidad de “tener en cuenta que
el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos
en la ley sustancial” (art. 11 CGP).
26
Para Gomes Canotilho: “Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos
do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à
disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como consequência
mais notória a protecção dos direitos fundamentais mediante o controlo jurisdicional da
constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os
direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas
vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes ‘declarações de direitos” (Gomes
Canotilho).
Al respecto ver: (Ramos Méndez, 1982); (Álvarez Sacristán, 1999).
27
35
Forma parte de la misma loable tendencia la modernización de las

actuaciones procesales a través de la aplicación de los avances tecnológicos,
en especial de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) que son
incorporadas a numerosos momentos procesales para facilitar la celeridad y
la efectividad de la tutela jurisdiccional. No es tarea fácil, como ha demos-
trado el ejemplo español28, pero seguramente sea inevitable aprovechar todas
las ventajas de las tecnologías informáticas en el ámbito procesal, siempre
cuidando de que ello no suponga un vaciamiento del contenido de algunos
de los elementos esenciales del derecho fundamental al proceso con todas
las garantías.
La efectividad de la tutela se asegura además con la aplicación del
principio que reconoce el artículo 10 CGP, pues determina que el servicio de
justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del arancel judicial
y de las costas procesales. Por tanto, la adecuada aplicación de esta norma
dependerá de una razonable articulación de las normas sobre aranceles ju-
diciales y de las que regulan las costas procesales.
CONCLUSIONES
En las páginas que preceden hemos tratado de responder paulatina-

mente respecto a la incidencia de los grandes conceptos que, de manera más
directa o más indirecta, se reflejan en la configuración de los procesos y en
la interpretación y aplicación de las normas procesales a los casos concretos,
además de la efectividad práctica de todo ello en la constitución material.
Aunque puede parecer que estamos ante términos sinónimos, o conceptos
similares o asimilados, puede considerarse que cada uno de ellos cumple un
rol distinto en la complejidad del Estado social y democrático de Derecho,
siempre en último término con una destacada vocación práctica, a partir de
una inequívoca raíz ética, en la que debe encontrarse la dignidad humana y
su corolario, la humanización del proceso.
En España se han sucedido diversos planes de informatización que han culminado en la Ley 18
28
de 2011 de aplicación de las tecnologías de información y comunicación a la Administración de

Justicia, cuya implementación se fue retrasando por las dificultades generalizadas de la profunda
crisis económica (Ley 18, 2011).
36
De este modo, a partir de la formulación, en el inicio mismo del texto

normativo constitucional, de los valores superiores del ordenamiento que
trazan los parámetros principales que deben conducir la actividad pública
y las metas a las que debe dirigirse las funciones fundamentales de las
distintas ramas del poder público, se articulan unos principios, con su ínsita
ambigüedad conceptual, pero con finalidades importantes en la configuración
del sistema, pues o bien pueden servir como ideas-fuerza que seguidamente
tienen su concreción al máximo nivel, o bien suponen una generalización
de opciones políticas concretas, que pueden servir en la ardua tarea de la
interpretación y aplicación de las normas procesales. Pero los principales
elementos para estas últimas se encuentran constitucionalizados como
derechos fundamentales y, a su vez, como garantías constitucionales que, lejos
de aparecer como proclamaciones de píos deseos, por su propia naturaleza
exigen una cumplida y cuidadosa aplicación en los distintos niveles de la
elaboración normativa general, de su concreción reglamentaria y de su
aplicación específica.
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40
El proceso como garantía de protección de los derechos: reflexiones en torno a la tutela judicial efectiva
EL PROCESO COMO GARANTÍA DE PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS: REFLEXIONES EN TORNO
A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA*
María Cristina Chen-Stanziola**
SUMARIO: Introducción. De la Constitución como piedra

angular del proceso. - 1. El debido proceso legal. - 2. La tutela
judicial efectiva, contenido, límites y efectos. - Conclusiones.
- Referencias.
RESUMEN:
El derecho a la tutela judicial efectiva se traduce como un derecho de los ciudadanos

de acudir al órgano encargado de administrar justicia, a que se restituya el derecho
fundamental que le ha sido violado y esta discusión debe darse dentro de un proceso,
en donde se hayan asegurado a las partes todos los medios de defensa concebidos en
la ley procesal. En esta ocasión, nos dedicaremos a realizar algunos señalamientos
acerca del contenido esencial de la tutela judicial efectiva y como ésta debe ser
interpretada por los jueces, respetando en todo momento la dignidad humana y el
principio pro homine, que le impone al juez la obligación de interpretar la ley de
la forma en que mejor proteja los derechos fundamentales del administrado y, en
*
**
Abogada, Universidad Latina de Panamá. Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Juris-
diccional de los Derechos, Universidad de Pisa. Especialista en Docencia Superior, Universidad
Latina de Panamá. Especialista en Mediación, Universidad de Panamá. Especialista en Asesoría
Jurídica de Empresas, Universidad Politécnica de Madrid. Magister en Derecho Procesal, Univer-
sidad de Panamá; Magister en Derecho Mercantil, Universidad Santa María La Antigua. Doctora
en Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social, Universidad de Salamanca. Doctora
en Derecho, Universidad Católica Santa María La Antigua. Actualmente es catedrática de Derecho
Mercantil de la Universidad de Panamá, abogada litigante, Miembro del Instituto Colombo Panameño
de Derecho Procesal y Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Correo electrónico: maria.chen@up.ac.pa
41
consecuencia, limitar procesalmente, únicamente en lo que sea indispensable. No sin

antes realizar algunas reflexiones sobre el debido proceso, el cual está íntimamente
ligado a la tutela judicial efectiva.
En este documento, exploramos la tutela judicial efectiva, como derecho funda-
mental, su contenido y límites en protección de los derechos sustanciales.
Palabras Clave:
Tutela judicial efectiva, debido proceso, principio pro homine, dignidad humana,
derechos fundamentales.
INTRODUCCIÓN: De la Constitución como piedra angular del proceso
Como bien señala el gran profesor español “La piedra angular de la

protección de los derechos humanos es el control jurisdiccional...” (Peces-
Barba, 1983, pág. 181), ya que son los tribunales de justicia, los llamados a
proteger y restablecer el derecho fundamental que ha sido vulnerado.
A pesar de que la democracia y su organización político-jurídica, son
indispensables para la realización eficaz de los derechos fundamentales, es
en los tribunales de justicia donde el hombre o la mujer pueden reclamar
la protección de estos. Esa protección procesal general, se hace efectiva a
través del proceso.
Para Jorge Fábrega Ponce, el proceso:
Está constituido por un conjunto de actos, concatenados y vinculados,
dirigidos a un fin, integrando así una estructura jurídica. Se desenvuelve
dialécticamente, en forma de contradictorio (ataques, defensas y resoluciones)
con una conexión teleológica (Fábrega Ponce, 2004, pág. 344).
Lo anterior, al decir de Osvaldo Alfredo Gozaíni supone que:
...El proceso es el remedio ordinario para la protección de los derechos
humanos, y puede proyectarse como la auténtica garantía para el correcto y
legal enjuiciamiento, sea para los procedimientos comunes (civiles, comer-
ciales, administrativos, etcétera) o para los procedimientos penales; y aun
para frenar las intemperancias de los demás órganos que ejercen el poder del
Estado, frenando sus autoritarismos despóticos, o controlando el apego de las
leyes al principio de la supremacía constitucional (Gozaíni, 1995, pág. 207).
42
Más adelante agrega Jorge Fábrega Ponce, al hablar del proceso como
garantía constitucional, indica que: “...a) La Constitución presupone la exis-
tencia de un proceso como garantía de la persona humana” (Fábrega Ponce,
2004, pág. 362). Y ello es así, puesto que la ley debe desarrollar los valores y
preceptos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución, de
manera que se pueda acudir a la justicia en busca de la protección de los
derechos que la misma Constitución proclama, sin que exista la posibilidad de
que la ley pueda ir en contra de los preceptos de la Constitución, puesto
que si es así, esa ley sería inconstitucional y estaría legitimado cualquier
ciudadano para pedir a la Suprema Corte de Justicia Panameña, la declara-
toria de inconstitucionalidad de dicha ley.
Existe una protección procesal de manera general, que se encuentra
presente en todo el conjunto de normas que integran nuestro derecho positivo
y cuya administración e interpretación corresponde al órgano jurisdiccio-
nal; ya que cada una de las diferentes jurisdicciones recoge, la protección y
defensa de los derechos fundamentales proclamados en nuestra Constitución
y desarrollados a través del derecho positivo.
Las garantías procesales están presentes en todos los procesos, en es-
pecial en el proceso penal, reflejado en la prohibición de doble juzgamiento
penal, la garantía del juez natural, son una muestra evidente de esa protección
procesal genérica presente en todo nuestro sistema judicial. Tanto es así, que
en el proceso civil, de naturaleza eminentemente privada, se demuestra en
diversos momentos procesales tales como: el de la notificación personal de
la demanda (artículo 1002, numeral 1 del Código Judicial), desarrollando la
garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 32
de la Constitución Nacional y presente en diversos convenios internacio-
nales en materia de derechos humanos, como el artículo 8 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el cual señala:
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacio-
nales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
La protección procesal de los derechos humanos, además de necesitar
la existencia de normas que el administrado pueda invocar ante una eventual
violación de sus derechos ante el tribunal de justicia competente, supone que
43
ello se de en un proceso judicial en donde se desplieguen una serie de garan-

tías que reafirmen la naturaleza misma del derecho que se invoca violado.
De allí, que exista una relación tan estrecha entre la justicia constitucional y
administrativa, en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de
los asociados. Bien decía al respecto José Dolores Moscote que:
Por sus orígenes históricos, por las modalidades positivas que afecta en las
comunidades políticas que la han acogido, la jurisdicción Contenciosa sólo
tiene por objeto la revisión de los Actos Administrativos de las entidades y
funcionarios públicos para ajustarlos a la Ley, si en el ejercicio de sus fun-
ciones o con el pretexto de ejercerlas, la han violado. En otros términos, el
recurso a que la institución sirve es una garantía de carácter general contra
las actuaciones desorbitadas de la administración y su fin es establecer el
imperio de la legalidad, estimulador por sí mismo de la seguridad individual
y social. Ahora bien, lo que constituye un dique contra las irregularidades y
los excesos de las autoridades administrativas, lo que es sólida valla contra
lo arbitrario, discrecional en condiciones políticas normales, sólo puede
conducir a realzar el prestigio de la administración y favorecer el culto del
derecho por el constante hábito de respetarlo (Moscote, 1960, pág. 601).
Visto el rol de la Constitución como piedra angular del proceso, con-
viene un breve análisis acerca del debido proceso legal y su vinculación con
la tutela judicial efectiva.
1. EL DEBIDO PROCESO LEGAL
La doctrina concuerda en que los orígenes del concepto del debido

proceso se remontan a Inglaterra, en el año de 1215 en la garantía que creaba
la Carta Magna del rey Juan sin tierra, conocida como law of the land o ley
de tierras, la cual establecía un procedimiento para juzgar al hombre libre e
imponerle como consecuencia, sanciones de exilio o confiscación de bienes.
Concepto que fuera recogido por el rey Eduardo III de Inglaterra, en la
Carta Magna que expidiera en el año de 1354, esta vez con la expresión due
process of law, que ha sido traducida como debido proceso legal a nuestro
idioma y que estuviera presente en las Constituciones de los Estados Fede-
rales de los Estados Unidos como: Pennsylvania, Maryland, Massachussets
y consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución de Estados
44
Unidos, en 1791 y 1868, que influenciaron los movimientos constitucionales

de América Latina.
Nuestra Constitución en el artículo 32, establece la garantía del debido
proceso:
Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites
legales, ni más de una vez por la misma causa penal, administrativa, policiva
o disciplinaria.
Reynaldo Bustamante Alarcón, define el debido proceso como:

…Un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra
conformado por un conjunto de derechos esenciales… Si alguno de estos
derechos es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la
violación es nulo, en la medida de que así lo indiquen los principios que
rigen la nulidad procesal. Por lo tanto, el proceso justo o debido proceso se
presenta como el derecho fundamental a la justicia a través del proceso y
también del procedimiento, lo cual implica que su acceso, inicio, desarrollo
y conclusión, así como las decisiones que en ellos se emitan sean justos
(Bustamante Alarcón, s/f).
Arturo Hoyos sostiene que:

La función del debido proceso es garantizar la efectividad de los demás
derechos fundamentales, especialmente de los de carácter material que
sean exigibles judicialmente. A la vez, los elementos que integran el debido
proceso, como partes de un derecho fundamental, son exigibles princi-
palmente frente al Estado, pero también frente a la contraparte o ante los
terceros que intervengan en el proceso. Se trata de un derecho fundamental
de carácter instrumental (garantía) que tiene elementos de los derechos de
prestación porque obliga al Estado a asegurar ciertas condiciones en todo
proceso.... (Hoyos, 1993, pág. 42)
La importancia que reviste el derecho al debido proceso es fundamental

en un Estado de derecho, ya que le garantiza al justiciable no solamente el
respeto a los derechos fundamentales, sino que le brinda seguridad jurídica
frente a la administración de justicia. A este respecto, la Corte Constitucional
de Colombia, afirmó que:
45
El acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso, por

la circunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de
aquél, si se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las
garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador
sin que se garantice adecuadamente dicho acceso (Sentencia T-268, 1996).
Todo proceso debe desarrollar, de manera efectiva, el derecho a ser oído

por un tribunal competente previamente establecido, en un juicio público en
donde se garantice a las partes el derecho a la defensa y de manera especial,
el derecho a la prueba, con plenitud tanto en los medios de prueba como en
la valoración de los mismos, sin más limitaciones que las establecidas en la
Constitución y la ley, en aras de obtener de la administración de justicia una
sentencia debidamente motivada y con posibilidades reales de ejecución. Es
de esta manera como el proceso se convierte en una forma de tutela de los
derechos sustanciales.
El debido proceso lleva inserto un valor fundamental para todo Estado
de Derecho y es el valor justicia. Cuando en materia de derechos humanos
hablamos del derecho del hombre a un proceso justo, no nos referimos de
manera exclusiva al cumplimiento de los rituales y trámites procesales que
los códigos indican, sino al desarrollo de un proceso más humano, pertinente
con las necesidades y aspiraciones sociales y sobre todo inspirado en la jus-
ticia, sin que ello suponga el desconocimiento de ningún principio procesal
reconocido en la ley adjetiva. En ese mismo sentido, se apunta Reynaldo
Bustamante Alarcón, cuando dice:
…De nada sirve que se garantice el acceso a un proceso –o a un procedi-
miento– y que su tramitación no sea formalmente irregular, si no se garan-
tiza también –hasta donde sea humana y razonablemente posible– que las
decisiones que se emitan no serán absurdas ni arbitrarias, ni contrarias a los
valores superiores, los derechos fundamentales o los demás bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos; es decir, si no se garantiza también que las
decisiones que se emitan serán objetiva y materialmente justas” (Bustamante
Alarcón, s/f).
El debido proceso adjetivo o procesal, es un derecho complejo integrado

por una serie de derechos fundamentales consagrados en la Constitución que
tutelan los derechos fundamentales del ciudadano, que establece los pasos o el
46
procedimiento a seguir en el desarrollo de un proceso, que son de obligatorio

cumplimiento para todas las partes.
Está integrado por el derecho al proceso y el derecho en el proceso,
mismos que Reynaldo Bustamante Alarcón, define en los siguientes términos:
Por lo tanto, el derecho al proceso no se agota en la simple posibilidad de
acceder a un proceso o procedimiento cualquiera, sino que su contenido exige
que dichos procesos o procedimientos sean justos, para lo cual la tutela que
se brinde a través de ellos debe ser efectiva y diferenciada. Como conse-
cuencia de ello, el contenido de este derecho exige también que se eliminen
y/o prohíban las barreras y las formalidades irrazonables que obstaculizan
el acceso a un proceso o procedimiento…Conforme al derecho en el proceso
todo sujeto de derecho que participe en un proceso o en un procedimiento
cuenta con un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación
y conclusión, incluyendo el respeto por las formas esenciales del procedi-
miento previamente establecido…Si alguno de estos derechos es violado el
acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violación es nulo, en la
medida de que así lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal.
(Bustamante Alarcón, s/f)
Ese derecho al debido proceso adjetivo o procesal, involucra una serie

de garantías para el justiciable como: el derecho a la defensa técnica adecua-
da, el derecho a impugnar las resoluciones judiciales adversas, el derecho a
la prueba y a que la misma sea valorada de forma congruente y razonada,
el derecho a obtener decisiones judiciales en un plazo razonable y que las
mismas sean motivadas de manera lógica y de acuerdo con un análisis de
los elementos fácticos que obran en el proceso confrontados con el derecho
positivo, de manera que tanto las sentencias como las resoluciones judiciales
en general, sean comprensibles para todas las partes en el proceso, sin perder
por ello la técnica jurídica y que el proceso se desarrolle sin dilaciones inde-
bidas; con la consecuente coercibilidad para hacer efectivas las resoluciones
adoptadas. Como vemos pues, un complejo compendio de condiciones que
forman parte del núcleo duro del debido proceso.
El derecho al debido proceso está contemplado como parte del bloque
de la constitucionalidad y de los derechos que son exigibles frente a la
administración de justicia y por ende, frente al Estado, en razón de los
47
preceptos constitucionales y de los convenios internacionales suscritos

por Panamá.
En sentencia de 19 de marzo de 1991, bajo la ponencia del Magistrado Arturo
Hoyos, el Pleno expresó que el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos integra un bloque de constitucionalidad conjuntamente
con el artículo 32 de la Constitución, en cuanto se refiere a la garantía consti-
tucional del debido proceso, con el fin de ampliar un derecho fundamental que
es esencial para el fortalecimiento del Estado de Derecho (Sentencia, 1994).
Hoyos, respecto a los derechos que integran el bloque de constitucio-

nalidad, es de la opinión que:
Únicamente podrían integrar ese bloque algunos derechos civiles y políticos
fundamentales en nuestro Estado de Derecho (Hoyos, 1993, pág. 42).
La Corte Suprema de Justicia de Panamá, ha incluido en el bloque de

constitucionalidad, por vía jurisprudencial, el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en conjunto con el artículo 32 de la Cons-
titución, por extender la protección procesal del debido proceso.
Mediante fallo del 25 de julio de 2001, la Corte Suprema de Justicia
de Panamá, señaló:
...Basándonos en la jurisprudencia transcrita y tomando en cuenta el co-
mentario vertido por el Magistrado Hoyos en su obra, concluimos que
los Convenios o Tratados Internacionales atinentes a ciertos derechos
civiles y políticos (libertad de expresión, de pensamiento, independencia
judicial, debido proceso legal, etc.), podrían integrar el bloque de cons-
titucionalidad.
Por consiguiente, los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (que dicen que todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y que una parte no podrá
invocar normas de su derecho como justificación de incumplimiento de
un tratado, respectivamente) no integran per se el bloque constitucional...
(Sentencia, 1994)
Por lo que, vistos algunos elementos esenciales del debido proceso,

pasaremos al estudio de la tutela judicial efectiva.
48
2. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, CONTENIDO,

LÍMITES Y EFECTOS
La división de poderes que consagra la Constitución Nacional en su

artículo 2, tiene como consecuencia que la función de administrar justicia
es ejercida de manera exclusiva por el Órgano Judicial. Este derecho a la
jurisdicción ha sido definido por José Almagro como:
...Derecho de carácter medial que permite la defensa jurídica de todos los
derechos, mediante un proceso garantizado, de si bien hay un órgano juris-
diccional. (Peces-Barba, 1983, pág. 186)
El derecho a la administración de justicia, también llamado derecho a

la tutela judicial efectiva ha sido definido como:
La posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de
poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de
justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida
protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con
estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena
observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las
leyes (Sentencia C-1083, 2005).
Por su parte, el Tribunal Constitucional Español, mediante sentencia 19

de 1981, estableció que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en
el artículo 24.1 de la Constitución Española, debe ser entendido como aquel
que: “comprende primordialmente el derecho de acceso a la jurisdicción, es
decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en
una decisión judicial.”
Jesús González Pérez afirma que:
El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos

distintos: primero, en el “acceso a la justicia”; segundo, una vez en ella, que
sea posible la defensa y obtener una solución en un plazo razonable, y tercero,
una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos.
Esto es: acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia
(González Pérez, 1984, pág. 39).
49
Comenta Gregorio Peces-Barba que:

El derecho a la jurisdicción supone los siguientes elementos:
1.º Una norma de derecho sustantivo en que se apoye el derecho subjetivo
fundamental...
2.º La potestad de iniciar el proceso, pretendiendo la defensa del derecho
fundamental de que se trate. Esta potestad puede concretarse por acción o
por excepción...
3.º Un procedimiento que organice procesalmente el derecho a la jurisdicción,
con todas las fases probatorias y alegatorias.
4.º Una sentencia que resuelva la pretensión y establezca si ésta es o no
fundada... En la ejecución de la sentencia es fundamental la posibilidad por
parte del tribunal de imponer s resolución y establecer si se repara el derecho
violado (Peces-Barba, 1983, págs. 186-187).
El derecho a la jurisdicción exige el derecho al juez determinado con

anterioridad a la causa (garantía del juez natural), que le imprima al proceso
el trámite que por ley le corresponde sin dilaciones injustificadas, que ejerza
el control de legitimación ad causam y ad processum, que valore en derecho
las pruebas presentadas y motive adecuadamente su sentencia.
Es así como la Corte Constitucional de Colombia, mediante sentencia
de constitucionalidad del año 2013, acerca de la importancia de la tutela
judicial efectiva y sus efectos en el proceso, manifestó:
Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido reconociendo
que el derecho a la administración de justicia no es una garantía abstracta,
sino que tiene efectos y condiciones concretas en los procesos:
(i) El derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el
cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un
proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plan-
tear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus
intereses particulares.
(ii) El derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y
suficiente de mecanismos judiciales –acciones y recursos– para la efectiva
resolución de los conflictos”
50
(iii) Contar con la posibilidad de obtener la prueba necesaria a la fundamen-

tación de las peticiones que se eleven ante el juez.
(iv) El derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con
una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas.
(v) El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos
para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas.
(vi) El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable
sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso. (Sentencia C-279, 2013)
Indudablemente, como bien señala la Corte Constitucional de Colom-

bia, en la Sentencia C-372 de 2011, los límites de la tutela judicial efectiva
se encuentran representados en el respeto a la dignidad humana, la justicia,
la igualdad y la solidaridad:
Estos límites están representados por la prevalencia y el respeto de los valores
y fundamentos de la organización político institucional, tales como la dig-
nidad humana, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la justicia,
la igualdad y el orden justo (Preámbulo art. 1º de la Constitución); en la
primacía de derechos fundamentales de la persona, entre ellos la igualdad,
el debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia (CP
arts. 5, 13, 29 y 229) o el postulado de la buena fe de las actuaciones de los
particulares (CP art. 83) (Sentencia C-372, 2011).
Todo ello sin perder de vista que cualquier derecho necesita de un

desarrollo que, procesalmente hablando, permita fijar las pautas en las que,
dentro del proceso, los administrados podrán hacer valer sus derechos y re-
clamaciones ante el juez de la causa. Esta tarea, en los sistemas positivistas
como los nuestros, se encuentra consagrada en la ley procesal, cuya elabora-
ción corresponde al legislador, en su función de regular los procedimientos
en sede judicial. Cabe preguntarse entonces, acerca de los límites que el
legislador puede imponer al ejercicio de este derecho en sede judicial. De
esto, habla la sentencia C-279 de 2013, ya comentada:
El legislador está ampliamente facultado para regular y fijar en forma exclu-
siva los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, características, formas,
plazos y términos, al igual que deberes y cargas procesales, limitado tan
51
sólo por la razonabilidad y la proporcionalidad de las medidas adoptadas,

en cuanto éstas se encuentran acordes con las garantías constitucionales de
forma que permitan la realización material de los derechos sustanciales…“i) que
atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad
entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los
ciudadanos… que en el caso procesal (…) puede implicar derechos como el
debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos
13, 29 y 229 C.P.)…; iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad en la definición de las formas… y iv) que permita la rea-
lización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho
sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.) (Sentencia C-279, 2013)
En igual sentido, Robert Alexy se asiste de la metáfora del marco,
para indicar los límites que tiene el legislador y señala que el marco, es todo
lo que está ordenado o prohibido; mientras que todo lo que se confía a la
discrecionalidad del legislador, se encuentra dentro del marco. De modo que
el margen de acción del legislador consiste en los límites establecidos en la
Constitución, respetando lo que ella ordena o prohíbe:
La metáfora del marco puede ser precisada entonces de la siguiente manera:
el marco es lo que está ordenado y prohibido. Lo que se confía a la dis-
crecionalidad del Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido,
es aquello que se encuentra en el interior del marco. Así, lo discrecional
define el margen de acción del Legislador. Este margen de acción es de
tipo estructural.
Se podría hablar también de un margen de acción material, que se origina a
partir de la estructura de las normas de la Constitución. Resulta decisivo el
hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez
jurídica en razón de las normas de la Constitución. El margen de acción
estructural consiste entonces en aquello que, en razón de los límites, la
Constitución ordena y prohíbe definitivamente (Alexy, 1993, pág. 21).
Explica Alexy que, en una Constitución, puede decidirse sobre asuntos

fundamentales, en cuyo caso, será un orden fundamental; pero también la
Constitución, puede dejar asuntos abiertos y en ese sentido, será considerado
un orden marco. Según la teoría de los principios, una buena Constitución
debe ser capaz de reunir estos aspectos, en el sentido de que puede prohibir
y ordenar algunas cosas, pero también debe confiar a la discrecionalidad de
52
los poderes públicos, los márgenes de acción. En su opinión, cuando una

Constitución, no ordena y/o prohíbe, se enmarca en el margen de acción
estructural del legislador y, por tanto, éste será libre de actuar. Sin embargo,
tomando siempre en cuenta que las limitaciones impuestas, no impacten
negativamente la efectividad de los recursos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en la
Opinión Consultiva 9/87, la importancia de la existencia de un recurso
efectivo que ampare a los ciudadanos contra las violaciones de sus derechos
reconocidos tanto en la constitución como convencionalmente:
En ese sentido debe subrayarse, que para qué tal recurso exista, no basta
con que esté previsto en la Constitución o la ley con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se
ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario
para remediarla. (Opinión Consultiva OC-9, 1987)
En la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia frente a la

revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95
Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, se sostuvo que el
derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva: “no se entiende
concluido con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones pro-
cesales ante las respectivas instancias judiciales; sino que debe ser efectivo”
(Sentencia C-037, 1996).
Ello es así debido a que el derecho a la jurisdicción no se agota con
la simple posibilidad de recurrir a los tribunales de justicia en busca de la
protección de los derechos humanos y el restablecimiento del orden jurídico
violado, sino que requiere de una serie de condiciones que deben estar pre-
sentes al administrar justicia, tales como: la unidad jurisdiccional que implica
que la función de administrar justicia corresponde de manera exclusiva al
Órgano Judicial y que este Órgano Judicial ostente la potestad única de juz-
gamiento de las causas llevadas a su conocimiento, así como que se tenga
la posibilidad de resolver el conflicto de manera definitiva; es decir, que se
convierta en cosa juzgada.
Adicionalmente, se requiere que este órgano jurisdiccional actúe con
total independencia del resto de los órganos del Estado, a fin de que pueda
imponer criterios propios e inclusive, decisiones adversas al poder estatal.
53
En el tema de la independencia de los jueces, cobra vital importancia

la forma de escogencia o nombramiento del juez, y una vez en funciones
se requiere, para garantizar la independencia e imparcialidad del juzgador,
su inamovilidad y autonomía a la hora de tomar decisiones. Sin dejar de
considerar que las condiciones del órgano jurisdiccional (estabilidad en el
cargo, presupuesto, volumen de procesos) así como el elemento psicoló-
gico, valores del juez y conocimientos especiales en materia de derechos
humanos, son determinantes para lograr una decisión pertinente con la
naturaleza misma de estos derechos.
Otro elemento importante de la tutela judicial efectiva, lo constituye
la duración razonable del proceso. Osvaldo Alfredo Gozaíni afirma que tan
importante es la duración adecuada del proceso que la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha establecido que todo proceso debe cum-
plirse en un lapso razonable y tomando en consideración aspectos tales como:
...a) la complejidad del asunto, b) el comportamiento procesal de las partes,
c) el exceso de trabajo que posiblemente tuviera el órgano jurisdiccional, d) la
carga burocrática de los magistrados encargados de resolver el problema y
e) las consecuencias que la demora ocasiona a los litigantes”. (Sentencias de
6 de mayo de 1981 y 13 de julio de 1983) (Gozaíni, 1995, pág. 167).
Ello se comprende pues son los tribunales los que administran el

proceso y, por lo tanto, al brindar este servicio público, definen el conteni-
do, límites y alcances de los derechos fundamentales. De allí, que la inter-
pretación sea un elemento clave a la hora de considerar que un recurso es
efectivo, puesto que toda interpretación que se haga dentro del proceso debe
fundamentarse en el respeto a la dignidad humana y principio pro homine
e indudablemente a una concepción que atiende a la fuerza normativa de la
Constitución; solo así podremos asegurar la efectividad de los derechos en
sede judicial. Gustavo Zagrebelsky explica que esta tendencia a considerar la
Constitución en clave normativa1 y con una perspectiva amplia, que incluye
1
Así mismo, Idem, p. 82, señala que: “Ante esta realidad, la Constitución se define como una norma
sobre aplicación de normas, un sistema amplio de articulación normativa, mientras que su carácter
supremo se manifiesta en la posibilidad de fijar la habilitación de esa recepción y aplicación de
distintos ordenamientos. Aún más. Podríamos afirmar que los tratados internacionales incorporados
54
los tratados de derechos humanos y los mecanismos de protección contem-

plados en estos tratados y, además, una integración de la jurisprudencia
extranjera, en el sentido de que viene a complementar y sirve de marco de
referencia discursiva y comparativa, para el intérprete constitucional.
Por lo que la tendencia, en materia de derecho constitucional nuevo o
neoconstitucionalismo, reclama la incorporación de los tratados de derechos
humanos al ordenamiento interno de los Estados democráticos, de forma
tal que formen un patrimonio jurídico común, cuya base sea el principio
pro homine, ya que los sistemas regionales de protección de los derechos
fundamentales, en términos de autorizada doctrina:
Posibilitan una integración continental de tipo constitucional en la materia,
como ha ocurrido en Europa bajo el auspicio del CEDH… en virtud del
objeto y fin del instrumento que no es otro que la protección los derechos
de las personas, ratione materiae, los tratados sobre derechos humanos
al incorporarse al orden jurídico interno ostentan una vinculación de
tipo constitucional con el mismo, y con independencia de su ubicación
jerárquica en el sistema de fuentes del derecho. Se trata de normas que
impactan directamente en el tratamiento de los derechos fundamentales
previstos en el ordenamiento constitucional. Si de alguna manera, la
ampliación de la experiencia normativa de la Constitución puede presen-
tarse en diversas materias por virtud de la incorporación de los tratados,
de forma categórica se realiza en los derechos fundamentales (Caballero
Ochoa, 2006, pág. 91).
En ese sentido, los jueces deben buscar en el proceso, la interpretación

que mayor favorezca la tutela judicial efectiva y en ello, cobra un rol impor-
tante el principio favor actionis o pro actione:
en el orden interno de alguna manera complementan la experiencia normativa del Texto Fundamental,
lo que se soporta, desde luego, en el consentimiento soberano del Estado para vincularse en los
términos expresados en los propios instrumentos. En esta tesitura, me parece que la apreciación
de los operadores jurídicos sobre estos conjuntos de normas y la labor propiamente interpretativa,
no puede seguir descansando en el criterio jerárquico por cuanto no se trata de normas producidas
directamente por la Constitución, aunque necesariamente ameriten su conformidad con la misma
como criterio de identidad. La vinculación con el orden jurídico interno se presenta en un modelo
de ordenamientos diferenciados de origen cuya vinculación se produce mediante la incorporación
del tratado y su aplicación…” (Gozaíni, 1995).
55
El principio pro actione puede formularse como aquel que impide interrum-
pir el desarrollo normal de la acción ejercitada, si no es en base a una causa
expresamente prevista por la Ley e interpretada en el sentido más favorable
a su desarrollo normal hasta el fin y que obliga a resolver un litigio de una
vez y por todas, si cabe hacerlo. O dicho de otra forma, de acuerdo con este
principio, no se debe cerrarse al ciudadano la vía para el ejercicio de un
derecho si una interpretación lógica de la norma permite otras alternativas.
Es prioritario, por tanto, para el principio pro actione, en aras a la efectividad,
facilitar el acceso del ciudadano al final de la tutela judicial, por encima de
otras consideraciones que, en principio, han de supeditarse a él.
(....) .... los Jueces y Tribunales han de aplicar e interpretar la regulación del
recurso en la forma más favorable a su admisión.
Existiendo recurso, el acceso al mismo y el derecho a su resolución, se rigen
por los mismos principios que el derecho de acceso al proceso, del que es
continuación (Chamorro Bernal, 1994, pág. 314).
La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema

de Justicia de Panamá, en sentencia de 13 de abril de 2007, señaló:
El acceso a la tutela judicial y la garantía del debido proceso son nociones
fundamentales que deben presidir la interpretación de las normas procesa-
les, favoreciendo los criterios que respaldan su observancia, y desechando
aquellos que niegan tal posibilidad sobre la precaria base de afirmar que si
no existe norma expresa que autorice el recurso, ello quiere significar que
tal recurso no es jurídicamente factible.
La interpretación que mayor favorezca el acceso a la tutela judicial es la que
debe prevalecer al momento de dilucidar si una decisión admite o no una
impugnación, máxime, como en este caso, que no existe una norma legal
que establezca que la decisión que resuelve sobre la Suspensión Provisional
es irrecurrible.
Sólo es posible lograr la tutela judicial efectiva de los ciudadanos,

cuando los jueces atendiendo al llamado de justicia, son capaces de realizar
interpretaciones en favor de los administrados y de asignarles a las leyes,
su significado de acuerdo con los valores que éstas quisieron proteger al
momento de su elaboración. Por lo que me parece pertinente comentar,
56
una jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de

la Corte Suprema de Justicia de Panamá, fechada 10 de marzo de 2015, en
donde se interpone una demanda de Plena Jurisdicción, tratando de revocar
la destitución de una funcionaria, que no estaba amparada por la ley de
Carrera judicial, siendo ésta de libre remoción. En el caso que nos ocupa, el
expediente administrativo, hacía referencia a que la trabajadora era el sustento
de su madre, que padecía diabetes mellitus tipo 2 e hipertensión arterial, la
cual es una enfermedad crónica progresiva degenerativa, que afecta la salud
de su señora madre, misma que era dependiente de esta trabajadora y por
lo tanto, el argumento de la actora ligaba el despido con la Ley 59 de 2005,
que adopta norma para la protección laboral de las personas con enferme-
dades crónicas, o degenerativas que produzcan discapacidad laboral de tipo
permanente o transitoria.
A pesar de que la Procuraduría General de la Administración en re-
presentación del Estado en su vista 457 de 10 de septiembre de 2012, solicitó
que se declarara legal la Resolución Administrativa 024 de 3 de enero de
2012, emitida por el Administrador General de la Autoridad Nacional de
Administración de Tierras, debido a que la Procuraduría en su momento,
interpretó que la funcionaria no estaba amparada por la ley de carrera judicial,
siendo de libre remoción, así como tampoco le abrigaba el fuero al amparo
de la Ley 59 2005, puesto que la trabajadora no era persona con discapacidad
o enfermedad crónica o degenerativa y por lo tanto, la ley sólo amparaba a
los trabajadores en esa condición se encontraban y no, a sus dependientes.
Al estricto criterio de la ley, el despido de la funcionaria parece legal.
Sin embargo, a pesar de los señalamientos esbozados por la Procuraduría
de la Administración, la Corte Suprema de Justicia de Panamá, analiza el
caso y reconoce que, en primera instancia, la jurisprudencia constante de
la Corte ha sido la de señalar de manera reiterada, que cualquier servidor
público está sujeto a remoción discrecional de la autoridad nominadora, a
menos que esté amparado por una ley especial o por la carrera administra-
tiva. Lo cual no sucedía en este caso. Sin embargo, la Corte aplicando la
tutela judicial efectiva y cumpliendo con las obligaciones convencionales
que asume el Estado panameño, a través de la suscripción de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue incorporada
a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley 25 de 2007 y entendiendo
57
que a través de este despido, se dejaba en la indefensión a una persona con

discapacidad, ordena el reintegro de la funcionaria despedida al cargo, no sin
antes integrar a su interpretación, las obligaciones asumidas por el Estado
panameño en materia de protección de las personas con discapacidad y
la necesidad que se tiene de contar con un recurso efectivo que tutele los
derechos fundamentales de las personas. En esa línea de pensamiento, el
tribunal de la causa manifiesta lo siguiente:
Dentro del marco de nuestra competencia, es posible establecer que la justicia
administrativa es un medio jurídico que somete a la revisión de la autoridad
o de la jurisdicción contencioso administrativa, la actividad de las diferen-
tes entidades gubernamentales o estatales, y es a través de dicha revisión o
control que es posible la anulación del acto administrativo que adolece de
ilegalidades y que a su vez conlleva una afectación a los intereses de parti-
culares, del ordenamiento jurídico general o el propio desconocimiento de
ciertos derechos.
Es decir, que el objeto del proceso contencioso administrativo no puede
ser tomado como una forma contradictoria a la voluntad autónoma de
la entidad administrativa, por el contrario, debe ser considerado desde la
perspectiva de un tribunal independiente que debe ejercer el control
de la actividad administrativa a fin de que esta evite actuar lesivamente
contra los administrados.
Refiriéndonos al caso específico, del adulto con discapacidad, del cual la ex
funcionaria y demandante es hija, como parte del grupo de administrados
resulta directamente afectado en este caso por la medida adoptada mediante el
acto impugnado, puesto que al ejercer su facultad discrecional, el nominador
no tomó en cuenta la particularidad de su condición de hija de un adulto en
condiciones de discapacidad, y por tanto amparado por las normas legales
que se han considerado infringidas, siendo éstas los artículos 5 de la Ley
42 de 27 de agosto de 1999 y el artículo 2 de la Ley 59 de 28 de diciembre
de 2005, los cuales hacen énfasis a dar prioridad al desarrollo integral de la
población con discapacidad.
La Sala considera necesario señalar que, dentro del marco de la legalidad,
que el acto impugnado ha sido emitido sin tomar en cuenta la regulación que
en materia de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad
adoptado el Estado Panameño y que obligan a las diferentes instituciones
58
a considerar las mismas, al momento de tomar medidas como las que han
sido aplicadas en este caso.
Esta es una política de Estado que cuenta con la reglamentación legal para
procurar su cumplimiento, por lo que es deber de los entes gubernamentales y
de quienes ejercemos el control de su actividad, llamar a la observación de las
mismas, tal y como lo exige el caso en estudio donde la demandante ha ejer-
cido su derecho a utilizar los recursos legalmente establecidos y las normas
en el campo del derecho que le son aplicables que a la vez contemplan un
derecho particular que se ve afectado por el acto administrativo impugnado.
Por último, es oportuno manifestar que este Tribunal reconoce no sólo el
derecho a la Tutela Jurídica Efectiva desde un propósito garantista del libre
acceso a la jurisdicción, sino que además es del criterio que la aplicación del
mismo debe estar sujeta al objetivo de emitir un pronunciamiento de fondo
sobre la pretensión que esté fundada en nuestras fuentes de derecho (como
viene a constituirse la propia ley).
Este caso es una muestra de los muchos que existen y ejemplifican

como para lograr la efectividad de los derechos, se necesita de una verdade-
ra voluntad de protección, de parte de los jueces que administran justicia y
de integrar una interpretación conforme no solamente con la protección del
individuo y de su dignidad, sino que también haga efectiva la materialización
de los derechos sustanciales.
CONCLUSIONES
Hablar de la tutela judicial efectiva en un tema altamente complejo

en sociedades pluralistas como las nuestras, en donde reinan las grandes
desigualdades sociales, culturales, políticas y económicas.
No se puede hablar de la tutela judicial efectiva divorciándola del debido
proceso, puesto que las condiciones de acceso están ligadas a la protección
de los derechos fundamentales y sustanciales dentro de la realización de los
distintos trámites que se requieren a lo interno de los procesos.
La tutela judicial efectiva, tiene un componente importante de justi-
cia, un compromiso que asumen los Estados al brindar el servicio público
de legislar, pero también de administrar justicia en atención al principio de
59
igualdad de las partes ante la ley. Es necesario reiterar que la tutela judicial
efectiva, no se cumple con la mera posibilidad de acceso a los tribunales, hay
un elemento muy importante que se engloba dentro de ella y es precisamente,
la argumentación que ejerce el juez al momento de explicar las razones por
las cuales arriba a una determinada decisión dentro del proceso. No podemos
concluir estas líneas sin antes puntualizar que existen tres aspectos claves
que restan por abordar en futuras ocasiones en cuanto a la tutela judicial
efectiva, como sería el de la motivación adecuada de las decisiones judicia-
les, la duración en tiempo razonable de los procesos y la efectividad de las
sentencias que dictan los tribunales, lo cual en nuestros países sigue siendo
un verdadero desafío.
Finalizo esta reflexión, tratando de haber cumplido con el cometido solici-
tado por la Universidad Libre de Cúcuta y agradeciendo su gentil invitación
para abordar temas de actualidad procesal, en los encuentros que realizan
cada año.
Indudablemente los momentos turbulentos que vivimos por la pandemia del
coronavirus, generan un halo de pesimismo, desasosiego y en cierta medida
de desesperanza, que hacen que cierre este artículo con una profunda tris-
teza, por todos los que han partido de prisa por el virus, por los que lo han
perdido todo, incluso la esperanza; pero como bien diría el Papa Francisco
en su bendición Urbi et Orbi, los cristianos tenemos que aprender a confiar
en que Dios, nuestro padre vela por nosotros.
Con la fe puesta en Dios, le pido su misericordia y el fin de esta pandemia
que aqueja el mundo. Esperamos que podamos realizar este encuentro y la
llegada de días mejores para la humanidad.
Santiago de Veraguas, 27 de marzo de 2020.
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61
Sentencia C-037. (5 de febrero de 1996). Corte Constitucional. Sala Plena.

M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá D.C., Colombia. Obtenido de
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Sentencia C-1083. (24 de octubre de 2005). Corte Constitucional. Sala Plena.
M.P.: Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., Colombia: Referencia:
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cia: expediente D-9324. Obtenido de https://www.corteconstitucional.
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M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., Colombia: Refe-
rencia.: Expediente D-8274. Obtenido de https://www.corteconstitu-
cional.gov.co/relatoria/2011/C-372-11.htm
Sentencia T-268. (18 de junio de 1996). Corte Constitucional. Sala Segunda
de Revisión. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C., Colom-
bia: Referencia: Expediente No. T- 91483. Obtenido de https://www.
62
Corte Penal Internacional: oportunidad versus necesidad
CORTE PENAL INTERNACIONAL:

OPORTUNIDAD VERSUS NECESIDAD*
International Criminal Court: opportunity versus necessity
Luis Andrés Cucarella-Galiana**
SUMARIO: Introducción. - 1. Principio de unidad de Juris-

dicción y CPI. -1.2 Jurisdicciones especiales y especializa-
ción judicial. - 2. Principio de unidad de Jurisdicción y CPI.
- 2.1. Jurisdicciones especiales y especialización judicial.
- 2.2 Titularidad de la Jurisdicción. - 2.2.1. En el ámbito
interno. - 3. Principio del juez legal o predeterminado. - 3.1. Ins-
trumentos jurídicos utilizados para la creación de tribunales
internacionales. - 3.1.1. Creación en virtud de un tratado. - 3.1.2
La Corte Penal Internacional (CPI). - 3.1.3. Creación en virtud
de resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. -
4. Principios de actuación de la CPI. - 4.1. Competencia. - 4.1.1.
Desde un punto de vista objetivo. - 4.1.2. Carácter complemen-
tario. - 4.2 Legalidad, necesidad y oportunidad criminal. - 4.2.1.
Tipificación delictiva. -4.2.2 Oportunidad criminal.
RESUMEN:
Análisis de los principios procesales que insertan el enjuiciamiento penal inter-

nacional en el ámbito de las Jurisdicciones internas, así como los instrumentos
*
investigación con número de referencia RTI2018-095424-B-I00: “La justicia penal ante los retos
de la eficiencia, la seguridad y las garantías procesales, en especial la instrucción y las técnicas de
simplificación del enjuiciamiento de los delitos”. Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades
del Gobierno de España.
**
Doctor en Derecho, Università degli Studi di Bologna (Italia) y por la Universidad de Valencia (Espa-
ña). Profesor Catedrático de Derecho Procesal, Departamento de Derecho Administrativo y Procesal,
Facultad de Derecho. Universitat de València, España. Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal y de la Asociación Española de Profesores de Derecho Procesal. Vicepresidente
para Europa de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
Correo electrónico: luis.a.cucarella@uv.es
rh=0001676440
63
Luis Andrés Cucarella Galiana
procesales utilizados para la creación de tribunales penales internacionales. Se

analiza la vigencia de los principios de necesidad y oportunidad en el enjuiciamiento
criminal internacional.
Palabras Clave:
Corte Penal Internacional. Proceso penal. Oportunidad criminal. Tribunales in-
ternacionales.
ABSTRACT:
An analysis of the procedural principles that underlie international criminal prose-

cution in the field of domestic jurisdictions, as well as the procedural instruments
used for the establishment of international criminal courts. This paper analyses
the validity of the principles of necessity and discretionary prosecution principle
in the international criminal prosecution.
Key words:
International Criminal Court. Criminal prosecution. Discretionary prosecution.

International Courts.
INTRODUCCIÓN
En la presente ponencia pretendemos analizar dos aspectos básicos

relacionados con el enjuiciamiento internacional de crímenes de guerra,
contra la humanidad, de agresión y genocidio. Para ello vamos a prestar
atención a cómo se inserta la Jurisdicción de la Corte Penal Internacional
(CPI) en la articulación constitucional del Poder Judicial en España. En
este sentido, es preciso que analicemos los principios sobre la base de
los cuales se estructura ese poder del Estado en el ordenamiento jurídico
español, sobre todo, en lo relacionado con la proclamación constitucional
del principio de unidad de Jurisdicción y juez legal o predeterminado. En
ese contexto, analizaremos los mecanismos jurídicos a través de los cuales
se han creado los tribunales internacionales y, en definitiva, el que permitió
el nacimiento de la CPI.
Una vez realizado dicho estudio, la atención del presente documento
estará dirigida a identificar en qué medida es posible que el principio de
64
oportunidad pueda condicionar la persecución internacional de los delitos

mencionados arriba.
1. PRINCIPIO DE UNIDAD DE JURISDICCIÓN Y CPI.
El artículo 117.5 de la Constitución española (CE) indica que “el

principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcio-
namiento de los Tribunales”1. La introducción de este principio en la CE
puede comprenderse si atendemos a razones históricas, sobre todo, dada la
situación inmediatamente anterior al año 1978 (Fairén Guillén, 1971)2. Con
su proclamación, se aspiraba a garantizar la independencia judicial, limi-
tando la libertad del legislador ordinario a la hora de configurar los órganos
jurisdiccionales. Por un lado, la CE excluye la posible creación de jurisdic-
ciones especiales distintas a las admitidas expresamente en la CE. Por otro,
y dentro de la Jurisdicción ordinaria, se impone al legislador la obligación
de que todos los jueces y magistrados integrantes de estos órganos, tengan
un mismo estatuto jurídico y que estén sometidos al gobierno del Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ)3. Es decir, con la proclamación de este
principio pretenden unificarse las garantías de la independencia judicial en
los órganos que forman parte del Poder Judicial.
1.1. Jurisdicciones especiales y especialización judicial.

Con el objeto de facilitar la comprensión de lo que estamos sosteniendo,
brevemente nos gustaría desarrollar las dos consideraciones introductorias
que acabamos de exponer.
Por un lado, como hemos indicado, la proclamación del principio
de unidad jurisdiccional impide la creación de jurisdicciones especiales al
1
Sobre este principio de la Jurisdicción: (Ortells Ramos, 2009, págs. 87-95).
2
También puede consultarse: (Montero Aroca, 1981).
3
El art. 117.1 CE proclama que “la justicia emana del Pueblo y administra en nombre del Rey por
Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y
sometidos únicamente al imperio de la ley”.
Por su parte, el art. 122.2 CE dispone que “el Consejo General del Poder Judicial es el órgano de
gobierno del mismo (…)”.
65
margen de las que tienen reconocimiento constitucional. Dichas jurisdiccio-

nes en España son:
a) La Jurisdicción Constitucional, atribuida al Tribunal Constitucional
(Título IX CE, arts. 159-165), regulado en la Ley Orgánica (Ley
Orgánica 2, 1979). Este Tribunal es el intérprete supremo de la CE,
controla la constitucionalidad de las leyes y garantiza el respeto a
los derechos fundamentales4.
b) La Jurisdicción contable, atribuida al Tribunal de Cuentas (art. 136
CE), que se constituye como el órgano fiscalizador de las cuentas y
de la gestión económica del Estado y del sector público. Este órgano
se encuentra regulado en la LO 2/1982, 12 mayo, del Tribunal de
Cuentas5.
c) La Jurisdicción Militar (art. 117.5 CE). Esta jurisdicción especial
está regulada en la LO 4/1987, 15 julio, de la Competencia y Orga-
nización de la Jurisdicción Militar. La competencia de estos tribu-
nales se limita al ámbito estrictamente castrense y a los supuestos
de estado de sitio6.
d) El Tribunal del Jurado (art. 125 CE), desarrollado por la LO 5/1995,
de 22 de mayo. Como indica la CE, el jurado queda limitado al
enjuiciamiento penal de aquellos delitos que la ley determine7.
e) Los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125 CE), en
concreto, el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia8 (art.
19.3 LO 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y el Consejo
de los Hombres Buenos de Murcia, conforme a la modificación del
artículo 19 LOPJ operada por la LO 13/1999, de 14 de mayo9.

4
Sobre la misma, consultar (Diaz Revorio, 2009); (Cucarella Galiana, 2012).

5
Sobre este Tribunal, consultar (De Vega Bladez, 1999); (Medina, 2003).

6
Sobre esta Jurisdicción, consultar (Doig Díaz, 2003).

7
Sobre este tribunal, consultar (Gimeno Sendra, 1995); (Pérez Cruz, 1996)

8
Sobre este tribunal, consultar (Cucarella Galiana, 2014); (Fairén Guillén, 1975); (Fairén Guillén,
1988); (Mascarell Navarro, 1997); (Mascarell Navarro, 2010).

9
Sobre la vigencia del principio de unidad de Jurisdicción y el Tribunal de las Aguas: (Fairén Guillen,
1978).
66
La segunda consideración realizada anteriormente y que debemos

tener en cuenta es la necesidad de que todos los integrantes del poder judicial
tengan un mismo estatuto jurídico y estén sometidos al gobierno del CGPJ.
Al respecto, queremos añadir que respetando estas exigencias, el legislador
ordinario goza de libertad para la configuración legislativa del poder judicial
en España10. Que la Jurisdicción sea única, no es incompatible con la exis-
tencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales. No obstante, a todos
ellos se les atribuye la potestad jurisdiccional por igual. La existencia de los
límites apuntados en cuanto a la configuración de la Jurisdicción ordinaria no
excluye que el legislador, respetándolos, goce de libertad para fijar la estructura
de la organización judicial, estableciendo qué órganos son unipersonales o
colegiados, y cuáles se adscriben a uno u otro orden jurisdiccional (Ortells
Ramos, 2009, pág. 91). Si la Jurisdicción es indivisible, sí puede dividirse el
ámbito en el que ésta se desarrolla, ya sea por la materia, o por el territorio. En
definitiva, el principio de unidad jurisdiccional no excluye la especialización
de los juzgados y tribunales (Ortells Ramos, 2009, pág. 91). Al respecto, por
ejemplo, podemos citar la existencia en España de los Juzgados de lo Mercantil
(Picó I Junoy, 2004) o de Violencia sobre la Mujer (Pillado González, 2007).
1.2. Titularidad de la Jurisdicción.

1.2.1. En el ámbito interno.
Por otro lado, tenemos que añadir que la configuración del Estado
español como un Estado autonómico y la proclamación constitucional del
principio de unidad jurisdiccional nos lleva a detenernos en una serie de
consideraciones que consideramos de interés.
Ya se ha señalado que el legislador ordinario tiene libertad para organi-
zar el Poder Judicial, siempre y cuando no cree jurisdicciones especiales. Así,
dentro de la Jurisdicción ordinaria, puede crear los órganos que considere, ya
sean colegiados o unipersonales, y puede adscribirlos al orden jurisdiccional
que quiera. Sin embargo, el artículo 152.1 CE, en la medida en que exige que
un Tribunal Superior de Justicia culmine la organización judicial en el ámbito
10
Véase al respecto: (Ortells Ramos, 2009).
67
territorial de una Comunidad Autónoma, impone una exigencia al legislador

ordinario que no puede eludir (Riverón Palenzuela, 1996, págs. 179-250).
Pero, por otro lado, la proclamación constitucional del principio de unidad
jurisdiccional también repercute en la determinación de la titularidad de la
Jurisdicción, siendo el Estado y no las Comunidades Autónomas (CCAA).
En este contexto, debe ubicarse el artículo 149.1. 5ª CE que atribuye al
Estado la competencia exclusiva en materia de “Administración de Justicia”.
La delimitación de lo que forma parte del núcleo esencial de la Administración
de Justicia ha de venir de la mano de la LOPJ, de modo que en ningún caso
pueda atribuirse a las CCAA. Así, esta ley debe deslindar las competencias
entre el CGPJ y el poder ejecutivo, de modo que las CCAA solamente pueden
asumir las competencias atribuidas a éste, en concreto, la “administración
de la Administración de Justicia”.
1.2.2. En el ámbito internacional: unidad de Jurisdicción y CPI.

Del artículo 1.2 CE se deduce que “ningún poder fuera del Estado
puede configurar una Jurisdicción que tenga eficacia en el ámbito de la so-
beranía española” (Ortells Ramos, 2009, pág. 88). Ahora bien, nada impide
que al amparo del artículo 93 CE pueda celebrarse un tratado internacional
que “atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencia derivadas de la Constitución”.
Al amparo de estas disposiciones normativas se ha reconocido ju-
risdicción en España a determinados órganos supraestatales. Así ocurre,
por ejemplo, con el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No
obstante, en el caso que nos ocupa, es interesante señalar que España aprobó
la LO 6/2000, de 4 de octubre, con la que se autorizaba la ratificación del
Estatuto de la CPI. El Instrumento de Ratificación del Estatuto de la Corte
fue publicado en el Boletín Oficial el Estado el 27 de mayo de 200211.
11
En el apartado V de la Exposición de Motivos de la LO 6/2000, de 4 de octubre, de ratificación por
España del Estatuto de la CPI, se indica que “el concurso activo en la creación de la Corte Penal
Internacional es, así, una oportunidad histórica para reiterar la firme convicción de que la dignidad
de la persona y los derechos inalienables que le son inherentes constituyen el único fundamento
posible de la convivencia en cualesquiera estructuras políticas, estatales o internacionales”.
68
2. PRINCIPIO DEL JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO.
La constitucionalización de este principio se prevé en tres preceptos12.

Por un lado, el artículo 24.2 CE dispone que “todos tienen derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley”13. Por su parte, el artículo 117.3 CE
indica que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional (…) corresponde ex-
clusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes según
las normas de competencia (…) que las mismas establezcan”, añadiendo, el
apartado 6, que “se prohíben los tribunales de excepción”.
Como ha subrayado la doctrina, el principio del juez legal presenta una
doble manifestación. Así, por un lado, “es un principio constitucionalmente
formulado que proyecta su influencia sobre la organización de tribunales y
atribución de competencia a los mismos” (Ortells Ramos, 2009, pág. 101),
pero por otro, es un derecho fundamental de toda persona.
No vamos a entrar a analizar todas las implicaciones derivadas de la
vigencia de este principio. No obstante, queremos detenernos en el análisis
de la que consideramos más interesante relacionada con la existencia de la
CPI. En concreto, nos referimos a la necesidad de que los órganos jurisdic-
cionales preexistan al asunto que van a juzgar14, pues se excluye la creación
de órganos jurisdiccionales ad hoc15.
2.1. Instrumentos jurídicos utilizados para la creación

de tribunales internacionales
Si prestamos atención a los antecedentes históricos que acabaron propi-
ciando que naciera la CPI podemos destacar que se han utilizado básicamente
12
Sobre este principio consultar: (Garberí Llobregat, 1996).
13
Al respecto, Bonet Navarro afirma que el principio del juez legal “impone que cada ciudadano sepa
en cada momento qué órgano jurisdiccional está llamado a juzgarlo en relación con cada asunto,
con sólo leer las normas que establecen la competencia de los tribunales” (Bonet Navarro, 1981,
pág. 106).
Véase: (Gimeno Sendra, 1998); (Palacio Sánchez-Izquierdo, 1999).
14
15
En concreto, Ortells Ramos, afirma que un tribunal de excepción implica “la creación de tribunales
ad hoc o ad personam, con atribución a los mismo de competencia para enjuiciar una ocaso o a una
persona, a pesar de que tal competencia ya correspondía a algún tribunal en virtud de un régimen
preestablecido” (Ortells Ramos, 2009, pág. 104).
69
dos mecanismos para la creación de tribunales penales internacionales. Por

un lado, se hecho uso del mecanismo del tratado internacional y por el otro,
se han adoptado por decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
La CPI como vamos a poner de manifiesto más adelante, nace fruto de la
firma y ratificación de un tratado internacional. Hay que señalar que el tribunal
que se constituyó tras el fin de la segunda guerra mundial para el enjuiciamiento
de los crímenes de guerra y contra la humanidad en Núremberg, también
nació fruto de un tratado. Sin embargo, las diferencias son evidentes. A ellas
vamos a prestar atención a continuación. No obstante, para seguir un orden
lógico, en primer lugar nos referiremos al caso del Tribunal de Núremberg
y posteriormente, a la CPI. Después analizaremos los supuestos en que el
tribunal penal internacional se ha constituido a través de otro mecanismo.
Nos referimos a los casos de creación de tribunales penales internacionales
en virtud de decisión adoptada por el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas al amparo del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.
2.1.1. Creación en virtud de un tratado.

Tribunal penal militar internacional de Núremberg:
El primer supuesto al que nos queremos referir es el caso del Tribu-
nal penal internacional creado tras el fin de la segunda guerra mundial, en
Núremberg.
El 8 de agosto de 1945, las potencias vencedoras firmaron el Acuerdo
para el enjuiciamiento de los criminales de guerra alemanes, de igual modo
que definieron los delitos que serían competencia de dicho tribunal: crímenes
de guerra, contra la paz y contra la humanidad (Urios Moliner, 2003, pág. 33).
Así, el artículo 1° del Estatuto del Tribunal disponía que “de confor-
midad con el Acuerdo firmado el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno
de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República
Francesa, el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se creará
un Tribunal Militar Internacional (de aquí en adelante “el Tribunal”) para,
aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los
principales criminales de guerra del Eje Europeo” (Estatuto del Tribunal
Militar de Nuremberg, 1945).
70
El Tribunal estuvo integrado por cuatro jueces, designados por cada

uno de los países vencedores (art. 2 del Estatuto). Por su parte, en el artículo
6 se concretó cuál era la competencia de dicho Tribunal: enjuiciamiento de
crímenes de guerra16, contra la paz17 y la humanidad18. Si bien es cierto que se
trató de la primera experiencia de un tribunal penal internacional, y se hizo
en virtud de Acuerdo internacional, y sin duda, supuso un paso adelante, no
puede dejar de estar exento de críticas.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que dicho Acuerdo interna-
cional tuvo un ámbito subjetivo muy limitado. Solamente participaron las
potencias vencedoras y fue una imposición de éstas al Estado vencido. Se
trataba, en este caso, de un tribunal militar. Es importante que destaquemos
esta nota, en la medida en que el Acuerdo o tratado de creación de la CPI
tuvo un mayor consenso internacional, marcando claramente las diferencias
con el de creación del Tribunal penal internacional de Núremberg.
En segundo lugar, no hay que dejar pasar por alto que nos encontra-
mos ante un tribunal creado ex post facto, por las potencias vencedoras para
juzgar a la vencida. Las garantías de predeterminación y de independencia
del tribunal no resultaron debidamente garantizadas. Fue un tribunal de
vencedores, para juzgar actos de los vencidos, sin que entrara en el ámbito
de competencia de este, las violaciones o crímenes cometidos por los ven-
cedores (Urios Moliner, 2003, pág. 35).
16
El art. 6 del Estatuto de creación del Tribunal define dichos delitos de la siguiente manera: “A
saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato,
los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación
con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a
prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos
o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la
necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes”.
17
El art. 6 del Estatuto de creación del Tribunal define dichos delitos de la siguiente manera: “A
saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una
violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en
una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados”.
18
El art. 6 del Estatuto de creación del Tribunal define dichos delitos de la siguiente manera: “A saber,
el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra
población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos político, raciales o
religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los
mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”.
71
Por otro lado, en tercer lugar, tampoco garantizó adecuadamente el

respeto al principio de legalidad penal, en la medida, por ejemplo, procedió a
tipificar unas conductas delictivas, como los crímenes contra la humanidad,
para que el tribunal pudiera condenar por dichas conductas (Urios Moliner,
2003, pág. 35).
Esta experiencia fue tomada como referente para constituir el Tribu-
nal Militar Internacional de Tokio en 1946. No obstante, en vez de crearse
mediante tratado internacional como el de Núremberg, se creó por orden
ejecutiva del general MacArthur de los Estados Unidos de Norteamérica
(EE. UU.) (Urios Moliner, 2003, pág. 35). Juzgó sobre los mismos crímenes
que el tribunal de Núremberg, si bien, su composición fue más amplia. En
concreto, estuvo integrado por “jueces nacionales de los once Estados que
habían sufrido la agresión japonesa” (Urios Moliner, 2003, pág. 35).
2.1.2. La Corte Penal Internacional (CPI).

Entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, tuvo lugar en la ciudad
de Roma, una conferencia diplomática de plenipotenciarios de Naciones
Unidas, en la que se discutió sobre la instauración de un Tribunal permanente
internacional, llamado a juzgar los crímenes más graves de trascendencia
internacional19.
El Proyecto de Estatuto para la CPI finalmente fue sometido a votación
secreta el día 17 de julio20. Se aprobó por un total de 120 votos a favor, 21
abstenciones y 7 votos en contra. Si atendemos al resultado final, desde un
punto de vista cuantitativo, puede decirse que el resultado de la votación fue
realmente un éxito. En concreto, 120 votos a favor, frente a 7 en contra, lo
evidencian. Sin embargo, no puede pasarse por alto un dato cualitativo de
19
Sobre los trabajos relativos a la Conferencia de Roma que condujo a la aprobación del Estatuto de la
Corte: (Urios Moliner, 2003, págs. 54-59). Las discusiones y los trabajos realizados fueron duros y en
ocasiones, con bastantes desencuentros. Al respecto, debe tenerse presente que a dicha conferencia
asistieron un total de 160 Estados, 20 organizaciones internacionales, 14 agencias especializadas
de Naciones Unidas, y alrededor de 200 organizaciones no gubernamentales (Urios Moliner, 2003,
pág. 54).
20
Urios Moliner pone de manifiesto que, si bien la idea inicial es que fuera aprobado por consenso, la
presión de los EE.UU. llevó a que fuera sometido a votación (Urios Moliner, 2003, pág. 58).
72
relieve. La votación fue secreta, sin embargo, los representantes de EEUU,

China o Israel, desvelaron que habían votado en contra. Este dato es impor-
tante desde un punto de vista cualitativo, pues no debe olvidarse que tanto
China como los EEUU son miembros permanentes del Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas. Es cierto, como vamos a poner de manifiesto, que la CPI
es un órgano independiente de Naciones de Unidas. Sin embargo, no puede
pasarse por alto las estrechas relaciones que hay entre la CPI y Naciones
Unidas, sobre todo, con el Consejo de Seguridad.
Con todo, la aprobación del ECPI implicó un paso adelante en la his-
toria de la humanidad. Ahora bien, para que entrara en vigor, era precisa la
ratificación de al menos, 60 Estados. Así ocurrió el 1 de julio de 2002, fecha
que determina, con carácter general, la competencia temporal de la CPI tal
y como se regula en el artículo 11 ECPI21.
En el preámbulo del ECPI se recogen las líneas generales que carac-
terizan al ECPI, las cuales vamos a proceder a ordenar.
Por un lado, en primer lugar, se destaca que los graves crímenes y
atrocidades que se han cometido en la historia de la humanidad y que pueden
volver a repetirse en un futuro, son una clara amenaza para la paz, la segu-
ridad y el bienestar de la humanidad22.
En este sentido, el art. 11.1 ECPI dispone que “la Corte tendrá competencia únicamente respecto
21
de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto” (Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, 1998). El apartado 2 dispone que “si un Estado se hace Parte en el
Presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer sus competencia únicamente
con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto
de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 12” (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998).
22
Así se pone de manifiesto en los párr. 1, 2 y 3 del preámbulo, al afirmar que “conscientes de que
todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio común
y observando con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento.
Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de
atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad.
Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el
bienestar de la humanidad (…)” (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998). Estas
previsiones se completan con lo previsto en el párr. 11 en el que se afirma que “decididos a garantizar
que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica de forma duradera” (Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, 1998).
73
En segundo lugar, se indica que se aspira a que dichos crímenes no

queden sin castigo y por lo tanto, debe evitarse la impunidad de sus autores23.
En tercer lugar, se indica que el mecanismo por el que se opta es el de
establecer una CPI, permanente e independiente. La forma de resolución de
los problemas debe ser mediante el recurso a la heterocomposición, huyéndose
de las formas de autotutela entre los Estados24.
Y, en cuarto lugar, se pone de manifiesto el carácter complementario
de la jurisdicción de la CPI con las jurisdicciones nacionales en la perse-
cución de estos crímenes. En este sentido, y por su interés, reproducimos
el contenido del párr. 6 del preámbulo en el que se afirma que “es deber de
todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes
internacionales” (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998).
Y en el párr. 10 se refuerza esta nota de complementariedad al afirmase que
“la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será
complementaria de las jurisdicciones penales nacionales” (Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, 1998).
2.1.3. Creación en virtud de resolución del Consejo de Seguridad

de Naciones Unidas.
Este mecanismo fue utilizado en dos casos particulares. En concreto,
para la creación de los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda (Quel
23
En este sentido, en los párrs. 4 y 5 del preámbulo se afirma que “afirmando que los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y
que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional
para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. Decididos a poner fin a
la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes
(…)” (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998).
24
Claramente estas ideas se desprenden de los párrs. 7, 8 y 9 del preámbulo, en donde se afirma que “reafir-
mando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones
Unidas. Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto deberá entenderse
en el sentido de que autorice a un Estado Parte a intervenir en una situación de conflicto armado o en los
asuntos internos de otro Estado. Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de
las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente,
independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes
más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto (…)” (Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, 1998).
74
López, 1994, págs. 61-98), con anterioridad al nacimiento de la CPI. En con-

creto, las guerras entre las antiguas repúblicas de Yugoslavia y los crímenes
internacionales cometidos, así como los que tuvieron lugar en Ruanda, lle-
varon a Naciones Unidas a actuar con el fin de que los crímenes cometidos
no quedaran impunes.
El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, al amparo del capítulo
VII de la Carta de Naciones Unidas, decidió la creación de un tribunal ad
hoc para el enjuiciamiento de los crímenes y graves violaciones de Derecho
internacional humanitario cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia.
La misma decisión se toma, un año después, en relación con los crímenes
cometidos en Ruanda (Urios Moliner, 2003, págs. 44-51). El primero de los
tribunales tuvo su sede en La Haya; el segundo, en Arusha, Tanzania.
Pueden destacarse algunas cuestiones de interés sobre los mismos:
En primer lugar, nos volvemos a encontrar con tribunales ad hoc,
creados para juzgar determinados hechos. Por otro lado, es importante su-
brayar el mecanismo en virtud del cual se crearon: decisión del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas. Es cierto que se barajaron otras dos opciones,
tal y como pone de manifiesto la doctrina (Urios Moliner, 2003, págs. 46-
47)25. Sin embargo, se consideró más efectiva la que finalmente se adoptó.
En tercer lugar, a diferencia de los tribunales de Núremberg y Tokio,
los tribunales penales que ahora analizamos no eran militares. Por otro lado,
en cuarto lugar, en cuanto al delito de genocidio, no debemos olvidar que éste
ya había sido regulado y previsto en la Convención de 1948. Por lo tanto, en
este caso, se garantizaba la tipificación previa del delito.
3. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN DE LA CPI.
Una vez que hemos sentado las bases sobre las cuales se asienta desde
un punto de vista organizativo la CPI, queremos hacer referencia brevemente
El mecanismo del tratado internacional se descartó porque hubiera dilatado mucho en el tiempo la
25
constitución de dichos tribunales y, por otro lado, porque requiere el consentimiento de los Estados
para que les vinculara. La opción de que se hubieran constituido por resolución de la Asamblea
General de Naciones Unidas también presentaba dificultades. Sobre todo, se puso de manifiesto el
carácter de recomendación de sus resoluciones, sin que tengan carácter obligatorio (Urios Moliner,
2003, pág. 47).
75
a los principios sobre la base de los cuales se estructura su actuación. Para

ello, en primer lugar, vamos a proceder a determinar la extensión y límites
de la Jurisdicción de la CPI desde un punto de vista objetivo, así como su
carácter complementario de la competencia de las Jurisdicciones nacionales.
Ello nos va a permitir establecer los casos en que la eficacia de cosa juzgada
de las sentencias nacionales pueda quebrarse por decisión de la CPI. Pos-
teriormente, analizaremos la existencia de la tensión correspondiente entre
los principios de necesidad y oportunidad en la persecución de los crímenes
competencia de la Corte.
3.1. Competencia.
3.1.1. Desde un punto de vista objetivo.
Con carácter general, dicha competencia se concreta en el artículo 5
ECPI . Así, el apartado 1 dispone que la competencia de la Corte se limite
26
a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional

en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente
Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
En la elaboración del ECPI se discutió sobre cuáles debían ser los delitos
que se encomendaran a la CPI. Se barajó la posibilidad de incluir en su
ámbito competencial, delitos de terrorismo, narcotráfico, o delitos cometidos
contra funcionarios de Naciones Unidas. Estas propuestas no prosperaron27.
26
Sobre la competencia de la CPI: (Rodríguez Cedeño & Guerrero Peniche, 2000, págs. 77-114).
27
Rodríguez Cedeño y Guerrero Peniche, afirman que “durante las negociaciones todos los Estados
apoyaron la inclusión del crimen de genocidio, una gran mayoría apoyó la inclusión de los crímenes
de guerra y de los crímenes contra la humanidad y una mayoría, el crimen de agresión. Otros
Estados, en forma minoritaria, plantearon sin éxito la inclusión de crímenes como el narcotráfico, el
76
Finalmente se incluyen los delitos de genocidio, crímenes contra la huma-

nidad, crímenes de guerra y agresión.
3.1.2. Carácter complementario.

Sin lugar a duda, ésta es una de las cuestiones más relevantes referentes
a la CPI. En el preámbulo claramente se indica que cada Estado tiene el deber
de ejercer su jurisdicción contra los responsables de crímenes internacionales
(párr. 6) (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998). La CPI
será “complementaria de las jurisdicciones penales nacionales” (párr. 10)
(Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998). La doctrina señala
que la CPI tiene una jurisdicción subordinada o subsidiaria a las jurisdicciones
nacionales (Olásolo Alonso, 2012, pág. 5). Más en concreto, la jurisdicción
de la Corte, junto con las nacionales, es concurrente, complementaria, o en
definitiva, compartida28.
Si atendemos al articulado, dicho carácter ya se prevé en el artículo 1
ECPI. En él se afirma que la Corte “tendrá carácter complementario de las
jurisdicciones penales nacionales”.
El artículo 17 ECPI regula este aspecto como cuestión de admisibili-
dad, determinante de la jurisdicción de la Corte. Al respecto, puede decirse
que la Corte es competente cuando el Estado donde se han cometido esos
crímenes, o el Estado de donde es originario su autor, no puede o no quiere
proceder a su investigación o enjuiciamiento29.
terrorismo e incluso los perpetrados contra el personal de Naciones Unidas y el personal asociado”
(Rodríguez Cedeño & Guerrero Peniche, 2000, pág. 92).
28
Olasólo Alonso afirma que “el principio de complementariedad (que no de subsidiaridad como algunos
autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y 20 ER, tiene como fundamento un
sistema de jurisdicción compartida entre la CPI y las jurisdicciones nacionales” (Olásolo Alonso,
2012, pág. 5).
Para un examen de la concurrencia de competencias entre la Corte Penal Internacional y las
jurisdicciones nacionales: (Jiménez Fortea, 1999); (Cuerda Riezu & Ruiz Colome, 1999); (Arcos
Vargas, 2000, págs. 435-454).
29
En el primer caso, es decir, cuando el Estado no puede proceder a investigar o enjuiciar esos crímenes,
debe tenerse presente el art. 17.3 ECPI. En dicho párrafo se afirma que “a fin de determinar la
incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado,
77
El carácter complementario, además de constatarse en el artículo citado,

puede apreciarse en los artículos 18, 19 y 20 ECPI. En el último de los citados,
se aprecia claramente dicho aspecto. En concreto, dicho artículo regula los
aspectos relativos a cosa juzgada en relación con los delitos competencia de
la CPI. Pues bien, el párr. 3 dispone que “la Corte no procesará a nadie que
haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos
en virtud de los artículos 6, 7 u 8” (Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-
nacional, 1998). Sin embargo, dicho artículo contempla dos excepciones que
permiten que la CPI pueda quebrar el valor de cosa juzgada de una sentencia
dictada por un tribunal nacional. En concreto:
a) En primer lugar, cuando la sentencia dictada por un tribunal

nacional obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte
(art. 20.3 a) ECPI).
b) Cuando no se hubiere instruido la causa de forma independiente
o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales
reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna
manera que, las circunstancias del caso, fuere incompatible con
la intención de someter a la persona a la acción de la justicia (art.
20.3 b) ECPI).
Sin lugar a duda, esta disposición evidencia el carácter complementa-
rio de la jurisdicción de la CPI. No hay una subordinación absoluta a lo que
hagan las jurisdicciones nacionales. Y como hemos puesto de manifiesto, la
concurrencia competencial se aprecia, hasta el punto de poder hacer quebrar
el efecto de cosa juzgada de una sentencia.
debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece
de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y testimonios necesarios
o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio” (Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, 1998).
Para el segundo caso, es decir, para determinar si el Estado tiene o no disposición para actuar en un
asunto determinado, el párr. 2 del citado artículo, ofrece diferentes criterios (Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, 1998).
78
3.2. Legalidad, necesidad y oportunidad criminal.

3.2.1. Tipificación delictiva.
Una vez realizadas las anteriores consideraciones, queremos añadir
otras relacionadas con la vigencia de los principios de legalidad y necesidad30.
La mayoría de los delitos competencia de la Corte, quedaron perfilados
y tipificados en la redacción originaria del ECPI: delito de genocidio (art. 6
ECPI); crímenes de lesa humanidad (art. 7 ECPI) y crímenes de guerra (art.
8 ECPI). Sin embargo, el crimen de agresión quedó inicialmente sin tipificar.
La concreción de este crimen tuvo lugar en la primera conferencia de revisión
del ECPI, celebrada en la Kampala, Uganda, el 11 de junio de 201031.
Al quedar tipificados los delitos competencia de la Corte, se garantiza
el principio de legalidad penal. Así se subraya claramente en el artículo 22.1
ECPI en el que se dispone que “nadie será penalmente responsable de con-
formidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate
constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de competencia de
la Corte”.
En esta misma línea, el apartado 2 añade que “la definición de
crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía”.
Obviamente, se está prohibiendo el uso de analogía en la determinación de
la responsabilidad penal. Ahora bien, compartimos las posiciones doctrinales
que critican que en materia de penalidad no se hayan garantizado plenamente
las exigencias de predeterminación y legalidad. Al respecto, es cierto que
el artículo 23 ECPI dispone que “quien sea declarado culpable por la Corte
únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”. Por
otro lado, también es cierto que el artículo 77 ECPI concreta las penas que
se pueden imponer. Pero sin embargo, nótese que la concreción no se hacer
para cada una de las conductas delictivas, sino en general. Esta situación,
obviamente puede generar desigualdades y vulneración del principio de
seguridad jurídica.
30
En general sobre estos principios: (García Ramírez, 2003).
Sobre la competencia de la CPI para este delito: (Díaz Soto, 2014).
31
79
3.2.2. Oportunidad criminal.

Desde nuestro punto de vista, el principio de oportunidad asoma en la
regulación internacional relacionada con la CPI en algunos momentos que
exponemos a continuación.
Es preciso que tengamos presente el artículo 53 ECPI. De acuerdo
con lo regulado, el principio de oportunidad puede exteriorizarse en dos
momentos procesales diferenciados. Por un lado, al decidir sobre el inicio
de la investigación. Por otro lado, cuando se decide sobre el inicio del enjui-
ciamiento o apertura de juicio oral.
Respecto del primero de los momentos señalados, el apartado 1, letra
c) dispone que:
… el Fiscal, después de evaluar la información de que disponga, iniciará una
investigación a menos que determine que no existe fundamento razonable
para proceder a ella con arreglo al presente Estatuto. Al decidir si ha de
iniciar una investigación, el Fiscal tendrá en cuenta que: (…) Existen razones
sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y
los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de
la justicia (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998).
En el último párrafo del apartado 1 se dispone que si el Fiscal “deter-

minare que no hay fundamento razonable para proceder a la investigación
y la determinación se basare únicamente en el apartado c), lo comunicará a
la Sala de Cuestiones Preliminares”.
En relación con el inicio del enjuiciamiento, el apartado 2, letra c)
permite que no se lleve a cabo el mismo cuando “el enjuiciamiento no redun-
daría en interés de la justicia, teniendo en cuenta todas las circunstancias,
entre ellas la gravedad del crimen, los intereses de las víctimas y la edad o
enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto crimen”32.
32
Es preciso tener presente que el requisito de la gravedad aparece contemplado en el preámbulo y en
diferentes preceptos del ECPI. El artículo 5.1 ECPI, de igual modo que el artículo 1, y los párr. 3,
4 y 9, subrayan el carácter de la gravedad para determinar la competencia de la Corte. La primera
cuestión o duda que puede surgir es la de si basta que se cometa un crimen de los mencionados en el
artículo 5, para que pueda entenderse que es un crimen grave y por lo tanto, la Corte sea competente.
80
También en este caso debe comunicar a la Sala de Cuestiones Preli-

minares la decisión de no sostener la acusación con base al criterio de opor-
tunidad. En este sentido, el artículo 53.2 c) in fine dispone que “notificará su
conclusión motivada a la Sala de Cuestiones Preliminares y al Estado que
haya remitido el asunto de conformidad con el artículo 14 o al Consejo de
Seguridad si se trata de un caso previsto en el párrafo b) del artículo 13”.
Remitida la decisión de la Fiscalía de no proceder a investigar o acusar
por razones de oportunidad, el artículo 53 ECPI pone de manifiesto que la
Sala de Cuestiones Preliminares puede revisar la decisión de la Fiscalía en
los siguientes casos:
1º. A petición del Estado que haya remitido un asunto de trascendencia
penal a la Corte (art. 53.3 a) y b) en relación con los arts. 13 a) y
14 ECPI).
2º. A petición del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en el
caso en que haya sido éste el que haya remitido la comunicación
de los hechos presuntamente criminales (art. 533 a) y b) en relación
con el art. 13 b) ECPI).
3º) De oficio por la propia Sala de Cuestiones Preliminares. En con-
creto, el art. 53.3 b) ECPI dispone que “la Sala de Cuestiones
Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión del Fiscal de no
proceder a la investigación si dicha decisión se basare únicamente
en el párrafo 1 c) o el párrafo 2 c) (Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, 1998).
En los tres casos señalados, la decisión de la Fiscalía de archivo o de
no abrir juicio oral solamente surtirá efectos si la Sala la confirmara (art.
53.3 b) in fine ECPI).
No obstante, hay que tener presente que la gravedad, además de utilizarse para calificar los delitos
en los artículos indicados, es utilizada como un criterio determinante de la admisibilidad de la causa
ex artículo 17 ECPI. Por lo tanto, no basta con que se conozca un delito de los mencionados, sino que
además el asunto debe ser “de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por
la Corte” (art. 17.1 d) ECPI. Existe, por lo tanto, una valoración de la gravedad para poder decidir
si se procede o no criminalmente en el ámbito internacional.
81
CONCLUSIONES
La vigencia del principio de unidad de jurisdicción consagrado

constitucional no impide que el Estado, previa celebración de un tratado
internacional, pueda atribuir Jurisdicción a la CPI.
Este órgano jurisdiccional garantiza plenamente las exigencias
derivadas de la vigencia del principio del juez legal. Se trata de un órgano
permanente que preexiste a los asuntos que va a juzgar.
La competencia de la CPI es complementaria de las Jurisdicciones
nacionales. Por esta razón, es posible que se pueda quebrar el efecto de cosa
juzgada de las sentencias dictadas en el ámbito interno cuando no se haya
cumplido con los parámetros internacionales de enjuiciamiento criminal.
La competencia objetiva de la CPI queda limitada a los delitos enu-
merados en el artículo 5 ECP.
El ECPI permite que la Fiscalía pueda decidir el inicio de la investiga-
ción o solicitar la apertura de juicio oral con base al principio de oportunidad.
No obstante, esas decisiones siempre están sometidas a control jurisdiccional
por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares.
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85
Principios del Código General del Proceso y su origen constitucional
PRINCIPIOS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Y SU ORIGEN CONSTITUCIONAL*
Octavio Augusto Tejeiro-Duque**
SUMARIO: Introducción. - 1. Postulados esenciales del

régimen procesal del Código General del Proceso. - 1.1. Tutela
jurisdiccional efectiva. - 1.2. El principio de igualdad. - 1.3. La
actuación oral. - 1.4. Publicidad. - 1.5. La concentración. - 1.6.
La inmediación. - 1.7. La informalidad. - 1.8. La flexibilidad.
- 1.9. Fuerte dirección judicial. - 1.10. Principio de legalidad. -
1.11. El principio dispositivo. - 1.12. La regla general de las dos
instancias. - 1.13. Gratuidad. - 1.14. Disposiciones de interpre-
tación e integración normativa. - 1.15. El debido proceso. - 1.16.
La aportación probatoria de parte. - 1.17. El uso de las Tecno-
logías de la Información y las Comunicaciones. - Referencias.
RESUMEN:
El Código General del Proceso constituye una regulación normativa moderna, nove-
dosa y adaptada a las circunstancias del nuevo milenio, así como a la Constitución
Política de Colombia y a sus principios fundamentales. No obstante, conserva, en
coherencia con ese instituto mayor, las características procesales tradicionales fruto
de la evolución de la humanidad y de las conquistas jurídicas de los pueblos en
todos los tiempos. Existe, pues, un enlace inequívoco entre la Carta y el indicado
estatuto procesal civil, que se muestra especialmente en la coincidencia entre los
postulados que los atan y vinculan. Así, la tutela jurisdiccional efectiva –con sus
garantías básicas–, el derecho de igualdad en general y entre partes procesales,
* El presente capítulo de investigación e innovación hace parte de proyecto de investigación indepen-

diente del autor.
** Abogado, Universidad La Gran Colombia. Especialista en Derecho Procesal Civil, Universidad Ex-
ternado de Colombia. Máster en Argumentación Jurídica de las Universidades de Alicante, España,
y Palermo, Italia. Miembro Instituto colombiano de Derecho Procesal. Actualmente magistrado de
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Correo electrónico: octaviotejeiro@hotmail.com.
rh=0001683119
87
Octavio Augusto Tejeiro Duque
la informalidad –que impide los ritos por los ritos mismos-, la legalidad –como
garantía de acogimiento necesario al ordenamiento–, la gratuidad de la actividad
judicial –a fin de que los ciudadanos cuenten con un servicio de justicia carente de
costos–, la regla de las dos instancias –que supone la posibilidad de los usuarios de
acudir ante jueces de mayor jerarquía para obtener una nuevas visiones y solucio-
nes de los conflictos–, son el reflejo de la ciencia jurídica constitucional y procesal
formada en el mundo durante el lento avance de la historia, al tiempo que la con-
centración –unidad de acto procesal–, la inmediación –entendida como ausencia
de intermediarios en la comunicación entre el juzgador, las partes y las fuentes
de prueba–, la publicidad –en tanto exigencia de conocimiento de los asuntos que
interesan a la sociedad y a las partes envueltas en un litigio–, la oralidad –como
conjunto delas tres anteriores y forma eficaz de comunicación intraprocesal–, la
aportación probatoria de parte –en tanto son ellas, las partes, y no el juzgador, las
encargadas de aportar los medios de convicción al proceso–, y el uso necesario
de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones son en conjunto el
carácter nuevo del sistema procesal de la actualidad y de los años venideros.
Palabras Clave:
Postulados del Código General del Proceso, tecnologías de la información y de las
comunicaciones en el Código General del Proceso, aportación probatoria de parte
y proceso averiguatorio, oralidad, concentración, inmediación y publicidad.
INTRODUCCIÓN
Hoy se acepta ampliamente la distinción entre principios y reglas según

la cual mientras estas ordenan una consecuencia jurídica definitiva o deter-
minan comportamientos específicos, sin atender a las circunstancias fácticas
o jurídicas, aquellos imponen mandatos de optimización enderezados a que
algo se realice en la mayor medida posible de conformidad con esas circuns-
tancias, por manera que buscan dar fisonomía a las instituciones jurídicas,
delinearlas y definirlas. En ese sentido, ha sostenido Robert Alexi cómo los
principios “…ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida de
lo posible…”, al paso que las reglas “…exigen que se haga exactamente lo
que en ellas se ordena…” a menos que tal determinación fracase por “…im-
posibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez…”,
caso en que resultan claramente inaplicables, por lo menos en específicos y
concretos eventos (Alexy, 1993, pág. 99).
88
En la misma dirección ha expresado su criterio la Corte Constitucio-

nal, entre otras ocasiones en la providencia proferida el 15 de junio del año
2008 (Sentencia C-713, 2008), en la cual, analizando la constitucionalidad de
un proyecto de reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia,
sostuvo cómo, por ejemplo, el de oralidad es efectivamente un principio y
no una mera regla.
Siendo claro que la distinción entre reglas y principios adquiere especial
connotación y valor en el régimen patrio, vale conocer cuál es la función
que cada uno cumple, sobretodo enfrente del Código General del Proceso,
como quiera que no en vano ha querido establecer una diferencia entre
normas comunes y normas del título preliminar, según fluye de la estructura
legislativa que muestra.
Ahora, aunque se pudiera pensar que el conjunto de criterios señalados
en ese título inicial del código únicamente satisface la necesidad de expli-
car y permitir entender las razones en que se apoyó el legislador a la hora
de la creación del nuevo régimen, inteligencia que impediría reconocerle
fuerza vinculante, es del caso recordar que fundamentalmente observan una
función mucho más elevada, pues “…tienen valor normativo y concurren en
la interpretación de las normas de procedimiento, en cuanto finalidades que
deben ser cumplidas de manera preferente…”, como sostiene, con acierto
el profesor Luis Ernesto Vargas Silva, en la medida en que de esta forma
ellos sirven para que el juzgador encuentre un apoyo a la hora de interpretar
e integrar el ordenamiento positivo, basado en la teleología que muestran
(Vargas Silva, 2013, pág. 323).
En suma, el mérito del título preliminar y de los principios que él o que
otros sectores del código contienen, se halla en explicar los fundamentos que
tuvo en mente el legislador y, al mismo tiempo, permitir la más adecuada
y justa integración e interpretación normativa, teniéndolos como referentes
obligatorios en la aplicación legal.
1. POSTULADOS ESENCIALES DEL RÉGIMEN PROCESAL

DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Así vistas las cosas, es momento de pasar a analizar brevemente cada

uno de esos que han sido entendidos por el legislador como los postulados
89
esenciales del régimen procesal, partiendo, eso sí, de una afirmación inicial
necesaria consistente en que no todos los principios reconocidos por el
código tienen su fuente normativa en este primer título, pues los hay que
no aparecen textualmente señalados allí, aunque fluyen de los otros libros,
secciones, títulos, capítulos o artículos y aún de manera no explícita, como
se anotará en su oportunidad.
1.1. Tutela jurisdiccional efectiva
El artículo segundo alude al derecho constitucional fundamental de

acceso a la justicia, al que se refiere el 229 de la Carta, para enfatizar primera-
mente que no sólo las personas individualmente consideradas, sino los grupos
de ellas –por eso las acciones populares y de grupo por ejemplo– tienen la
posibilidad de acudir a la organización judicial en busca de protección de
sus derechos y de sus intereses, a fin de obtener la “…tutela jurisdiccional
efectiva…” mediante la realización de procedimientos de “…duración ra-
zonable…”, con cuyas expresiones no se limita el contenido del principio
únicamente a la posibilidad de acceder, esto es, ingresar, a la administración
de justicia sino que avanza mucho más para, en el mismo texto regulativo,
aludir, en veces expresamente y en ocasiones tácitamente, al conjunto de
garantías que componen el postulado.
El concepto de éste abarca, como se sabe, no solo la posibilidad de
acceder a la jurisdicción en cualquier momento y lugar, sino el derecho a
la protección mediante las garantías mínimas del debido proceso, a lograr
la resolución del litigio luego de una “…duración razonable…”, a obtener
sentencia de fondo que resuelva definitivamente el conflicto y a alcanzar el
cumplimiento cierto de ella, de donde emerge cómo el Código General del
Proceso está a tono con las nuevas tendencias en materia tuitiva, que procuran
no solo que los ciudadanos accedan al aparato jurisdiccional sino que logren
efectividad real en la resolución de sus conflictos y en la satisfacción de
sus derechos. Vale decir, para el estatuto no es suficiente que los usuarios
tengan la oportunidad de acudir a la administración de justicia en procura
de la resolución pacífica de sus conflictos, sino que deben tener también el
derecho a su definición en un marco de respeto riguroso a las garantías de
defensa, contradicción, impugnación, etc., y a su cumplimiento satisfactorio
90
y concreto, tal como con anticipación venía señalando la doctrina y la

jurisprudencia.
Esta garantía, de la tutela jurisdiccional efectiva, tiene su raigambre
no solo en la Carta colombiana, sino, y esto es determinante en virtud de
que hace parte del bloque de constitucionalidad y de que tiene a su favor
los deberes emergentes del control de convencionalidad –en la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969) –Pacto de San José de
Costa Rica– suscrita por Colombia (Ley 16, 1972), en cuyo artículo 25 se
advierte el derecho de toda persona a un “recurso efectivo” para la defensa
de sus derechos fundamentales, de todo lo cual aflora cómo la efectividad de
los procesos judiciales resulta de importancia excepcional dado que sin ella
tales actuaciones pierden su sentido y razón de ser. Nada gana el demandan-
te si obtenida sentencia favorable se hace imposible conseguir su efectivo
cumplimiento.
En ese orden, las medidas cautelares cobran especial valor dada su
naturaleza de instrumentos necesarios para la satisfacción de la indicada
efectividad, cuandoquiera que sirven precisamente para garantir el cumpli-
miento de las decisiones impuestas por las sentencias judiciales y, por esa
vía, evitar que tales decisiones se tornen ilusorias, así como para proteger el
derecho durante el curso del proceso e impedir la continuidad de la lesión. Lo
anterior, explica la necesidad de fortalecer el régimen de cautelas y ofrecer
a los ciudadanos mayores posibilidades tuitivas de sus eventuales derechos
mientras las actuaciones jurisdiccionales discurren.
Práctico ejemplo de esta tesitura, entre muchos otros, constituyen las
medidas cautelares innominadas a que alude el artículo 590 en su numeral
1º, literal c (Ley 1564, 2012), pues con ellas se pretende brindar “efectiva”
protección durante el curso del proceso en aquellos casos en que las cautelas
tradicionales y taxativamente reconocidas en la ley no sean aplicables o su-
ficientes, al permitir la norma que el juez, previa petición de parte y análisis
sobre la razonabilidad, proporcionalidad, efectividad, utilidad, necesidad de
la medida, y la legitimación, así como la apariencia de buen derecho en quien
la invoca, ordene la medida que resulte prudente determinando su alcance,
duración, eventual modificación, sustitución o cese, con cuyo instituto pre-
tende el legislador ampliar la posibilidad de protección al demandante en
aquellos eventos en que, huelga insistir, las cautelas reconocidas expresamente
91
en el estatuto –medidas taxativas o típicas–, no sean suficientes o no resulten

aplicables al concreto asunto, por modo que puede el juzgador acudir a otras
no relacionadas explícitamente con la finalidad de defender el derecho.
Con el arribo de estas medidas y con el mejoramiento en la concepción
y aplicación de muchas otras, se busca vigorizar todo el sistema cautelar para
brindar una verdadera tutela jurisdiccional efectiva, dado que las sentencias
con que se ponga fin a los litigios tendrán mayores posibilidades de satis-
factorio acatamiento, porque habrá también más oportunidades de proteger
desde los albores de cada proceso los derechos en controversia, así como
los bienes y las personas sobre los que puede recaer la decisión final y de
certificar, por tanto, que los fallos han de servir para algo más que brindar
un mero reconocimiento a quien tiene la razón.
Así, por ejemplo, la posibilidad de embargar la posesión que tenga el
demandado sobre muebles o inmuebles viene a desterrar una vieja polémica
que permitía decretar la medida en unos despachos judiciales y negarla en
otros, con asiento en que no era clara la ley acerca de esa opción, dada la
controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la
relación posesoria, debate que no ha fenecido pero que con la entrada en
vigencia de la autorización pierde toda relevancia práctica, lo cual ayuda
a, como antes se dijo, lograr en más casos la efectividad de las decisiones
finales judiciales.
El legislador insiste en establecer el plazo de duración razonable, con
la idea de extirpar toda demora injustificada en la resolución de los litigios.
De esa manera, no quiere sentar un postulado ideal o proponer un propósito
inasible, sino que, para dar sentido práctico y vida real a un lapso específico,
dispone en el artículo 121 que ningún proceso puede, salvo el caso de inte-
rrupción o suspensión legal, demorar más de un año en primera instancia o
seis meses en segunda, con lo cual se introduce una clara materialización
del principio. Así, atados como quedaron, el foco iluminador en que se
constituyó el artículo 2º y el precepto 121, es claro que la interpretación de
este depende del contenido de aquél, luego, tales plazos procesales no tienen
como referente al funcionario judicial, vale decir, no se cuentan con respecto
a él sino con relación al usuario de la justicia pues, se reitera, es en bien de
los justiciables que se plantea el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual
92
hace parte del bloque de constitucionalidad aplicable por hallarse en tratados

internacionales reconocidos por Colombia.
En efecto, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, ya citada, expresa cómo constituye un derecho de todas las
personas el de ser oídas “con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable”, luego es solar la necesidad del Estado de brindar las facilidades
y herramientas adecuadas para que en términos apropiados se produzca la
realización efectiva de la justicia, anhelo que, además, se erige también en
derecho constitucional fundamental en cuanto hace al mismo tiempo parte
del debido proceso, en la medida que todo trámite judicial debe adelantarse
de manera pronta cumplida y eficaz.
Como aspecto de la misma garantía, y para su seria concreción, impone
el Código General del Proceso a las partes, a los terceros y al funcionario
el deber de observar los términos con diligencia, al tiempo que sanciona su
incumplimiento injustificado mediante las herramientas de dirección judicial
formal, a las que se refieren los artículos 42 y ss., entre otros, ejemplo de las
cuales constituye la posibilidad de rechazar cualquier solicitud que implique
una dilación manifiesta (art. 43, num. 2), arrestar hasta por quince días a quien
impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia (art.
44, num. 2), multar hasta con diez salarios mínimos legales mensuales a los
que demoren la ejecución de sus órdenes o a los empleadores que impidan
la comparecencia de sus trabajadores a las citaciones que se les haga (art.
44, num. 3 y 4).
Igualmente, y como correlativo deber de los jueces, frente a los poderes
con que cuentan, los hace responsables de toda demora que ocurra en los
procesos judiciales, si “…es ocasionada por negligencia…” que se les pueda
endilgar (art. 8), al punto que ordena sancionarles por todo incumplimiento
injustificado de los términos, ante cuya expresa normativa no sobra indicar
que, como es natural, tal correctivo se hace presente únicamente ante el “in-
cumplimiento injustificado”, razón por la cual el vencimiento de los plazos
procesales a cargo del juzgador debe ser objeto de punición cuando sea
predicable de su comportamiento y no del sistema, esto es, si el origen del
eventual retardo se halla en la falta de recursos, como puede ocurrir ahora
que es menester su disponibilidad para el ingreso a la forma de comunicación
oral, no es el funcionario judicial el responsable.
93
1.2. El principio de igualdad
El principio de igualdad real de las partes en el proceso aparece en el

artículo 4. De entrada parecería una mera expresión de ideales legislativos,
como se había observado en las codificaciones anteriores; empero, el querer
cierto del constituyente de 1991 y el legislador de 2012 es convertir en rea-
lidad tangible esa disposición. Se hace práctico mediante las herramientas
de dirección judicial material del proceso (42, numerales 2 y 4, entre otras
disposiciones), cuandoquiera que con ellas se pretende que el juzgador la
imponga eficazmente para contrarrestar los desequilibrios que ingresan al
proceso debido a las diferencias sociales, culturales, económicas, etc., ins-
trumentos que implican el poder y deber de decretar pruebas de oficio y el de
distribuir dinámicamente la carga de la prueba, según enseña la disposición
167, la cual, interpretada en conjunto con la parte general señalada, permite
advertir cómo el régimen opta por convertir en realidad concreta el ideal
igualitario señalado.
La prueba oficiosa y la carga dinámica probatoria tienen como fin
esencial introducir en el escenario del proceso de manera específica y cierta
la igualdad, que las circunstancias en muchas ocasiones tornan esquiva, por
modo que cuando el juez advierte la posibilidad de variabilidades procesa-
les puede y debe acudir, si en el caso señalado le es viable, a las descritas
opciones (prueba oficiosa y carga dinámica), con la finalidad de proteger los
derechos puestos en riesgo como consecuencia de las condiciones disímiles.
Consecuente con el anotado principio, el parágrafo del artículo 281
se refiere al deber judicial de imponer la igualdad material en los procesos
de familia, para cuyo efecto le permite decidir extra y ultrapetita, si fuere
necesario, con tal de prevenir controversias futuras de la misma índole y de
proteger a la pareja, al niño, la niña, el adolescente, el discapacitado mental
o de la tercera edad; así como enseña el segundo parágrafo que, en asuntos
agrarios, la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y
de producción agraria, es el propósito fundamental atado a la plenitud de la
justicia en el campo, motivo por el que se acepta la decisión también ultra y
extrapetita, a pesar de una eventual demanda defectuosa, en beneficio del am-
parado por pobre, con la única condición de que los hechos origen y sustento
de la decisión se hallen debidamente alegados, controvertidos y probados.
94
No sobra insistir que las facultades indicadas tienen por objeto hacer
imperar la igualdad en el escenario del proceso y que, por ese motivo, su
aplicación está restringida a los casos en que sea necesaria de conformidad
con esa teleología.
1.3. La actuación oral
Es también premisa básica del código, según dice el precepto 3, la

actuación “…oral…, pública y en audiencia”, concentrada e inmediata, con
la cual se aspira a procesos más eficientes y justos, puesto que se parte de
la afirmación de que, con la oralidad, que es el resultado de los tres com-
ponentes –inmediación, concentración y publicidad– podrá arribarse a la
justicia pronta y eficaz.
El Código General del Proceso, al introducir tal postulado, acata el
mandato irreductible de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia
(Ley 1285, 2009). Así, el artículo 1° de esta, modificatorio del 4° de la 270 de
1996, textualmente dice que la “…administración de justicia debe ser pronta,
cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a
su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injus-
tificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones
penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de
la función disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos
judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley.
Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por
audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales,
y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos” (los destacados son
nuestros), de donde fácil es advertir cómo ya no tiene cabida la discusión en
torno de la conveniencia del sistema, sino que se hace indispensable buscar
los recursos necesarios para su práctica aplicación.
Sin embargo, es menester aclarar que el mencionado principio no
implica necesariamente el cumplimiento de todas las etapas procesales de
manera oral, pues la escritura no constituye un método vetado o extinto, en
cuanto puede, en ciertos casos, ofrecer mejor solución a los trámites, razón
por la que un adecuado modelo debe incluir los dos esquemas con la finalidad
95
de que combinadamente viertan los mejores beneficios, pues como expresara

Adolf Wach “…mejor procedimiento, en cuanto a la forma, será aquel que,
libre de un doctrinarismo unilateral, una las ventajas de la oralidad con las
de la escritura…” (Wach, 2006, pág. 20).
De esa suerte, es bastante funcional la división en dos etapas procesales,
perfectamente identificadas y distintas, una de las cuales, la primera
cronológicamente hablando, ha de ser escrita, al paso que la segunda debe
realizarse por el sendero de lo oral. Así, es recomendable que la fase
inicial, en que el demandante plantea su pretensión y el demandado fija su
defensa, transcurra por los cauces de la escritura a fin de que la precisión
y la claridad, consustanciales como le son, según ya se dijo, sirvan para
conocer en detalle las posturas de las partes, al tiempo que los términos entre
uno y otro acto, largos por necesaria consecuencia, permitan la reflexión
pausada a fin de la mejor estructuración del litigio.
El otro ciclo, aquel en que se produce la oportunidad de la conciliación,
el interrogatorio a las partes, el saneamiento procesal, la fijación del litigio, el
decreto probatorio, su práctica, la alegación final y la sentencia, debe florecer
en medio de una audiencia, cuyas vicisitudes no se sientan, en lo posible,
en acta escrita, sino que se recogen por medio de grabación de imagen o de
voz en soportes electrónicos.
Surge así el que se llama proceso concentrado o por audiencias, diverso
del que hasta ahora en Colombia venía operando, que era el oral protocolar
o actuado.
No se refiere la oralidad a la manifestación siempre oral de todos los
actos del proceso, sino, más bien, a la expresión mediante esa forma de los que
ofrecen sus mejores resultados, de manera que, verbi gratia, ni la demanda
ni la contestación están llamadas a abandonar la escritura, como quiera que
esas piezas, en virtud de todas sus connotaciones, aparecen mejor formuladas,
más inteligibles, más precisas y más claras cuando se exponen por medio de
documentos previamente elaborados que, además, sirven como método de
recordación permanente de las posturas de las partes frente al litigio.
Acerca del punto resulta conveniente rememorar también las palabras
de Jorge Clariá Olmedo, quien sostiene cómo la “…mayor trascendencia de
la oralidad se muestra en las declaraciones de las partes y de los testigos,
96
en las explicaciones de los peritos, en la intermediación de los intérpretes y

en la discusión final de los letrados. Su efecto más ponderable se advierte en
la efectividad de la inmediación y de la publicidad y en la viabilidad de la
concentración. Sus resultados más importantes consisten en la vivacidad de
las exposiciones y del diálogo, en la celeridad del trámite, y en la eficacia del
método para el descubrimiento de la verdad sobre los hechos controvertidos”
(Clariá Olmedo, 1983).
El proceso concentrado, consistente en la presencia de una fase inicial
escrita y una posterior de audiencia, es el que parece prestar, en suma, la
mejor opción, según se acaba de observar.
De conformidad con el precepto (art. 3 del C. G. del P.), se establece una
regla general según la cual todas las “…actuaciones se cumplirán en forma
oral…”, esto es, en audiencias, y se genera la posibilidad de la excepción al
decir después que están a “…salvo las que expresamente se autorice realizar
por escrito…”, que generalmente constituyen las primeras fases de cada pro-
cedimiento, de donde surge cómo el legislador se inscribe dentro del sistema
mixto denominado por Chiovenda “predominantemente oral”. Mas, según se
anotó, existen salvedades y el código las permite abiertamente, para reconocer
la presencia de dos etapas en el proceso, según ya se dijo, una de las cuales, la
inicial, compuesta por la demanda, su admisión, su contestación y la resolución
de las excepciones previas que requieran únicamente prueba documental, debe
adelantarse por escrito, así como la sentencia cuando suceda lo previsto en el
tercer inciso del numeral 5 del artículo 373, caso en el cual si al juez no le fuere
posible dictar la sentencia oral e inmediata, debe dejar de ese hecho constancia
expresa e informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judica-
tura, al paso que anunciar el sentido del fallo, con una breve exposición de los
fundamentos, y proferir la decisión escrita dentro de los diez (10) días siguientes.
De esta suerte queda claro que los procesos civiles, de familia, comer-
ciales y agrarios tienen, por ser concentrados, dos etapas, la primera de las
cuales escrita y la segunda oral.
1.4. Publicidad
Establece el código un criterio general por el que toda actividad procesal

debe ser pública, en línea de principio, según lo hacen imperar los artículos
97
3 y 107, numeral 5. Ello obedece al empeño por satisfacer la necesidad de la

discusión y construcción pública de las decisiones que interesan a la comuni-
dad, en tanto constituyen factores de ejercicio verdadero y real de democracia,
gracias a la transparencia que entrañan las audiencias realizadas frente a los
ciudadanos y, en lo posible, con su activa participación; del control social que
es posible ejercer no solo por el ingreso directo de los asociados a las sesio-
nes, sino por la posibilidad de acceder a ellas a través de los medios masivos
de comunicación. Esa publicidad trae consigo confiabilidad de la sociedad
en sus jueces, así como la obvia legitimidad de las sentencias proferidas, al
paso que disminuye la apelabilidad, merced a esas otras ventajas evidentes.
No es de olvidar que la indicada publicidad genera legitimidad de las
decisiones judiciales puesto que las actuaciones de la justicia resultan más
genuinas cuanto menos distantes se hallen de los justiciables y de la sociedad,
al tiempo que encuentran mayor credibilidad y confiabilidad, pues como
dice Stefan Leible, lo “…que ocurre a la vista y oídos del público, goza de
confianza más fácilmente.” (Leible, 1999, pág. 150)
En efecto, si la confección de la sentencia en forma secreta y casi
clandestina, según sucede en un escenario típico de escritura, trae consigo la
suspicacia de cualquier ciudadano, en virtud de su imposibilidad de conocer
el proceso de formación de la decisión que le concierne, la forma clara,
pública, transparente y visible en que ella se produce en oralidad, determina
que el asociado la asume con mayor confianza y credibilidad, en la medida
en que puede ser testigo del decurso necesario para arribar a la definición
de sus intereses en pleito.
Esa especial circunstancia de acceder con facilidad e inmediatez a
la recepción del conjunto probatorio, así como a las alegaciones de cada
parte y luego a la producción de la providencia con que el Juez pone fin a
la discusión, incide positiva y notoriamente en el ánimo del usuario quien,
en virtud de esa oportunidad de percepción directa de todo lo sucedido en
la audiencia, asume con mayor confiabilidad cada acto. Es pues, la oralidad
un método que legitima la administración de justicia ante la sociedad, dado
que ella actúa a la vista de todos los interesados.
Empero, es preciso tener en cuenta que la publicidad a que se viene
aludiendo es la denominada interna, o sea aquella a que tienen derecho, de
98
manera fundamental, los sujetos procesales en cada caso concreto, y no

necesariamente ni siempre la externa, que es la referida al conocimiento
del proceso al que puede acceder la comunidad en general, la sociedad, aún
a través de los medios de comunicación. La diferencia debe ser resaltada
porque, como quedó sugerido, uno es el derecho con que cuenta cada parte
para conocer las actuaciones procesales y que, por tanto, le conciernen, es-
pecialmente en la medida en que allí se debaten sus intereses más preciados,
como la libertad, el patrimonio, la honra, etc., al paso que el otro supone en la
democracia el respeto a la transparencia de las actuaciones de las autoridades
y, por ese camino, el ejercicio del control social, siempre necesario, frente a
tales actividades, lo cual no excluye la posibilidad de adelantar audiencias
reservadas, excepcionalmente, por razones de edad, de interés nacional o
por cualesquiera otra circunstancia.
Todo, a pesar de la evidente existencia de los riesgos que suponen
los denominados juicios paralelos, que pueden ocurrir cuando los medios
de comunicación ingresan a la sala de audiencias y retransmiten de manera
simultánea o sucesiva lo que allí sucede. La permisión de tal comportamien-
to puede convertir el juicio en espectáculo público e incitar al morbo y a la
formación externa de criterios eventualmente distintos de los legalmente
correspondientes, al tiempo que a la desviación y al manejo de la opinión,
e incidir notablemente en el resultado de la recolección probatoria y en las
decisiones. Mas, como se ve, esa es una consecuencia de la debida transpa-
rencia y constituye el riesgo que es menester correr en bien de ella.
En suma, la publicidad externa es también una exigencia de la demo-
cracia, que trae consigo control social, legitimidad y confiabilidad, aspectos
ampliamente positivos; pero debe ser manejada con tacto y con el carácter
suficiente del juez a fin de evitar los enormes daños que puede causar a la
justicia el juicio externo simultáneo, cuando logra desviar al fallador por
senderos contrarios a la legalidad.
De acuerdo con el estatuto, pues, es postulado general la publicidad.
Sin embargo, quedan a salvo las eventualidades en que es necesaria la
reserva, según las consideraciones que al respecto realice el funcionario.
Mas, como dicho régimen no contempla específicamente los casos en que
puede restringirse o limitarse el acceso de terceros a la audiencia, se torna
indispensable volver la mirada sobre los instrumentos internacionales
99
acogidos por Colombia, entre los que se halla el Pacto de Nueva York,
conocido como Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratifi-
cado por Colombia (Ley 74, 1968) y vigente desde el 23 de marzo de 1976,
aplicable porque constituye bloque de constitucionalidad y normatividad
de carácter superior.
Él establece, en clara simetría con el ordenamiento interno, la publi-
cidad como una garantía fundamental a favor de la comunidad democrática,
pero no olvida las limitaciones cuando se produce tensión al chocar con
derechos fundamentales de las personas o con intereses esenciales de la
sociedad y, como consecuencia, admite la posibilidad de adelantar juicios de
manera reservada, a los que resulta vedado asistir los terceros y los medios
de comunicación, en aquellos casos en que puedan lesionarse tales derechos
o intereses. Dice el indicado texto 14.1 que “[T]odas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la de-
terminación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por con-
sideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o,
en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa
será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija
lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores” (PIDCP, 1966)
Huelga decir, por razones de eventual lesión a derechos como el de la
intimidad, o de intereses comunes como el de la seguridad nacional o el del
orden o la moral públicos, es posible convertir en reservado algún juicio,
de conformidad con la norma señalada, que, cual se ha sostenido, resulta
plenamente aplicable en el Colombia.
Igualmente, de conformidad con el artículo 44 numeral 5 (Ley 1564,
2012), puede el funcionario “…expulsar…” a quienes perturben el curso de
la audiencia o diligencia, en un claro ejercicio del poder correccional y de
100
dirección judicial que le compete, generando de esa manera una especie de

reserva parcial frente al perturbador, justificada ya por razones distintas, como
se ve, de aquellas que admiten la reserva total y completa de lo actuado en
audiencia, esto es, por motivos de disciplina y del orden que necesariamente
debe imperar durante los actos procesales.
En síntesis, en cumplimiento del principio general de la publicidad, es
menester permitir el acceso de cualquier persona a las audiencias, incluidos
los medios de comunicación social, aunque caben excepciones por efecto
de las cuales se puede adelantar juicios reservados, completamente cuando
exista peligro de lesionar la intimidad de las personas, la moral pública, la
seguridad nacional o el orden público, o parcialmente, ante la perturbación
que alguien realice de las audiencias o diligencias.
1.5. La concentración
Establecida en el artículo 5 (Ley 1564, 2012), aparece como otro prin-

cipio cardinal en el procedimiento. Mediante ella se exige el cumplimiento
de la unidad de acto o, lo que es lo mismo, la unidad de tiempo, de lugar y
de acción, que supone la realización de todas las actuaciones del proceso en
un mismo momento y lugar, de todo el trámite en una sola audiencia, hasta
lograr la conclusión con la sentencia. Las mayores ventajas de la oralidad
emergen precisamente de la satisfacción estricta de este postulado, pues él
se erige en fundamento de la celeridad que se espera, en la medida en que,
si la audiencia concluye con la terminación del proceso, sin suspensión ni
interrupción de ninguna naturaleza, la duración de este no es mayor a la de
la audiencia sumada a la de los traslados de demanda y contestación.
El precepto señalado impone al juzgador el deber de programar las
audiencias y diligencias de manera que el “…objeto de cada una de ellas se
cumpla sin solución de continuidad” y le impide aplazarlas o suspenderlas,
salvo la existencia de razones expresamente aceptadas por el código, con lo
que se limita completamente la opción, antes convertida en costumbre a pesar
del contenido del artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, de incurrir
en permanentes interrupciones procesales causantes de dilación y lentitud.
Y tanto quiere el legislador el acatamiento completo del axioma, que en el
numeral 2 del artículo 107 convierte en falta grave disciplinaria la actitud
101
del funcionario tendiente a desnaturalizarlo. Textualmente allí se lee cómo

toda “…audiencia o diligencia se adelantará sin solución de continuidad”,
vocablo con que se evidencia la necesidad de adelantar todo el asunto sin
suspensión ni interrupción de ninguna naturaleza, al cual sucede la expre-
sión del deber del juez de “…reservar el tiempo suficiente para agotar el
objeto de cada audiencia o diligencia”, que le impone el comportamiento,
propio de la dirección judicial procesal y específicamente de la herramienta
plan del caso, de analizar con anticipación el asunto concreto sometido a su
consideración, determinar su grado de complejidad, ya probatoria, ora nor-
mativa y, consecuente con ello, disponer en la agenda del tiempo requerido
para adelantar la actuación “…sin solución de continuidad…”.
Todo ello se afinca en la afirmación de la inmensa valía que tiene el
hecho de adelantar el juicio en unidad de acto, pues, cual indican algunos
reconocidos autores “…la concentración supone que los actos procesales
deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas
audiencias próximas temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que
las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el Juez y las
pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de éste a la hora de dictar
sentencia. El ideal de todo procedimiento es la concentración en una sola
audiencia de todos los alegatos de las partes, de la proposición y práctica
de la prueba e incluso de la resolución del asunto, y que, si este ideal es
difícilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste
en aproximar lo más posible el procedimiento al ideal” (Montero Aroca,
Ortells Ramos, & Gómez Colomer, 1991, pág. 540), evitando a toda costa la
suspensión y cualquier tipo de comportamiento dilatorio, dado que si, como
se sabe, el insumo básico de la definición es lo aprehendido por el fallador
en audiencia, es indispensable la realización continuada en una sola sesión
de toda la actuación procesal.
Es que en un sistema verdaderamente oral las actas pierden el valor
que en la escritura tienen y la percepción directa y personal de juzgador pasa
a constituir la base fundamental del fallo, razón por la cual, a fin de evitar
el nocivo efecto ejercido sobre la memoria por el paso del tiempo, resulta de
importancia grande la unidad de acto, esto es, la concentración del mayor
número de actos procesales en el mismo momento y lugar, por modo que
cada uno sirva de precedente nemotécnico del siguiente hasta arribar a la
102
sentencia, pieza en que el funcionario, como si se tratara de un apretado

resumen de lo acontecido en la jornada, agrega su propia parte consistente
en la decisión final.
Nótese cómo, siguiendo la concentración, se gana en el ahorro de
recursos de toda índole y se puede llegar a una definición más acertada,
pues, verbi gratia, si se decretan las pruebas cuando se ha acabado de fijar
los hechos, las pretensiones y las excepciones, la discusión acerca de la
pertinencia, conducencia y utilidad normalmente se evitan, pues ninguna
de las partes osaría insistir en demostrar hechos que acaban de estimarse
acreditados o excluidos del debate, como sí ocurriría, para dilatar o por
abundar, si entre la indicada fijación y el decreto probatorio se interpusiera
un lapso considerable, cualquiera que fuese.
Así, el trámite debe concluir con la sentencia que emite el funcionario
en cuanto se acaban las alegaciones finales, salvo que, dadas las complejidades
probatorias o jurídicas del caso (artículos 372 y 373), se tome para el efecto
un término mínimo, aunque racional, durante el cual debe estar la audiencia
en receso. Puesto que el insumo fundamental del fallo es lo percibido directa-
mente en la recolección probatoria, no es aconsejable permitir que transcurra
mucho tiempo entre la recepción de la prueba y el pronunciamiento de la
providencia, como quiera que la memoria humana va perdiendo lenta pero
seguramente el recuerdo a medida que se aleja del momento de comprensión
de los fenómenos.
Este minúsculo plazo que tiene su razón de ser en la circunstancia
expuesta, permite comprender cómo es basilar la completa preparación del
funcionario antes de dar inicio a la audiencia, aún más, desde la presentación
de la demanda, cuandoquiera que sus posibilidades de revisar in extenso el
tema de debate en la audiencia o diligencia son reducidas, según se advierte,
lo que impide adelantar investigaciones jurisprudenciales profundas o nuevas
revisiones íntegras y de hondura a los medios de convicción recolectados
que, pese a haber sido reducidos a grabación o video, ya no tienen la espon-
taneidad, la vivacidad y el realismo apreciables directamente en el momento
en que hicieron su declaración los sujetos respectivos.
Desde luego, como en toda regla general, existen salvedades que admitir,
cual permite el artículo 5 cuando accede a suspensiones e interrupciones
103
siempre que estén expresamente señaladas en el código, como aquellas a

que se refieren los artículos 372 y 373, entre otros, según los cuales se puede
suspender la audiencia inicial en el momento del decreto de pruebas con
la finalidad de practicarlas en la de instrucción y juzgamiento o cuando se
produce inasistencia justificada de alguna de las partes.
1.6. La inmediación
Constituye esta otro de los pilares del procedimiento y consiste en

la dirección de la audiencia o diligencia por el juez, quien debe practicar
personalmente las pruebas y demás actuaciones, con el propósito de que
pueda, al terminar la sesión, con asiento en su percepción directa, emitir
inmediatamente el respectivo fallo. Implica la cercanía del juez con las partes
y con las fuentes de prueba, la inexistencia de mediadores, obstáculos o
intermediarios entre ese funcionario y los demás sujetos, al punto que no se
opongan entre ellos los papeles, las personas o cualquiera otra circunstancia
que pueda obstruir la libre comunicación.
Trae consigo la especial circunstancia de que, al hallarse todos los
sujetos procesales frente a frente, puede y debe el juzgador aprovechar las
posibilidades que le brinda esa cercanía para, gracias al lenguaje no verbal,
obtener las mayores ventajas que pone en evidencia. Así, es del caso que el
fallador observe con atención el comportamiento de tales sujetos durante
el curso del proceso con la finalidad de extraer información que le permita
direccionar la investigación y, en últimas, como manda el mismo Código
General del Proceso en el primer inciso del artículo 280, calificarlo y deducir
indicios de él para evaluar la prueba en conjunto.
Igualmente, debe tener presente el funcionario que la dirección de la
audiencia depende en buena medida de los mensajes no verbales emitidos
por él a quienes se hallen presentes y los que capta de ellos, pues a través de
tales mensajes, los que remite y los que recibe, puede ejercer un mejor control
sin verse obligado a utilizar las expresiones orales explícitas.
En suma, la comunicación no verbal presta el servicio al juzgador de
permitirle ahondar en la indagación, por un lado, y de dirigir la audiencia
eficazmente, por el otro.
104
En virtud de la inmediación y de acuerdo con los artículos 6, 36 y 107,

numeral 1, entre otros muchos, toda audiencia o diligencia debe ser presidida
por el juez, de suerte que si así no actúa, esto es, si no preside él mismo tales
actividades o si no se encuentra presente en la audiencia toda la sala de de-
cisión respectiva, se incurre en nulidad procesal (art. 107, numeral 1), lo cual
no obsta para que pueda adelantarse la actuación sin que se hallen en el lugar
todos los magistrados, siempre y cuando, eso sí, estén los que componen la
mayoría y sea la fuerza mayor o el caso fortuito la razón de ausencia del o de
los restantes, de la cual ha de dejarse expresa mención en la respectiva acta.
La comisión, que implica la realización de actos procesales sin
la dirección inmediata y personal del juez del asunto, está en principio
prohibida, desde luego que con ella se desvirtúa el postulado general y,
por ende, se pierde uno de los elementos basilares de la oralidad cual es la
percepción directa del juzgador, pero es permitida en casos excepcionales
que, por tanto, requieren mención expresa del legislador, como acontece
con el inciso 2 del artículo 171, que consiente comisionar para practicar
pruebas fuera de la sede del respectivo juzgado, siempre que no sea posible
emplear los medios técnicos como la teleconferencia, la videoconferencia
o cualesquiera otros o, cuando, cual lo expresa el parágrafo de esa norma,
el Consejo Superior de la Judicatura autorice a algún juez de circuito para
comisionar a un municipal la realización de inspección judicial fuera de su
sede, por razones de distancia, orden público o condiciones geográficas.
Se autoriza, asimismo, una especie de inmediación indirecta en los
casos en que, “…por razón del territorio o por otras causas”, no sea posible
la directa, caso en el cual el despacho no se desplaza al sitio, sino que utiliza
los medios tecnológicos de comunicación simultánea para establecer video-
conferencia, teleconferencia, etc., para cuya efectividad se puede solicitar al
funcionario del lugar requerido que facilite tal actuación (art. 37).
La dirección de la audiencia o diligencia que se le impone al juez le exige
dar inicio a ellas en el primer minuto de la hora señalada para su realización,
aun cuando ninguna de las partes o sus apoderados se encuentren presentes.
1.7. La informalidad
Asimismo, giran postulados como el de informalidad, que nace fácil-
mente del encuentro personal de los intervinientes y que torna innecesario,
105
entre otras cosas, autenticar las manifestaciones de sus voluntades, como

quiera que estando presentes sobra cualquier precaución en ese sentido. No
se olvide que las formalidades fueron creadas para proteger los derechos
de las partes en el proceso, fundamentalmente porque con ellas se intenta
conocer con la mayor exactitud dónde, cómo, porqué, cuándo y qué dijo
alguien, aspectos que en la escritura exigen todo un conjunto formal, pero
que en la oralidad quedan a la luz en la audiencia y no requieren, obviamente,
solemnidad alguna, dada la cercanía temporal y espacial de participación
de los sujetos.
Por virtud de esa consecuencia -la informalidad- no se requiere que las
intervenciones de las partes vayan acompañadas de escritos autenticados, ni
siquiera firmados, o que respondan a una forma específica, así como tampoco
las decisiones del funcionario exigen las formas a que se obliga en los proce-
sos escriturales, de manera que un auto no lo es porque se le anuncie como
tal, sino por su contenido resolutivo, aunque no lleve la palabra sacramental
“auto”, ni exprese la fecha y la ciudad, pues ocurriendo en la audiencia se
supone que lleva las de ésta, así como la sentencia no es menos porque no se
le anuncie con ese nombre o porque le falte la mención de fecha y de ciudad
o porque no contemple una exhaustiva memoria de antecedentes o porque
no haga en la parte considerativa una prolongada relación jurisprudencial o
doctrinaria, o porque no se establezca un régimen de rótulos, títulos y capí-
tulos, pues, según fluye de la esencia de la oralidad, basta que haya claridad
en el sentido de lo fallado y en la razón de apoyo del juzgador, esto es, en su
argumentación final, las que pueden ser expresadas de manera rápida, ágil,
sencilla, y consciente el funcionario de que su primer destinatario es el usuario
quien, si entiende y queda convencido, omite probablemente la impugnación.
No debe perderse de vista que la sentencia no se confecciona al ter-
minar la sesión, sino que comienza con el inicio de la audiencia misma y
se va elaborando lentamente hasta que al final, luego de las alegaciones, se
exponen las conclusiones a que llega el fallador, razón por la cual de relación
de antecedentes sirve todo el cúmulo de deliberaciones que se producen desde
cuando se abre el debate; ello determina cómo ese aspecto final e informal
no requiere volver sobre lo ya andado, ni reiterar lo expuesto ya en detalle
en el cuerpo de la diligencia, ni reproducir lo que ya está dicho y oído por
todos los sujetos.
106
Desde luego, en sistemas jurídicos en que han imperado los criterios

de escritura, entre ellos la formalidad que le es propia y sustancial, el cambio
cultural no es fácil, pues siempre habrá, por lo menos en principio, la tendencia
a formalizar y a exigir y ofrecer solemnidades superfluas que son contrarias
a lo que un proceso con predominio oral significa.
Es por todo ello que el legislador del Código General del Proceso
quiere enfatizar su intención de informalidad procesal en el artículo 11, en
el cual dice textualmente que al juez le queda “…prohibido cumplir o exigir
formalidades innecesarias…”, mandato con que se intenta erradicar esa
cultura de formalismo inútil que ha sido constante, algunas veces sin razón
ni fundamento.
1.8. La flexibilidad
También hace su aparición la flexibilidad legal o elasticidad, entendida
como la posibilidad de manejar el proceso sin encuadramientos ni fórmulas
férreas, sin artículos, ni incisos que determinen en detalle cada paso, en la
medida en que la actividad debe ser regulada más por el sentido común, el
debido proceso, la razonabilidad y la proporcionalidad, sin que se pase por
alto, eso sí, que algunas reglas mínimas son necesarias.
Aunque el código no la plantea como un principio expreso, sí emerge
de su análisis sistémico, puesto que son variadas las posibilidades de altera-
ción del parámetro procesal señalado en las normas respectivas. Así, aunque
el proceso verbal cuenta con la posibilidad de dos audiencias, una inicial y
una de instrucción y fallo, bien puede el juzgador decretar todas las pruebas
pertinentes, conducentes y útiles en el auto que cita a la audiencia con el fin
de lograr unir las dos oportunidades y adelantar una sola, en ejercicio del
principio de concentración y del mencionado de flexibilidad, tal como se
observa en el parágrafo del artículo 372.
Del mismo modo, implica aplicación concreta de ese postulado la
permisión del legislador para que el juez, en tratándose de procesos en que
la inspección judicial es forzosa, si lo considera pertinente, adelante en una
sola audiencia “…en el inmueble…” materia de usucapión o de imposición,
extinción o modificación de servidumbre, toda la actuación procesal incluida
la sentencia, luego de escuchar allí mismo los alegatos de las partes, tal como
107
lo consagran expresamente el inciso 2, del numeral 9, del artículo 375 y el

parágrafo del artículo 376 (Ley 1564, 2012).
También sucede un evento de elasticidad expresamente consagrada
cuando el régimen permite, en el trámite de adjudicación o realización es-
pecial de la garantía real establecido en el artículo 467, la mencionada adju-
dicación rápida si no se han propuesto objeciones, oposiciones, ni peticiones
de remate previo; pero también que se adelante ejecución “…según la reglas
generales…”, ante la prosperidad de la tacha del contrato de garantía, o que
se prosiga de la manera dispuesta en los artículos 448 y 450 a 457, en caso
de solicitud de remate previo.
Igualmente, el proceso monitorio regulado en los artículos 419 a 421
constituye viva muestra de ese principio que ilumina toda la actuación, pues
resulta de su esencia la variación procedimental dependiendo de la actitud
del demandado. Así, si este no se opone, el trámite sigue los lineamientos
de una ejecución común y corriente, pues se emite sentencia declarativa del
derecho afirmado en la demanda y, con ella como título ejecutivo, en el mismo
expediente, a continuación, sin nueva notificación personal, se ejecuta; mas,
si su conducta se endereza claramente en contra de la pretensión, el asunto
deriva hacia el procedimiento declarativo verbal sumario, para que por ese
camino se discuta la existencia de la obligación y los demás aspectos. Aún
más, si la oposición fuere parcial, la tramitación se desdobla para que la
parte no objetada avance por el sendero ejecutivo expuesto antes y la otra se
adelante por el carril del verbal señalado.
De la misma forma, en virtud de esa flexibilidad legal que viene ad-
herida al sistema de comunicación oral y al Código General del Proceso,
el artículo 278 consiente la producción de sentencias anticipadas, en “…
cualquier estado del proceso…”, esto es, sin que sea menester la tramita-
ción íntegra del procedimiento, cuando las partes de común acuerdo, por
invitación judicial o sin ella, se lo solicitan al juzgador; también cuando éste
encuentre probada cualquiera de las excepciones de fondo de cosa juzgada,
transacción, caducidad, prescripción extintiva o carencia de legitimación
en la causa, o en el caso de no requerirse la práctica de más pruebas, cual
acontece en el proceso de pertenencia cuando el funcionario estima demos-
trada la imprescriptibilidad del bien materia de usucapión, como quiera que
108
en ese especial evento se pronuncia el fallo desestimatorio de la pretensión

de manera anterior al momento diseñado inicialmente por la ley.
En suma, advertidos los anteriores ejemplos aparece clara la existencia
de la elasticidad como principio del régimen predominantemente oral estable-
cido en el Código General del Proceso, sin que por obra de la explicitud de
ellos pueda suponerse que el postulado se reduce a esos expresos casos, pues
la índole de principio le permite al juez acudir en todas las eventualidades en
que pudiera tener cabida, a fin de que adecúe los procedimientos en busca de
la mayor eficiencia, sin detrimento, eso sí, del debido proceso, del derecho de
defensa y en fin, de las garantías procesales mínimas de cualquier ciudadano.
1.9. Fuerte dirección judicial
También constituye fundamento básico del régimen la fuerte dirección

judicial del proceso, que exige del funcionario una actitud de liderazgo,
ajena al autoritarismo pero distante de la pasividad, pues en él recae la res-
ponsabilidad primera ante el reto que supone lograr la justicia material y la
eficacia procesal, para cuyo éxito cuenta con las herramientas de dirección
material o social y de dirección técnica o formal, respectivamente, así como
las de dirección temprana, permanente, probatoria, diferencial, posprocesal,
etc., reconocidas en normas diseminadas por todo el código. Así, desde el
artículo 2, pasando por el 4, el 8, el 42, el 43 y el 44, entre muchos otros, se
observa la responsabilidad que ha puesto el estatuto sobre los hombros del
funcionario con la idea de que busque, en medio de la eficiencia y la igualdad
real de las partes, la verdadera justicia.
1.10. Principio de legalidad
El denominado principio de legalidad ha sido también materia de tra-

tamiento en el nuevo código (art. 7) y por su efecto se mantiene la orden de
actuar cada juez de conformidad con la ley, teniendo en cuenta la equidad,
la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; y está obligado, por razones
de seguridad jurídica, de igualdad, de confianza legítima y de buena fe,
a decidir los asuntos sometidos a su composición con base en la doctrina
probable, lo cual no significa, según el código, que deba mantenerse atado
109
irremisiblemente a ella, pues cuando lo estime necesario puede apartarse pero,

eso sí, exponiendo de manera ineludible, clara y razonada los fundamentos
jurídicos en que se apoya, tal como se explica en la providencia (Sentencia
C-836, 2001), pronunciada por la Corte Constitucional al declarar la exequi-
bilidad condicionada del artículo 4 de la expresión legislativa sobre reformas
judiciales (Ley 169, 1896) que, como se observa, mantiene entera vigencia
hoy y exige plena aplicación de conformidad, eso sí, con la modulación que
el señalado fallo le hizo.
No sobra advertir, como lo hace la norma, que la actividad judicial
no solo está guiada por todos los anteriores parámetros, sino que, además
y de manera muy fuerte, la iluminan las propias decisiones anteriores del
funcionario asumidas frente a casos análogos, cuandoquiera que lesionaría
la igualdad y la seguridad jurídica el hecho de que decidiera asuntos seme-
jantes con soluciones distintas. Por ello se ha sostenido, con razón, que debe
obedecer, salvo disensión legítima, el precedente vertical originado en los
órganos superiores de la administración de justicia, así como el horizontal
conformado por el conjunto de sus propias providencias anteriores, desde
luego que con esa necesaria vinculación al pasado se puede garantir el derecho
de los ciudadanos a la igualdad de trato judicial.
Quedan supeditados todos los sujetos a adelantar el proceso en la forma
establecida en la ley, según dice el indicado artículo 7, y lo sigue el 13, al
insistir, como lo hizo el anterior régimen, en que las normas procesales son
de orden público y de obligatorio cumplimiento, razón por la cual aclara
que las estipulaciones de las partes destinadas a establecer requisitos para
acceder a la justicia no son obligatorias, ni demandar sin satisfacerlos implica
incumplimiento contractual ni impide adelantar el trámite correspondiente.
Igualmente, reza la norma, que las convenciones de las partes que contradigan
este precepto “…se tendrán por no escritas”.
1.11. El principio dispositivo
Siguiendo el criterio dispositivo, el nuevo estatuto mantiene la inicia-

tiva privada como base para abrir procesos, por modo que, salvo expresas
menciones legales –mínimas, por cierto, y justificadas por el interés general–,
sólo pueden comenzar por petición de parte, regla que ya venía en el antiguo
110
régimen y que persiste, como se observa, con asiento en el postulado de

la autonomía de la voluntad privada, que impide al Estado ingresar a la
esfera de volición estrictamente personal de los ciudadanos. De esa suerte
y en pos de ese propósito, si el supuesto lesionado no da inicio al trámite
procesal a que tiene derecho, no es posible que el juzgador lo comience.
Aquí nace también el delicado principio de la congruencia, según el cual
no es dable al juez reconocer y dar al demandante más de lo que inicial-
mente –en la pretensión– pidió (incongruencia ultrapetita), o algo distinto
(incongruencia extrapetita) o menos de lo pedido y probado (incongruencia
minus petita).
Ejemplo claro del postulado es también la aplicación práctica que ahora,
a modo de novedad, trae el nuevo código en lo atinente a la apelación.
Antes, en el código de procedimiento civil fue concebida bajo el criterio
que algunos llamaron sistema panorámico, consistente en que interpuesta
la impugnación se entendía que el funcionario de segundo grado adquiría
competencia para decidir frente a todo lo desfavorable al recurrente, aunque
éste no lo dijera expresamente, lo cual daba lugar a diversas opiniones
a la hora de la resolución de cada caso concreto, y según las palabras
con que la ley manifestara su querer. A partir de la entrada en vigor del
Código General del Proceso ingresa el sistema de pretensión impugna-
tiva, que impone al juzgador de segunda instancia decidir únicamente
aquellos aspectos propuestos específicamente por el apelante, de modo
que las decisiones desfavorables pero no alegadas quedan excluidas de la
consideración del ad-quem y, naturalmente, adquieren desde el instante
de la omisión de alzada el mérito de cosa juzgada. Por ello, las normas
respectivas exigen ahora la manifestación del “reparo concreto”, ante el
que el juzgador ha de hacer su pronunciamiento.
Huelga insistir, con fundamento en el indicado axioma, no puede el
fallador de segundo grado resolver más ni distinto de lo que el apelante le
proponga en su exposición de reparos concretos.
Difiere lo anterior del deber de impulso que sí corresponde al fun-
cionario, con lo cual se mantiene y se refuerza en el juzgador el carácter de
director indiscutible del proceso. Así, es de su resorte el adelantamiento y
avance procesal, aún en contra del querer de las partes, salvo en aquellos
111
eventos en que ellas expresamente soliciten la suspensión o cuando el trámite

no pueda avanzar porque requiere de algún acto reservado por la ley a ellas
mismas. Es que, una vez comenzado, por iniciativa privada el proceso, su
desarrollo concierne al Estado mediante el respectivo funcionario judicial
quien, por eso, asume la inmensa responsabilidad que allí anida. Y por ello es
por lo que el legislador le hace entrega de variados instrumentos destinados
al cumplimiento de tal misión.
Entre otras, el desistimiento tácito regulado en el artículo 317, cons-
tituye importante herramienta con que cuenta el director procesal para
cumplir el señalado deber de impulso, en cuanto le permite, en uno de los
casos allí contemplados, requerir a la parte para que cumpla la carga o
realice el acto que le corresponden en el término de 30 días, so pena de que
declare desistido el trámite respectivo o, en el otro, decretar la terminación
procesal por inactividad superior a un año. Cierto es que ab initio poner
fin no es igual, sino contrario, a impulsar, mas, también lo es que ocluir un
proceso en que las partes no muestran interés resulta necesario para definir
el asunto, aunque sea de manera formal, y bondadoso para dedicar mejores
recursos a fin de atender aquellos en que las partes sí quieren una solución
definitiva jurisdiccional.
1.12. La regla general de las dos instancias
En aplicación práctica de la garantía de impugnabilidad de la decisio-

nes judiciales, propia de los Estados democráticos, el código, con base en la
Constitución misma, establece la posibilidad de su revisión en segundo grado
a menos que la ley expresamente permita la existencia de una sola, en los
casos excepcionalmente establecidos, de los que son ejemplo los asuntos de
mínima cuantía y los verbales sumarios en razón de su naturaleza, al igual
que algunos eventos concretos en que la falta de oposición del demandado
niega la posibilidad de apelar. No se puede perder de vista que este postulado
alude al proceso mismo y, por ende, a la apelabilidad de la sentencia, pues
en lo relativo a los autos sigue rigiendo el principio de taxatividad según el
cual sólo cuentan con ese medio impugnativo los proveídos expresamente
consagrados en la ley a modo de excepción, como quiera que en ese preciso
aspecto rige la norma general de imposibilidad de alzada.
112
1.13. Gratuidad
Se establece el de gratuidad, que impone al Estado el deber de prestar
el servicio de justicia sin que para ello pueda cobrar algún estipendio, salvo
el caso del arancel judicial y el de las costas procesales.
1.14. Disposiciones de interpretación e integración normativa

De igual forma, existen disposiciones de interpretación y de integra-
ción normativa para efectos de la aplicación del ordenamiento, pues se pide
al juzgador tener presente la efectividad del derecho sustancial como eje
sobre el cual han de girar tales actividades, pero se enfatiza en la utilización
de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, así
como en la aplicación de la analogía ante los vacíos legales; mas, siempre
garantizando los derechos constitucionalmente reconocidos y evitando las
formalidades innecesarias.
1.15. El debido proceso

En el título preliminar se manda respetar las garantías componentes del
debido proceso y se establece la nulidad de pleno derecho de la prueba obte-
nida con su violación, en evidente reiteración del artículo 29 de la Carta, por
cuyo motivo no resulta pertinente hacer en este opúsculo detallados análisis.
1.16. La aportación probatoria de parte
Del mismo modo, aunque no viene categóricamente expresado en el

título fundamental, fluye de toda la sistemática el postulado de la aportación
probatoria de parte, que impone al demandante y al demandado allegar todo
el material demostrativo como anexo a sus piezas iniciales, y ofrecer los
testimonios cuya versión aspiran que se escuche en la audiencia. Es contra-
rio este sistema al que aún en otras latitudes opera y al que bajo el anterior
régimen colombiano obraba, consistente en que las partes “piden” al juez las
pruebas que quieren que “él” arrime al proceso y se limitan a verificar que se
ordenen y se recojan. En el que para el país es un novedoso esquema el juez
no tiene el deber de allegar al proceso las pruebas. Ese es comportamiento
necesario de las partes.
113
Así, si requieren una pericia, ellas la consiguen y la allegan, bajo el

método de dictamen pericial de parte que impide al juzgador decretar la
experticia y fijar sus alcances, cual indican los artículos 226 y 227; si necesitan
testimonios, los identifican, piden que se les escuche en la audiencia, y los
llevan a ella, mas, pueden aportarlos por escrito, en video o en grabación
de audio, caso en el cual basta que la parte contraria tenga la oportunidad
para solicitar, si así lo estima, la ratificación respectiva que se hará en la
audiencia, según impone el artículo 262; si lo querido es una inspección
judicial, debe la parte acudir a cualquiera otra forma demostrativa del hecho
pues esa prueba es residual, a ella se acude únicamente cuando ningún otro
medio puede acreditar lo que con ella se busca, salvo los cuatro casos de
imposición legal obligatoria.
Desde luego, las afirmaciones que anteceden de ninguna manera
resultan absolutas, pues casos excepcionales hay en que las partes no pueden
allegar directamente todas las pruebas requeridas. Por eso es que el estatuto
permite, en ciertos casos y previa acreditación de la imposibilidad de la
parte, la petición probatoria que haga la persona a quien resultó imposible
conseguir un documento, a fin de que el funcionario emita la orden destinada
a obtenerlo en la fuente donde se halla. Igualmente, cuando una experticia
deba ser llevada a cabo por una entidad oficial a la que el litigante no puede
contratar ni obligar, se autoriza al juzgador decretarla de oficio, si es del caso,
o a petición del interesado, bien para obtenerla antes del inicio procesal o bien
dentro del mismo una vez ha comenzado. Asimismo, puede el funcionario
apercibir a la otra parte cuando impide, antes del proceso o en él, la adecuada
realización de los exámenes, inspecciones y demás actividades necesarias
para la confección de una experticia.
Como consecuencia de lo anterior, surge la calidad de proceso con-
firmatorio y se abandona la de averiguatorio que antes hubo. Ello supone
que a la audiencia no se asiste a sorprender ni a ser sorprendido sino a
confirmar los datos que ya fueron inicialmente expuestos, y a adelantar
la correspondiente contradicción en lo que sea pertinente. Por eso es por
lo que el artículo 212 exige, a la hora de ofrecer un testimonio, enunciar
“…concretamente los hechos objeto de la prueba…”, dado que la otra
parte ha de saber exactamente, “concretamente” la versión que el testigo
va a expresar, para así efectuar el debido contrainterrogatorio; por eso es
114
que la pericia se allega ab-initio, pues la contraparte en la audiencia, si así

lo considera, ha de realizar la contradicción.
1.17. El uso de las tecnologías de la información

y las comunicaciones
Si bien en el acápite de principios no se introdujeron elementos referidos

a las tecnologías de la información y las comunicaciones, es innegable el
deber de acudir a ellas impuesto por el estatuto, según brota del artículo 103
y de muchos otros de los que es fuente. En él se advierte cómo en “…todas
las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la
información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos
judiciales…”, al igual que las “…actuaciones judiciales se podrán realizar a
través de mensajes…” de datos. Así, está autorizado y constituye un deber
utilizar tales mecanismos en lo relativo a comunicaciones, realización de
audiencias, práctica de pruebas, etc., esto es, siempre que sea posible.
Sin embargo, una especial excepción quedó en la norma, y con ello se
cometió posiblemente un error, cuando, en el artículo74, se exigió para el
otorgamiento de poder especial la asistencia ante funcionario con fines de
presentación personal. Nos parece que esa formalidad constituye un exceso
ritual que, además, complica sin necesidad el acto de otorgamiento de poder
a los abogados por parte de quienes requieren sus servicios.
Empero, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica ha sido expedida disposición (Decreto Legislativo 806, 2020) que
se encargó de remediar la situación al tiempo que enfatizó con toda fuerza el
uso de la tecnología en todo aquello en que pueda surtir mejor efecto para el
avance de los procesos judiciales. Si bien esa norma tiene una vigencia con-
creta y limitada en el tiempo, es muy probable que antes de su expiración se
produzca una nueva regulación mediante la que se extienda indefinidamente
el vigor de las instituciones que gobierna.
REFERENCIAS
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Centro de Estudios Constitucionales.
115
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del Derecho. Por el cual se adoptan medidas para implementar
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Ley 16. (30 de diciembre de 1972). Congreso de la República. Por medio
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Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Bogotá D.C., Colombia:
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funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=37204
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Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el
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SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
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117
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Wach, A. (2006). Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana.
Lima, Perú: ARA Editores.
118
Presupuestos procesales y debido proceso
PRESUPUESTOS PROCESALES Y DEBIDO PROCESO *
Martín Agudelo-Ramírez**
SUMARIO: Introducción. - 1. Algunos planteamientos doctri-

narios sobre los requisitos formales del proceso. - 2. Necesidad
de repensar los requisitos formales del proceso. - 2.1. Inutilidad
del deslinde entre presupuestos procesales y materiales en
los términos en que suele presentarse en los procesos de
aplicación del derecho. - 2.2. Sobre las sanciones por la
ausencia de requisitos formales. - 3. A modo de conclusión.
Por un tratamiento uniforme de la teoría de los presupuestos
procesales.
RESUMEN:
La problemática sobre los presupuestos procesales y materiales para la sentencia

de fondo, generalmente en la doctrina, ha sido abordada con imprecisión y sin el
rigor que merece. Se trata de una temática que requiere un replanteamiento debido
a la equívoca adhesión a posturas concretas asumidas por parte de varios estudio-
sos del tema y de quiénes participan en los procesos de aplicación del derecho, en
especial, jueces. Es importante asumir una posición coherente y clara que permita
vincular ambos tipos de presupuestos con los denominados requisitos formales
del proceso, sin desatender las exigencias de los controles de legalidad y el marco
de principios y garantías del debido proceso. Para procesar el objeto del proceso y
*
Abogado, Universidad Autónoma Latinoamericana -UNAULA-. Especialista en Humanismo, Uni-
**
versidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Derecho Procesal, Universidad Pontificia Boliva-

riana. Magister en Derecho Procesal, Universidad de Medellín. Doctor en Filosofía, Universidad
Pontificia Bolivariana. Doctor en Derechos Humanos, Universidad de Salamanca. Posdoctorado en
Educación y Cultura, Universidad Santo Tomás y Universidad de Córdoba. Actualmente magistrado
del Tribunal Superior de Medellín y docente catedrático en la Universidad Pontificia Bolivariana,
Universidad Autónoma Latinoamericana y Universidad de Medellín.Correo electrónico: martina-
gramirez@gmail.com
CvLAC: http://scienti.colciencias.gov.co:8081/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.do?cod_
rh=0000479985
119
proferir una sentencia de fondo de manera válida y eficaz es imprescindible que el

proceso satisfaga esos requisitos procesales.
Palabras Clave:
Debido proceso, despacho saneador, nulidad, presupuesto material,
presupuesto procesal.
INTRODUCCIÓN
Varias propuestas doctrinarias pueden destacarse para entender la

evolución que ha tenido la doctrina sobre los presupuestos procesales y sobre
su relación con los denominados presupuestos materiales para la sentencia
de fondo.
1. ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOCTRINARIOS

SOBRE LOS REQUISITOS FORMALES DEL PROCESO
1.1. La teoría de los presupuestos procesales encuentra sus orígenes

en la época de gestación del procesalismo científico, concretamente en Ale-
mania, con la publicación “La teoría de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales” del tratadista alemán Oscar Von Bülow. Esta obra
(Bülow, 1961) es piedra angular para comprender la necesidad de identificar
un conjunto de condiciones de orden formal que son indispensables para
que se configure una relación procesal válida y se pueda dictar sentencia
de fondo; condiciones cuyo cumplimiento debe verificar el juez sin esperar
que su ausencia sea denunciada a través de las excepciones planteadas por
el demandado. El doctrinante alemán expresa su rechazo por la confusión
existente desde el derecho romano entre las excepciones, defensas confiadas a
la actividad dispositiva de la parte y los presupuestos procesales, condiciones
para la constitución de la relación jurídica procesal. El tratadista germano
sugiere que los últimos deben ser controlados de manera oficiosa por el juez,
y no esperar alegación del demandado a través de excepciones formales.
Insiste en que esos requisitos deben ser objeto de análisis y decisión en la
etapa inicial del respectivo procedimiento.
No obstante, doctrina posterior introduce nuevos elementos concep-
tuales que, si bien amplían el panorama sobre el alcance de la doctrina de los
120
presupuestos procesales, igualmente incorporan ciertas distinciones que han

generado cierta confusión, especialmente, en los procesos de aplicación del
derecho. Según el procesalista mexicano Humberto Briseño Sierra:
A Bülow se le reconoce haber expuesto la teoría del proceso como relación
jurídica, el haber descubierto los presupuestos procesales. Sin embargo,
ninguna de sus aportaciones logró sobrevivir en su prístina pureza... Los
presupuestos han sido explicados de tan diversos modos, que actualmente
no tienen la función que les asignaría su autor. Y las excepciones con-
tinúan siendo tratadas como si nada definitivo hubiera sido argumentado
en su contra. Tal vez el primer culpable de todo esto fuera el mismo autor,
más interesado en la historia que en la sistematización conceptual. (Briceño
Sierra, 1995, pág. 857)
Piero Calamandrei considera que los presupuestos procesales o presu-

puestos del conocimiento del mérito son elementos necesarios para que pueda
darse una decisión de fondo sobre la pretensión, concretando el deber poder
del juez de proveer sobre el mérito. Según el procesalista italiano:
(…) para vencer una causa, no basta tener razón sobre el mérito; sino que
es necesario también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho
procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer si el
reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la
providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo
que la providencia consistirá simplemente en declarar no proveer.
(…) los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y
al desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento
sustancial de la demanda. (Calamandrei, 1962, págs. 350-351)
James Goldschmidt precisa que los presupuestos procesales son su-

puestos para proferir sentencia de fondo. Los evalúa como condiciones para
la sentencia y no como condiciones para que pueda originarse una relación
procesal válida. Sostiene que la ausencia de esos requisitos no impide el
nacimiento del proceso; Según éste, más bien, compromete la posibilitad
futura de proferir sin inconvenientes la sentencia de fondo, ya que su pres-
encia u omisión son materia de decisión en el momento culmen del proceso
(Goldschmidt, s/f, pág. 19).
121
Leo Rosenberg y Adolfo Shonke introducen distinciones que, lamen-

tablemente, generaron confusión entre varios doctrinantes y jueces, a partir
de la interpretación que comenzó a realizarse sobre la distinción entre dos
grupos de requisitos formales, los presupuestos procesales e impedimentos
procesales o excepciones. Rosenberg distingue la declaración oficiosa en
cabeza del juez a partir de los presupuestos procesales, por ser cuestiones
referidas a la admisibilidad del procedimiento, de la alegación que realiza la
parte tratándose de los denominados impedimentos procesales o excepcio-
nes por ser cuestiones inherentes a la fundabilidad o no de las pretensiones.
Shonke distingue entre impedimentos y presupuestos procesales; estima que
los primeros son sustanciales por referirse a la cuestión litigiosa y, por esto,
deben ser resueltos en la sentencia; para Shonke, la alegación de los impedi-
mentos debe ser realizada por la parte opositora para que el juez disponga
de su reconocimiento.
1.2. En Latinoamérica, Enrique Véscovi distingue presupuestos pro-
cesales y materiales. Aquellos son requisitos formales para que pueda proferirse
decisión de fondo; son condiciones de validez no referidas a la pretensión,
tampoco a la sentencia; su ausencia impone que se ordene la nulidad pro-
cesal. “No se trata entonces, como la expresión (presupuestos procesales)
podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no se forma la relación
procesal; son más bien requisitos sin los cuales no se puede pronunciar
una decisión de fondo, de carácter válido” (Vescovi, 1984, pág. 94). El
procesalista uruguayo distingue varios tipos de presupuestos procesales
de acuerdo con la acción, la pretensión, al proceso y a la sentencia. Sobre
los presupuestos materiales, considera que en estos se identifican unas
condiciones necesarias para obtener un juicio favorable, son de naturaleza
sustancial en cuanto se vinculan exclusivamente con la pretensión; no
afectan la validez del proceso.
1.3. En Colombia suele hacerse una distinción entre dos grupos de
presupuestos, los procesales y los materiales para la sentencia de fondo. Los
primeros han sido evaluados en el orden de requisitos formales del proceso y
doctrinariamente su comprensión se ha realizado desde categorías jurídicas
como las de la existencia y la validez. Pero cuando se estudian los segundos,
la polémica doctrinaria salta a la vista, aunado a las imprecisiones que suelen
darse en los ámbitos judiciales; al menos, esto fue una constante durante
122
la vigencia del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400, 1970). Hay

quienes piensan que los presupuestos materiales son condiciones para que se
dé un juicio final de favorabilidad de estimación de la pretensión; su ausencia
conduce a que se profiera un fallo de fondo desfavorable al actor. Desde esta
perspectiva no se presenta una sólida distinción entre presupuestos materia-
les y presupuestos axiológicos de lo pretendido. Frente a esta mirada muy
extendida, hubo otra posición en la que se insistía en mirar los presupuestos
materiales como requisitos para que pueda proferirse decisión de fondo in-
dispensables para realizar un juicio de favorabilidad.
Hernando Morales Molina deslinda los presupuestos procesales y
materiales. Estos, y no aquellos, son vistos exclusivamente desde el derecho
sustancial y se desvinculan de consideraciones que puedan hacerse sobre
defectos formales en un proceso. A partir de esta mirada, se sostiene
que la ausencia de presupuestos materiales conduce a un fallo de mérito,
desfavorable a la parte demandante, y no a una decisión formal (Morales
Molina, 1978, págs. 205-209).
Hernando Devis Echandía se separa de un deslinde conceptual que,
a su juicio, trae una comprensión errada sobre un conjunto de requisitos o
condiciones para que se pueda dictar sentencia de fondo o de mérito. Es que no
pueden confundirse los presupuestos referidos a defectos cuya ausencia tiene
implicaciones de orden formal en el proceso, con otro grupo de condiciones
que hacen referencia a la confrontación que debe hacerse entre las normas,
los hechos y las pruebas obtenidas en el proceso. Sobre los presupuestos
procesales estima que son requisitos que determinan el nacimiento válido
del proceso, su desenvolvimiento y su normal culminación con la sentencia,
cuya omisión generalmente vicia de nulidad el proceso. Este profesor (Devis
Echandía, 1987) diferencia varios tipos de presupuestos procesales: previos al
proceso (presupuestos procesales de la acción y de la demanda, la denuncia
o la querella) y los presupuestos procesales del procedimiento que aglutinan
las causales de nulidad (saneables o no).
Ahora bien, sobre los presupuestos materiales de la sentencia de fondo,
Devis destaca que son requisitos para que el juez pueda proveer sobre el
mérito en la sentencia y que cuya omisión conduce a que se profiera sentencia
inhibitoria. El procesalita en mención vincula los referidos presupuestos con
la pretensión procesal e identifica dentro del grupo los siguientes: legitimación
123
en la causa, interés sustancial para obrar, debida acumulación de pretensiones,

ausencia de prejudicialidad y de las excepciones de litis finitae: ausencia de
cosa juzgada, de transacción, de desistimiento, de conciliación, de perención
del proceso.
Los profesores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, sobre la problemática
en desarrollo, sostienen que es necesaria una construcción conceptual sólida
sobre los presupuestos procesales y materiales, y que ambos deben ser
comprendidos como especies del conjunto denominado requisitos formales
del proceso. Para los doctrinantes en mención, esos requisitos comportan
un punto de confluencia que llevan al teorizante a procurar eliminar las
fronteras que se han presentado sobre esos grupos y, así, pensar más
bien en el género. Se trata de estudiar presupuestos que tienen incidencia
formal, que son condiciones para que pueda proferirse sentencia, eso sí
distinguiendo que varios de ellos pueden ser saneados o no, según el caso.
Insisten en que los efectos de los presupuestos materiales para la sentencia
de fondo son procesales, pese a su naturaleza compleja y a su ligamen al
derecho sustancial. Su ausencia impide el estudio de fondo ya que son
óbices para que el juzgador examine los extremos litigiosos (Quintero &
Prieto, 1995, págs. 1-15 y 43-47).
2. NECESIDAD DE REPENSAR LOS REQUISITOS FORMALES

DEL PROCESO
La praxis jurídica, al menos en el caso colombiano, revela falta de claridad

sobre el alcance de los requisitos formales del proceso. Es necesario repensar
la teoría de los presupuestos materiales y considerar cómo se articulan
adecuadamente dentro del conjunto de requisitos formales, y así no generar
confusiones con los denominados presupuestos axiológicos de la pretensión.
Eso sí, siguiendo a Briseño Sierra: “Es un error deducir de los preceptos
vigentes los principios teóricos, lo procedente es lo contrario: atender la
legislación desde la perspectiva de la ciencia” (Briceño Sierra, 1995, pág.
856). Es indispensable replantear la distinción existente entre presupuestos
procesales y materiales para, de esta forma, poner en sintonía el proceso
jurisdiccional con las dinámicas propias que impone el derecho fundamental
al debido proceso.
124
2.1. Inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales

y materiales en los términos en que suele presentarse
en los procesos de aplicación del derecho
Hay condiciones que deben superarse a efectos de proferir sentencia de
fondo, son los requisitos formales del proceso, sin que puedan confundirse
con los presupuestos de favorabilidad que el juez debe estudiar al momento
de proferir sentencia de fondo o de mérito.
Un asunto es verificar requisitos sobre la validez y eficacia en el proceso,
y otro bien diferente es que el proceso sea apto para procesar los extremos
litigiosos y solo reste hacer revisión de estos a partir de las pruebas practi-
cadas en el proceso. Se trata de corroborar la existencia de unos requisitos
extrínsecos e intrínsecos, indispensables para decir el derecho o ejecutar el
derecho cierto registrado en un título ejecutivo. Vale destacar que “(...) los
presupuestos procesales no impiden el desarrollo del proceso, por lo menos
no impiden la presentación de un escrito que mueva la jurisdicción,
aunque la demanda así interpuesta sea luego rechazada desde el inicio (ya
habrá hecho actuar la jurisdicción por vía de la acción en sentido abstracto)”
(Clariá Olmedo, 1991, pág. 117).
Los presupuestos procesales no son condiciones para la existencia del
instrumento procesal, más bien, son requisitos que deben asegurarse para
que finalmente pueda deliberarse y resolverse sobre el fondo. Su falta debe
conducir a la inadmisión o rechazo en algunos casos, como sucede con la
falta de competencia (Leible, 1999, págs. 158-159). A propósito, es importante
que el legislador identifique con rigor ese grupo de requisitos formales, a
efectos de darle al juez poder suficiente para hacer un control responsable
sobre la admisibilidad de la pretensión. Según Piero Calamandrei, la ausencia
de presupuestos procesales no conduce a la inexistencia, el efecto, más bien,
consiste en hacer desaparecer en el juez el poder-deber de proveer sobre el
mérito (Calamandrei, 1962, págs. 353-354).
Hay requisitos formales previos para que la pretensión procesal sea
admisible; asimismo, pueden reconocerse requisitos atinentes a la actividad
procesal (del procedimiento), ambos son indispensables para asegurar un
procesamiento nítido del objeto del proceso, siempre y cuando se identifiquen
desde una perspectiva fundamental, constitucional, y no en la letra menuda
125
de los incisos o literales de una norma de procedimiento. Se trata de discernir

sobre qué puede afectar la validez o eficacia del proceso, sin poner en riesgo
la tutela jurisdiccional efectiva. El reconocimiento de los requisitos formales
del proceso ha de hacerse en un contexto del debido proceso, sin olvidar
jamás la prevalencia de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico
sustancial1.
En la práctica suele hacerse un deslinde inútil entre presupuestos pro-
cesales y materiales. Pueden identificarse algunos ejemplos:
(a) La debida acumulación de las pretensiones, catalogado como
condicionante de la eficacia puede ser entendido en el marco de
presupuestos procesales como el de debida individualización de la
pretensión, trámite adecuado y el de competencia del juez; basta
simplemente confrontar los requisitos de la acumulación, como los
consagrados en el artículo 88 del Código General del Proceso.
(b) La relación entre falta de legitimación en la causa, cuya ausencia
conduce a que se profiera sentencia anticipada en cualquier tiempo,
y la indebida integración de litisconsorcio necesario que conduce
a que se decrete nulidad procesal (artículos 278.3 y 133 del C.G.P.),
reclama que en sede doctrinaria y jurisprudencial se revise el tema
para no generar confusión.
(c) La legitimación en la causa expresa una problemática de aptitud de
una parte para su participación eficaz en el proceso, hace pensar en
un requisito formal del proceso; sobre el punto deben identificarse
con rigor los supuestos propios de legitimación ordinaria y los de
la extraordinaria.
(d) La ausencia de caducidad (es decir, la no expiración del término
para proponer válidamente una pretensión procesal) ha sido ubicada
en los dos tipos de presupuestos, procesales y materiales; no solo
puede interpretarse como causal de rechazo de la demanda, sino
1
Es importante tener un adecuado entendimiento sobre el alcance de la primacía del derecho sustancial
sobre lo formal. Nunca el derecho sustancial está por encima del derecho procesal. La aplicación de
normas sustanciales no puede justificar la ausencia de algún requisito formal que sea identificado
dentro del marco de principios y garantías del debido proceso.
126
que a la misma puede dársele un tratamiento similar al que tienen

los presupuestos materiales, a efectos de permitir que se profiera
una sentencia anticipada en cualquier tiempo.
(e) Los presupuestos referentes a que no haya otra pretensión juzgada
o pendiente de definir por otro juez, o que las partes no la hayan
resuelto autocompositivamente (ausencia de cosa juzgada, de concilia-
ción, de desistimiento o de transacción o la ausencia de litispendencia),
si bien la mayor parte de la doctrina los identifica como materiales,
hay quienes piensan que igualmente pueden reconocerse como pre-
supuestos procesales, cuya ausencia impide cualquier posibilidad
para que la jurisdicción defina de fondo dado su agotamiento por
voluntad de terceros o de las propias partes (Leible, 1999, págs.
341-342). Según Stefan Leible en aquellas situaciones en las que
pueda verificarse la identidad del objeto de la controversia “...la
demanda debiera rechazarse por inadmisible, puesto que ya se
decidió sobre el objeto con fuerza de cosa juzgada; ya que en caso
de falta de decisión del objeto litigioso se trata de un presupuesto
procesal a examinar de oficio”.
(f) Por último, a modo de ejemplo, pueden identificarse situaciones
sobre el denominado presupuesto de “demanda en forma”, que
deben ser objeto de un control de legalidad claro desde que se pre-
senta la demanda, por parte del juez, y en donde aún no se avizora
claridad en la distinción entre presupuestos procesales y materiales.
Pueden considerarse asuntos como pretensión incomprensible, falta
de tutela concreta y la manifiesta infundabilidad de la pretensión.
Vale destacar que la división entre las categorías de validez y de

eficacia cuando se piensa en requisitos formales del proceso resulta
innecesaria; lo único que tiene utilidad es que se reconozcan de cara a sus
efectos unos presupuestos cuya ausencia conduce a la nulidad procesal, y
otros a la terminación del proceso en cualquier tiempo. Cuando se constatan
irregularidades para establecer la relación procesal, se impide la construcción
de un proceso eficaz; el saneamiento es la única forma de control posible.
Humberto Briseño considera posible fusionar validez y eficacia al sostener:
“Los presupuestos para la validez del juicio no atañen a su existencia, sino
127
a su eficacia, y por tanto no obstan a la relación procesal que posteriormente

puede anularse por defectos que suponen su existencia y que son eficaces hasta
su anulación” (Briceño Sierra, 1995, pág. 854). Francesco Carnelutti sostiene que
la ineficacia es el género y la nulidad la especie; para el jurista italiano, validez
y eficacia son categorías que debe mirarse desde lados diversos: la eficacia por
el efecto y la validez por la causa (Carnelutti, 1944, págs. 66, 76, 329).
2.2. Sobre las sanciones por la ausencia de requisitos formales

Es inútil diferenciar efectos por ausencia de presupuestos apelando a
la distinción que buena parte de la doctrina, y aún la jurisprudencia, hace
entre presupuestos procesales y materiales, para decir que solo la falta de los
primeros lleva a la nulidad, mientras que la ausencia de los segundos fallo
inhibitorio (la tesis formal) o de fondo desfavorable al actor (tesis sustancial).
Cuando se acude a la jurisdicción, hay un control de admisibilidad
que debe hacerse, sin distinguir entre presupuestos procesales y materiales,
control ineludible que debe hacerse en nombre del despacho saneador. Pero
una vez la relación jurídico procesal se ha constituido lo único que debe
importar es que se distinga que hay presupuestos cuya ausencia conduce a la
nulidad procesal, y existen ciertos eventos en los que no tiene sentido invalidar
lo actuado y que la forma más razonable de tratar el asunto es disponiendo
de la terminación anticipada del proceso. Vale la pena, igualmente, que se
erradiquen las decisiones inhibitorias, que denunciarían más bien la ausencia
de despacho saneador al interior del proceso y terminarían conculcando de
cierta manera la tutela judicial efectiva.
Asimismo, es importante que se comprenda que un presupuesto ma-
terial (ej. legitimación en la causa, interés sustancial para obrar, ausencia
de cosa juzgada), no puede confundirse con presupuestos axiológicos de la
pretensión. Es hora de superar inútiles distinciones y comprender de manera
más íntegra la dinámica propia de un proceso jurisdiccional, teniendo en
cuenta el marco de los principios y garantías del debido proceso y atendiendo
a la necesidad de salvaguardar en un plazo razonable la efectividad de los
derechos reconocidos por las normas sustanciales.
Pensando en los ritmos y tiempos de los procesos, pueden identifi-
carse unos elementos que estructuran el proceso mismo, unos subjetivos y
128
otros objetivos, sin hacer innecesarios deslindes. Los subjetivos, se refieren

a la aptitud de los sujetos que participan en el proceso, a efectos de generar
actos procesales válidos y eficaces: competencia, legitimación en la causa,
interés para obrar, capacidad para ser parte y capacidad procesal. Podría
pensarse que la ausencia de caducidad compromete cualidades subjetivas al
vedar al sujeto procesal la posibilidad de pretender como consecuencia de
no haberla incoado en el tiempo oportuno (Quintero & Prieto, 1995, pág.
14). Los objetivos, por su parte, protegen contenido y forma al interior del
proceso; permiten vigilar la idoneidad del objeto del proceso (debida indi-
vidualización de la pretensión o demanda en forma, acumulación debida de
pretensiones, existencia de tutela concreta, ausencia de cosa juzgada y de
autocomposición, ausencia de pleito pendiente), o pueden referirse al respeto
por las formas fundamentales dentro del marco de la contradicción o defensa
(trámite adecuado, debidos emplazamientos o integraciones de contradictorio,
integración de litisconsorcio necesario, etc.).
Se precisa que el control sobre los presupuestos no debe darse en las
etapas finales del proceso. El despacho saneador ejercido por parte del juez
tropos o director del proceso debe hacerse durante todo el desarrollo. El juez
debe asumir un rol activo en el ejercicio de un control de legalidad que, con
seguridad, hará que el proceso cumpla dentro de los plazos razonable las
finalidades propias del Estado social de derecho. Dirección técnica y dirección
material se complementan, para, de esta forma, asegurar un protagonismo
en un sujeto que no puede actuar como un mero espectador.
El juez no puede alejarse del control de los ritmos y tiempos de los
procesos, y debe buscar la realización de los fines públicos presentes en los
espacios orientados a la aplicación del derecho sustancial (art. 42 CGP). De
ahí que cobre importancia que se potencien los poderes del juez, sin esperar
alegatos de una parte. Así, constatada la ausencia del presupuesto, puede
darse el fenecimiento del proceso o retrotraerlo a un momento oportuno
que asegure los correctivos formales para el caso. Sin esperar que el control
lo realice el opositor o demandado, por medio de una excepción, el juez
oficiosamente debe realizar tal registro desde la inmaculación del proceso y
así evitar pronunciamientos inhibitorios o fallidos.
Se trata de hacer controles “terapéuticos” para salvaguardar la misión
del proceso. El juez debe proveer por el desarrollo del proceso, ha de velar
129
por una relación procesal ordenada por la que se pueda válida y eficazmente
estimar o desestimar las pretensiones procesales. El Código General del
Proceso, en Colombia, lo permite dado que: (a) impone despacho saneador,
a fin de remediar o precaver vicios e integrar litisconsorcios necesarios (art.
42.5 CGP); (b) define poderes para asegurar la igualdad real de las partes
(art. 2 CGP y 42.2 CGP); (c) autoriza que se profiera sentencia anticipada,
en cualquier tiempo, por ausencia de determinados presupuestos materiales
(art. 278.3 CGP); (d) exige interpretar demanda y su respuesta, respetando
la congruencia y la contradicción para decidir el fondo (art. 7 y 42.5 CGP);
(e) dispone que se comprendan las normas procesales teniendo en cuenta la
efectividad de los principios reconocidos en la ley sustancial); y, (f) garantiza
que se den impulsos oficiosos del proceso, para evitar paralización y dilación
y procurar la mayor economía procesal (art. 42.1 CGP).
3. A MODO DE CONCLUSIÓN. POR UN TRATAMIENTO UNIFORME

DE LA TEORÍA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
Es necesario depurar, simplificar. No es conveniente que en la prácti-

ca jueces y abogados sigan haciendo distinciones innecesarias. Rescatar la
propuesta original de Oscar Von Bülow es un desafío. Es importante que se
integren los presupuestos procesales y materiales, máxime que desapareció
el concepto de las denominadas excepciones mixtas presentes en el antiguo
Código de Procedimiento Civil.
Las contrapartidas de los presupuestos procesales se conocen como
excepciones procesales o formales, las de los presupuestos materiales de la
sentencia de fondo, como excepciones mixtas y las deficiencias del derecho de
defensa, con el nombre genérico de causales de nulidad. Todos los requisitos
formales del proceso, como género corresponden al concepto prístino del
debido proceso (Quintero, 1993, pág. 98).
Se trata de comprender los requisitos formales del proceso, o presu-

puestos procesales, de forma más sencilla, más simple, situando el derecho
procesal dentro de un marco constitucional y de debido proceso. Los justi-
ciables tienen derecho a acceder a instrumentos procesales nítidos y ágiles,
dirigidos por jueces que ejerzan de forma responsable el control de legalidad
y las funciones específicas que conciernen al despacho saneador. Para el logro
130
de estos propósitos, es importante entender que el núcleo del debido proceso

permite vincular los distintos requisitos formales del proceso (derecho al
juez, formas preestablecidas y derecho a ser oído).
Los presupuestos no necesitan de la excepción y pueden hacerse valer
de oficio. Debe superarse el esquema de ligar las excepciones a los requisitos
de validez y eficacia del proceso, sin confundir excepciones formales y
excepciones sustanciales o de fondo.
El control formal del proceso no puede confiarse al opositor con
prescindencia del juez. Juez y partes deben colaborar con el desarrollo del
proceso, dentro de los cauces impuestos por normas reglas que no pueden
interpretarse al margen del bloque de constitucionalidad. Se trata de asegurar
que los ritmos del proceso sean adecuados y para esto habrá de constatarse un
mínimo de requisitos formales, asegurando el respeto por la forma, la legalidad
sustancial y el derecho constitucional a ser oído en un plazo razonable. Por
esto, el despacho saneador se impone sobre cuestiones no relativas al mérito
o al fondo, tanto para los presupuestos procesales, como también para los que
muchos conocen como presupuestos materiales para la sentencia de fondo.
REFERENCIAS
Briceño Sierra, H. (1995). Derecho Procesal (2 ed.). Ciudad de México,

México: Harla.
Bülow, O. V. (1961). La teoria de las excepciones y los presupuestos
procesales. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-
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Calamandrei, P. (1962). Instituciones de Derecho Procesal Civil (Vol. I). (S.
Sentís Melendo, Trad.) Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas
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Carnelutti, F. (1944). Sistema de derecho procesal civil. Introducción y
función del proceso civil (Vol. I). (N. Alcalá-Zamora y Castillo, & S.
Sentís Melendo, Trads.) Buenos Aires, Argentina: UTEHA (Unión
tipográfica Editorial Hispano América.
Clariá Olmedo, J. A. (1991). Derecho procesal (Vol. II). Buenos Aires,
Argentina: Depalma.
131
Decreto 1400. (6 de agosto de 1970). Presidencia de la República. Por los

cuales se expide el Código de Procedimiento Civil. Bogotá D.C.,
Colombia: Diario Oficial No. 33.150 de 21 de septiembre de 1970.
Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
codigo_procedimiento_civil.html
Devis Echandía, H. (1987). Compendio de Derecho Procesal. Teoría
general del proceso (12 ed., Vol. I). Medellín, Colombia: Editorial
DIKÉ.
Goldschmidt, J. (s/f). Teoría general del proceso. Barcelona, España:
Labor S.A.
Leible, S. (1999). Proceso civil Alemán (2 ed.). Medellín, Colombia:
Biblioteca Juridica Dike & Konrad Adenauer Stiftung.
Morales Molina, H. (1978). Curso de derecho procesal civil. Parte general
(7 ed.). Bogotá D.C., Colombia: Editorial ABC.
Quintero, B. (octubre de 1993). Los presupuestos procesales. Revista Temas
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Quintero, B., & Prieto, E. (1995). Teoría general del proceso (Vol. II).
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
Vescovi, E. (1984). Teoría general del proceso. Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Temis S.A.
132
La decisión judicial dialógica: un mandato de los principios procesales constitucionales
LA DECISIÓN JUDICIAL DIALÓGICA: UN MANDATO

DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES*
Diana María Ramírez-Carvajal**
SUMARIO: Introducción. - 1. Apuntes para una decisión

judicial dialógica. - 2. Los contornos de los principios cons-
titucionales que informan la función del juez. - a) Del prin-
cipio de imparcialidad. - b) El principio de legalidad -bajo el
prisma de un caso judicial complejo. - c) Se abre paso el principio
democrático en el proceso. - Conclusiones. - Referencias.
RESUMEN:
En la tradición jurídica latinoaméricana, se da por sentado que hay estructuras en el

proceso, que son obra única y exclusiva del Juez. Entre ellas se puede mencionar, el
tener en cuenta o no los alegatos de conclusión de los abogados, valorar la prueba,
definir el alcance del estandar probatorio, aplicar la regla de juicio y por supuesto,
elaborar la decisión final.
Hoy estas tradiciones se ponen en discusión, por cuanto las garantías procesales
constitucionales le imponen al juez nuevas dinámicas, explicación razonada de
los argumentos que definen el caso, analisis probatorio tanto en la individualidad
de cada medio de prueba, como en la prueba en conjunto, y especialmente hoy
se levanta una escuela fuerte que exige, racionalidad en la decisión juidical. Todo
* Capítulo inédito. El presente capítulo de investigación e innovación hace parte del proyecto de in-
vestigación “La necesaria reforma en la formación de los abogados”, financiado por la Universidad
Católica de Oriente, realizada durante los años 2019-2020.
** Abogado, Universidad de Medellín -UDEM-. Magister en Derecho Procesal, Universidad de Me-
dellín. Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Actualmente docente investigadora
integrante del Grupo de Investigación Jurídicas de la Universidad Católica de Oriente.
Correo electrónico: radiana2113@gmail.com
rh=0000187658
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7833-1393
Google Académico: https://scholar.google.es/citations?user=oXxZdTgAAAAJ&hl=es
133
ello implica un cambio de paradigma, el cual apunta a que la decisión judicial es

dialógica y no unilateral. De esto tratará este escrito.
Palabras clave:
Decisión judicial, proceso dialógico, decisión dialógica, principios cons-
titucionales.
“El procesalista promedio piensa primero en la norma,

pero la realidad es que, en el derecho, lo central es el hecho”
Michele Taruffo
INTRODUCCIÓN
Pertenecemos a una cultura jurídica afianzada en el dogmatismo, esa

es una realidad. La forma en que educamos a los abogados da muestras del
perfil legalista que fortalecemos en los planes curriculares donde se forman
los profesionales del derecho.
Sin embargo, en el derecho contemporáneo, son múltiples los autores
que propenden por el estudio de otras perspectivas en las aplicaciones jurídi-
cas. Como afirma Taruffo1, en el derecho lo central son los hechos, aquellos
que se encuentran fuera del proceso y le anteceden, esos hechos que son
narrados por las partes y sobre los cuales el juez nunca tendrá injerencia, esos
hechos que dependen de las fuentes de la prueba para su “reconstrucción” pro-
cesal y esos mismos hechos que serán la razón de ser, de la decisión judicial.
Al entender esta lógica, se evidencia que el proceso escapa de la norma,
para poder transformar el hecho, el proceso se desenvuelve en la realidad
latente y compleja de la sociedad, donde los hechos son narraciones y pro-
ductos lingüísticos. Y aún más allá, el proceso judicial tiene como una de sus
funciones principales procesar los hechos que expone cada sujeto procesal,
desde su propio contexto, fuero interno y “semiosfera” (Ramírez Carvajal,
Franco, & Jaramillo, s/f), lo cual le permite defender sus propias hipótesis
frente al conflicto. Es así como el proceso, pone en comunicación personas,
1
Taruffo, Michele. Sobre las fronteras- escritos sobre la justicia civil-. Bogotá, Temis, 2006. Pp.213-
246. Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Madrid, Trotta, 2002. Págs. 89 y ss.
134
y estas son personas con distintos sistemas de valores y percepciones del

mundo.
En esta perspectiva, este texto sostiene que el acto de la decisión judi-
cial por mandato constitucional debe ser dialógico, teniendo en cuenta que
los actos narrativos que se definen a través de la sentencia tienen diversos
niveles de comprensión. En palabras de Searle, la narrativa tiene niveles,
cuando un hecho se narra, las palabras que lo evocan tienen un significado
plano –que se encuentra en los diccionarios–, otro significado que implica
las intencionalidades de la parte y otro más que lleva al juez, la intención
del hecho (Searle, 1994).
Esta heterogeneidad no se pierde en el discurso, porque tiene garan-
tizado el debido proceso a través de los principios constitucionales, que se
imponen a la función judicial: imparcialidad, independencia, legalidad y
especialmente fundamentación de la sentencia. Esta última refrendada por
el artículo 280, literal c, del Código General del Proceso (Ley 1564, 2012),
cuando ordena que la motivación de la sentencia debe “limitarse al examen
crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre
ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctri-
narios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, expo-
niéndolos con brevedad y precisión y con la indicación de las disposiciones
aplicadas”.
Para alcanzar los resultados que aquí se comparten, la investigación
transitó por una metodología de pensamiento sistémico e interdisciplinar
para analizar la forma en que los criterios de formación de la decisión
judicial, de defensa y contradicción, deberían adaptarse a la realidad de
hoy. Esta postura epistemológica tiene lugar en el enfoque metodológico
hermenéutico-comprensivo, así́ : 1) la hermenéutica como herramienta para
la correcta interpretación de la experiencia humana en el mundo (Gadamer,
1988) y 2) la hermenéutica en su carácter dialectico a través del lenguaje
(Habermas, 1988).
A partir de este enfoque analítico se ha buscado poner en comunicación
los principios constitucionales con la decisión judicial, y con los diversos as-
pectos que se tienen en cuenta en la formación de los abogados, especialmente
bajo el prisma de las teorías de la constitucionalización del derecho. Así se
135
pueden resaltar dos problemáticas que están siendo analizadas dentro de esta
investigación. La primera es la que da cuenta de la aplicación material de los
principios en sede judicial y la segunda la interacción del poder judicial con
la sociedad a la cual sirve, una sociedad heterogénea, que tiene tantas y tan
diversas maneras de entenderse a sí misma y de interactuar.
Todo ello debe ajustarse celosamente al debido proceso, cuidando el
principio democrático, el principio de defensa y el de contradicción. Aun
más, la constitucionalización del derecho tiene un profundo impacto en la
brecha educativa, desde el estudio prevalente de la ley sobre la forma, lo cual
podría llevar riesgosamente a poner la ley sustantiva por sobre la constitu-
ción. Esto último, debido a que se lleva a un segundo plano de enseñanza, la
importancia de las garantías constitucionales procesales y la realidad social
del siglo XXI –completamente inmersa en principios constitucionales y en
teorías de justicia–.
Lo aquí́ referenciado se expondrá́ a partir de dos segmentos: el primero
aborda lo que se podría entender por decisión dialógica, la segunda analiza
los contornos de los principios constitucionales de la función judicial, donde
se abordan prioritariamente: la imparcialidad, el principio de legalidad y
finalmente, se apertura la discusión sobre el principio democrático en el
proceso.
Algunas conclusiones se anticipan, los jueces apenas fomentan la apli-
cación de los principios constitucionales, aún les es bastante ajeno el proceso
de ponderación y argumentación de principios y por tanto aún está lejana la
decisión judicial dialógica. Por eso, hoy es un imperativo, que la educación
de los abogados se transforme de forma disruptiva, iniciando en los primeros
años con teorías de la justicia, argumentación y ponderación de principios,
y dejando para los últimos semestres la aplicación de los códigos, esto para
atender de una mejor manera, la construcción de competencias analíticas, y
especialmente para preservar la democracia y el Estado de derecho.
1. APUNTES PARA UNA DECISIÓN JUDICIAL DIALÓGICA
La teoría del garantismo constitucional se ha difundido con mucho éxito

en la cultura jurídica latina, y ésta es compatible con la constitucionalización
de la justicia. Cuando se sintetiza la definición de garantías, se indica que
136
son “las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia

estructural entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar
la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulación constitucional” (Ferrajoli, 2004, pág. 25).
Y así mismo, el garantismo desde una perspectiva procesal, como la
expuesta por Taruffo2, en sus múltiples obras, ha insistido sobre la importancia
de asentar la atención del proceso en los hechos, en la prueba y especialmente
en la decisión justa, que la sociedad espera de sus jueces. Este conjunto de
razonamientos enfoca la enseñanza de la disciplina jurídica sobre una base
de producción de conocimiento, sobre los hechos y su contexto, propuesto
también por Denti3, para lograr los fines de la justicia y del derecho mismo.
Así, el proceso se entiende como una herramienta válida para construir
conocimiento sobre el litigio y decidirlo. Y con esta afirmación, surgen en
Taruffo líneas expresas sobre la decisión dialógica, pues afirma que la
opinión justificativa del juez al decidir debe concebirse como un conjun-
to de argumentos, dentro del cual uno o más de ellos se relacionan con
cada una de las afirmaciones. Y este conjunto de argumentos debe tener
por lo menos las siguientes cualidades: 1) justificación completa, porque
cada afirmación relevante debe ser expresa y justificada. 2) consistencia,
porque los argumentos usados no se deben contradecir. 3) suficiencia,
porque cada afirmación deberá ser fundamentada y coherente; así los
argumentos usados encajan con la naturaleza de los aspectos decididos
(Taruffo, 2009, pág. 385).
En esta perspectiva la decisión dialógica tiene una base argumenta-
tiva con perspectiva racional. Ella se basa en argumentos que deben estar
2
Al respecto se pueden consultar las siguientes obras de Taruffo, como La prueba de los hechos
(Taruffo, 2002), Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil (Taruffo, 2008), Páginas sobre
la justicia civil (Taruffo, 2009) y Simplemente la verdad (Taruffo, 2010), entre otras.

3
Las lecciones introductivas para el estudio del Derecho de Vittorio Denti, marcan un ícono que guía
el estudio profundo del derecho procesal por fuera de la dogmática. El maestro italiano se centra
en la historia para luego establecer discusiones críticas con el derecho comparado; posterior a ello,
propone centrar los principios constitucionales, la tutela judicial y finalmente se adentra en el estudio
de las reglas generales del proceso, de los jueces y también de los abogados que interactúan en el
mismo (Denti, 1989).
137
justificados por el juez, además de ser coherentes y suficientes. Este análisis

argumentativo, parte en primera línea de la interpretación de los hechos,
pero de manera consecuencial es aplicable a la interpretación de la prueba,
pues ambos se componen de narraciones lingüísticas, de textos y contextos
sin un sentido preestablecido. Cada parte describe los hechos que conforman
su causa y la manera en que los va a probar, pero no puede anticipar en sus
escritos, las innumerables formas de interpretar su posición.
Esto es así, porque cada texto tiene varios sentidos posibles, así lo
explica Umberto Ecco “la imagen, el concepto, la verdad, que se descu-
bren bajo el velo de la semejanza se verán a su vez como un signo de otro
desplazamiento analógico. Cada vez que uno cree haber descubierto una
semejanza, ésta señalará hacia otra en una progresión interminable. En un
universo dominado por la lógica de la semejanza (y la empatía cósmica), el
intérprete tiene el derecho y el deber de sospechar que lo considerado como
significado de un signo es en realidad signo de un significado adicional”
(Ecco, 1995).
Esta complejidad fáctica, en la dualidad hecho prueba, se protege
en el proceso desde su vertiente de garantía constitucional, conforme al
artículo 29 (Constitución Política, 1991). Resulta imperativo acondicionar el
proceso como un espacio legítimo de participación múltiple, para todos los
sujetos procesales, donde se expresen dialécticamente las diversas posturas
en un ejercicio legítimo de contradicción, pues como sostiene Trocker, el
principio de contradicción determina la verdadera razón del objeto de
la audiencia y la oralidad, en este principio el objetivo principal no es
la defensa, es decir la oposición, ni tampoco la resistencia, su verdadera
razón de ser es el derecho o posibilidad de incidir activamente sobre el
desarrollo del éxito del juicio, en la postura y decisión del juez. (Trocker,
1974, pág. 371)
De esta forma la participación procesal de contradicción como garantía
constitucional, significa en el mundo contemporáneo, el derecho a interpretar
los propios hechos y la prueba, el derecho a interpretar la posición de la con-
traparte y también, vale la pena dejarlo explícito, el derecho a interpretar en
contexto el ordenamiento jurídico que le es aplicable a su propia causa. Es así
que, se participa del debate jurídico, abriendo la posibilidad real y efectiva de
138
incidir activamente en el desarrollo y éxito del juicio. Y de todo esto resulta la

necesidad de que la decisión del juez se estructure en perspectiva dialógica.
Es entonces plausible sostener, que desde la teoría de la constitucionali-
zación de la justicia y de la aplicación de las garantías procesales, se extiende
un expreso llamado al juez, para que atienda razonadamente la intervención
activa de las partes, en el desarrollo de todas las etapas del proceso.
En esta perspectiva, el epicentro de la decisión judicial como lo
confirma el principio de necesidad de la prueba, conforme al artículo 164
(Ley 1564, 2012)4, es la prueba. Y ello es así, por el conocimiento que le
traslada al juez, sobre las diversas hipótesis fácticas planteadas por las
partes. Esto significa que, el grado en que las diversas pruebas avalan
la demanda o la contestación, surge del razonamiento del juez y no está
predeterminado por la ley, sino que es fruto de un proceso intelectivo
que se elabora a partir de las argumentaciones y contraargumentaciones
logradas en el proceso.
Por ello la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la sen-
tencia, se corresponden con la lógica de las inferencias construidas por el
juez, y estos son los criterios de máxima evaluación en la decisión judicial
para interponer escritos de apelación o para solicitar tutela contra la senten-
cia. Es muy útil, en este sentido, como afirma González la formulación de
argumentos conclusivos, susceptibles de revisión (González Lagier, 2003).
Y ello es así, porque “decidir de qué se está hablando es una especie de
apuesta interpretativa. Pero el contexto nos permite hacer esta apuesta de
manera menos aleatoria” (Ecco, 1995, pág. 75); el juez es el intérprete de
múltiples textos y contextos, en la demanda y en la contestación, y en su
procesamiento el juez elige uno de los sentidos posibles, hasta determinar
que una hipótesis encaja en la solución del caso.
Con lo expuesto se puede concluir que la decisión judicial dialógica
presenta “la versión de los hechos principales que se han calificado como
verdaderos por el juez, justificados sobre la base de medios de prueba

4
“Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.”
139
relevantes, de los estándares usados para evaluar la credibilidad de las

pruebas y de las inferencias que apoyan la elección final” (Taruffo, 2009,
pág. 385). Estas elecciones interpretativas que realiza el juez, a partir
prioritariamente de la consideración de los hechos y la prueba, ponen en
acción los diversos principios constitucionales que le informan sobre su
función jurisdiccional.
2. LOS CONTORNOS DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

QUE INFORMAN LA FUNCIÓN DEL JUEZ
a) Del principio de imparcialidad
La imparcialidad es por excelencia, el principio que mejor define la

jurisdicción, además de ser una de las cualidades mejor ponderadas por
la sociedad en la decisión judicial.
Este principio se desprende del derecho convencional5, pero también
se encuentra estructuralmente fundado en diversas normas constitucionales6
sobre la actividad de los jueces. Por eso acertadamente la doctrina (Rojas
Gómez, 2002, pág. 59) lo trata como “disposición”, disposición de actuar con
transparencia, disposición de someterse únicamente al imperio de la ley tanto
en su sentido formal –debido proceso– como material, y también disposición
de evitar a toda costa, sucumbir ante las tentaciones de actuar conforme a
sus propias creencias, violentando el material probatorio controvertido en
juicio, con lo cual además vulnera el principio de necesidad7, que le impone
fundamentar su decisión en el material probatorio.
Es por lo expuesto que el acceso a un juez imparcial y justo se relaciona
principalmente, con el buen manejo de las pruebas, con lo cual se respetan
los argumentos de las partes y se evita objetivamente, impactar el conflicto
bajo un prisma personal. Así lo sustenta la Corte Constitucional:
5
Como por ejemplo los principios de Bangalore y las directivas de la ONU.
6
Constitución Política de Colombia, artículos 228, 229 y 230.
7
Código General del Proceso, artículo 164.
140
“para que el acceso a la administración de justicia sea efectivo, no basta

con que el juez le dé trámite a la solicitud, es necesario que éste proceda
a la resolución de las peticiones, previo el análisis y la ponderación de las
pruebas y los argumentos que se alleguen al respectivo proceso, o que él
recopile, lo cual le permitirá arribar a una decisión razonada y razonable,
ajustada en todo a las disposiciones de la Constitución y la ley”. (Sentencia
T-476, 1998)
En esta perspectiva razonable que ofrece la Corte, se fortalece el

acceso a la justicia, cuando el juez se respeta como autoridad del Estado y
respeta los principios constitucionales. Este es el juez que obra en el proceso
como una auténtica garantía constitucional, para lo cual “crea marcos de
objetividad suficientes para una decisión imparcial. Esto es así porque la
imparcialidad es uno de los criterios que se requieren para una decisión en
justicia” (Ramírez Carvajal, 2017, pág. 79).
A su vez, como afirma el célebre tratadista italiano (Taruffo, 2008,
pág. 203), una decisión justa, se relaciona con la aplicación de la garantía
del debido proceso, la correcta interpretación del derecho aplicable y con
la verificación de los hechos a través de las pruebas, lo cual logrará en
términos de aproximación, porque cada caso tiene un conjunto diferente
de situaciones específicas. Es así, que el juez podrá llegar a un nivel alto,
bajo o medio de la prueba del hecho, porque ni aún en el proceso, se logran
pruebas de corte binario, o del todo o nada, la decisión del juez se modela
en términos de aproximación y en niveles probatorios de gradualidad, de
probabilidad.
En este sentido la decisión del juez imparcial se entiende inmersa en
esquemas inferenciales y en modelos interpretativos, generalmente ajustados
a razonamientos lógicos, que se hacen sobre premisas y silogismos, combi-
nando y elaborando la información recibida.
En esto debe insistirse, la valoración probatoria como máximo com-
ponente de la decisión imparcial y dialógica, es necesaria. El juez es un
constructor social, y el derecho es una disciplina al servicio de la sociedad;
en un sentido fuerte, el problema de la decisión judicial se centra entonces
con fuerza en una pregunta, ¿cuándo es suficiente el grado de confirmación
de una hipótesis para poder asentar la decisión sobre ella?
141
Al contestar esta pregunta, importantes doctrinantes refieren que la

decisión de los jueces se fundamenta en un esquema de probabilidades y
estándares8, en el mejor de los casos, el juez puede tener pruebas suficientes
para declarar con alta probabilidad la validez de una hipótesis, y aún podrá
la decisión estar fundada en prueba relativa que responde a la solución del
litigio planteado.
Se trata pues de un circuito hermenéutico, con características de
practicidad, como expone Vigo, “el conocimiento jurídico no está abocado
como el teórico o especulativo a contemplar esencias, sino que es práctico
en tanto tiene por objeto dirigir el comportamiento humano y, así también la
interpretación jurídica es la interpretación práctica por excelencia… su fin
no es la toma del sentido auténtico en vista a su contemplación intelectual,
sino la determinación de la regla de comportamiento” (Vigo, 1998, pág. 489).
De esta manera el juez, como sujeto procesal activo y propositivo, da
un sentido a los hechos en el proceso y a las pruebas que los fundamentan,
pero en rangos de probabilidad. Por ello puede sostenerse, que “el juez activo
no es sinónimo de juez autoritario, es su antítesis” (Ramírez Carvajal, 2008,
pág. 143), podría ser mayor el autoritarismo del juez, mediado por la aplica-
ción exegética de una ley sin contexto y de la prueba tarifada. Estos serían
abusos de poder, pues la aplicación literal de la ley y la tarifa probatoria,
obrarían como enunciados lingüísticos, aplicados sin contradictorio de parte
y por fuera de una interpretación razonada. Esta es la antítesis de la decisión
dialógica.
Se espera, en suma, que un juez imparcial, propicie una sentencia
dialógica y entregue lo que Taruffo denomina una “opinión justificativa, un
razonamiento articulado que exprese buenas razones para su decisión final.
Esta decisión tiene por lo menos dos entornos, una especie de “contexto
de descubrimiento” que se corresponde con un elegir alternativas para
8
Al respecto pueden leerse textos de (Muñoz, 2019) El estándar probatorio penal y su motivación;
(Ferrer, 2016) Los estándares de prueba en el proceso penal español; (Taruffo, 2005) Tres
observaciones sobre “por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”;
(González Lagier, s/f) ¿Es posible formular un estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas
dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba; (Laudan, 2005) Por qué un estándar de prueba
subjetivo y ambiguo no es un estándar.
142
la decisión correcta, el segundo es la opinión justificativa, una especie de

contexto de justificación” (Taruffo, 2009, pág. 385). Esta perspectiva responde
a la carta política cuando define que la “administración de justicia es función
pública”9, al servicio de la sociedad.
b) El principio de legalidad -bajo el prisma

de un caso judicial complejo-
El principio de legalidad es con la imparcialidad y la independencia, la

triada que por excelencia informan, no sólo la función judicial sino también
el debido proceso10. Sin embargo, es plausible asentar una gran dinámica y
complejidad sobre el principio de legalidad, cuando se estudia su aplicación
en la decisión judicial.
Hoy, como lo expresan el derecho convencional y la carta política, el
imperio de la ley se corresponde con un ordenamiento jurídico complejo, a
la luz de un sistema de fuentes11. Su aplicación en el entorno jurídico con-
temporáneo exige simultáneamente, el respeto a la ley, la prevalencia de la
Constitución como norma de norma, la protección de los derechos funda-
mentales a todo interviniente en el proceso, la aplicación de los precedentes
judiciales, la ponderación de principios y el uso adecuado de las garantías.
Una labor de alta filigrana.
El principio de legalidad tiene como finalidad, que el proceso cumpla su
cometido, definir el conflicto, pero no de cualquier manera. El imperio de la
ley como mandato constitucional, significa que las decisiones se fundamen-
tan en normas, suficientes, vigentes, legítimas y fundantes de la sentencia.
9
Constitución Política de Colombia, art. 228
10
Constitución Política de Colombia, art. 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio”.
11
Constitución Política de Colombia, art. 230: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial”; artículo 4.º: “La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales”.
143
Por ello, los jueces en cada sentencia deben anteponer a la norma de ley,
el derecho fundamental al debido proceso12 y sus principios integradores de
legalidad y legitimidad. Como afirma Bernal, el debido proceso es un derecho
fundamental en el sentido de que es el correlato subjetivo institucional del
principio del discurso, por ello el respeto al debido proceso garantiza en la
democracia el respeto a la libertad, la igualdad, los derechos políticos o de
participación y los derechos sociales (Bernal Pulido, 2004, pág. 12).
Es por ello por lo que el debido proceso, desde la perspectiva formal
y de legalidad, impulsa nuevos paradigmas en la actividad jurisdiccional.
Modela los principios constitucionales de justicia, igualdad y libertad, pero
también propende por un sistema procesal basado en la corrección, ya que
como expone Trocker la garantía constitucional del debido proceso com-
prende tanto la inserción activa de los derecho de los interesados, como el
desarrollo de las operaciones procesales, lo que se explica en una importante
función correctiva (Trocker, 1974, pág. 390).
En esta perspectiva, el principio de legalidad requiere jueces técnicos
pero sensibles, garantes de una sociedad en contexto. Este es el juez-poder,
el juez como garantía de acceso a la justicia. Así lo expresan los principios
de Bangalore, apropiados por el Consejo Económico de la ONU: “La inde-
pendencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una
garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia,
un juez deberá́ defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en
sus aspectos individuales como institucionales. El juez deberá́ ejercer su
función judicial de forma independiente, partiendo de su valoración de los
hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de cualquier
influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias,
sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier
razón” (Resolución ECOSOC 2006/23, 2006).
Por esto, hacer brillar el principio de legalidad en la decisión dialógica,
es uno de los mayores retos para el juez moderno.
12
Estos cambios hacia las garantías del Estado constitucional y de derecho son para Colombia una
realidad con la Constitución de 1991.
144
¿Qué hacer cuando hay enfrentamientos normativos?, ¿Qué hacer

cuando las pruebas son concluyentes en un sentido, pero violatorias de
derechos fundamentales?, ¿Cómo lograr el equilibrio de las partes, cuando
se decide sobre los derechos de sujetos de protección prevalente?
Para propiciar respuestas pedagógicas, se toma la sentencia sobre
un caso de filiación, resuelto por la Corte Suprema de Justicia (Sentencia
TUTELA, 2017) en sede de tutela. A continuación, se resaltan los principales
hechos del litigio:
• José promovió tutela contra sentencia por violación al debido
proceso en la impugnación de la paternidad que adelantó, contra
su hija María representada por su madre Catalina.
• José había hecho reconocimiento paterno en favor de la menor
María, a sabiendas de que no era su hija –lo que quedó probado,
en el proceso de primera instancia.
• Pedro, fue vinculado al proceso y el examen de ADN dio como
resultado la probabilidad de inclusión al 99.99%.
• Se practicó prueba de ADN también en el demandado, dando
exclusión para José.
• Las sentencias de primera y segunda instancia desestimaron su
pretensión de impugnación porque había caducado la acción, pues
había superado los 140 días que le otorga la ley.
• Afirma la Corte Suprema de Justicia, que las sentencias de ins-
tancia, desconocen la experticia, a pesar de su valor científico, a
sabiendas de que la ley 1060 de 2006 consagró la prueba genética
como obligatoria.
• Por lo expuesto accede a la salvaguarda de los derechos fundamen-
tales de la menor –nombre y estado civil–, lo cual hace dando la
razón al demandante, declarando padre al vinculado y ordenando
una indemnización económica a la menor.
• Dice la Corte que es “forzoso ponderar los derechos a la persona-
lidad jurídica de la infante y a su estado civil, que se encontraban
enfrentados con la caducidad de la acción de impugnación”.
145
Resaltan en la decisión de la Corte varios aspectos, que estremecen

el principio de legalidad y lo dejan por fuera de la sentencia, en varias pers-
pectivas:
• La Sala al proteger los derechos fundamentales de la menor, no
realiza la ponderación de principios. Fundamenta su decisión en
un argumento de autoridad donde afirma que “el reconocimiento
hecho por JOSÉ de la paternidad, a sabiendas de que MARÍA no
era su hija biológica, bajo la promesa dirigida a la madre de estar
enamorado, no puede generar el desconocimiento de los derechos
fundamentales de la niña relativos a su nombre, personalidad ju-
rídica, estado civil y a conocer su verdadera familia”. El máximo
esfuerzo que realiza la Corte es la transcripción de algunas sen-
tencias como la T-261 de 2013.
• Se desdibuja el reconocimiento a la prevalencia del derecho sustan-
cial. Al momento de elaborar el argumento que en teoría protege
el derecho fundamental a la familia, reconocido por la norma de
normas en el artículo 44 a la menor, hace prevalecer la “familia
biológica”. Se olvida la Corte que, en la aplicación del derecho
sustantivo de familia, lo verdaderamente importante son los lazos
de amor, los lazos de convivencia y de construcción de familia.
Máxime en un país donde se ha logrado avanzar sobre el concepto
de familia patriarcal, a la familia monoparental, la familia homo-
sexual y la familia ampliada, entre otras.
• Una sentencia de Tutela, que protege derechos fundamentales,
por fuera del deber ser, se fundamenta en leyes y no en principios
constitucionales y líneas jurisprudenciales. En efecto son el eje de la
decisión, la ley 1098 de 2006 –código de infancia y adolescencia– y
la ley 1060 de 2006 que modifica el artículo 218 del código civil.
No aparece un análisis profundo, del artículo 4413 (Constitución
Constitución Política de Colombia, art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
13
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacio-

nalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura,
la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
146
Política, 1991), que contiene todos los derechos prevalentes de los

niños, ni sus líneas jurisprudenciales.
• Enfrenta normas de distinto rango. La sala argumenta que se en-
cuentran enfrentados los derechos fundamentales de la menor con
un artículo de la ley procesal civil, que se ocupa de la caducidad.
Esto es inaplicable. El argumento del peticionario fue violación
del debido proceso y fue este el derecho fundamental que se debió
ponderar con los derechos fundamentales que se le vulneraron a
la niña, desde el artículo 44 de la Constitución. Es inaceptable
confundir el manejo de las formas jurídicas, pues ello finalmente
termina en una abierta vulneración a los derechos fundamentales
de la menor, que cree solucionar la Corte con la aplicación de otra
norma del código civil, la indemnización de perjuicios.
• El derecho a probar –integrado en el debido proceso– es abierta-
mente violentado. La Corte no solamente requiere al Tribunal por
no haber valorado la prueba genética, sino que además convierte
esta prueba en el eje de los argumentos probatorios, no aportan
pruebas adicionales, no se escucha a la menor y no hay ningún
esfuerzo del juez por crear prueba integral de oficio.
Como puede desprenderse del análisis de la sentencia en estudio, la
Corte Suprema de Justicia, deja de lado varios aspectos del principio de lega-
lidad constitucional y lleva al vacío su obligación más importante, fundar la
protección de los derechos de la menor, de manera motivada, argumentada,
suficiente y razonada. La Corte se concentró en emitir una sentencia de au-
toridad, no se ocupa de construir una decisión dialógica, respetuosa de los
principios constitucionales.
Para el caso expuesto, resulta pertinente recordar a la Corte como hoy
se toma conciencia de la importancia de los principios constitucionales del
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento
y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás
147
juez, vívidos en la sentencia de cada proceso, “los valores que están en la

base de estos principios procesales son ya patrimonio común de las culturas
jurídicas de todos los ordenamientos modernos, aunque ellos encuentren
realización efectiva de maneras muy diversas” (Taruffo, 2008, pág. 44).
c) Se abre paso el principio democrático en el proceso
Desde los amplios dilemas del principio de legalidad, el proceso judicial

fortalece su legitimidad social, cuando se vincula con la búsqueda del valor
justicia. ¿Pero cómo construir justicia?
Ante la complejidad del entorno y del derecho, hoy el juez capaz de
trabajar en justicia, es más que Hércules (Dworkin, 1996), el dios que todo lo
puede, un Hermes, figura mitológica que se adapta y se comporta como un
gran comunicador, “lo absoluto nada tiene que ver con Hermes; su esencia
es la libertad y el brillo, en consecuencia es un dios fundamentalmente no
autoritario” (González, 2005, pág. 19).
Ahí se encuentra la apertura que requiere una decisión en perspectiva
dialógica, pero también los contornos que interactúan con el principio de-
mocrático en el proceso.
El principio democrático, como explica Ferrajoli, es un sistema frágil
y complejo de separación y equilibrios entre poderes, de límites y vínculos
a su ejercicio, de garantías establecidas para la tutela de los derechos
fundamentales, de técnicas de control y reparación frente a sus violaciones
(Ferrajoli, 1996, pág. 22). De ahí surge en el orden político actual, la parti-
cipación de las personas en el Estado. La Constitución propicia un cambio
sustantivo de la democracia representativa –fundada únicamente en el control
de la mayoría–, hacia un modelo de mayor entidad como la “participación
democrática”14, donde se espera que los ciudadanos se sientan parte del
Constitución Política de Colombia, artículo 1 “Colombia es un Estado social de derecho, organizado

14
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,

democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”, todo ello
en armonía con el artículo 3 que ordena que “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del
148
Estado, de sus funciones y especialmente se promueve que los ciudadanos

participen (Ley 1757, 2015) en la toma de decisiones y en el control político.
Este complejo sistema de vínculos y equilibrios en el proceso, se
representa en los principios de la justicia en la Constitución “que debe ser
reconocida como la principal garantía de la democracia” (Ferrajoli, 1996,
pág. 22). Y en este sentido, el principio democrático, se refleja en la inter-
acción de los principios que promueven en el proceso judicial, una condición
digna, una posición de escucha real por parte del juez para que todas sus
actuaciones sean tomadas en cuenta. Esto se refleja específicamente, en las
garantías del derecho a probar, a la defensa, a la legalidad y a la contradicción,
que reconocen en las partes procesales, verdaderos interlocutores del juez.
Por ello en la decisión dialógica, se debe hacer gala del respeto por
los derechos, los hechos y las pruebas que, cada una de las partes arrima al
proceso en sus peticiones. Además de la posibilidad de interactuar, se les debe
garantizar el derecho a ser escuchados y tomados en cuenta. A toda costa
se debe evitar un proceso basado en monólogos, donde las argumentaciones
de la demanda solo le importan a la contraparte para atacarlas, y donde el
juez lleva la sentencia pre-elaborada a la audiencia, porque la redactó mucho
antes de atender las pruebas y los alegatos de conclusión. La perspectiva de
decisión dialógica contempla como un derecho de las partes, el diálogo y la
discusión racional, como uno de los sentidos de la justicia social.
Si esto es así, existe un vínculo directo entre la decisión dialógica y la
justicia, ya que implica la resignificación de los poderes de las partes y del
juez, en la democracia social de la participación. En efecto, por un lado, se
incrementan los poderes de dirección e instrucción que se le han asignado
al juez en el proceso; pero, por el otro, con respecto a las partes, se fortalece
su derecho a ser oído en el proceso y que sus argumentos sean realmente
tomados en cuenta por el juez.
Son nuevas relaciones procesales, que dan un nuevo sentido al principio
de publicidad en la sentencia, fortaleciendo los fines del Estado, entre los que
cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes,
en los términos que la Constitución establece”.
149
se encuentran, a través de sus funcionarios “garantizar la efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan”15.
Es así que la decisión dialógica también le garantiza al juez respaldo
en su decisión, pues en el proceso, el sujeto que menos conocimiento tiene
sobre el conflicto paradójicamente es el que lo tiene que decidir. Especial-
mente por ello, la sentencia debe legitimarse16, a través de los argumentos
introducidos por las partes. Como expone Daniel González, para fundamentar
la decisión del juez, se apelará a clarificar vastos criterios sobre las hipótesis
que circundan el caso:
“Primer criterio: ¿Ha sido refutada? Aunque la hipótesis venga confirmada
por los hechos probatorios hay que someterla a la refutación. Esta refu-
tación será directa si su verdad resulta incompatible con otra afirmación
probada. Y, es refutada indirectamente cuando implica una afirmación que
se demuestra falsa o poco probable. En el proceso se trata de identificar su
compatibilidad y coherencia con el resto de las pruebas.
Segundo criterio: “¿se han podido confirmar las hipótesis derivadas? Es
obvio que las hipótesis derivadas refutan la principal si se demuestran falsas,
pero aumentan su credibilidad si se demuestran verdaderas.
Tercer criterio: ¿Se han eliminado todas las hipótesis alternativas? Es
importante valorar la credibilidad de una hipótesis con la que la primera
entra en competencia. En general se elige la hipótesis que resiste mejor a
los intentos de refutación. Cuantas más hipótesis alternativas existan, menor
es la credibilidad de la hipótesis.
15
Constitución Política de Colombia, art. 2.º: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
16
Código general del proceso, artículo. 176 inciso final
150
Cuarto criterio: ¿Es coherente? De aquí se desprenden dos criterios,

coherencia narrativa, es decir, la explicación de los hechos más creíble
(congruencia interna –entre enunciados– y congruencia externa –con el
resto del conocimiento–).
Quinto criterio: ¿Es simple? Esto significa que la hipótesis explica más con
un número menor de hechos desconocidos” (González Lagier, 2003)
Una decisión judicial que tenga en los elementos de la decisión, argu-

mentos ocultos a la discusión de las partes o que se haya fundamentado en
un monólogo exclusivo del juez, transgrede los principios constitucionales. La
Corte Constitucional (Sentencia T-079, 1993) comparte este criterio cuando
sostiene que “el principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones
públicas17 y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores
públicos”.
En perspectiva de lo expuesto, la decisión dialógica es necesaria al
proceso constitucionalizado. Como afirma Taruffo, “el juez al hacer la narra-
ción final sobre los hechos, le compete la función epistémica fundamental”
(Taruffo, 2010, pág. 196), en esta dimensión “la lengua jurídica es la lengua
del discurso de la práctica de la aplicación judicial del derecho” (Wróblesky,
1989, pág. 153) y el principio democrático, como el derecho a influir en el
éxito de la decisión, surge de la efectividad de los derechos fundamentales
y de las garantías constitucionales, como parte integral y sistémica del or-
denamiento jurídico.
CONCLUSIONES
El estudio del derecho, el estudio del proceso y el estudio de la prueba

tienen un mismo sentido, comprender los elementos estructurales de la
decisión judicial, pues ella define el conflicto, aplica las normas, interpreta
los hechos y la prueba. Por tanto, es el más importante acto que realizan los
jueces en desarrollo de su labor.
Constitución Política de Colombia, art. 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
17
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
151
Al entender esta lógica, resulta evidente que el proceso escapa a la

norma para poder transformar el hecho a través de la prueba y del discurso.
El proceso, se despierta en otra realidad latente y compleja, los hechos son
narraciones, la discusión probatoria son narraciones y la interpretación de
la norma también. Por tanto, la decisión judicial, como la más importante
narración del proceso, debe responder a un dialogo fundamentado entre los
distintos sujetos procesales.
Todo ello implica que la decisión judicial es la respuesta a los princi-
pios constitucionales y, por tanto, es un imperativo que el derecho actual se
resuelva con sentencias dialógicas. Nada fácil acceder a estas dimensiones,
pues los jueces aún se encuentran en fases tempranas de la aplicación correcta
de los principios constitucionales, aún les es bastante ajeno el proceso de
ponderación y la motivación integral de las sentencias.
Pero aún más allá, la decisión dialógica pende de que la educación de
los abogados se transforme de forma disruptiva, centrando los estudios prio-
ritariamente en las teorías de la justicia, de la función del poder judicial, de
la democracia y el poder político, de la argumentación y de la hermenéutica,
dejando para los últimos semestres la aplicación de los códigos, esto para
construir competencias analíticas sobre el derecho y sus múltiples formas
de aplicación.
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155
Las garantías de un debido proceso legal
LAS GARANTÍAS DE UN DEBIDO PROCESO LEGAL*
Ángela María Buitrago-Ruiz**
SUMARIO: Introducción. - 1. Debido proceso legal. - 2. Las

garantías judiciales. - 3. Derecho a la impugnación. - 4. ¿Puede
en algún momento sostenerse válidamente que los recursos son
maniobras dilatorias? - Conclusiones. - Referencias.
RESUMEN:
Se realiza una conceptualización respecto al debido proceso judicial, enfatizando en

prejuicios y sesgos de jueces sobre actos de defensa, que pueden estar vulnerando los
principios básicos de los derechos humanos y del debido proceso con fundamento
internacional, que hacen necesario analizar estos criterios para evitar violaciones
del derecho de defensa.
Palabras Clave:
Derechos Humanos, Debido Proceso Judicial, Derecho de Defensa, derecho a
recurrir, rechazo in límine y Vulneración de garantías.
INTRODUCCIÓN
Cuando pensamos en temas que apunten a proteger las verdaderas

garantías y derechos que se han construido por siglos en búsqueda de una
justicia adecuada, respetuosa de los derechos humanos, protectora de los
*
Abogada, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Penal, Universidad de
**
Salamanca. Especialista en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas, Universidad Externado de

Colombia. Magister en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho
y Sociología, Universidad Externado de Colombia. Miembro Instituto colombiano de Derecho
Procesal. Miembro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Correo electrónico: angela_prien@yahoo.es
rh= 0001347247
157
sujetos y del abuso del derecho, surgen de manera inesperada elementos que
nos hacen someter a discusión aspectos fundamentales que se están alejando
cada vez más de nuestra práctica diaria, ante la pretensión de derogar derechos
humanos instituidos en la Convención (CADH, 1969), en el Pacto de dere-
chos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966), que se han constituido en un límite
infranqueable, pero que la realidad muestra que en algunas jurisprudencias
y en particular en Colombia, algunos jueces cada día están razonando ju-
dicialmente con un prejuicio o preconcepto sobre el ejercicio de la defensa.
Por esta razón he considerado que este escrito que será destinado al
Congreso de Cúcuta, debe resaltar el tesón de la doctora Débora Guerra
y del doctor Carlos Colmenares, por insistir en un marco del congreso
destinado a los derechos constitucionales, pues se refuerza cada año el
objetivo de recalcar que existen derechos superiores que deben ser el
marco de cualquier interpretación normativa, y sobre todo que deben
ser referentes obligados de cualquier decisión judicial, hacen esta labor
realmente fundamental.
Abordaré a continuación, aspectos que considero necesarios recordar
como parte de un ejercicio académico que debería proponerse permanente-
mente y respetarse dentro del debate procesal penal.
Los derechos humanos del debido proceso legal no pueden derogarse
por la suspicacia de que la defensa lo que busca es “dilatar el proceso”.
La permisión de esta clase de sesgos y el aval por decisiones de la
Suprema Corte de Justicia lleva en muchas ocasiones a la arbitrariedad
judicial de algunos funcionarios que lo único que pretenden solucionar es
el hoy y el ahora, pero cuando se observa con detenimiento lo que están
realizando es abusando de su cargo y generando una práctica judicial muy
peligrosa, en aras de “una celeridad procesal” que puede estar influenciada
incluso por presiones externas, bien prensa u organismos de control, que en
algunas ocasiones genera intromisiones en los procesos penales de manera
indebida y desbordada.
Sentencias como las que se han proferido por la Corte Suprema de Jus-
ticia en el radicado AP5563 (47469) de 2016, siendo ponente el Dr. Gustavo
Enrique Malo Fernández en donde se concluyó que:
158
“«Debe recordarse, […], que la providencia judicial objeto de impugnación fue

la dictada en la segunda sesión de la audiencia de formulación de acusación,
mediante la cual el tribunal de primera instancia resolvió negar una petición
de nulidad formulada por el defensor en la sesión inicial (15 de junio de 2016),
quien consideró que la fiscalía desatendió el debido proceso, en especial los
principios de legalidad y de favorabilidad, cuando en el escrito de acusación
(numeral 41) señaló las normas jurídicas violadas como ingredientes típicos
de los delitos de prevaricato, vicio que se extendería a la audiencia de formu-
lación de imputación en la cual, además cuestiona, no hubo control judicial
material…” (Sentencia CAS-SP 48573, 2016).
Y continuó la providencia:
“JUEZ - Deberes: rechazar maniobras dilatorias o manifiestamente incon-
ducentes
“Frente a actuaciones ostensiblemente infundadas e inconducentes como
la realizada por el defensor, los jueces tienen la obligación, no la facultad,
como lo prevé el artículo 139 “Deberes específicos de los jueces”, de recha-
zarlos de plano y esta decisión constituye una orden porque tiende a evitar
el entorpecimiento de la actuación (art. 161-3 C.P.P./2004) que, como tal, no
admite recursos” (Sentencia CAS-SP 48573, 2016).
Por esa razón creo que este tema que he escogido podrá servir para
reflexionar en el marco académico de un derecho respetuoso de las garantías,
de un sistema de justicia adecuado y respetuoso de los derechos humanos.
Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia, fue retomada a su vez
por un juez de la República para rechazar in límine1, un recurso de nulidad
interpuesto contra una decisión que pretendía incorporar la ley procesal civil
a la ley procesal penal en aspectos plenamente regulados por esta última
como son los documentos privados en donde se requiere testigo de acredi-
tación y de autenticación, pretendiendo sostener que al aplicar el CGP, estos
documentos no requerían de testigo de autenticación, sino que se presumían
auténticos, y debería haber tachado la defensa de manera previa los mismos,
para poder oponerse a su incorporación.
1
Audiencia Pública del 12 y 13 de febrero de 2020, radicado 11001600002720120032000.
159
Al haber integrado de esa manera un régimen procesal no aplicable, se

planteó una nulidad por violación al principio de legalidad, el cual fue sus-
tentado debidamente abordando todos los elementos exigidos por la doctrina
y la jurisprudencia. Aspecto que hasta el funcionario reconoció al resolver
la petición, pero que absolvió profiriendo una orden de rechazo in limine.
Al ser resuelto de esa manera por el juez de conocimiento, el sujeto
procesal, no tenía recurso alguno ya que el rechazo in límine carece de
impugnación por mandato legal.
Así y por esta vía se impidió por el funcionario la utilización de recursos
respecto de una interposición de nulidad que hizo nugatorio los derechos de
acceso a la justicia, el derecho a ser oído y de contera el derecho de defensa.
Para nadie es un secreto que imponer un trámite de otra jurisdicción,
en contravía de uno previsto en el código respectivo (penal) viola el principio
de legalidad en toda su dimensión.
Es claro que existiendo una previsión expresa y unas normas procesales
previstas de manera específica para cada una de las áreas adjetivas, son estas
las normas que deben ser objeto de utilización.
Pero quizás, esta realidad me permitió pensar en cuál es el alcance
de estas decisiones que parten de un preconcepto de dilación, o que surgen
como consecuencia de un prejuicio con la actividad de defensa. O con un
enfoque de celeridad equivocado presionado por los medios de comunicación.
En aras de abordar un problema de investigación adecuado para esta
propuesta, debemos plantear los siguientes interrogantes:
¿Es factible desechar de plano un recurso interpuesto legalmente contra
una decisión que tiene previstos las impugnaciones correspondientes, y que
ha sido sustentado de manera debida?
¿Son legítimos los preconceptos de dilación en ejercicio del derecho
de defensa para impedir los recursos?
El derecho a controvertir las decisiones que afectan los principios de
legalidad que implican desconocer las garantías otorgadas en el régimen
procesal penal y que se estructuran como parte del debido proceso, son
inherentes al derecho de defensa, al de acceso a la justicia, al de ser escuchados
como parte del derecho al debido proceso judicial.
160
Por lo tanto, creemos que no es posible, en ningún caso, rechazar

un recurso procedente, y ningún fundamento ni argumento de sospecha,
o eficiencia, respecto de la actitud y desarrollo de la audiencia y de la
defensa, puede impedir el trámite de las impugnaciones que el código de
procedimiento penal prevé, pero que la Convención y el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos ratifica.
En consecuencia, debemos sostener que:
Si existe una norma que prevé la posibilidad de interponer los recursos
respecto de determinadas decisiones, y está expresamente previsto en la ley
procesal –como puede ser la existencia del recurso cuando se decide una
petición de nulidad– es indispensable comprender que el derecho a recurrir
es consubstancial al derecho del debido proceso legal.
El derecho a impugnar significa el derecho también a acceder a la
justicia en concreto y de manera específica.
De igual manera, significa que el derecho a recurrir es indispensable
como manera de ejercer el derecho de defensa en materia penal, pues posibilita
la garantía a no estar de acuerdo con decisiones que pueden afectar derechos
fundamentales y contra decisiones que desconocen el principio de legalidad.
En ese complejo entramado de garantías que se constituye el debido
proceso, la ubicación de cada uno de esos derechos son precisamente un
requisito del ejercicio debido del derecho de defensa, pero, sobre todo, del
derecho a que se realice un debido proceso judicial acorde con el bloque
de constitucionalidad y/o de convencionalidad.
El desconocimiento de estos elementos también genera una violación
sustancial al artículo 29 de la Constitución Nacional y al principio de lega-
lidad.
Así mismo, el derecho a impugnar de manera debida se constituye en
un pilar fundamental al derecho a ser oído que es otra garantía fundamental
dentro de ese debido proceso judicial.
Por tanto, cualquier menoscabo al derecho a recurrir puede generar
como un dominó, la pérdida de otras garantías y de otros derechos que se
ven afectados cuando de manera caprichosa y arbitraria se decide denegar de
161
plano un recurso que ha sido correctamente sustentado y que se ha realizado

dentro de la aplicación de las normas previsto para ello.
La posibilidad de comprender a que hacemos referencia en torno a este
escrito será delimitada de la siguiente manera:
a). El rechazo in límine de un recurso interpuesto legalmente y sus-
tentado de conformidad –con el cumplimiento de los requisitos
procesales–, genera una negación del derecho al debido proceso
legal, al de ser oído y al de ejercer cabalmente el derecho de defensa.
b). El rechazo in límine de un recurso no puede ser objeto de decisión
por un funcionario judicial cuando la carga de la sustentación se
ha realizado, y cuando además es conducente.
c). El rechazo in límine puede ser una forma encubierta de negar el
derecho del ejercicio a recurrir.
d). El rechazo in límine puede ser una manera directa de evitar el
control de su propio acto, y de perpetuar el capricho.
e). El rechazo in límine no puede basarse en la presunción y calificación
subjetivas de maniobras dilatorias.
1. DEBIDO PROCESO LEGAL
Para poder cumplir con el objetivo propuesto en la introducción de este

escrito debemos recordar que el DEBIDO PROCESO LEGAL es un derecho,
y como tal debe ser no sólo reclamado por las partes sino protegido por los
jueces.
La realización de un juicio con violación a este derecho comporta
no sólo la violación de garantías en concreto sino la violación de límites y
derechos establecidos a través del bloque de constitucionalidad y/o conven-
cionalidad.
A su vez la Ley 906 de 2004, estableció en artículo 4 lo siguiente:
“ARTÍCULO 3o. PRELACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONA-
LES. En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos
162
y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar

bloque de constitucionalidad” (Ley 906, 2004).
Y en el artículo 6 que prevé el principio de legalidad dispone:
“Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal

vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias
de cada juicio.
La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para
la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad
a su vigencia” (Ley 906, 2004).
En el artículo 139 el régimen adjetivo prevé los deberes específicos de

los jueces, que, si bien en su numeral primero se refiere a evitar maniobras
dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes,
impertinente o superfluos mediante el rechazo de estos, esa norma no
puede ser una autorización ni patente de corso, para que los recursos o
impugnaciones se consideren bajo sospecha de actos dilatorios. O, para que
se rechacen in límine sin más.
El entendimiento de esta disposición en este sentido sería una forma
de autorizar que los jueces para evitar que sus decisiones sean revisadas,
acudan a negar la impugnación, generando un verdadero cercenamiento de
las garantías convencionales y/o constitucionales.
No obstante, es claro que la misma norma no permite que los jueces
decidan autónomamente sobre la posibilidad de recurrir o no sus decisiones
desbordando su actuación, con calificaciones de “maniobras dilatorias”,
puesto que también este hecho permitiría entonces decir, que la impugna-
ción prevista en la ley quedaría al antojo del funcionario y sería entonces
una vulneración mucho más amplia al principio de legalidad, al derecho a
recurrir, y sobre todo al derecho de ser oído.
Nadie desconoce que los actos inconducentes, impertinentes o super-
fluos son objetivos, y no pueden considerarse de manera genérica y abstracta.
163
Y eventualmente autorizan las funciones correctivas del juez, pero de ahí a

que se pueda calificar de manera abierta todas las actuaciones de la defensa
de esa manera, sería poner en riesgo el control de las decisiones de los jueces.
2. LAS GARANTÍAS JUDICIALES
Es importante recordar cómo la Convención Americana prevé en su

artículo 8 que:
“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.” (CADH, 1969)
Este primer numeral del artículo 8 de la Convención Americana, no

sólo hace evidente a qué tiene derecho una persona sometida a un proceso,
sino que además destaca que el juez o tribunal –independiente e imparcial–
tiene también una función en ese escenario judicial: respetar la determinación
de derechos que han sido previstos en la legislación que ha sido promovida
de conformidad con el principio de legalidad, y que sólo se puede cumplir
cuando realmente el funcionario es independiente e imparcial.
Al suscribir la Convención Americana, los Estados se obligaron a
respetar estos derechos, y por ende los jueces deben protegerlos y hacerlos
cumplir como garantes de la legalidad y de su función, que no es otra que
ejercer la jurisdicción dentro de un plexo de valores complementados por
los instrumentos internacionales y el bloque de constitucionalidad según el
artículo 93 (Constitución Política, 1991).
Ciertamente en el contenido de la Convención citada se explicita en la
parte I -Deberes de los Estados y derechos protegidos. Capítulo I - Enume-
ración de deberes. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos:
“Los Estados Parte, en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
164
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social…” (CADH, 1969).
Pues no hay duda de que son los jueces los que deben obligatoriamente
velar porque esto suceda, y no ser ellos los que desconozcan estas garantías.
Pero además si las decisiones de los jueces quedan bajo su órbita de
disposición para la concesión de recursos, pues será inane la aspiración de la
corrección de la decisión en garantía del derecho de defensa, y de la justicia.
Las garantías condicionan el ejercicio del ius puniendi y, por lo tanto,
deben ser acatadas, no evitadas ni abiertamente ni de manera simulada. Porque
precisamente lo que se pretende al consagrar todo este plexo de derechos, es
proteger a los individuos a las decisiones arbitrarias o caprichosas.
Lo que se busca con estas garantías es asegurar una justicia material-
mente correcta, y con la posibilidad de discutir ante un superior decisiones
que pueden ser injustas, ilegales o arbitrarias. E incluso cuando se trata de
recursos horizontales que también son posibles, de reconsideraciones cuando
yerros han marcado la decisión, y que confrontados con las disposiciones
pueden llevar incluso al funcionario de primera instancia a reconocer sus
equivocaciones (cuando se trata de jueces justos y éticos).
3. DERECHO A LA IMPUGNACIÓN
Cuando nos encontramos frente al debido proceso legal debemos partir

obligatoriamente de lo que se ha construido por decenas de sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos bajo el entendimiento de que
es una forma de protección ante actos arbitrarios. Por lo mismo, debemos
pensar que el derecho a la impugnación o a recurrir debe ser por lo menos
una garantía frente a decisiones que puedan controlar efectivamente de
manera legal respecto de la actuación errada o caprichosa de los funcionarios
judiciales.
Por eso como lo sostiene la misma Corte Interamericana:
69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías
Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
165
estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias

procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos (Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, 2001).
Por esa razón los recursos judiciales son una garantía judicial y no
pueden derogarse ni inadmitirse por la suspicacia de que la “defensa dilata”.
Podrán rechazarse o inadmitirse, cuando son improcedentes, cuando no se
sustentan adecuadamente –e incluso en estos casos debe sopesarse– pero no
cuando se parta de un sesgo o un prejuicio.
Es claro que puede haber abogados que quieran dilatar, pero para
eso están los remedios procesales que también se prevén en el régimen
adjetivo. De igual manera se pueden tomar y acudir a los mecanismos que
efectivamente dispone el código de procedimiento penal para evitar estos
comportamientos, pero no para evitar los controles horizontales o verticales
de decisiones que así lo prevén.
Por lo tanto, el debido proceso judicial es un deber que permite hablar
de una justicia legítima y justa.
La corrección de las decisiones debe garantizarse en actuaciones donde
se ponga en juego la validez y legalidad de la actuación. Si no se materializa
el derecho a recurrir, la verdad es que se está limitando un derecho previsto
a nivel internacional e interno que hace inválido el proceso.
Las disposiciones adjetivas y en particular el artículo 176 de la Ley por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, contempla que:
“Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia
la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de
manera oral e inmediata en la respectiva audiencia” (Ley 906, 2004).
Pues debe entenderse que el derecho a recurrir está previsto legalmente

por el código procesal y obliga a generar el derecho a recurrir de manera eficaz.
Si a su vez el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 prevé los efectos en
que se prevé la apelación, quiere decir que esas decisiones que están en-
listadas allí son susceptibles de impugnación y no pueden ser rechazadas in
límine cuando se interpongan cumpliendo cada uno de los requisitos de ley.
166
Pero además cuando se invoca una nulidad (en debida forma) por
ejemplo por cualquiera de las partes, los jueces deben resolver a través de
providencias judiciales como lo dispone el articulo 161 y siguientes (Ley
906 de 2004).
Es decir, el juez por mandato legal y cuando se trata de aspectos
sustanciales debe pronunciarse a través de un auto interlocutorio que implica
igualmente la posibilidad de ser analizado por él mismo o por otro juez
vertical.
La actuación de los jueces sólo puede ser a través de los medios
previstos en la misma ley, puesto que cualquier actuación por fuera de ella,
también será arbitraria, y en perjuicio de los derechos consagrados para las
partes.
Es importante mirar como en el caso Ruano Torres y otros vs el
Salvador el debido proceso está ligado con la noción de justicia.
“151. La Corte ha señalado que el derecho al debido proceso se refiere al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El
debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción
de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no sólo formal, sino
que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables,
ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de
forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección
del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución
justa” (Caso Ruano Torres y Otros vs. El Salvador, 2015).
Por lo tanto, esas garantías que existen en la Convención, y en otros

instrumentos Internacionales –las “debidas garantías”– son las que pueden
asegurar que no haya decisiones arbitrarias.
Por esa razón la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos
nos recuerda en el caso Acosta vs Nicaragua que:
“163. El sistema procesal es un medio para realizar la justicia y ésta no puede
ser sacrificada en aras de meras formalidades” y que se presenta una forma-
167
lidad sin sentido “cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin
llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles […] cuyo
efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos
internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás” (Caso Acosta
y Otros vs. Nicaragua, 2017, pág. 41)
Si esto es así, e incluso la misma jurisprudencia internacional ha
negado la posibilidad de rechazar los recursos por meras formalidades, lo
que debemos entender es que cuando además se refieren a prejuicios respecto
de las intervenciones de la defensa, debe ser aún más reprochable, por esa
razón consideramos que con base no sólo en esta sentencia, sino sentencias
como las de casos en 1989 (Caso Godínez Cruz Vs. Honduras, 1989) y 1999
(Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, 1999), que nos permiten afirmar
sin temor a equívocos que el rechazo de un recurso contemplado en la ley de
esa manera debe ser analizado con mucha seriedad, porque se están vulne-
rando múltiples garantías a los sujetos, pero sobre todo se está vulnerando
el debido proceso legal.
El derecho a recurrir se constituye en una “debida garantía” que debe
ser respetada por la jurisdicción, pero que además como no lo recuerda la
jurisprudencia interamericana, es obligatoria para Colombia:
Si bien los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de
admisibilidad de los recursos internos, tales presupuestos deben atender a
razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración
de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas. Así,
cualquier norma o medida de orden interno que imponga costos o dificulte
de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que
no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración
de justicia, debe entenderse contraria al artículo 8.1 de la Convención Corte
IDH.” (Caso Acosta y Otros vs. Nicaragua, 2017)
4. ¿PUEDE EN ALGÚN MOMENTO SOSTENERSE VÁLIDAMENTE

QUE LOS RECURSOS SON MANIOBRAS DILATORIAS?
Quizás el punto final de este tema sirva de reflexión para analizar lo

que está sucediendo respecto a la garantía a desplegar las labores que como
defensor se exigen y como defensa se imponen para cumplir con los deberes
que el mandato genera.
168
Este último acápite lleva a poner sobre la mesa algo que en la práctica
judicial sucede desde hace mucho tiempo, y que permite demostrar una
práctica arraigada judicial en determinados eventos que aconsejaría analizar
y estudiar desde otras áreas interdisciplinarias, la forma cómo la judicatura
puede llegar a entronizar criterios que hoy rigen de manera consensuada entre
los jueces, así como utilización de términos, atribuciones y concepciones
que me permite ilustrar lo que se menciona desde la academia (Fernández
León, 2015), que es un elemento común en las decisiones de libertad. Y por
lo interesante del asunto vale la pena citarla textualmente:
Con absoluto desconocimiento de la regla jurídica que imprime a la
responsabilidad carácter “personalísimo”, sin indagar sobre la apodíctica
intención maliciosa y luego de tildar esas equívocas situaciones de maniobras
dilatorias, se bosqueja el pretexto para obstruir la libertad, tanto del preso,
representado por el letrado autor del aparente desliz ético, como de los
restantes coimputados encarcelados.
Las razones para la denegación son, entre otras: que un interno no haya com-
parecido y se frustre una diligencia; que un recluso se enferme y no cumpla
la cita del juzgado; que un defensor haya solicitado aplazamiento de una
audiencia; que un detenido o su abogado hayan impetrado nulidades, inter-
puesto recursos o formulado otras peticiones que no agraden al operador, etc.
Por ende, esto más que ser anecdótico se convierte en una constante
en algunas de las decisiones judiciales que de manera recurrente, vienen ha-
ciendo costumbre afirmaciones de esta naturaleza, y que quizás ante algunos
hechos que pueden ser ciertos, han abierto paso a la mayoría de las actua-
ciones que la defensa debe desarrollar en ejercicio del mandato conferido.
La forma como se trata de impedir en este momento el ejercicio del
sagrado deber de defender a alguien se constituye en anteponer la frase
lapidaria y coercitiva de la acción: “maniobras dilatorias”.
Quizás este no es el espacio para debatir a profundidad el impacto de
estas prácticas arraigadas en la justicia judicial, pero si es necesario por lo
menos aprovecharlo para invitar a esta discusión en búsqueda de convocar a
múltiples personas que quieran realizar una investigación sobre el fenóme-
no, bien como respuesta a hechos que corresponden a una realidad, o bien
como fenómeno de control arbitrario de actividades legítimas en ejercicio
169
del derecho de defensa y de reclamo de la vulneración de las garantías del

debido proceso judicial.
Si esta es una realidad que se está observando y que no son sólo
apreciaciones subjetivas, sino que la mayoría de los defensores de eso se
quejan, podríamos empezar a sostener que la utilización indebida de esa figura:
maniobras dilatorias, está generando el menoscabo a derechos fundamentales.
Ahora, si realmente corresponden a maniobras dilatorias, y se están
detectando comportamientos antiéticos de los profesionales pues no cabe
la menor duda que debe sancionarse a los autores de estas, con sanciones
disciplinarias que impidan que se realicen esta clase de prácticas, pero cuando
se convierten en mecanismos de presión para impedir el ejercicio real de
la defensa, pueden atentar definitivamente con la garantía del derecho a la
defensa.
Pero lo que si definitivamente no se puede compartir es que ahora se
nieguen recursos con el argumento de que son maniobras dilatorias.
Los recursos son caminos procesales viables, jurídicamente necesarios
que permiten garantizar la corrección de las decisiones, por lo tanto, hacen
parte del núcleo duro de protección dentro de un Estado de derecho.
El sesgo es tan evidente que incluso si se mira la Ley 1786 de 2016, en
su artículo 317 parágrafo 3 se dispuso que:
“Cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar o terminar por
maniobras dilatorias del acusado o su defensor no se contabilizarán dentro
de los términos contenidos en los artículos…” (Ley 1786, 2016)
Y en la práctica esas maniobras dilatorias quedaron al análisis subje-

tivo de los actores del proceso penal, que en algunos casos han considerado
que los recursos son maniobras dilatorias porque la decisión era correcta
o fue confirmada. Igualmente, y para ejemplificar estos aspectos que son
producto de esos sesgos podemos citar la decisión de la Corte Suprema de
Justicia que refiere:
La Sala de Casación Penal, en virtud de su función constitucional, ha
desarrollado el contenido del citado canon 62. Expuso al respecto en deci-
siones CSJ SP16334 – 2016; CSJ AP7172 – 2017 y CSJ AP508 – 2016 que el
170
plazo de prescripción de la acción penal no corre entre la fecha en la cual la

recusación «propuesta por el procesado o su defensor» contra el funcionario
judicial se interpone y hasta el momento en que ésta se declara infundada.
Ello obedece, naturalmente, a la sanción que el texto normativo prevé frente
a las maniobras de la defensa que buscan dilatar la actuación procesal.
“Esa misma lógica debe regir los asuntos relacionados con la libertad del
procesado. Bien dice el art. 295 del Código de Procedimiento Penal, que
las disposiciones que limitan ese derecho –la libertad– «solo podrán ser
interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria (Sentencia
CAS-SP 107656, 2019)…
“Ahora, en materia de libertad, si el parágrafo 3º del art. 317 de la Ley 906
de 2004 solo contempla como sanciones en materia del término transcurrido,
las que se originan, únicamente, en actuaciones dilatorias del acusado o su
defensor y que conllevan a descontar «dentro de los términos contenidos en
los numerales 5 y 6 de este artículo, los días empleados en ellas» …
De igual manera es importante ver cómo la misma Corte Suprema de

Justicia de Colombia2 ya había partido de entender como hechos dilatorios
aspectos que también tienen que ver con garantías fundamentales como la
imparcialidad e independencia, que la misma institución sostuvo:
Y si bien esta Corporación había indicado, en sede de hábeas corpus, que el
artículo 62 del C.P.P. podía aplicarse al momento de contabilizar los términos
de vigencia de la detención preventiva, en el entendido que la actuación se
suspende desde que se formula la recusación o el impedimento hasta cuando
son resueltas definitivamente.
Todo esto para indicar que cuando se legisla en contravía del princi-
pio de buena fe –partiendo del supuesto de mala fe– de las defensas y de
la utilización generalizada de maniobras dilatorias, las normas apuntan a
injusticias materiales como las anteriormente trascritas, vulnerando también
los derechos de las personas que actúan de manera ética, y con fundamento
2
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal (CSJ AHP, 6 ag. 2010, rad. 34727; AHP, 13 feb.
2013, rad. 40660; AHP, 13 nov. 2014, rad. 45002; AHP, 26 oct. 2015, rad. 47004.
171
en las disposiciones y deberes que los defensores asumen con la aceptación

de un poder.
CONCLUSIONES
El derecho a recurrir se constituye en un derecho del debido proceso

judicial
El derecho a recurrir no puede ser objeto de rechazo in límine cuando
está previsto de manera expresa.
La arbitrariedad debe ser controlada a través de las debidas garantías
Un poder judicial debe ser garante del debido proceso judicial.
Las maniobras dilatorias no pueden ser un concepto, sino que debe
estar demostrado y sancionado.
REFERENCIAS
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Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José
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-ONU-. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado
y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
173
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Nueva

York, Estados Unidos de América: Asamblea General Organización
de las Naciones Unidas -ONU-. Obtenido de https://www.ohchr.org/
SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
Sentencia CAS-SP 107656. (19 de noviembre de 2019). Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. M.P.: Patricia Salazar Cuellar.
Bogotá D.C., Colombia: STP15816 (107656).
Sentencia CAS-SP 48573. (24 de agosto de 2016). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. M.P.: Gustavo Enrique Malo Fernández.
Bogotá D.C., Colombia: AP 5563-2016 (48573).
174
Los principios procesales
LOS PRINCIPIOS PROCESALES*

The procedural principles
Carlos Alberto Colmenares-Uribe**
SUMARIO: Introducción, - 1. La constitucionalización del

Derecho Procesal. - 2. Los principios procesales: estudio
del estado actual de la doctrina procesal. - 3. Las diferencias
entre el Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva. -
4. La tutela judicial efectiva en el derecho comparado. - 5. La
cosa juzgada hace parte de la tutela efectiva y no del debido
proceso. - Conclusiones. -Referencias.
RESUMEN:
La actividad jurisdiccional tiene como finalidad esencial, hacer efectivo el derecho

sustancial, para ello, su aplicación ha sido orientada por algunos principios que
le dan soporte. Por muchos años se ha discutido en la doctrina procesal más
autorizada cuáles son esos principios que determinan la función de administrar
justicia, sin que exista aún unanimidad al respecto, por eso en el presente escrito
se pretende abordar desde la esencia del proceso los principios, reglas y sistemas
procesales, diferenciando estos y proponiendo cuáles en nuestro concepto deberán
ser entendidos realmente como principios procesales.
*
Capítulo inédito. El presente capítulo de investigación e innovación hace parte de proyecto de inves-
tigación “Constitución y Principios Procesales”, adscrito a los Grupos de Investigación en Derecho
Público -GIDPU- y en Derecho Procesal -GIDPRO- de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
**
Doctor en Derecho Cum Laudem de la Universidad de Salamanca, España. Magister en Derecho
Procesal de la Universidad de Medellín. Abogado egresado de la Universidad Libre Seccional
Cúcuta, Suman Cum Laudem. Profesor investigador en pregrado y posgrado, líder del Grupo de
Investigación de Derecho Procesal -GIDPRO- de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
Correo electrónico: carlosa.colmenaresu@unilibre.edu.co; colmenaco@yahoo.com
rh= 0001025910
Google Scholar: https://scholar.google.com/citations?user=zsb1XJAAAAAJ&hl=es
175
Palabras clave: Proceso, juez, principios, reglas, sistemas procesales.
INTRODUCCIÓN
El Derecho Procesal tiene su propia naturaleza, características, princi-

pios y fin, el cual según el profesor Rojas Gómez, es el Derecho Sustancial
(Rojas Gómez, 2002, pág. 29), por su parte, para Devis Echandía:
… es garantizar la tutela del orden jurídico y por tanto la armonía y la paz
sociales, mediante la realización pacífica, imparcial y justa del derecho
objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la función
jurisdiccional del Estado a través de funcionarios públicos especializados
(Devis Echandía, 2002, págs. 41-42).
En la enseñanza del Derecho Procesal y en la práctica, se presenta

confusión respecto del significado y contenido de los sistemas procesales,
los principios generales del Derecho Procesal y los del procedimiento, de los
cuales se enumera por la doctrina una larga lista sin que exista aún consenso
sobre estos. Se ha dicho por el profesor Eduardo Oteiza y se comparte que,
“… los principios procesales son estándares de interpretación que permiten
encontrar el sentido de las reglas procesales” (Oteiza, 2011, pág. 24), con
la finalidad de hacer efectivo los derechos reconocidos por ley sustancial o
sencillamente, reconocer la prevalencia del Derecho Sustancial1.
Por su parte, el Código General del Proceso (Ley 1564, 2012), advierte
que, ante los vacíos y deficiencias del estatuto a falta de normas análogas, le
corresponde al juez como director del proceso determinar la forma de rea-
lizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales
y los generales del Derecho Procesal, procurando hacer efectivo el Derecho
Sustancial2, igualmente le impone al juez como deber:
Decidir, aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen
situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional,
1
Como se dispone en el artículo 228 de la Constitución Política (Constitución Política, 1991).
2
Artículo 12 (Ley 1564, 2012)
176
la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho

sustancial y procesal3.
Ahora bien, en materia de finalidad e interpretación del mismo Código

General del Proceso señala que el “objeto de los procedimientos es la efec-
tividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”4 y que todas las
dudas que se presenten sobre la interpretación de las normas allí contenidas
“deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y
generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso,
el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos cons-
titucionales fundamentales”5.
Producto del estudio del Derecho Procesal desde la experiencia judicial,
el ejercicio profesional, la docencia y la investigación, es posible afirmar desde
ya que los dos únicos principios que gobiernan la actividad jurisdiccional son
el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, constituyendo un binomio
y no la trilogía presentada por el profesor Jordi Nieva Fenoll (Nieva Fenoll,
2014, pág. 125), para quien la misma está conformada por la imparcialidad, la
defensa y la cosa juzgada. Este binomio de principios no puede ser estudiado
o analizado de forma aislada a la Constitución y los Tratados y Convenios
Internacionales, sin que ninguno de ellos se imponga jerárquicamente, tenién-
dose por sabido y aceptado que los principios constitucionales y los generales
del Derecho Procesal, procuran hacer efectivo el Derecho Sustancial.
1. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL.
Las Constituciones del siglo XX han considerado, con muy escasas

excepciones, que una proclamación programática de principios de Derecho
Procesal era necesaria, en el conjunto de suerte que los principios procesales
constituyen pautas o directivas que emanan de un plano supranormativo6 y,
3
Artículo 42.6 (Ley 1564, 2012)
4
Artículo 11. (Ley 1564, 2012)
5
Artículo 11. (Ley 1564, 2012)
6
En todo caso, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, los pactos y convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, hacen parte del ordenamiento
177
por lo mismo, pueden ser enmarcadas dentro de los aportes de la filosofía del
derecho y del constitucionalismo al Derecho Procesal, con el que se integra
el bloque de constitucionalidad7.
Precisamente en esta dirección el profesor Jorge Rojas, destaca que
Eduardo J. Couture, ya desde mediados del siglo pasado, consciente de los
nuevos lineamientos del derecho, fundados especialmente en los derechos
humanos y conforme a las convenciones internacionales, le otorgaba impor-
tancia de ese nuevo orden mundial en el ámbito del proceso (Rojas, 2017,
págs. 473-474), tan es así que este maestro del Derecho Procesal señalaba
que:
De la Constitución a la ley, no debe mediar sino un proceso de desenvol-
vimiento sistemático. No solo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los
principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en especial
el de la acción, la defensa y la sentencia, sólo pueden ser instituidos por la
ley (Rojas, 2017, pág. 474).
Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana, entendiendo la

naturaleza instrumental del Derecho Procesal para la aplicación y efectivi-
dad de los derechos sustanciales, remarcó sus diferencias haciendo especial
énfasis en el papel de los principios, en los siguientes términos:
i) Cuando se habla de derecho sustancial o material, se piensa, por
ejemplo, en el derecho civil o en el derecho penal, por oposición al
interno con carácter supralegal y también con finalidades interpretativas. Uno de tales instrumentos
es la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (Ley 74, 1968).
7
El bloque de constitucionalidad en palabras del profesor Rodrigo Uprimny: “… hacen parte del
bloque en sentido estricto (i) el Preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados
de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados
ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la
Carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas
internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los convenios de
la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y
de otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas
normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente”. (Uprimny Yepes,
2017, pág. 34).
178
derecho procesal, derecho formal o adjetivo. Estas denominaciones

significan que el derecho sustancial consagra en abstracto los derechos,
mientras que el derecho formal o adjetivo establece la forma de la acti-
vidad jurisdiccional cuya finalidad es la realización de tales derechos”.
“Las normas procesales tienen una función instrumental.
ii) Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o
pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho pro-
cesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad
ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra,
en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede
administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión
que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización
social, incompatible con el Estado de derecho”.
iii) Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actua-
ciones de la Administración de Justicia “prevalecerá el derecho sustan-
cial”, está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del
proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por
el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de
intereses. Es evidente que, en relación con la realización de los derechos
y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el
proceso, es un medio.
iv) Es lógico que en la interpretación de las normas procesales se tengan
en cuenta los principios generales del derecho, como sucede en la in-
terpretación de todas las normas jurídicas (Sentencia C-029, 1995).
Siguiendo lo expuesto desde la primera parte de este trabajo, en la

que se sostiene que la razón de ser del Derecho Procesal es la realización
del Derecho Sustancial, es necesario entender que esto es una evidencia del
constitucionalismo que, en palabras del profesor Néstor Leandro Guzmán,
“nos permite conectar los principios procesales con aquellos objetivos po-
líticos y morales expresados en la Constitución” (Guzmán, 2011, pág. 45),
La idea del constitucionalismo tiene todo un entramado histórico que le dio
paso, dejando atrás el legalismo propio del Estado Legal de Derecho, que se
fundamentaba en valores de generalidad y estabilidad de las normas jurídicas,
así como en la previsibilidad e igualdad en su interpretación y aplicación,
179
para pasar a una justicia que pondera los valores según cada caso (Guzmán,
2011, pág. 46)
Ahora, partiendo del anterior marco, es importante precisar sobre la
posición que aquí se asume en relación con los principios procesales, que
como ya se expuso, se reducen al binomio del debido proceso y la tutela
judicial efectiva, que no se trata de desconocer la existencia de instituciones
como el plazo razonable, la imparcialidad, el jue natural, el juez competente
e independiente, el derecho de defensa, la igualdad de las partes, la publici-
dad, la contradicción, la doble instancia, la concentración, la inmediación,
entre otras, sino que, como dice el profesor Nieva Fenoll, es importante
determinar que es esencial y que no lo es (Nieva Fenoll, 2014, pág. 125) y
aunque todos estos sean relevantes, varios de estos reconducen a un con-
cepto o institución procesal más general que los comprende. De allí que, por
ejemplo, en Colombia cuando se ejerce la acción consagrada en el artículo
86 de la Constitución Política con fundamento en la violación de algunas de
las garantías mencionadas como la publicidad, la contradicción, el derecho
a ser oído, la notificación en debida forma o pretermitir la oportunidad para
exponer los alegatos, el derecho constitucional invocado como vulnerado es
el debido proceso.
Así, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, puede afirmarse
que muchos de las garantías que suelen denominarse como “principios”,
realmente se encuentran comprendidos dentro del debido proceso, el cual,
de acuerdo con la Corte Constitucional, se define como:
… el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través
de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación
judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos
y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías
del debido proceso:
(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e
igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener
decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de
jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capaci-
dad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o
180
actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las

personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la
ley;
(iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios
legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios ade-
cuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de
un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a
la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen
en el proceso;
(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo ra-
zonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido
a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los
servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de ad-
ministrar justicia ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al
ejecutivo y al legislativo y
(vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario,
quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, con-
forme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados
ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas (Sentencia C-342,
2014).
Pese a lo amplio del contenido que corresponde al principio del debido

proceso, en este no es posible integrar el derecho de acción8, el plazo razonable
y la cosa juzgada, los cuales pasan a hacer parte de la tutela judicial efectiva
(más adelante se destacará la diferencia concreta entre estos dos principios),
la cual recae sobre la realidad, pues no puede olvidarse que el proceso es una
parte de la realidad social, no tiene vida y no puede ser comprendido como
un instrumento frio, sin fin.
8
Frente al que debe precisarse que, ya desde hace varias décadas de manera paulatina, ha dejado
de hablarse de acción para comenzar a hablarse de acceso a la administración o de acceso a la
justicia, tal como lo pregona el artículo 229 de la Constitución Política Colombiana (Constitución
Política, 1991).
181
2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES: ESTUDIO DEL ESTADO ACTUAL

DE LA DOCTRINA PROCESAL.
Como se advirtió al inicio de este escrito, recorriendo la obra de

Teoría General del Proceso del profesor Cipriano Gomez, se evidencia que
los principios procesales, son otro de los temas de la ciencia procesal en el
que la doctrina no tiene una posición unánime, así, por ejemplo, citando el
autor a Eduardo Pallares, enuncia como principios rectos de procedimiento,
no del proceso, los siguientes: Principio de acumulación eventual, principio
de adaptación del proceso, principio de adquisición procesal, principio de
concentración, principio de congruencia de las sentencias, principio de con-
sumación procesal, principio del contradictorio, principio de convalidación,
principio de economía procesal, principio de eventualidad, principio de
igualdad, principio de impulsión procesal, principio de iniciativa de las
partes, principio de inmediación, principio de la libertad de las formas,
principio de probidad, principio de protección, principio de prueba por
escrito, principio de publicidad, principio de subrogación y subsistencia de las
cargas, principio de sustentación, principio dispositivo y principio inquisitivo
(Gómez Lara, 2012, págs. 289-290).
Señala también el maestro Cipriano Gómez que, en relación con la
interpretación de la ley procesal, De Pina y Castillo Larrañaga, apoyándose
en Chiovenda señalan como principios los siguientes: principio lógico, el
principio jurídico, el principio político y el principio económico (Gómez Lara,
2012, pág. 290). Lo mismo ocurre con Millar, quien expone los principios
que llama formativos:
… bilateralidad de la audiencia, de presentación por las partes e investi-
gación judicial, del orden consecutivo, preclusión y acumulación eventual,
de la prueba formal y la prueba racional, de la oralidad y escritura, de la
inmediación y de la mediación, y de la publicidad y el secreto (Gómez Lara,
2012, pág. 290).
Así, con fundamento en la citada doctrina procesal, el profesor Cipriano

Gómez, enuncia los principios que, en su concepto, constituyen la estructura
del proceso: El primero de ellos señala que el contenido de todo proceso es
un litigio y su finalidad es la de resolverlo, según el segundo, toda relación
procesal tiene una estructura triangular en la que el tribunal o juez está
182
colocado en el vértice superior, y las dos partes, con intereses contrapuestos

entre ellas, en los vértices inferiores; de acuerdo con el tercero, el proceso
es un fenómeno dinámico, transitorio y proyectivo, esta última entendida
respecto de la estructura de la relación entre el juez y las partes y la cadena
entre los actos procesales; el principio de impugnación, que abre la puerta
a la revisión y análisis de las resoluciones del juzgador que lleva implícitos
los principios lógico y jurídico de Chiovenda y; como último principio se
tiene que en todo proceso existen cargas, posibilidades y expectativas, que
implican que estén señaladas las oportunidades precisas de actuación de
las partes en cada etapa y que las mismas precluyan cuando no se hayan
ejercido dentro de los plazos correspondientes como sanción por el descuido
de las partes (Gómez Lara, 2012, pág. 293).
El profesor Eduardo Oteiza, resalta dos características del término
“principio”, la primera, relativa a la importancia que remarca asignarle a
una noción dicha categoría, pues se entiende que la misma le atribuye la
connotación de ser directriz y la segunda, la posibilidad de servir para varios
propósitos, al ser múltiples los sentidos en los que el mismo puede ser utili-
zado. Sin embargo, a continuación, señala los riesgos de atribuirle al mismo
tiempo gran importancia a estos y agregarles un carácter versátil, pues esto
puede generar confusiones por la ambigüedad con que empieza a entenderse
el término (Oteiza, 2011, pág. 23).
Lo anterior, se evidencia en el Derecho Procesal, donde la definición
de qué es un principio procesal ha sido objeto de diversas discrepancias por
existir una multiplicidad de usos posibles. El profesor Oteiza, siguiendo lo
expuesto por Carrió en su libro “Notas sobre derecho y lenguaje”, centra
su estudio en algunas de las ideas que permiten identificar a los principios
procesales9: la primera es la relacionada con máximas o aforismos que son
parte de una determinada cultura jurídica, ejemplo de ello es la máxima
“Tantum devolutum quantum apellatum”, que implica que en el recurso de
apelación la competencia del superior se circunscribe a aquellas cuestiones

9
Las cuales como admite el mismo autor, siguiendo a Carrió, pueden superponerse o agruparse entre
ellas en atención a similitudes conceptuales (Oteiza, 2011, pág. 30).
183
que hayan sido planteadas en el mismo (competencia funcional), lo que para

el autor se vincula con el principio dispositivo y con el de congruencia.
El segundo significado al que alude el profesor Oteiza, tiene que ver con
la necesidad de que los cuerpos legislativos tanto procesales como sustancia-
les contengan normas generales, no retroactivas, claras, no contradictorias y
promulgadas en debida forma, lo que en nuestro parecer se relaciona con el
principio de legalidad; así mismo, como una tercera idea común a los prin-
cipios procesales señala las generalizaciones ilustrativas que se hacen sobre
las normas que integran un cuerpo normativo, tales como la prohibición de
abuso del derecho, el acto propio, la celeridad procesal o la cosa juzgada, a
los que considera como principios o instituciones generalmente contempladas
de forma expresa en las legislaciones procesales o que pueden inferirse en
el articulado de las mismas (Oteiza, 2011, pág. 25).
El cuarto de los significados se refiere a las características centrales o
esenciales de un régimen normativo –a su núcleo básico–, en los que ubica a
los principios de igualdad de las partes, principio dispositivo, la congruencia,
la non bis in idem, entre otros, en tanto considera, que son estas nociones
sobre las cuales se estructuran la mayoría de los ordenamientos procesales
civiles. La quinta idea propuesta por Oteiza alude a las pautas de contenido
intrínseco y manifiestamente justo, un ejemplo de ello es la máxima “auditur
altera pars” en la que se sustentan los principios de la igualdad de las partes
y contradicción, lo son también los principios de motivación de la sentencia
y de publicidad (Oteiza, 2011, pág. 26).
El sexto lo constituyen las orientaciones generales que se hacen al leg-
islador con un carácter relativamente operativo, como ocurre con la noción
de igualdad procesal derivada de la constitución y la convencionalidad, sin
embargo, ésta enfrenta dificultades en su aplicación debido a que gran parte de
la población no puede acceder a la jurisdicción en condiciones relativamente
igualitarias. En séptimo lugar se alude a las exigencias básicas de justicia y
moral positivas apoyadas en la denominada “conciencia jurídica popular”,
aquí se ubican los principios de independencia e imparcialidad de los jueces.
Por una línea similar, se encamina el octavo significado expuesto por el autor,
en este caso frente a la finalidad o propósito legislativo del derecho procesal,
lo que se evidencia con las nociones de debido proceso legal, defensa en juicio,
igualdad de armas y proceso justo, entre otras, lo que difiere del noveno
184
significado que corresponde a los conceptos que el legislador incorpora en

normas procesales asignándoles la categoría de principios. El décimo pos-
tulado propuesto por el profesor Oteiza se identifica con la diferencia entre
normas que contienen principios y las que contienen reglas (Oteiza, 2011,
pág. 27) y finalmente, el undécimo define a los principios como mandatos
de optimización, por lo que la aplicación de las reglas depende de la validez
que pueda predicarse de las mismas en atención al examen realizado respecto
de los principios que las rigen (Oteiza, 2011, pág. 30).
Así las cosas, el binomio de principios procesales que aquí se sos-
tiene de tutela judicial efectiva y debido proceso, configuran o contemplan
en su contenido todas aquellas garantías necesarias para el respeto de los
derechos humanos, existiendo una relación como lo señala Couture, entre
la Constitución y la ley implicando el respeto irrestricto por los derechos
humanos, dentro de los que se encuentra el derecho a la jurisdicción, cuya
máxima expresión es el debido proceso legal (Rojas, 2017, pág. 474) y que
trae como consecuencia, la necesidad de que los principios que emergen de
la primera, se sinteticen y concreten a través de la ley (Rojas, 2017, pág. 474),
que en los sistemas procesales se debe garantizar la materialización de los
principios constitucionales, mandato que se evidencia con el Código General
del Proceso (Ley 1564 de 2012) que incluso, fue más allá de la Constitución
Política, materializando preceptos convencionales como la tutela judicial
efectiva y el plazo razonable10, este último subsumido por la tutela efectiva.
3. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL DEBIDO PROCESO

Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.
Cuando se habla del debido proceso se comprende sin duda, a la función

jurisdiccional de contar con un juez competente, independiente, imparcial,
sometido al imperio de la ley, velando en el trámite e impulso del proceso por
la publicidad, contradicción, inmediación, pero todo eso es desde el aspecto
10
Desde luego, la concepción de convencionalidad para la época en que Couture desarrolló sus estudios
sobre derecho procesal no se encontraba tan arraigada a la cultura y al ordenamiento jurídico, ya
que, por ejemplo, en Colombia, sólo hasta la Constitución Política de 1991, se empezó a conferir la
trascendencia necesaria a dichos preceptos supranacionales.
185
formal del proceso, dicho en otras palabras, la formalidad del proceso está
conformado por los presupuestos procesales, los presupuestos materiales y
la bilateralidad de la audiencia, pero una cosa es adelantar el proceso en la
forma prevista en la ley y otra cosa es que decida de fondo el asunto, pues esta
última es precisamente la tutela efectiva, la cual fue prevista en el artículo 2º
del Código General del Proceso no como un simple enunciado sino que en el
artículo 42 numeral 5 le impone el deber al juez de interpretar la demanda
para asegurar la sentencia de fondo, reiterando en el artículo 372 numeral
8 de la misma norma, que la finalidad del control de legalidad es asegurar
la sentencia de fondo, por ello, desde la presentación de la demanda se le
exige que verifique si tiene jurisdicción, si es competente, si las partes tienen
capacidad para ser parte, si están legitimadas, sin existe una debidamente
acumulación de pretensiones, que no existe pleito pendiente, cosa juzgada
o caducidad.
La Corte Constitucional, señala que la tutela judicial efectiva ha sido
considerada “expresión medular del carácter democrático y participativo
del Estado” y “pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado
Social de Derecho” (Sentencia C-086, 2016)11. Encuentra sustento no solo en
el texto de la Carta Política sino en los instrumentos que se integran a ella
a través del bloque de constitucionalidad12. Su vínculo con el Preámbulo es
de primer orden al estar “directamente relacionada con la justicia como
valor fundamental de la Constitución” (Sentencia T-339, 2015). Apunta
al cumplimiento de los fines esenciales del Estado (artículos 1 y 2 de la
Constitución Política), entre ellos, garantizar la efectividad de los derechos,
promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la
dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas (Sentencia C-426,
11
Al respecto también pueden consultarse: (Sentencia C-059, 1993); (Sentencia C-416, 1994);
(Sentencia C-037, 1996); (Sentencia C-1177, 2005); (Sentencia C-454, 2006); (Sentencia C-279,
2013).
12
El fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra especialmente en los artículos
1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política, así como también en los artículos 25 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sobre este punto pueden ser consultadas: (Sentencia C-279, 2013); (Sentencia C-180, 2014); (Sentencia
T-339, 2015).
186
2002). Además, su consagración expresa como derecho de toda persona

refuerza la valía que quiso darle el Constituyente de 1991 en el ordenamiento
jurídico (artículo 229 de la Constitución Política).
Entendiendo qué es un proceso y qué es la pretensión, se puede afirmar
en primer lugar, que el derecho a la tutela judicial, que también puede
entenderse como el derecho de acceso a los tribunales y como el derecho
al proceso para obtener con prontitud la decisión de fondo, es un derecho
fundamental que no forma parte del derecho al debido proceso, pero que
contiene otros derechos fundamentales reconocidos en otras disposiciones
de la Constitución o Tratados Internacionales.
Cuando se habla de tutela efectiva es inevitable invocar en la memoria
la experiencia colombiana, en aquellos casos en que se tramitaron procesos
cuya duración superó una década y hasta dos, en los que luego de surtido
todo el trámite procesal que se iniciaba con la demanda, llegado el momento
de dictar sentencia, escenario en el que el juez tenía contacto directo
con el expediente, verificaba, por ejemplo, que no podía decidir porque
carecía de jurisdicción, no se había integrado el contradictorio existiendo
un litis consorcio necesario, la existencia de pacto arbitral o una indebida
acumulación de pretensiones, entre otros, debiendo responder a las partes
en pugna con una sentencia inhibitoria, con la que daba fin al proceso con
tránsito a cosas juzgada, sin que existieran vencidos o vencedores, es decir,
se adelantaba un proceso de acuerdo con la ley, decidido en cumplimiento
de las normas procesales, pero sin obtener realmente una solución al litigio,
se trataba del culto a la forma por la forma.
Así, la tutela judicial efectiva, que no puede ser entendida como un
derecho abstracto que asegura siempre y en todo lugar un derecho al proceso
judicial efectivo, sino que garantiza el acceso a un proceso para pedir la tutela
de los derechos e intereses (inclusos de aquellos difusos que se reclaman como
propios), cuyos contenidos básicos apuntan al derecho a deducir pretensiones
ante un tribunal de justicia, obteniendo una respuesta a esa pretensión siempre
que se cumpla con los presupuestos procesales y demás requisitos exigidos
por la ley, así como a la realización efectiva de la decisión judicial en caso de
que se acoja la pretensión propuesta, pues es bien sabido que el proceso no
termina propiamente con la sentencia sino con el cumplimiento de la misma,
de forma que la decisión judicial sólo hace tránsito a cosa juzgada una vez se
187
cumpla lo allí ordenado, con lo que entonces, la cosa juzgada también hace
parte de la tutela judicial efectiva.
Por eso, hoy cobra importancia saber que es un deber del juez interpretar
la demanda para asegurar la sentencia de fondo y que en todo el trámite del
proceso debe aplicar el control de legalidad con esa finalidad –asegurar la
sentencia de fondo–, como lo pregona el artículo 372 numeral 8 del Código
General del Proceso.
Se trata pues de un error, incluir el derecho a la tutela judicial efectiva
como parte del debido proceso, sin perjuicio de la estrecha relación que
existe entre estos y la convergencia de estos en el ejercicio jurisdiccional, es
decir, siempre que se hable de jurisdicción y proceso, se tendrá que hablar
necesariamente de debido proceso y tutela judicial efectiva, pero esto no
significa que esta última se subsuma en el primero, pues se trata de dos
objetos distintos que incluso desde el mismo texto del Código General del
Proceso se distinguen.
No sólo fue Colombia el país en el que al reformar su estatuto procesal,
distingue la tutela efectiva del debido proceso, en el año 2013 en Uruguay
con el liderazgo del profesor Santiago Pereira Campos, se reformó el Código
General del Proceso de ese país con lo que se modificó el artículo 11 del
mismo, en el que expresamente se precisa, determina y diferencian estos dos
principios, que vale la pena transcribir por su importancia y que sirve como
soporte para afirmar que no es lo mismo tutela efectiva y debido proceso,
cada uno cumple su propia misión en el sistema jurídico:
Derecho al proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
11.1 Cualquier persona tiene derecho a acudir ante los tribunales, a plantear
un problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer
todos los actos procesales concernientes a la defensa de una u otra posición
procesal y el Tribunal requerido tiene el deber de proveer sobre sus peticiones.
11.2 Para proponer o controvertir útilmente las pretensiones, es necesario

invocar interés y legitimación en la causa.
11.3 El interés del demandante puede consistir en la simple declaración de

la existencia o inexistencia de un derecho, aun cuando éste no haya sido
188
violado o desconocido, o de una relación jurídica, o de la autenticidad o

falsedad de un documento; también podrá reclamarse el dictado de sentencia
condicional o de futuro.
11.4 Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable
que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una tutela jurisdiccional
efectiva (Ley 19.090 , 2013).
Así también, cabe destacar la necesidad que impone la tutela judicial
efectiva de una justicia pronta, porque una justicia lenta no es justicia, con
lo que el plazo razonable como elemento necesario para la decisión oportuna
del litigio se integra a la tutela efectiva y no al debido proceso. El justiciable,
consciente de que no puede hacer justicia por mano propia y reconociendo la
existencia del Estado que a través de jurisdicción con el instrumento llamado
“proceso”, puede encontrar en un tercero imparcial la decisión sobre el fondo
del asunto, pues no basta con demandar, sino que, en aplicación de la tutela
efectiva, el juez debe decidir y hacer cumplir lo decidido. No es por lo tanto
aceptable, en el marco de la tutela judicial efectiva que se profieran sentencias
inhibitorias, pues estas sentencias proscritas en el actual código procesal, si
bien se tramitaban conforme a lo previsto en la ley, carecen de la efectividad
que reclama la tutela judicial.
Desde el año 1931 con el Código Judicial (Ley 105 , 1931), derogado
en el año de 1970 por el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400,
1970), ambos estatutos garantistas del Estado Liberal, del culto a la forma,
contemplaban la denominada sentencia inhibitoria en muchos casos, de los
cuales se abordarán dos en los que siempre se ha permitido alegar como
excepción previa las circunstancias de falta de jurisdicción y el compromiso
o cláusula compromisoria, implicando estas que, luego de surtidas las etapas
procesales de la primera o segunda instancia, si el juez verificaba que no
tenía jurisdicción o que el caso debía conocerlo un tribunal arbitral, se
arruinaba todo lo actuado si dicha circunstancia fue alegada como excepción
previa, pero si la misma no se alegaba y el proceso continuaba hasta llegado
el momento de dictar sentencia, en la que al advertir la misma se profería
decisión inhibitoria. Sin embargo, lo más grave de este panorama se evidencia
en lo que tiene que ver con los efectos (que se producen con la presentación
de la demanda) de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la
caducidad, que expresamente con la Ley 794 de 2003 quedaban sin efecto,
189
ordenándose el archivo del expediente, siendo perjudicado enormemente

el demandante, primero, por haber perdido el tiempo con una justicia que
siempre se caracterizó por ser lenta y segundo, porque se entendía como
una carga procesal donde el único responsable del error o fracaso era este
sujeto procesal.
Tal es la diferencia existente entre debido proceso y tutela judicial
efectiva, que en Colombia, existen múltiples casos cuyo conocimiento
correspondió a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, en
las que los procesos terminaron con una sentencia inhibitoria, con lo que
los mismos se iniciaron y tramitaron hasta su culminación en la forma
prevista en la ley, sin considerar la efectividad que se reclamaba de la tutela
judicial, lo que encuentra su razón en que, este principio procesal sólo toma
existencia y cuerpo a partir de la Constitución de 1991 y la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia (Ley 270, 1996) y finalmente con el Código
General del Proceso, en el que se encuentra expresamente consagrado en el
artículo segundo.
Para ilustrar todo lo anterior, se acudirá a un caso real, se trata de
un proceso que en primera instancia tuvo una duración de seis años y que
terminó con sentencia inhibitoria debido a una cláusula compromisoria que
identificó el juez al momento de dictar sentencia:
El día dos (2) de marzo de dos mil diez (2010) en Colombia, más con-
cretamente en el Departamento de Antioquia, fue presentada demanda por
parte de Cobaco S.A y Concorpe S.A., quienes integraron el “Consorcio
San José-Llanos” mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de
controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo vigente para la época, con el objeto que se declare que son
imputables al Departamento de Antioquia diversos hechos generadores del
rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato de obra
pública No. 2000-CO-21-028 celebrado entre el consorcio conformado por
las sociedades actoras y el ente territorial; además, solicitan que, como
consecuencia de lo anterior, se condene a la parte demandada al pago de la
indemnización correspondiente.
Habiéndose admitido la demanda, notificada la parte contraria, el día
siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), es decir, seis años después,
190
el Tribunal Administrativo de Antioquia, profiere sentencia inhibitoria

destacando no le asistía jurisdicción para conocer la controversia debido a
que en la cláusula trigésima del Contrato No. 2000-CO-21-028, se incorporó
una cláusula compromisoria en la que se acordó someter a la justicia arbitral
las diferencias relativas a la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación
del contrato. Consideró que esa cláusula surte efectos jurídicos plenos aun
cuando el Departamento no presentó excepciones sobre el asunto, toda vez
que, en providencia de 18 de abril de 2013 (Auto 1998-00135 (17859), 2013)
la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó su criterio jurisprudencial
relativo a la improcedencia de la llamada renuncia táctica de la cláusula
compromisoria.
Como el litigio promovido versaba sobre hechos que se presentaron
en la etapa de ejecución del contrato, correspondía entonces a la justicia
arbitral conocer del asunto, con lo cual se declaró oficiosamente la falta de
jurisdicción y competencia y como consecuencia, la inhibición para fallar el
asunto. Sin embargo, el recurso de apelación interpuesto fue conocido por
el Consejo de Estado, que para fortuna de los litigantes revoco la sentencia
(Sentencia 2010-00463/58890, 2018).
La sentencia inhibitoria, vigente por tanto tiempo en Colombia, se había
consagrado fruto de la manera de interpretar los presupuestos procesales ins-
pirados en la teoría de Oscar Von Bülow, siendo contemplados en la mayoría
de legislaciones como excepciones previas, terminando en muchos casos con
sentencias de este tipo o con nulidades o perención, lo que para fortuna de
los justiciables es cosa del pasado, que aunque consagrado en la ley y por lo
tanto, respetuosas del debido proceso, no garantizaban un proceso efectivo
en el que el juez se pronuncie de fondo13.
Ahora, descendiendo al tratamiento que contemplaba el Código de
Procedimiento Civil para la sentencia inhibitoria
Según el artículo 4° de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1 de la Ley 1285 de 2009:
13
“La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los
asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal
de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará
respecto de los titulares de la función disciplinaria” (Ley 270, 1996).
191
Pues bien, después de resaltar el caso concreto donde se discutió la

cláusula compromisoria, descendemos nuevamente al tratamiento que tenía el
Código de Procedimiento Civil para la sentencia inhibitoria, particularmente
sobre un punto que se ha destacado de forma previa –la interrupción de la
prescripción y la inoperancia de la caducidad–, debiendo señalar en primer
lugar que, por fortuna luego de la Constitución de 1991, ya en vigencia del
Estado Social de Derecho fue demandado por inconstitucional el numeral 3º
del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, que regulaba la ineficacia
de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad
expresamente en contra de la expresión “cuando el proceso termine por haber
prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7 del
artículo 99”, contenida realmente en el numeral 2º del artículo 91 de dicho
estatuto procesal; es decir, que fue demandada por inconstitucional la norma
que en buen romance según los artículos 99 del Código de Procedimiento
Civil que remitía al artículo 97 del mismo estatuto procesal, tenía la infausta
consecuencia de extinguir los efectos de la interrupción de prescripción e
inoperancia de la caducidad, ordenando con ello el archivo del expediente,
lo que constituía un auténtico derroche de actividad jurisdiccional.
Al decidir la inconstitucionalidad la Corte Constitucional expresamente
señaló:
PRIMERO: “declarar inexequible el numeral 2 del artículo 91 del Código
de Procedimiento Civil, tal y como fue modificado por el artículo 11 de la
ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción
prevista en el numeral 1 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, en el mismo auto, el juez ordenará remitir el expediente al
juez que considere competente, mientras el legislador no regule de manera
distinta el tema.
SEGUNDO. Declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código
de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley
794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula
compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de
Procedimiento Civil. En este caso, en el mismo auto, el juez señalará un
plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración
del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule
de manera distinta el tema (Sentencia C-662, 2004).
192
Esa decisión hoy día encuentra su respaldo en el mundo de la tutela

efectiva, la constitucionalización del derecho y en el Código General del
Proceso, que zanjó todos esos asuntos que permitieron la aplicación del
debido proceso, pero no de la tutela efectiva.
Debe destacarse que la decisión transcrita de la Corte Constitucional
no fue pacifica, varios magistrados se apartaron, pero como se ha repetido
varias veces, hoy en día es un asunto que ha sido superado, pues esas
injusticias o el llamado derroche de actividad jurisdiccional fueron
corregidas, por el Código General del Proceso, quien expresamente le
apostó, no solamente al debido proceso de duración razonable sino a la
tutela jurisdiccional efectiva.
No era ningún secreto, teniéndose por sabido que antes de que la
Corte Constitucional se pronunciara como quedo ya destacado, la falta de
jurisdicción o el compromiso o clausula compromisoria cuando prosperaban,
se entendían que el responsable de ese error no era otro que el demandante,
esto es, que el legislador lo entendía como una sanción procesal que opera
en contra del titular de un derecho, cuando éste no lo ejercita diligentemente.
De allí que las disposiciones civiles prevean que dicho término se interrumpe
cuando se ejerce oportunamente la acción, esto es, con la presentación de la
demanda que contiene la respectiva pretensión.
El Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, frente a la decisión
mayoritaria formuló salvamento de voto a la Sentencia C-662 de 2004, que
merece destacarse, para comprender que en últimas representaba a un sector
doctrinario que identifica a las normas procesales a favor de una parte y no
del proceso, ni de lo que se debe entender por tutela efectiva.
En efecto, Monroy Cabra, señala:
Contrario a lo señalado por la decisión mayoritaria, mi posición es que la
consecuencia frente a la prosperidad de las excepciones previas consigna-
das en el artículo 97 del C.P.C. no era ni desproporcionada ni irrazonable,
concretamente porque estaba diseñada para proteger principios y garantías
procesales y sustanciales, si no iguales, por lo menos equivalentes a los que
se invocaron como atacados.
En este sentido, el hecho de que la falta de jurisdicción y la existencia de un
compromiso o de una cláusula compromisoria prosperen como excepciones
193
previas, sin que se interrumpa la prescripción y opere la caducidad, pretende

proteger al demandado frente a prolongaciones indefinidas del proceso
judicial, lo cual comporta la defensa paralela de los principios procesales de
la celeridad, eficiencia y eficacia de la administración de justicia.
En otros términos, la filosofía del conjunto normativo que se analiza pretende
evitar que, con la presentación de demandas que no cumplen con los requisitos
mínimos exigidos por la normatividad o con la formulación de reclamaciones
a todas luces improcedentes, se busque, de manera exclusiva, interrumpir la
prescripción y evitar que suceda la caducidad. La presunción del legislador es
válida en tanto busca proteger los intereses del demandado, quien no puede
quedar sometido a la voluntad del demandante que ha dejado agotar los
términos de prescripción y caducidad intentando recuperarlos afanosamente
con una demanda defectuosa.
Por demás, la decisión de la Corte que no comparto enfrenta al operador
jurídico a problemas que no logran resolverse mediante los condicionamientos
incluidos en la parte resolutiva de la Sentencia C-662/04, los cuales, dicho sea
de paso, exceden a mi juicio los límites de las sentencias integradoras, pues
antes que ofrecer una interpretación constitucional de las normas acusadas,
establecen un procedimiento inédito que configura un nuevo contenido
normativo, labor para la cual la Corte no está autorizada.
En primer lugar, al declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 en
cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria,
prevista en el numeral 3º del artículo 97 del C.P.C., al tiempo que se señala
un plazo para que las partes inicien el trámite de integración del tribunal de
arbitramento, la Corte enfrenta al operador a no saber qué hacer si el tribunal
decide no aceptar la competencia que se le señala.
En segundo término, la decisión de remitir al juez competente la demanda
que ha sido presentada ante otra jurisdicción, consecuencia de haberse
declarado inexequible el numeral 2º del artículo 91 del C.P.C. en relación
con la excepción previa de falta de jurisdicción del numeral 1º del artículo
97 del mismo Código, ofrece la dificultad de que el juez que la recibe no la
acepta y considere, a su vez, que tampoco es competente para conocer de la
demanda porque carece de jurisdicción.
Ambos problemas coinciden finalmente en otro de mayor envergadura y
de no menos difícil solución. Al declararse la inexequibilidad de la norma
194
respecto de los numerales 1º y 3º del artículo 97, la Corte Constitucional

eliminó la posibilidad de que en esos casos opere el fenómeno de la caducidad.
Ciertamente, al desaparecer la norma respecto de tales dos causales, deja de
operar la consecuencia jurídica prevista en el encabezado del artículo 91 del
C.P.C. que advertía sobre la ocurrencia de la caducidad para dichos eventos.
Esta conclusión conlleva el desconocimiento de la naturaleza jurídica de
la caducidad y de sus efectos en la concreción de los derechos subjetivos
Luego de destacarse el anterior salvamento de voto, se corrobora que
en Colombia la doctrina procesal estaba dividida entre los que consideraban
que la decisión de la Corte Constitucional no solo era correcta y acorde con
la justicia material, pero otro grupo muy formalista que nuestra opinión
confundían el aspecto formal como un derecho a favor de una de las partes
y desplazaban la carga al otro, olvidando que el proceso es un instrumento
fundamental para la realización de la justicia, que no es un asunto de las
partes sino destinado nada menos para hacer efectivo el derecho sustancial
en un caso concreto. Pero lo importante y lo que se pretende resaltar, es que
el salvamento de voto transcrito y la decisión tomada por la Corte Constitu-
cional permiten comprender la diferencia entre el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
Debe advertirse que, el compromiso o clausula compromisoria previsto
siempre como excepción previa en Colombia, concretamente en el artículo
97 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 100 del Código General
del Proceso, ha sido señalado expresamente como si fuere un asunto inde-
pendientemente de la jurisdicción o competencia, aunque en la mayoría de
legislaciones se le considere como un evento de falta de jurisdicción o de
competencia, se trata de un asunto complejo que no presentaba un criterio
unánime en la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema
de Justicia. Para fortuna el tema quedo resuelto con el Código General del
Proceso al señalar expresamente en el parágrafo primero del artículo 90
que se refiere a la admisibilidad de la demanda que: “La existencia de pacto
arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la demanda, pero provocará
la terminación del proceso cuando se declare probada la excepción previa
respectiva” (Ley 1564, 2012).
Es decir, la actual legislación procesal le apostó a zanjar la discusión,
indicando ahora que el pacto arbitral es un asunto de competencia y no de
195
jurisdicción, al no contemplarlo dentro de las causales de nulidad de la sen-

tencia, sino que lo dejo expresamente como excepción previa y es bien sabido
que quien tiene oportunidad de proponer excepciones previas en virtud de
la inoponibilidad en el futuro no podrá alegarse como causal de nulidad14 y
que si la parte demandada considera que hace valer la excepción previa, el
proceso se dará lógicamente por terminado por haber prosperado la excep-
ción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el
respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes
a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso, lo que se traduce
en que, si el demandante inicia dentro del término referido anteriormente el
respectivo proceso arbitral los efectos de la interrupción de la prescripción y
la inoperancia de la caducidad se mantienen desde el día en que se presentó
la demanda ante el juez respectivo15.
El Código General del Proceso no solamente le puso fin a la discusión
del compromiso o cláusula compromisoria sino también a la falta de juris-
dicción, hasta el punto de que en la actualidad la falta de jurisdicción o de
competencia no son causales de nulidad tal como se desprende del artículo
133, pues la falta de jurisdicción o competencia por los factores subjetivo o
funcional no afectan la validez de lo actuado sino que generan la nulidad de
la sentencia según lo previstos en los artículos 16 y 138, lo cual implica en
buen romance como lo advierten dicha normas que todo lo actuado tiene plena
validez, salvo la sentencia que deberá ser proferida por el órgano que esta
llamado para ello, sin que se ponga en peligro los efectos de la interrupción
de la prescripción o la inoperancia de la caducidad.
El Código General del Proceso, también se ocupó de la falta de inte-
gración del contradictorio cuando existe un litis consorcio necesario que al
igual como se dijo de la cláusula compromisoria o el compromiso daba lugar a
sentencia inhibitoria, siendo abundante la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia y del Consejo de Estado que mantenían la sentencia inhibitoria
bajo el entendido que solamente se podía alegar la falta de integración hasta
antes de la sentencia de primera instancia, por tanto, verificada en segunda
14
Artículo 102 (Ley 1564, 2012).
15
Artículo 95 numeral 4º (Ley 1564, 2012).
196
instancia que no se había integrado el contradictorio se procedía a sentencia

inhibitoria quedando sin efecto todo lo actuado desde la presentación de la
demanda, pues implicaba el archivo del expediente. El Código General del
Proceso expresamente en el artículo 134 inciso final dispone que “Cuando
exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará
y se integrará el contradictorio”16.
Entonces, todos esos procesos que durante décadas se adelantaron en
Colombia y que terminaron con sentencia inhibitoria, sin duda se decidieron
en el marco del debido proceso, pero divorciados en absoluto de lo que se
conoce como la tutela efectiva o sencillamente el deber que tiene el juez de
decidir de fondo.
Jurisprudencialmente se tiene por cierto y se pregona que en el Estado
Social de derecho es fundamental y esencial la importancia de garantizar
el acceso al servicio de justicia estatal, asegurando que sea real y efectivo,
por eso la tutela efectiva es un derecho fundamental que la mejor manera de
comprender su razón de ser es teniendo en cuenta la sentencia C-426 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil, señalando en referencia al alcance y contenido
de este derecho, lo siguiente:
(...) el acceso a la administración de justicia se define también como un
derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico
de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o
de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la po-
sibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los
instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al
Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares;
(ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya
con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido plan-
teadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos
y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas;
(iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable,
sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso, y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden
16
Artículo 134 (Ley 1564, 2012).
197
jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales –acciones

y recursos– para la efectiva resolución de los conflictos (Las subrayas no
son del texto original) (Sentencia C-426, 2002).
Con todas estas líneas precedentes quedan hondamente diferenciados el

debido proceso con la tutela efectiva, mereciendo explicación que en mucho
países los órganos encargados de administrar justicia siempre entendieron
que los presupuestos procesales, como son la falta de jurisdicción, la falta de
competencia, entre otros, eran entendidos como esenciales para la existencia
y validez del proceso, lo cual constituía un error, que afortunadamente fue
corregido y que explica y justifica que los presupuestos procesales son sola-
mente para asegurar la sentencia de fondo contribuyendo con ello al derecho
fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva.
En Colombia la Ley Estatutaria de la Justicia (Ley 270, 1996), fue
modificada por la Ley 1285 de 2009, la cual en el artículo 19, dispuso la
existencia de un Sistema de Información y estadística que incluya la gestión
de quienes hacen parte de una Rama Judicial o ejercen funciones jurisdiccio-
nales y permita la individualización de los procesos desde su iniciación hasta
su terminación, incluyendo la verificación de los términos procesales y la
efectiva solución, de tal forma que permita realizar un adecuado diagnóstico
de la prestación de justicia.
Si lo anterior no fuere suficiente para diferenciar el debido proceso de
la tutela efectiva, basta con tener presente el artículo 4º del mismo Estatuto
de la Justicia, que señala expresamente: “La administración de justicia debe
ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se
sometan a su conocimiento” (Ley 270, 1996).
4. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL DERECHO COMPARADO.
Superada la diferencia entre el debido proceso y la tutela judicial

efectiva es necesario precisar que es una institución que surge en el mundo
occidental luego de la segunda guerra mundial y así como en el año de 1856
el derecho de acción se despende del derecho sustancial lo que tradicio-
nalmente la doctrina procesal ha llamado derecho de acción en virtud del
constitucionalismo ya advertido en este artículo es lo que hoy se conoce como
el derecho de acceso a la jurisdicción o a la justicia pero no para perder el
198
tiempo o ver extinguir sus derecho sino para que haya un pronunciamiento
de fondo.
La profesora Rocío Mercedes Araújo Oñate, en su brillante trabajo
intitulado “Acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. Propuesta para
fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado 2011”.
señala como una de las primeras manifestaciones constitucionales en las que
se prevé el derecho a la tutela judicial efectiva, la Constitución de Italia de
1947, que en su artículo 24 consagra el derecho de toda persona a actuar en
juicio para tutelar sus propios derechos subjetivos e intereses legítimos que
sean susceptibles de ser conocidos por la jurisdicción con independencia
de la clase de proceso de la que se trate, con respeto por el derecho de
defensa, ampliando la esfera de la tutela cautelar y garantizando el derecho
a la igualdad. Esta disposición se amplía con lo previsto en el artículo 113
de la Constitución, en la que la tutela judicial efectiva dirige su protección
a aquellos derechos e intereses legítimos que se hubieren vulnerado por
los actos de la administración pública, con lo que la jurisdicción controla los
actos de la administración pública (Araújo Oñate, 2011, pág. 259).
En ese sentido, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
en Italia involucra no sólo el acceso a la jurisdicción y las garantías nece-
sarias para que el mismo sea pleno, sino que comprende también todas las
actuaciones procesales posteriores a la presentación de la demanda (inclu-
idas las medidas cautelares) que resulten útiles para la real y efectiva tutela
jurisdiccional, a lo que se suma la necesidad de que el proceso se tramite en
un plazo razonable, con lo que se plantea que con la duración del proceso
no se puede perjudicar a quien tiene la razón así como la necesidad de una
defensa técnica y del derecho mismo de defensa o no indefensión (Araújo
Oñate, 2011, pág. 259).
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 estableció en su artículo 19 el
derecho fundamental individual a la tutela judicial efectiva, cuyo propósito
fue ampliar el conjunto de garantías procesales conformadas por el acceso a
la jurisdicción y el debido proceso para comprender el control judicial efectivo
sobre todo tipo de actuaciones administrativas que vulneraban derechos in-
dividuales, garantizando al ciudadano el control pleno y efectivo sobre todas
las actuaciones administrativas que pueden poner en peligro o causar daño
a los derechos propios y libertades individuales; impone con lo anterior el
199
deber al legislativo de establecer todas las acciones y recuerdos jurídicos, así

como los medios personales y logísticos que permitan la defensa judicial y
al juez la prohibición de dejar de conocer alguna pretensión de esta índole,
lo que a su vez implica mayores poderes en cabeza del juez, que le permitan
proteger los derechos públicos subjetivos e intereses legítimos (Araújo Oñate,
2011, págs. 259-260).
La tutela judicial efectiva alemana, fundada en la cláusula del Estado
de Derecho y entendida como un derecho fundamental para la protección de
los derechos de los ciudadanos que han sido lesionados por la administración
pública, tratándose de un sistema de control jurisdiccional subjetivo que
trasciende los derechos de acceso a la justicia y debido proceso, pasando a
un sistema de protección que garantice al ser humano su dignidad y libertad
individual frente al ejercicio del poder público (Araújo Oñate, 2011, pág.
260). Se destaca como una de las consecuencias del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, la tutela cautelar y la tutela preventiva que impone
la adopción de las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la
eficacia de la sentencia, como la suspensión automática de los efectos del
acto (Araújo Oñate, 2011, págs. 259-263).
Por su parte, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en
España (previsto en el artículo 24 de su Constitución17), inspirado en el
modelo alemán (pues abarca los derechos subjetivos e intereses legítimos y
se limita a la protección frente a la administración), aunque guarda rasgos
propios, presenta como titular de este derecho a “toda persona que pretenda
que sus derechos subjetivos e intereses legítimos sean garantizados” (Araújo
Oñate, 2011, pág. 268), salvo las personas jurídico-públicas a quienes sólo
se les permite hacer valer la tutela judicial efectiva en procesos en los que
pretendan un derecho e interés legítimo y no en aquellos en los que actúen
como garantes de la legalidad de los actos de la administración (Araújo
Oñate, 2011, pág. 268).
“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
17
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (Araújo
Oñate, 2011, págs. 259-264).
200
Su adopción trajo como consecuencias la posibilidad de impugnar

directamente disposiciones de carácter general, flexibilizar la legitimación
por activa, el carácter antiformalista del proceso contencioso-administrativo,
contemplar el principio pro actione que impide al juez obligar al interesado
a subsanar los defectos formales de que carece el recurso propendiendo por
hacer posible la decisión de fondo; así mismo, contempla el derecho a no
sufrir de indefensión (Araújo Oñate, 2011, págs. 264-265).
Así, la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
en España ha generado la necesidad de que el juez encuentre el equilibrio
entre el interés general y los derechos e intereses legítimos individuales, con
lo que se le impone el deber de pronunciarse de forma razonada, coherente
y congruente sobre las pretensiones, sin arbitrariedades y utilizando los
recursos previstos en la ley procesal, de igual forma, supone no sólo las
sentencias judiciales en firme sino la ejecución de las mismas, la existen-
cia de un juez natural e imparcial en la causa, la publicidad del proceso,
la asistencia de un abogado para la defensa del litigante, la prohibición de
dilaciones indebidas, utilizar los medios de prueba disponibles eliminando
obstáculos formales, entre otras características, que han hecho que la tutela
judicial efectiva española se catalogue como un derecho omnicomprensivo,
que le impone obligaciones al legislador y exige una conducta determinada
a la administración, además de contener el conjunto de garantías procesales
ya señaladas (Araújo Oñate, 2011, págs. 265-266).
Resulta de particular relevancia lo expuesto por la profesora Rocío
Araújo sobre el carácter tendencialmente absoluto, que lo hace no ponderable
en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucio-
nales (Araújo Oñate, 2011, pág. 267).
5. LA COSA JUZGADA HACE PARTE DE LA TUTELA EFECTIVA

Y NO DEL DEBIDO PROCESO.
No basta con demandar y obtener sentencia favorable o desfavorable,

sino que es necesario evitar la reiteración de procesos, de manera que el
justiciable pueda tener seguridad jurídica. Este principio procesal hace parte
de la tutela efectiva, pues de nada serviría acudir ante un juez, recibir una
sentencia supuestamente en firme, que luego sea desconocida o sencillamente
los procesos serían infinitos.
201
Devis Echandía, siempre determino a la cosa juzgada como un principio

general del derecho procesal. En efecto, dijo: Significa que una vez decidido,
con las formalidades legales, un litigio entre determinadas partes, estas deben
acatar la resolución que le pone término, sin que les sea permitido plantearlo
de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinaría en la vida jurídica y la
función del juez se limitaría a la de buen componedor, con la consecuencia de
que esa intervención o determinación no podría imponerse como obligatoria
definitivamente. El proceso estaría siempre sujeto a revisión o modificación,
lo que haría imposible la vida jurídica” (Devis Echandía, 2002, pág. 59).
Por su parte, la Corte Constitucional en su jurisprudencia la define:
Como institución, la cosa juzgada responde a la necesidad social y política
de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan
un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin
sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial importancia
para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y
mantenimiento de un orden justo, que pese a su innegable conveniencia y
gran trascendencia social no tiene carácter absoluto (Sentencia C-522, 2009).
De manera que no existe ningún manto de duda que la cosa juzgada
siempre la doctrina la ha tenido como un derecho procesal, siendo esencial como
lo señala el profesor Nieva, pero este principio hace parte de la tutela efectiva.
CONCLUSIONES
Tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia han señalado una

larga lista de principios que orientan el proceso, no obstante, no existe unani-
midad en cuáles realmente son principios, pues muchos de ellos corresponden
a reglas porque presentan excepciones y porque pueden subsumirse en otras
instituciones más amplias y otros, son sistemas procesales como el sistema
inquisitivo y el dispositivo.
Entendiendo el papel que juegan los principios en el derecho procesal
y frente a esa gama o lista interminable, en nuestra opinión, los dos únicos
principios que gobiernan la actividad jurisdiccional son el debido proceso
y la tutela jurisdiccional efectiva, constituyendo un binomio, que no puede
ser estudiado o analizado de forma aislada a la Constitución y los Tratados
y Convenios Internacionales, en la medida de que, además de principios
202
constituyen auténticos derechos fundamentales que deberán en todos los

casos ser respetados para la correcta administración de justicia y con ello la
real materialización del derecho sustancial a través del proceso.
La tutela jurisdiccional efectiva la conforman el derecho de acción,
el plazo razonable y la cosa juzgada, entendiéndose que los jueces deben
juzgar y ejecutar lo juzgado, que la decisión no solamente sea en un plazo
razonable sino eficaz y segura, es decir, que el juez decida de fondo, como lo
pide el Código General del Proceso al reiterar en diferentes disposiciones que
el juez debe asegurar la sentencia de fondo. Por su parte, al debido proceso
pertenecen todas aquellas garantías que permiten el respeto por las formas
del juicio que garantizan la recta administración de justicia, permitiendo la
igualdad real de las partes, la imparcialidad del juez, el derecho de defensa,
la bilateralidad de la audiencia, entre otros derechos.
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aproximación al tratamiento de datos en la e-justicia y losODR (online dispute resolution)
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA ERA DIGITAL:

APROXIMACIÓN AL TRATAMIENTO DE DATOS
EN LA E-JUSTICIA Y LOS ODR
(ONLINE DISPUTE RESOLUTION) *
Constitutional principles in the digital age: approach to data

processing in e-justice and ODR (online dispute resolution)
Omar Alfonso Cárdenas-Caycedo**

SUMARIO: 1. Introducción - 2. El uso de redes sociales por
autoridades judiciales en Colombia. - 2.1. Consideraciones
jurídicas - 2.2. Trabajo de campo: algunos perfiles usados
por autoridades judiciales - 2.3. Propuesta referente al uso de
redes sociales por parte de autoridades judiciales. - 2.4. ¿Es
necesario el uso de perfiles en redes sociales por parte de una
autoridad judicial? - 3. El problema del tratamiento de datos
en la implementación de la e-justicia - 3.1. La e-justicia y el
uso de los datos disponibles y publicados por la Rama Judicial
- 3.2. Posición de la Corte Suprema de Justicia: ¿cómo tratar
el “dato judicial”. - 3.3. El habeas data y su entendimiento
como un derecho procesal en el marco de la e-justicia - 4. Los
MASC/ADR de cara a los nuevos retos de la digitalización:
los ODR entre en escena. - 5. Conclusiones - 6. Referencias.
*
Capítulo inédito. El presente capítulo de investigación e innovación hace parte del proyecto de
investigación “Observatorio de Comercio Electrónico II fase” financiado por la Vicerrectoría de
Investigaciones e Interacción social - VIIS de la Universidad de Nariño..
**
Abogado de la Universidad de Nariño. Especialista en Derecho Procesal Civil y Magister en Derecho
Comercial de la Universidad Externado de Colombia, cursa estudios de Doctorado en Derecho en
la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Capítulo Nariño del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Profesor investigador tiempo completo en pregrado y posgrado de la Universidad
de Nariño, líder de grupo de investigación Centro de Estudios Jurídicos Avanzados - CEJA de la
misma Institución. Profesor de posgrado en la Universidad Libre seccional Cúcuta, conferencista
nacional e internacional en temas de derecho procesal, comercial y nuevas tecnologías.
Correo electrónico: omarcardenas@udenar.edu.co
rh= 0001371022
Google Schoolar: https://scholar.google.es/citations?user=sdS5-8gAAAAJ&hl=es
209
RESUMEN:
Los acontecimientos de 2020 han puesto a la orden del día la necesidad de digi-
talizar las expresiones de justicia. El encuentro entre la justicia tradicional y las
TIC, denominado e-justicia, ciberjusticia, justicia digital o justicia electrónica,
impone nuevas formas de abordar el proceso; en este trabajo se explora la nece-
sidad de incorporar el habeas data a los tradicionales principios que integran el
debido proceso, el cual se encuentra en tensión con el principio de libre acceso a
la información. Una justicia digital implica que los diversos actores de la Rama
Judicial deberán recaudar, tratar y almacenar datos de los usuarios, entre los
cuales existen datos sensibles, imponiendo algunas exigencias especiales, desde
el manejo mismo de las redes sociales oficiales hasta elementos más complejos en
el trámite del proceso. Por otro lado, el trabajo analiza idéntica problemática en
los métodos alternativos de solución de conflictos –alternative dispute resolution–
(MASC/ADR) cuando se despliegan por medios virtuales, pasando a denominarse
online disute resolution (ODR), lo que conlleva obligaciones especiales sobre el
tratamiento de datos.
Palabras clave:
e-justicia, ODR, habeas data, redes sociales.
ABSTRACT:
The events of 2020 have placed on the agenda the need to digitize expressions of
justice. The meeting between traditional justice and ICT, called e-justice, cyber
justice, digital justice or electronic justice, imposes new ways of approaching the
process; This work explores the need to incorporate habeas data into the traditio-
nal principles that make up due process, which is in tension with the principle of
free access to information. A digital justice implies that the various actors of the
Judicial Branch must collect, process and store user data, among which there are
sensitive data, imposing some special requirements, from the very management of
official social networks to more complex elements in the process process. On the
other hand, the work analyzes identical problems in alternative conflict resolution
methods –alternative dispute resolution– (MASC / ADR) when they are deployed
by virtual means, becoming online dispute resolution (ODR), which entails special
obligations regarding data processing.
Key words:
e-justice, ODR, habeas data, social networks.
210
INTRODUCCIÓN
Mucho se había hablado del necesario encuentro entre las tecnologías

de la información y la comunicación [TIC] y el derecho, desde las proble-
máticas que surgieron en el derecho sustancial especialmente en el mundo
de los contratos1, hasta la faceta del derecho procesal y probatorio2. Cues-
tionamientos sobre la firma electrónica y digital (Peña Valenzuela, 2015), la
validez del mensaje de datos, sus requisitos, el problema de la impresión en
físico3, entre otros, llamaban la atención de algún sector de la doctrina y de
vez en cuando, alguna sentencia estremecía a tirios y troyanos. El derecho de
las nuevas tecnologías se venía abriendo paso en todas las áreas, fenómenos
como el ciberdelito, el teletrabajo, el gobierno en línea, mostraban que las
TIC influían todas las áreas. No obstante, la versión procesal del conflicto
seguía –y en buena parte– sigue atada a versiones tradicionales: el papel, la
discusión copia-original, la firma manuscrita, la autenticación y la audiencia
con presencia física de los intervinientes, es la regla.
Y entonces, el coronavirus se propagó por el mundo. Las medidas
inmediatas de los Estados adoptadas en la primera mitad del 2020 fueron el
confinamiento y el distanciamiento social, de repente un modelo de pensar
y ejercer el derecho, con siglos de uso, era inviable en el tránsito de un fin de
semana –para el caso de Colombia–. El juzgado pensado como una oficina
con escritos, audiencias y personas asistiendo, sencillamente no podía operar.
De inmediato diferentes sectores de la vida nacional volcaron su mirada hacia
1
Sobre este punto consultar: (Peña Valenzuela, El contrato por medios electrónicos, 2003); (Rincón
Cárdenas, 2015); (Tur Faúndez, 2018); (Gómez Gómez, 2017).
2
Ver: (Pérez Bessio, 2015); (Nisimblat Murillo, 2018); (Martínez Tovar, Ortiz Montoya, & Torres,
2015); (Aldama Saínz, 2015); (Bujosa Vadell, La valoración de la prueba electrónica, 2015); (Bujosa
Vadell, 2019); (Ramírez Jiménez, 2019); (Cárdenas Caycedo, 2019); (Díaz Limón, 2018).
3
Un reciente fallo de la Corte Constitucional colombiana generó polémica por cuanto expresó que
tendrá la categoría de indicio los denominados “screenshots” o capturas de pantalla de conversacio-
nes realizadas a través de la aplicación de mensajería instantánea “WhatsApp” e impresas en físico.
La sentencia ha sido objeto de críticas que se comparten plenamente, puesto que la estructura de
Código General del Proceso permite concluir que dichos medios de prueba, en cuanto no han sido
objeto de tacha o desconocimiento por la parte contra la cual se aducen, deben tener pleno valor
probatorio como documentos y no como indicios (Sentencia T-043, 2020). Una de las posiciones
críticas frente al pronunciamiento puede verse en: (Canosa Suárez, 2020).
211
las TIC, ya no como un fenómeno accidental o novedoso, sino como el eje

de funcionamiento de gran parte de las actividades humanas.
En el campo del derecho, no obstante, grandes discusiones se transaron
en foros virtuales y redes sociales entre connotados procesalistas sobre las
posibilidades reales y efectivas de digitalizar al cien por ciento la justicia
común y el arbitraje. El Gobierno Nacional a través del Decreto 491 del 28
de marzo de 2020 (Decreto 491, 2020) ordenó que los centros de conciliación
del país operen de manera digital, y el Consejo Superior de la Judicatura a
través de varios acuerdos4, suspendió términos y el funcionamiento normal de
los despachos judiciales del país, permitiendo algunos trámites excepcional-
mente (v.gr. acciones de tutela, juzgados penales) siempre a través de medios
digitales o con mínimo de actuación presencial. Años de discusión doctrinal
y judicial sobre la validez de la firma, fueron superados por el citado Decreto
491 de 2020 que, a nivel de las entidades públicas, determinó como válido el
uso de la firma escaneada como forma de suplir la firma física o tradicional5.
El derecho de las nuevas tecnologías tomó una importancia radical
con la llegada de la pandemia, en la cual quedó en evidencia el rezago del
derecho y la resistencia de los juristas a acoplar su estructura de funciona-
miento a las facilidades de las TIC, naturalmente muchos con respetables y
contundentes razones generalmente apalancadas en cuestiones como la falta
de conectividad y tecnología apropiada por parte de juzgados, abogados y
partes; la baja cobertura de Internet e incluso energía eléctrica en ciertas
zonas del país; la vulnerabilidad de los sistemas que faciliten el fraude o que
4
En el caso colombiano el Consejo Superior de la Judicatura emitió varios acuerdos suspendiendo
los términos procesales, durante el aislamiento, se redujo ostensiblemente la atención en las sedes
judiciales permitiendo solo determinados procesos puntualmente establecidos. Ver: (Acuerdo
PCSJA20-11546, 2020); (Acuerdo PCSJA20-11528, 2020); (Acuerdo PCSJA20-11527, 2020);
(Acuerdo PCSJA20-11526, 2020); (Acuerdo PCSJA20-11517, 2020); (Acuerdo PCSJA20-11549,
2020).
5
“Artículo 11. De las firmas de los actos, providencias y decisiones. Durante el período de aislamiento
preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no
cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que
adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad
de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias
para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio” (Decreto 491, 2020).
212
permitan la interferencia en la libre recolección de las pruebas; y la existencia

de un stock de procesos en expediente físico.
Sin embargo, es claro que el derecho de las nuevas tecnologías ha
llegado para quedarse y la pandemia solo aceleró el proceso y los debates.
Ello supone indagar por los principios constitucionales que deben tenerse en
cuenta para desarrollar o permitir el uso de las TIC al interior del proceso.
Lo anterior constituye, en resumen, el objetivo del presente trabajo. Para
ello, se seguirá la siguiente estructura, primero se realizarán algunas consi-
deraciones sobre el uso de las redes sociales por parte de la Rama Judicial,
posteriormente se realizan consideraciones en torno al tratamiento de datos
en sentencias, se expondrá la postura que sobre el particular tiene la Corte
Suprema de Justicia, se realizará una propuesta de cara al habeas data y el
debido proceso, para concluir analizando el fenómeno en los ODR (Online
Dispute Resolution).
1. EL USO DE REDES SOCIALES POR AUTORIDADES JUDICIALES

EN COLOMBIA.
1.1. Consideraciones jurídicas.
Entre las redes sociales debe mencionarse a las mundialmente conoci-

das Facebook, Instagram, Twitter y YouTube, sin perjuicio de otras que, sin
duda, se encuentran en un mercado altamente competitivo por lograr más
suscriptores, likes o en general reacciones de los participantes. Las redes
sociales son plataformas que permiten la publicación de información por
los usuarios, en calidad de texto (Twitter, Facebook), imágenes (Instagram,
Facebook, Twitter), videos (YouTube), convirtiéndose en un escenario que
cambia continuamente. Si se piensa con detenimiento, a cada segundo, las
redes son cargadas con millones y millones de datos en todo el mundo, lo que
permite concluir que cuentan con una naturaleza dinámica por definición.
Las redes sociales inicialmente se pensaron para personas físicas o
“naturales” en términos jurídicos, pero rápidamente fueron utilizadas por
instituciones públicas y privadas, sobre todo por su extraordinaria capacidad
para reproducir información y hacerla llegar en cuestión de segundos a una
gran cantidad de destinatarios. Las entidades encontraron un medio de co-
municación ágil, efectivo, masivo y gratuito, para llegar al ciudadano común.
213
En ese contexto surge la posibilidad de que cortes, tribunales y juzga-

dos, abran cuentas oficiales en las redes sociales. La dificultad se presenta
porque no existe una reglamentación sobre su uso, ni siquiera el Código
General del Proceso (CGP), avanzado en temas TIC, contempló está posibili-
dad en alguna de sus normas de forma expresa, para prohibirla o autorizarla.
Lo mencionado produce que una serie de preguntas sobre el tema carezcan de
respuesta en la ley: ¿quién es el autorizado para manejar el perfil?, ¿qué tipo
de información puede compartirse y cuál no?, ¿puede bloquearse o negarse
el acceso al perfil de un determinado ciudadano?, ¿cuál debe ser la imagen
de perfil: el escudo institucional o el equipo de trabajo?
El uso de las redes sociales por un despacho judicial pone en juego
varios derechos constitucionales, de ahí que, si bien el afán del personal de
generar un espacio de participación e interacción virtual con los usuarios es
loable, debe atenderse que las redes pueden ser fácilmente causar lesión de
derechos y con un problema adicional, y es que en estos contextos el daño
no es fácilmente resarcible. La masificación de la información que lleva im-
plícita todas las redes sociales produce que una vez cargado el mensaje de
datos, sea conocido por muchas personas y a la vez replicado, pero, además,
es fácilmente almacenable en los dispositivos móviles a través de procesos
de descarga (download) o captura de la pantalla (screenshots), para a su vez
almacenar o incluso compartir la información por otras plataformas como
las de mensajería instantánea, por ejemplo, WhatsApp o Telegram. Básica-
mente, cuando el usuario carga la información en una red social, el control
sobre el acceso a la misma se pierde, incluso si el número de personas que
acceden al perfil de la red social es mínimo o controlado (bajo preferencias
de privacidad), nada obsta para que uno de los usuarios que puede visualizar
la información haga difusión de esta.
En los Estados Unidos han existido pronunciamientos de los comités
de ética judicial de varios Estados y de la American Bar Association, que
han profundizado en el tema de perfiles personales del juez (Ordoñez Solís,
2016), lo que permite entrever que es una preocupación común a nivel global,
concluyendo que los jueces si pueden acceder a cuentas en redes sociales
pero con algunas limitaciones en cuanto al contenido que publican, especial-
mente en temas de carácter político. En los casos Domville y Sandra Chace
v Robert Loisel, fallados en Florida, analizaron si el hecho de que el juez
214
tenga entre sus contactos a partes del litigio puede generar dudas sobre la
imparcialidad, concluyendo que efectivamente puede ser un elemento que
provoca dudas (Ordoñez Solís, 2016). En Reino Unido, se avanzó un poco
más construyendo la “Guía sobre el uso de blogs por los jueces” (Ordoñez
Solís, 2016) que cobija a las redes sociales.
En el ámbito colombiano, frente al tema de uso de redes sociales por
parte de juzgados, tribunales y cortes resulta fundamental la aplicación del
principio de equivalencia funcional (Torres Torres, 2010) contenido en la Ley
527 de 1999 y reconocido jurisprudencialmente en varias sentencias6, así
como en la Ley Modelo de la CNUDMI (Ley Modelo de la CNUDMI sobre
comercio electrónico, 1999), permite concluir que aquello que es público en
el mundo offline lo será en el mundo online; mientras que aquello que está
sometido a reserva lo es en ambas esferas. Lo contrario implicaría, nada
menos, que vulnerar el derecho de las partes a la guarda de su intimidad
(Constitución Política de Colombia, 1991, artículo 15) y dependiendo de la
información revelada indebidamente, puede conllevar incluso una vulnera-
ción del debido proceso (artículo 29).
Una práctica en algunos perfiles de juzgados revisados es difundir
por redes sociales los estados. El artículo 295 del CGP reguló la notificación
por estados para autos y sentencias que no deban notificarse bajo otras de
las modalidades previstas en la misma codificación. La norma en comento
contempla que “el estado se fijará en un lugar visible de la Secretaría, al
comenzar la primera hora hábil del respectivo día, y se desfijará al finalizar
la última hora hábil del mismo” (Ley 1564, 2012), prescripción que permite
concluir que los estados están a la vista del público y no son objeto de reserva;
por lo tanto, resulta válido concluir aplicando el principio de equivalente
funcional, que su publicación por medios como redes sociales oficiales del
despacho no está prohibida.
No obstante, surge la duda derivada del parágrafo del mismo artículo
295 CGP que contempla:
6
Ver en este punto: (Sentencia C-662, 2000); (Sentencia C-831, 2001); (Sentencia C-356, 2003);
(Sentencia T-687, 2007); (Sentencia C-012, 2013).
215
Cuando se cuente con los recursos técnicos los estados se publicarán por
mensaje de datos, caso en el cual no deberán imprimirse ni firmarse por el
secretario (…) Cuando se habiliten sistemas de información de la gestión
judicial, la notificación por estado solo podrá hacerse con posterioridad a la
incorporación de la información en dicho sistema (Ley 1564, 2012).
Naturalmente, la norma hace referencia a un recurso técnico debidamen-
te habilitado y autorizado por el Consejo Superior de la Judicatura, es decir
oficial, y las redes sociales están lejos de ser el recurso al que hace referencia
el aparte transcrito. En consecuencia, la publicación de los estados por redes
sociales de manejo del juzgado no implica que el secretario desatienda la
fijación en físico en un lugar visible del despacho para consulta del público;
dicho en otras palabras, el uso de las redes sociales no es más que adicional o
complementario, pero que para nada sustituya la exigencia legal mentada. En
este punto, el Decreto 806 de 2020 ratificó la posibilidad del estado electrónico
y su validez, sin necesidad de imprimirlos ni fijarlos por el secretario, para lo
cual se ha dispuesto el portal www.ramajudicial.gov.co. (Decreto 806, 2020)
Tampoco es viable plantear que el uso o publicación de estados a través
de una red social reviste a la publicación de una entidad o valía jurídica su-
perior. En tal sentido, si existe una falta de publicidad en el proceso, esta no
puede ser subsanada invocando que los estados se ventilaron digitalmente
en tal o cual red social, puesto que, se itera, tal publicación, no es más que
accesoria, adicional, o si se quiere, no es más que un mecanismo de facilita-
ción a la parte que para nada conlleva –por sí sola– de nuevas o adicionales
consecuencias jurídicas.
Una postura cercana a este planteamiento fue esbozada por la Corte
Suprema de Justicia en sede de tutela en la sentencia STC 16384-2019 (Sen-
tencia STC 16384-2019, 2019), en la cual se analizó la actuación de varios
juzgados frente al hecho de que en audiencia inicial se fijó día y hora para
la siguiente audiencia de instrucción de juzgamiento quedando las partes
notificadas por estrados; posteriormente, mediante auto se modificó tal
proveído para hacerla antes de la fecha fijada, el cual se notificó por estados
y se publicó a través de la red social Facebook, y además existió un cambió
de juzgado en razón de las medidas de descongestión, lo que condujo a una
mayor confusión en la actuación. La parte demandante no acudió el día
y hora fijados en la nueva providencia, causando una decisión adversa y
216
la pérdida de la oportunidad para interponer el recurso de apelación. La

Corte llegó a la conclusión que ese tipo de medidas sorprendían a la parte
y vulneraban sus derechos fundamentales, ocasión en la cual aprovechó
para dejar sentado que la notificación por estado y por Facebook no eran
suficiente para comunicar a la parte la sorpresiva medida (Sentencia STC
16384-2019, 2019)7; nótese que la inserción del estado en la red social no fue
considerada por la Corte como un elemento que brinde de mayor efectividad
por ese solo hecho. La Corte advirtió:
En el caso subjúdice, la sola notificación por estado o por “Facebook” re-
sultaba insuficiente para asegurar la publicidad de una decisión que, al no
ser comunicada eficazmente, conllevó consecuencias gravosas para el aquí
accionante, pues su inasistencia a la referida diligencia le impidió presentar
sus alegatos conclusivos y, de ser el caso, impugnar la sentencia emitida en
esa oportunidad, adversa a sus intereses (Murillo Paños, 2015).
En el caso mencionado la sala mayoritariamente consideró vulnerados

no solo derechos constitucionales sino también mencionó el control de con-
vencionalidad de cara a la Convención Americana de Derechos Humanos,
postura que, no obstante, fue objeto de reproche por dos magistrados por
considerarla innecesaria en ese preciso evento8.
1.2. Trabajo de campo: algunos perfiles usados

por autoridades judiciales.
Realizadas las consideraciones jurídicas antedichas, se presenta un
breve trabajo de campo que surge de la revisión de la actividad judicial en
redes sociales. En primer lugar, se presentan algunos perfiles en redes so-
ciales encontrados a través del buscador incorporado en la misma red social:

7
Sobre las notificaciones electrónicas ver: (Murillo Paños, 2015).

8
Los magistrados Luis Alonso Rico Puerta y Ariel Salazar Ramírez presentaron aclaración de voto
al considerar que el control de convencionalidad no debe ser utilizado en todos los eventos en que
exista una vulneración de derechos, sino que está “restringida a los eventos de ausencia de regula-
ción, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas
y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos” y por no verse afectado
el efecto útil de la Convención por aplicación de leyes contrarias al instrumento (Sentencia STC
16384-2019, 2019).
217
Ilustración 1. Perfil de Facebook del Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta y Perfil de
Twitter del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería.
Tomado de: Perfil de Facebook del Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta (@J05CMSM)
y Perfil de Twitter del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería (@J3CCmonteria).
218
Ilustración 2. Perfil de Twitter y de Facebook de la Corte Suprema de Justicia.

Tomado de: Perfil de Twitter de la Corte Suprema de Justicia (@CorteSupremaJ)
y perfil de Facebook de la misma Corporación.
219
Para efectos de este trabajo y con una orientación ilustrativa del fenó-
meno, se escogió el perfil de la red social Facebook de la Corte Suprema de
Justicia (Perfil oficial de la Corte Suprema de Justicia, 2020), procediendo
a fijar un periodo comprendido entre el 03 de mayo de 2019 al 04 de mayo
de 2020, realizando una categorización de las publicaciones y agrupándolas,
encontrando los siguientes resultados9:
• Número total de publicaciones encontradas: 409
• Información Administrativa: 53 publicaciones, equivalente al
12,95%. Publicaciones sobre el funcionamiento de la misma Corte,
prestación del servicio, medidas administrativas o afines.
• Manifestaciones sociales: 15 publicaciones, equivalente al 3,66%.
Publicaciones sobre condolencias, evocación de personas, fechas
importantes, mensajes sociales.
• Información pedagógica: 83 publicaciones, equivalentes al 20%.
Referida a información de interés general que pretende difundir
un tema concreto entre la ciudadanía.
• Sentencias o compendios de sentencias: 218 publicaciones, equi-
valentes al 53,30%.
• Otros: 40 publicaciones, para un 9,77%.
Se concluye entonces, que la Corte no utiliza la red social anali-

zada para difundir información política, religiosa o filosófica que pueda
generar dudas sobre la imparcialidad o la neutralidad. Por el contrario, se
observa un uso transparente de cara a la difusión de información oficial;
en la cual tampoco se observa la intención de divulgar piezas procesales
como comunicaciones o notificaciones por esta vía. El uso se puede cali-
ficar como netamente institucional y divulgativo de información de libre
acceso del público.
9
El trabajo de campo fue realizado con el apoyo de Jesús David Garcés Rojas, estudiante de tercer
año de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño e integrante del semillero de derecho
procesal.
220
1.3. Propuesta referente al uso de redes sociales

por parte de autoridades judiciales.
A título de propuesta en este punto, se brindan algunas recomendaciones

para el correcto uso de los perfiles de redes sociales de los juzgados: (i) no
es una obligación abrirlos, no existe norma alguna que los contemple; (ii)
internamente debe quedar claro el responsable del manejo de las contrase-
ñas de acceso al mismo, se recomienda que se manejen por el secretario y
el juez; (iii) debe abstenerse de expresar cualquier opinión vedada por regla
general a los servidores públicos sobre temas sensibles tales como política o
religión; (iv) abstenerse de compartir, dar like o retuitear, y en general reaccio-
nar a publicaciones de terceros; (v) compartir o retuitear información oficial de
otras instituciones públicas con fines puramente informativos, sin comentarios
o calificativos; (vi) subir información que no se encuentre sometida a reserva,
vigilando siempre que no se cause lesión al derecho a la intimidad y debido
proceso de las partes; (vii) subir información procesal que en el mundo offline
sería accesible al público; (viii) de igual modo, abstenerse de hacer pública
información que en el contexto offline no podría ser consultada por cualquier
persona, como por ejemplo la demanda o la contestación, las pruebas recau-
dadas, escritos de los abogados, etc.; (ix) tener presente que la publicación de
estados u otras comunicaciones en redes sociales no sustituye las realizadas
conforme las normas procesales vigentes y que son solo un mecanismo adi-
cional de socialización que trata de facilitar el acceso de los usuarios, pero que
para nada reemplaza el reglado; (x) de igual manera, no perder de vista que la
publicación de información procesal en redes sociales no le otorga una mayor
fuerza vinculante o vigorosidad jurídica, por cuanto no están regulados tales
efectos; (xi) abstenerse de realizar cualquier interacción que ponga en duda la
imparcialidad, neutralidad o que constituye prejuzgamiento (xii) un buen uso
observado en los perfiles de algunos juzgados es el de informar que los estados
electrónicos han sido cargados en la página web oficial (www.ramajudicial.gov.
co) e invita a los usuarios a consultarlos a través del enlace correspondiente.
1.4. ¿Es necesario el uso de perfiles en redes sociales

por parte de una autoridad judicial?
La rama judicial a partir de diciembre de 2019 puso a disposición del
público la plataforma denominada “Consulta Nacional de Procesos Unificada”
221
(https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index), que permite

ubicar un proceso por varios criterios (número de radicación, nombre o
razón social, últimas actuaciones, construir número, juez o magistrado)
y consultar el estado del mismo y las actuaciones realizadas; se trata, en
realidad, de una mejora frente a un portal del cual ya disponía la rama
judicial. Igualmente, desde hace varios años existe la posibilidad de con-
sultar los estados por vía digital e incluso descargar el auto, a través de
la página de la Rama Judicial (ramajudicial.gov.co), a través de la opción
“estados electrónicos” una vez se identifica el despacho correspondiente.
Lamentablemente no se encuentra cargada la información del cien por
ciento de despachos judiciales del país.
El punto mencionado se trae a colación toda vez que, en la medida
que el despacho judicial pueda cargar su información en el aplicativo “Con-
sulta Nacional de Procesos Unificada” y “estados electrónicos” de la rama
judicial, no resulta útil e incluso implica una sobrecarga de trabajo, adminis-
trar la misma información a través de redes sociales. En criterio del autor,
es recomendable que los juzgados que tengan acceso a estas plataformas
oficiales se abstengan de utilizar las redes sociales, puesto que los usuarios
tienen pleno acceso a través de un canal institucional como es el portal web
de la rama judicial lo que torna en innecesario utilizar las redes sociales.
Adicionalmente, se evita que a través de la interacción que permiten, se
termine menoscabando la seriedad de la publicación.
Por supuesto, es distinto cuando se analiza el uso de las redes sociales
por parte de las altas cortes, toda vez que su posición en lo alto de la jerarquía
judicial torna en relevante contar con un medio de publicidad ágil e inmediato
para subir información que es del interés de la comunidad jurídica nacional.
Al revisar, por ejemplo, el perfil de Facebook de la Corte Suprema de Justicia
se encuentra en la misma los siguientes tipos de publicaciones: (i) invitaciones
a foros académicos y audiencias públicas; (ii) enlaces a sentencias y autos
proferidos; (iii) información sobre medidas administrativas adoptadas; (iv)
información sobre la gaceta o compendios de jurisprudencia; (v) información
didáctica sobre algún punto concreto.
El país sin duda se encuentra en mora de reglamentar y limitar este
tipo de recursos disponibles para su uso oficial.
222
2. EL PROBLEMA DEL TRATAMIENTO DE DATOS EN

LA IMPLEMENTACIÓN DE LA E-JUSTICIA: REFLEXIONES
SOBRE EL HABEAS DATA COMO INTEGRANTE DE LA
“FAMILIA” DE PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL.
Uno de los grandes retos que genera la e-justicia es el tema de la protec-

ción de datos, punto que resulta controversial toda vez que tradicionalmente
la sentencia judicial se ha considerado objeto de consulta pública máximo si,
al menos respecto de altas cortes, guía la actuación de tribunales, jueces y
abogados en todo el país; además que de por medio se encuentra el derecho
de la ciudadanía al libre acceso a la información. Del otro lado, no obstante,
refulge el derecho del usuario de justicia a que su vida personal, patrimonial
o laboral no sea públicamente conocida ni indexada en motores de búsqueda.
La e-justicia pone sobre la mesa la tensión: libre acceso a la información
frente derecho a la intimidad.
En el pasado este problema no existía: las sentencias se incorporaban
a una publicación oficial que era consultada por las personas interesadas
en el mundo del derecho (Gaceta Judicial), tenían un público limitado y
si no se contaba con acceso a la publicación difícilmente se conocía la
providencia10. Hoy, al publicar las sentencias en medios digitales la rama
judicial ha hecho masivo el acceso a esta información, cualquier persona
en cualquier lugar del mundo puede conocer el texto de la providencia
desde su terminal móvil, compartirla en sus redes sociales o a través de
aplicaciones de mensajería.
10
La Corte Constitucional ha reconocido directamente esta nueva realidad: “La publicidad de las
sentencias cumple importantes fines constitucionales relacionados con propósitos de pedagogía,
información y control social, a través de los cuales se permite el estudio de la manera como los jueces
deciden sus causas o han decidido causas pretéritas. Por lo demás, como se señaló con anterioridad,
el uso de las actuales tecnologías para llevar a cabo dicha publicidad conduce a una democratización
de la información, ya que permite –sin ningún tipo de barrera– el acceso de toda persona a consultar
las bases de datos que las contienen. Este actual sistema de consulta se contrasta frente al acceso
restringido que existía con anterioridad, básicamente en las sedes de los despachos judiciales o en
ediciones impresas que se encontraban en relatorías o bibliotecas públicas, lo que ha conducido a la
transformación de un estado de divulgación limitada (incluso sin que estuviese asociada al nombre)
a un fenómeno de amplia o múltiple exposición de la persona y a que la distinta información personal
que sobre ella consta en las sentencias se vuelva prácticamente pública. En efecto, hoy en día, con
la existencia de motores de búsqueda prácticamente se puede conocer el estatus judicial de otro”
(Sentencia T-020, 2014).
223
Hay puntos en esta cuestión que deben ser objeto de reflexión. Permitir
el libre acceso a una providencia donde se ventila, por ejemplo, la información
médica de una persona, sus disputas contractuales, familiares, la liquidación
de su pensión, las secuelas de un accidente, entre otros aspectos de la vida:
¿debe permitirse sin restricciones?
2.1. La e-justicia y el uso de los datos disponibles y publicados

por la Rama Judicial: posibilidades y régimen aplicable.
Hoy en Colombia, resulta relativamente fácil consultar la información

de los procesos judiciales existentes, o al menos de un buen número, a través
del portal de la Rama Judicial, y eso permite usos indebidos. Solo por dar
un ejemplo, perfectamente una empresa que esté buscando personal para
laborar puede consultar si aquél aspirante que ha presentado su currículo ha
demandado o no a sus empleadores anteriores; lo que a su vez podría influir
en la decisión de no preferirlo, frente a otros que no cuentan con reportes
de demandas laborales11. Gracias a las herramientas disponibles, conocer si
una persona tiene un proceso en curso, resulta de fácil.
Otra posibilidad es que con la información de procesos existentes se
alimenten sistemas de inteligencia artificial12 con alta capacidad de procesa-
11
Un caso similar al planteado, en el que una mujer vio afectadas sus posibilidades de trabajo en
Colombia e incluso en España, por cuanto al digitar su nombre en el buscador de google arrojaba
como resultado la sentencia de una contienda laboral en la que actuó como demandante contra un
empleador anterior, fue objeto de análisis en Colombia (Guzmán Caballero, 2018).
12
Jordi Nieva Fenoll (2018) ha plasmado una obra de obligada referencia en el tema de inteligencia
artificia (AI por sus siglas en inglés) y el proceso judicial. En este punto, y en lo que atañe al uso
de la AI en materia de procedimiento, Jordi Nieva revela diferentes usos entre los que se incluye la
proyección de providencias judiciales para casos previsibles: “Para conseguir ese ahorro de tiempo
y recursos, bastaría con que las partes plantearan sus demandas y defensas a través de una aplica-
ción, es decir, lejos del estilo literario que hoy se emplea todavía para solicitudes tan simples como
la reclamación de una cantidad de dinero no discutida o un desahucio por falta de pago. Habría
que seleccionar los procedimientos que algo así podría ser posible –la enorme mayoría de los que
se sustancian sin oposición–, haciendo que las reclamaciones puedan estar resueltas en un plazo
brevísimo, es decir, el que sea razonable para que el demandado, si le interesa, pueda preparar su
defensa. Si la prueba, además, es simplemente documental y los documentos son previsibles, la
aplicación puede ser diseñada para analizarlos con resultados verdaderamente espectaculares, que
ya se está demostrando que superan las posibilidades de revisión humanas en un 10 por 100 de
224
miento de datos, para perfilar litigantes frecuentes y, por ejemplo, se utilice

esta información para seleccionar abogados, perfilar jueces, decidir si se
procede o no a celebrar contratos o rupturas contractuales, dirigir publicidad,
entre otros múltiples usos no necesariamente jurídicos.
Resulta curioso que, pese a que la Ley 1581 de 2012 lo exige (Ley 1581,
2012), la Rama Judicial hace tratamiento de datos sin pedir el consentimien-
to a los usuarios tal y como solicita la norma. Alimenta una base de datos
institucionales con la información de las partes y permite, parcialmente, la
consulta de esa información en línea, y si el asunto llega a las altas cortes es
posible tener acceso a la decisión final. Sin embargo, nunca se pregunta a los
usuarios sobre la autorización para el tratamiento de sus datos personales,
entre los cuales hay información que debe ser pública en los términos de la
Constitución Política, pero también, datos sensibles y privados.
La Ley 1581 de 2012, sobre protección de datos personales, tiene
reglado su objeto y ámbito de aplicación en los artículos 1 y 2, de los cuales
se deduce con suma claridad que es aplicable a todas las ramas del poder
público, incluyendo la Rama Judicial; además, es notorio que la base de
datos de ésta no se encuentra dentro de las bases o datos excluidos de la
norma13.
efectividad al menos. (…) Todo ello debiera hacer que en el futuro los procedimientos se sustancien
más rápidamente y sobre todo que sean previsibles en cuanto a su desarrollo, tiempo de espera y
resultados, lo que permite una eficiencia que es realmente necesaria en el tráfico comercial, y que
sobre todo descargaría relevantemente a los juzgados. Este es, sin duda, el campo más sencillo por
el que la inteligencia artificial debería seguir entrando en el sistema de justicia” (Nieva Fenoll, 2018).
13
El artículo 2 de la Ley 1581 de 2012, contempla las bases de datos expresamente exceptuadas de la
aplicación de la ley así: “El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente
ley no será de aplicación: a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente
personal o doméstico.
Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera
previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados
de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley;
b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así
como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo; c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y
contrainteligencia; d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos
editoriales; e) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008; f) A las bases de
datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993” (Ley 1581, 2012).
225
El principio de libertad se encuentra consagrado en el artículo 4 literal

c) de la Ley 1581 de 2012, según el cual “El tratamiento sólo puede ejercerse
con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos
personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o
en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento” (Ley
1581, 2012). Este principio refuerza la idea de que no puede realizarse un
tratamiento de datos personales sin consentimiento; el cual además debe
acompasarse con el principio de acceso y circulación restringida que esta-
blece que solo la información pública puede publicarse en internet, puesto
que aquella información que no cumpla tal criterio no debe divulgarse por
este medio salvo en los casos que el acceso se controle técnicamente. La
información que reposa en un proceso judicial generalmente es pública, pero
nada obsta para que incluya datos privados o sensibles14.
El artículo 5 de la Ley 1581 de 2012 consideró datos sensibles los
que afecten la intimidad del titular y aquellos cuyo uso pueda generar
discriminación como los que permiten conocer el origen racial o étnico,
orientación política, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a
sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva
intereses de partidos políticos incluyendo los de oposición, y los que tienen
que ver con la salud, vida sexual y los biométricos. Este tipo de datos deben
tratarse conforme ordena el artículo 6 de la misma reglamentación y su
tratamiento se permite, entre otros casos, cuando exista autorización para
ello y cuando sea necesario “para el reconocimiento, ejercicio o defensa de
un derecho en un proceso judicial” (Ley 1581, 2012). Igualmente, constituyen
datos sensibles los relativos a menores.
14
Esta postura encuentra respaldo en las decisiones de la Corte Constitucional: “Aun cuando se entiende
que las sentencias son públicas, y así deben seguir siéndolo, la información personal contenida en
ellas está sometida a los principios de la administración de datos, por lo que eventualmente pueden
incluir datos sensibles o semiprivados, en cuya circulación y acceso deben cumplirse los principios
de finalidad, necesidad y circulación restringida que rigen el derecho al habeas data. Esta última
circunstancia habilita la supresión relativa de información, con miras a proteger la intimidad, el
derecho al trabajo o la reinserción de las personas en la sociedad, a través de medidas que garanticen
la imposibilidad de proceder a su identificación, en concreto en las versiones que se publiquen en
la Web de una providencia” (Sentencia T-020, 2014).
226
Los datos sensibles, por lo tanto, solo pueden tratarse en los estrictos
linderos de la norma mentada, y su uso judicial es permitido, naturalmente,
al interior del proceso y no para su divulgación por medio de internet.
Anotaciones que se hacen toda vez que un proceso judicial puede im-
plicar el tratamiento de datos sensibles de manera relativamente fácil. Varios
ejemplos se pueden plantear: (i) en la diligencia de práctica de testimonios el
testigo es indagado por datos personales al inicio de la diligencia; (ii) en los
procesos relativos al derecho laboral colectivo es posible revelar la pertenen-
cia a sindicatos; (iii) un proceso de responsabilidad médica trata, como su
nombre lo indica, datos relativos a la salud del demandante; (iv) un proceso
de divorcio puede ventilar temas sobre la intimidad y la vida sexual de las
partes; (v) un sinnúmero de procesos pueden contar con información de
menores (filiación, alimentos, sucesiones, entre otros); (vi) los procesos
ejecutivos puede permitir el acceso a parte de la información financiera
del ejecutado (Ley 1266, 2008).
Por su parte, la Ley 1712 de 2014 denominada “Ley de transparencia
y del derecho al acceso a la información pública nacional”, en su artículo
segundo contempla el principio de máxima publicidad para titular universal,
según el cual la información pública no puede ser reservada ni limitada,
salvo que exista una disposición constitucional o legal que así lo haga (Ley
1712, 2014). El artículo 5 de la misma regulación prevé que es aplicable a
toda entidad pública e incluye –para no generar dudas– a todas las ramas del
poder público, en absolutamente todos los órdenes y niveles. Ello permite
concluir que la Rama Judicial se encuentra cubierta por estas disposiciones
(Ley 1712, 2014).
La Ley 1712 de 2014 incorporó los conceptos de información pública
clasificada e información pública reservada. El primero hace referencia a la
información que, estando en poder de una entidad pública o sujeto obliga-
do, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una
persona natural o jurídica, y su acceso puede ser negado; la segunda, por
su parte, es aquella que no se permite divulgar a particulares por implicar
daño a intereses públicos. En el mismo sentido, el artículo 18 de la Ley 1712
de 2014 contempló la información pública clasificada, respecto de la cual su
acceso puede ser rechazado o denegado, por causarse daño a tres grupos de
derechos: (i) intimidad de las personas; (ii) vida, salud o seguridad; y (iii)
227
secretos comerciales, industriales y profesionales15. La posibilidad de divulgar

esta información se limita a los eventos en los cuales el titular ha consentido
en la revelación de sus datos16 “o bien cuando es claro que la información fue
entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen
de publicidad aplicable” (Ley 1712, 2014).
El artículo 19, por su parte, establece la información pública exceptuada
por daño a intereses públicos, la cual puede no divulgarse cuando su acceso
esté prohibido por norma legal o constitucional, y entre otras, en las siguien-
tes circunstancias: (i) debido proceso e igualdad de partes en los procesos
judiciales; (ii) administración efectiva de la justicia; (iii) derechos de infancia
y adolescencia, etc. Finalmente, el artículo 21 permite la divulgación parcial
para aquellos eventos en los cuales todo el documento no está sometido a un
régimen de protección especial, caso en el cual se puede realizar una versión
pública que no divulgue los datos específicos (Ley 1712, 2014).
Otra norma que debe tenerse en cuenta es el artículo 123 del Código
General del Proceso, que establece las personas autorizadas para revisar los
expedientes judiciales permitiendo concluir que no son de acceso público,
sino que pueden ser consultados únicamente por aquellas17. Por su parte, el
15
La Corte Constitucional trató el tema en la sentencia C-274-13, oportunidad en la cual se dejó claro
que las limitaciones a la salud o la vida efectivamente son ilimitadas temporalmente en la medida
que dure la afectación y ello es imposible conocerlo de antemano; en cambio, para la tercera opción,
esto es, secreto profesional, empresarial e industrial, la reserva se mantienen durante la vigencia del
mismo regulada en las leyes especiales (Sentencia C-274, 2013).
16
“Finalmente, en relación con el parágrafo del artículo 18, se establece que ninguna de las reser-
vas tendrá aplicación cuando la persona natural o jurídica haya consentido en su revelación. Ello
resulta conforme a los parámetros constitucionales que garantizan tanto el derecho de acceso a la
información, como los derechos a la intimidad, el secreto profesional, y las libertades económicas.
Señala también el parágrafo, en relación con todas las excepciones consagradas en el artículo, que
su duración es ilimitada” (Sentencia C-274, 2013).
17
Código General del Proceso: “ARTÍCULO 123. EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES. Los expe-
dientes solo podrán ser examinados: 1. Por las partes, sus apoderados y los dependientes autorizados
por estos de manera general y por escrito, sin que sea necesario auto que los reconozca, pero solo en
relación con los asuntos en que aquellos intervengan. 2. Por los abogados inscritos que no tengan la
calidad de apoderados de las partes. Estos podrán examinar el expediente una vez se haya notificado
a la parte demandada. 3. Por los auxiliares de la justicia en los casos donde estén actuando, para lo
de su cargo. 4. Por los funcionarios públicos en razón de su cargo. 5. Por las personas autorizadas
por el juez con fines de docencia o de investigación científica. 6. Por los directores y miembros de
228
Decreto 806 de 2020 hizo un importante avance al contemplar que en los

estados electrónicos no se insertaría providencias sobre: (i) medidas caute-
lares; (ii) que hagan mención de menores; (iii) cuando la autoridad judicial
lo disponga por estar sometidas a reserva legal (Decreto 806, 2020). La dis-
posición en comento constituye un auténtico avance en el tema de manejo
de la privacidad en el marco del proceso y la e-justicia, invitando al juez a
analizar la decisión en términos de derecho a la intimidad y en caso de llegar
a la conclusión de que debe mantenerse en reserva, debe expresarlo en el
texto del mismo proveído en la parte resolutiva, a fin de que el secretario no
inserte el texto en el sistema informático.
En conclusión:
• El tratamiento de datos obrantes en un expediente a través de bases
de datos y la publicación en Internet, está cobijada por los términos
de la Ley 1581 de 2012 y Ley 1712 de 2014.
• La divulgación en Internet de los procesos judiciales a través del
sistema de “Consulta Nacional Unificada”, “Estados electrónicos”
y la publicación de sentencias de altas cortes, tiene los límites
estipulados en las referidas leyes y decreto.
• Es posible acudir a la figura de divulgación parcial en la cual se
publica un documento que no incluye los datos susceptibles de
protección. Esta labor se denomina “anonimizar” que, según la
RAE, consiste en: “Expresar un dato relativo a entidades o per-
sonas, eliminando la referencia a su identidad” (Real Academia
Española, 2020).
• Para el tratamiento de datos que lo requieren, debe solicitarse el
consentimiento informado de que trata la ley 1581 de 2012 o lo
autorización de la Ley 1712 de 2014.
• En caso de establecerse un expediente en línea, el mismo debe
respetar las normas mencionadas y permitir su consulta total solo
consultorio jurídico debidamente acreditados, en los casos donde actúen. (…) Hallándose pendiente
alguna notificación que deba hacerse personalmente a una parte o a su apoderado, estos solo podrán
examinar el expediente después de surtida la notificación” (Ley 1564, 2012).
229
a las personas autorizadas conforme el artículo 123 del Código

General del Proceso.
• En el evento de estados electrónicos el juez debe realizar el análisis
que le ordena el artículo 9 del Decreto 806 de 2020 y, si encuentra
configurada las causales, ordenar la no inserción de la providencia
en el sistema informático.
• Todo sin olvidar que, por regla general, la información tratada es
de acceso público y en la cual operan los principios de libre acceso,
lo cual incluye a las providencias judiciales.
2.2. Posición de la Corte Suprema de Justicia:

¿cómo tratar el “dato judicial”?
La Corte Suprema de Justicia en providencia AC480-2020 (Auto

AC480, 2020), emitió una de las decisiones más recientes sobre el tema18, el
caso gira en torno a una ciudadana que solicitó que no se divulguen datos
que considera sensibles contenidos en una sentencia proferida por el men-
cionado órgano en un proceso de declaración y disolución de unión marital
de hecho y la correspondiente disolución de la sociedad patrimonial (Auto
AC480, 2020).
El magistrado sustanciador citó el artículo 74 y 228 constitucional
para concluir que las decisiones judiciales deben ser conocidas, públicas y
permanentes. El artículo 64 de la ley 270 de 199619 (Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia), por su parte, precisa que toda decisión en firme
puede ser consultada o incluso puede obtenerse copia, con excepción de los
18
La Corte Constitucional también se ha enfrentado a peticiones para reservar el nombre de las partes
en algunas de sus sentencias. Ver: (Auto 094, 2017); (Auto 522, 2015).
19
“Las decisiones en firme podrán ser consultadas en las oficinas abiertas al público que existan
en cada corporación para tal efecto o en las secretarías de los demás despachos judiciales, salvo
que exista reserva legal sobre ellas. Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos que
contengan las providencias judiciales y a obtener copia, fotocopia o reproducción exacta por
cualquier medio técnico adecuado, las cuales deberán expedirse, a costa del interesado” (art.
64) (Ley 270, 1996).
230
asuntos sometidos a reserva. Normas que sumada a la ya mencionada Ley

1712 de 2014, permite concluir al magistrado lo siguiente:
Con lo anterior, aflora que las sentencias judiciales o jurisprudencia, como
información pública que es, está cobijada por ese principio de máxima pu-
blicidad, que se concreta con la notificación que de ella se hace a las partes
e interesados, y sobre todo, con su relación en el portal web de la Rama
Judicial, que cobra especial importancia en la Corte Suprema de Justicia,
por la tarea pedagógica asignada de unificación de la jurisprudencia (Auto
AC480, 2020).
La providencia reconoció que este principio puede limitarse, citando

para ello varias normas ya mencionadas en este trabajo, y pronunciamientos
de la Corte Constitucional como la T-020-2014 (Sentencia T-020, 2014). Sin
embargo, al descender al caso concreto, rápidamente el magistrado sustancia-
dor consideró que no resulta sensible la información contenida en la sentencia
en la que se debatió una declaración de unión marital de hecho y sociedad
patrimonial. El auto concluyó concediendo la petición de anonimizar los
nombres de un menor y un incapaz, pero no de la peticionaria.
Esta decisión dejó entrever un problema complejo en el manejo de la
información que se encuentra contenida en fallos judiciales, y es la ausencia
de un criterio claro de lo que debe entenderse como información privada
o confidencial y por ende no susceptible de publicación. La posibilidad de
anonimizar las providencias judiciales es un mecanismo que requiere, de
manera urgente, una reglamentación clara que incluya el trámite procesal y
al menos, unos casos o ejemplos normativos que ilustren de mejor manera
los eventos en que debe concederse.
De la lectura del auto referenciado, surgen preguntas así: ¿el pasado
sentimental de una persona y el drama familiar de haber enfrentado un litigio
entre sí es información pública?, ¿realmente el nombre de las personas es
necesario para garantizar el principio de máxima publicidad en casos como el
analizado? La respuesta a estos interrogantes de seguro es compleja, máxime
teniendo en cuenta el sinnúmero de procesos que pueden existir, que a su
vez generen sentencias que en los considerandos hagan menciones a pruebas
recaudadas o allegadas que revelen información sensible.
231
2.3. El habeas data y su entendimiento como un derecho procesal

en el marco de la e-justicia.
Las discusiones sobre la posibilidad de digitalizar la justicia en

Colombia, tal y como se ha observado en los últimos meses, giran en
torno a la capacidad técnica y financiera de la Rama Judicial, así como de
abogados y ciudadanos a lo largo y ancho del territorio nacional. En un
país altamente desigual como Colombia, los argumentos sobre amplios
sectores de la población carentes de acceso a Internet, equipos de cómputo
o incluso energía eléctrica, son recurrentes y absolutamente razonables. No
obstante, se pierde de vista dos aspectos fundamentales de la cuestión, por
un lado, que no solo hay dificultad con quienes no tienen acceso a la red por
razones geográficas o económicas, sino entre los denominados “excluidos
digitales”20, también existen personas que pueden tener acceso (equipos,
wifi), pero no tienen destreza en el manejo de las nuevas tecnologías, frente
a las cuales no debe presionarse un cambio pues es atentatorio de la libertad
individual, sino que debe establecerse reglas procesales que permitan acceder
a la administración de justicia en igualdad de condiciones bajo un criterio
de discriminación positiva. Por otro lado, un problema sumamente grave
cuando se habla de digitalización de justicia: ¿cuál será el tratamiento de
los datos?
En un mundo que pretende a pasos agigantados digitalizar la justicia,
la preocupación por el buen uso de la información de los usuarios deja de ser
una cuestión accidental –de algunos autos o sentencias que pueden contener
datos sensibles–, a convertirse en un elemento total de la administración
de justicia. En la e-justicia el habeas data irrumpe exigiendo un sitial entre
los principios rectores de la actividad judicial y el devenir procedimental,
esta es una realidad que enmarca todo proceso de digitalización –no solo
el judicial–. Internet es esencialmente información, datos, y el Estado, al
20
El concepto de “excluido digital” no es nuevo en el derecho de las TIC ni tampoco, como se pensaría,
exclusivo de países en desarrollo o con altos índices de pobreza o desigualdad, por el contrario,
excluidos digitales existen en países altamente desarrollados. Para citar un ejemplo, de un país
altamente industrializado: “De las personas en el Reino Unido que utilizan los servicios digitales
de gobierno, se estima que el 30% puede hacerlo sin ayuda y otro 52% puede llegar a hacerlo con
un poco de ayuda. El 18% restante son “excluidos digitales” (Thomas & Tomlinson, 2018).
232
digitalizar una de sus manifestaciones –en este caso la judicial– debe proteger
esa información ciudadana para evitar su uso indebido y con ello la violación
de otros derechos.
La formulación tradicional del principio o derecho al debido proceso,
según la postura que ha hecho carrera en Colombia21, es que al interior de
éste se aglutinan varios principios o derechos que son sus manifestaciones,
tales como: derecho a la prueba22, licitud de esta23, doble instancia, derecho
de defensa, juez natural, preexistencia de las formas procesales, tutela judi-
cial efectiva, entre otros. Se propone que en un sistema que pretende unir la
justicia y las TIC, otro derecho debe considerarse como integrante del debido
proceso y en general del derecho procesal: el que la administración judicial
no vulnere el habeas data de los usuarios.
Un proceso civil totalmente digitalizado, incorporado plenamente en el
fenómeno de la e-justicia, propone interesantes retos a la administración de
justicia, en primer lugar, el tratamiento de datos y específicamente estudiar
La Corte Constitucional de Colombia al referirse al debido proceso ha considerado que incluye en

21
su núcleo esencial otros derechos que, a su vez, lo integran. Dicho de otro modo, el debido proceso
no es un principio excluyente sino aglutinante, bajo su cobertura yacen otros derechos igualmente
fundamentales. La Corte lo expresa así: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el debido
proceso comporta al menos los derechos (i) a la jurisdicción, que a su vez conlleva las garantías a
un acceso igualitario de los jueces, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante
autoridades de jerarquía superior y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) al juez natural,
identificado como el funcionario con capacidad legal para ejercer jurisdicción en determinado
proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la
división del trabajo establecida por la Constitución y la Ley; y (iii) el derecho a la defensa” (Sen-
tencia C-162, 2019).
22
“Sala Plena ha indicado que el debido proceso probatorio supone un conjunto de garantías en cabeza
de las partes en el marco de toda actuación judicial o administrativa. De este modo, ha afirmado que
estas tienen derecho (i) a presentar y solicitar pruebas; (ii) a controvertir las que se presenten en
su contra; (iii) a la publicidad de las evidencias, en la medida en que de esta forma se asegura la
posibilidad de contradecirlas, bien sea mediante la crítica directa a su capacidad demostrativa o
con apoyo en otros elementos; (iv)a que las pruebas sean decretadas, recolectadas y practicadas
con base en los estándares legales y constitucionales dispuestos para el efecto, so pena su nuli-
dad; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio los elementos
probatorios necesarios para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos
(Arts. 2 y 228 C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”
23
Sobre el tema de prueba ilícita ver: (Sanabria Villamizar, 2019).
233
en qué casos se requiere la autorización del titular para hacer uso de su in-
formación en los sistemas y bases de datos judiciales, más aún si se pretende
publicar los datos sensibles en Internet.
En segundo lugar, las normas procesales deben ajustarse. Resulta
fundamental contemplar de manera más concreta, los eventos en los cuales
debe procederse a anonimizar las sentencias o autos que se hacen públicos en
la web, al menos un catálogo base y una regla general servirían mucho para
orientar la actividad a nivel nacional, comprendiendo que una sentencia puede
revelar, innecesariamente, muchos datos personales, íntimos o sensibles de las
personas involucradas (ej. casos de responsabilidad médica, laborales, procesos
de familia, etc.). El avance dado por el Decreto 806 de 2020 en materia de
estados electrónicos resulta un hito fundamental (Decreto 806, 2020).
En tercer lugar, debe reinterpretarse la regla del artículo 285 CGP que
contempla que la sentencia no es reformable, y que permite solo su aclara-
ción por duda o por corrección por errores puramente aritméticos tal como
se desprende del artículo citado y del artículo 286 CGP. En tal sentido, debe
considerarse la posibilidad de anonimizar la providencia cuando existan datos
sensibles como una opción cuando el documento se pretende hacer público,
además debe diseñarse un trámite al interior del proceso para advertir al juez
de tal situación y que éste de entrada, ordene lo pertinente24.
En cuarto término, un proceso totalmente digitalizado pone de presente
un problema de grueso calado: la ciberseguridad o seguridad digital. El acceso
de terceros no autorizados a los sistemas es un riesgo latente en toda opera-
ción digital, riesgo que requiere ser mitigado en la mayor medida posible. La
Rama Judicial debe contemplar mecanismos de protección de sus bases de
datos, pues contienen información delicada y sensible en todos los ámbitos,
24
La Corte Constitucional ha advertido: “La posibilidad de modificar el texto de una providencia de la
Corte Constitucional que se encuentra en firme, solo procede cuando en la trascripción de la misma
se producen yerros o inconsistencias que puedan inducir a error, situación en la cual es aplicable
el Artículo 286 del Código General del Proceso, con el único fin de efectuar su corrección. Sin
embargo, esta Corporación ha considerado necesario, en algunos casos, después de la publicación
de la providencia respectiva, sustituir los nombres de los sujetos implicados en trámites de tute-
la para proteger el derecho a la intimidad, dado que con la reserva del nombre no se altera el fondo
de la decisión” (Sentencia T-252, 2016).
234
así evitar manipulaciones en la información, divulgación no autorizada, o

uso indebido con fines comerciales, políticos, religiosos o delincuenciales. En
este punto, y pensando en un futuro de e-justicia pleno, el uso de esquemas
de blockchain o cadena de bloques puede generar seguridad en el sistema
frente a intentos de terceros de alterar la información (Ibáñez Jiménez, 2018).
En quinto punto, comprender que cada etapa del proceso puede implicar
la manipulación de datos sensibles, piénsese, por ejemplo, que el texto de la
demanda, la contestación, los recursos por escrito, pueden hacer menciones
privadas; pero, más allá, otras etapas implican idéntico problema, por ejemplo,
la recepción de la declaración de un testigo por medios digitales pone en
riesgo la información personal de quien depone. El testigo debe informar,
siguiendo las voces del artículo 221 núm. 1. CGP, nombre, apellido, edad,
domicilio, profesión, ocupación, estudios, y será indagado sobre elementos
de su personalidad y si existe relación alguna con las partes; en esa primera
escena de la práctica del testimonio puede ocurrir que el testigo suministre in-
formación sensible, tal como sus convicciones religiosas, filosóficas, políticas,
su orientación sexual diversa o su salud, solo por brindar algunos ejemplos,
información que a todas luces debe ser objeto de protección y si es recaudada
por medios digitales, la grabación merece un tratamiento de datos que debe
seguir las pautas establecidas en la ley para tal fin. Avanzando un poco más en
el análisis, no solo en la parte introductoria del interrogatorio puede el testigo
suministrar datos sensibles, sino también en el cuerpo mismo de la declaración,
evento en el cual podría revelar voluntaria o involuntariamente información
íntima, personal, sobre su mundo laboral, sexual, político, religioso, médico;
información que puede ser eventualmente usada de manera indebida (circu-
lación en redes sociales, hackeo, uso para fines difamatorios, o comerciales
etc.). En consecuencia, la digitalización del proceso implica entender que de
manera permanente se está realizando el tratamiento de datos que pueden
tener el carácter de sensibles y por ello merecen mecanismos de protección.
En sexto lugar, es necesaria la consolidación de un derecho al olvido25
frente a temas judiciales, camino que ya ha abierto la jurisprudencia cons-
“Conforme a lo anteriormente planteado, podemos definir que el derecho al olvido es una facultad
25
que se encuentra estrechamente relacionada con la protección de datos personales, en otras palabras,
235
titucional26. No obstante, el escenario debe avanzar más hacia la atribución

de responsabilidad patrimonial en caso de que los datos de los usuarios de la
justicia sean indebidamente tratados y ello genere un perjuicio. Es menester
comprender que la e-justicia puede fácilmente provocar daños ante el reve-
lamiento de información a la web o que una indebida custodia permita el
acceso de terceros, provocando, por ejemplo, que una persona sea estigmati-
zada, pierda oportunidades laborales, sea perseguida, entre otras situaciones
incómodas y nugatorias de los derechos fundamentales.
El derecho procesal del siglo XXI comprende la necesidad de que la
justicia se vincule al uso de las TIC, no para excluir –como algunas voces
consideran– sino, mejor, para alcanzar la eficiencia, llegar a lugares más
remotos, coadyuvar en la participación y la interacción, e incluso elementos
tan poco analizados como facilitar la labor del litigante quien podría desde su
oficina supervisar y participar en procesos a nivel nacional sin dificultad. Esta
parte positiva tiene una contracara que conlleva la necesidad de incorporar
de manera urgente el habeas data en la discusión procesal como un principio
más integrante del debido proceso. En la e-justicia, un tratamiento inadecuado
de los datos sensibles, puede desestimular el acceso a la justicia, violentar el
derecho a la igualdad de las partes, vulnerar el derecho de defensa, afectar
el derecho a la prueba, entre otros. Las partes tienen derecho, en el marco
de la e-justicia, a un proceso debido y un tratamiento adecuado de sus datos.
3. LOS MASC/ADR DE CARA A LOS NUEVOS RETOS

DE LA DIGITALIZACIÓN: LOS ODR ENTRAN EN ESCENA.
Los MASC/ADR o Alternative Dispute Resolution –como son cono-

cidos en la literatura internacional–, también han enfrentado una suerte de
en la tutela de los derechos a la intimidad, privacidad entre otros derechos inherentes al ser humano.
La facultad de olvidar es importante para construir ciudadanía y garantizar una nación en paz. El
olvido como derecho, debe entenderse en el marco del ejercicio y de la tutela de intereses que tienen
el carácter de privado, en el ámbito de la redefinición de su propia identidad digital. El derecho
al olvido se puede concebir como una barrera fundamental entre la inmanencia del denominado
proceso de datización, realizado en el contexto tecnológico actual y el libre desarrollo de su propia
identidad personal en internet” (Galvis Cano & Salazar Bautista, 2019).
Ver: (Sentencia T-414, 1992); (Sentencia T-098, 2017); (Sentencia T-699. Sala Séptima de Revisión,
26
2014); (Sentencia T-277, 2015).
236
digitalización que los convierte, a su vez, en ODR (online dispute resolu-

tion). No debe confundirse el fenómeno de la e-justicia con los ODR (Díaz
Alabart & Fuenteseca, 2017), éstos últimos hacen referencia a expresiones
de ADR o métodos alternos que adoptan las TIC para desarrollarse, mientras
que la e-justicia es el fenómeno específico de la actividad judicial llevada
al mundo digital.
Expresiones como el e-arbitraje y la e-conciliación entran en este
nuevo concepto, objeto ya de estudio por la CNUDMI que ha expedido las
denominadas “Notas técnicas de la CNUDMI sobre la solución de contro-
versias en línea” (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, 2017) dando luces sobre cómo debe darse la regulación del
fenómeno ODR a través de un instrumento de soft law. Las Notas Técnicas
de la CNUDMI ya fueron tenidas en cuenta en Colombia a través de la Cir-
cular No. CIR18-0000082-DJU-1500 del 31 de julio de 2018 del Ministerio
de Justicia y del Derecho (Circular No. CIR18-0000082-DJU.1500, 2018),
específicamente para el modelo de reglamento para centros de arbitraje que
incorporen disputas digitales sobre garantías mobiliarias en el país.
En arbitraje, el dominio .co de Colombia regulado por ICANN - Corpo-
ración de Internet para la Asignación de Nombres y Números (Corporation
for Assigned Names and Numers)-, permite el trámite de disputas sobre el
uso de nombres de dominio (Corporación de Internet para la Asignación
de Nombres y Números, 1994) a través de diferentes centros de arbitraje
virtual a nivel mundial, destacando el servicio que sobre este punto presta,
de manera online, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI/
WIPO).
La expresión de los ODR ha generado, incluso, nuevas formas de
solución de disputas que no encajan en la definición ni en la regulación del
arbitraje o la conciliación, no se habla aquí de futuros probables, sino de pre-
sentes existentes. La plataforma SIC FACILITA (Superintendencia de Industria
y Comercio, 2020), puesta en marcha por la Superintendencia de Industria y
Comercio, sin ser un centro de conciliación, presta el servicio de facilitación
para que las partes involucradas en un conflicto de consumo se acerquen por
medios digitales, y puedan llegar a un acuerdo que al final es plasmado en un
contrato de transacción. Las posibilidades de los ODR para generar nuevos me-
canismos de acercamiento de las partes y solución de la disputa, es ilimitada.
237
El Gobierno Nacional a través del Decreto 491 del 18 de marzo de 2020

(Decreto 491, 2020) en torno a la emergencia causada por la COVID-19,
abrió ampliamente el uso de las TIC en el servicio de conciliación y arbitraje,
reafirmando que el fenómeno ODR es una realidad en Colombia.
Los ODR (de la Rosa & Olariu, 2018), entendidos como la digitalización
de los MASC/ADR, también merecen la atención del legislador nacional y
no escapan a los interrogantes que aquí se formularon sobre el habeas data.
Las partes que acceden al uso digital de estos mecanismos alternos requieren
protección en lo que al tratamiento de sus datos se refiere. Las entidades que
administran los servicios ODR en el país (centros de arbitraje, centros de
conciliación, otras entidades como la SIC), deben incorporar como principio
fundamental el habeas data en su quehacer.
En tal sentido, por ejemplo, las Notas Técnicas de la CNUDMI (secc.
XII, párr. 53) ya referenciadas, dejan entrever una preocupación por el uso
de datos en los servicios ODR a través de la protección del principio de con-
fidencialidad, que incluso se considera no solo un principio sino una garantía
al interior del proceso desarrollado por medios digitales27.
El Decreto 1069 de 2015 en el artículo 2.2.4.2.7.128 –norma que se in-
corpora del Decreto 1829 de 2013– contiene la obligación de todos los centros
de arbitraje y conciliación del país en registrar el trámite adelantado en la
plataforma SICAAC (Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje
y la Amigable Composición)29 del Ministerio de Justicia y del Derecho, no
obstante, no se exige la autorización para el tratamiento de datos. Si bien la
disposición citada refiere que se trata de documentos públicos, el punto es
27
Sobre este punto: (Ortega Hernández, 2015); (Alonso Salgado, 2015).
28
Decreto 1069 de 2015: “Artículo 2.2.4.2.7.1. Actas y constancias. Sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 2.2.4.2.7.7., del presente capítulo, los conciliadores, notarios y servidores públicos
habilitados por ley para conciliar, deberán registrar en el SICAAC, las actas y constancias derivadas
de los trámites conciliatorios desarrollados ante ellos. (…) En las actas y constancias se incluirá la
información relativa a la dirección física y electrónica de quienes asistieron a la audiencia. (…) Las
actas y constancias de las que tratan los artículos 1° y 2° de la Ley 640 de 2001 son documentos
públicos y por tanto hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos
haga el conciliador que las firma” (Decreto 1069, 2015).
29
Disponible en línea en el siguiente enlace: https://www.sicaac.gov.co/
238
delicado si se analiza que el acta resultante se escanea y se carga en la platafor-

ma y ésta puede contener datos íntimos como: números de cuentas bancarias,
otra información financiera, información comercial, secretos empresariales,
datos de menores, datos sobre la salud, seguridad y vida sentimental de los
usuarios, entre otros. Naturalmente, la existencia de datos sensibles no se
da en todos los casos, y finalmente el SICAAC no permite la libre consulta
de esta información tal y como se observa en su portal web.
En resumen, las entidades que deseen abrirse campo en la prestación
de servicios ODR, incluyendo a centros de arbitraje y de conciliación, deben
incorporar un adecuado tratamiento de datos en la labor desplegada, de este
modo, debe existir una clara política para que se otorgue una protección real
a los usuarios frente a sus datos sensibles. En este punto, similares cuestiones
deben abordar los operadores ODR en el país sobre el habeas data, a las ya
mencionadas para el escenario de la e-justicia: (i) Requerir la autorización
del titular del dato cuando sea necesario; (ii) comprender que en cualquier
etapa pueden llegar al trámite datos sensibles; (iii) se requiere, ojalá legislati-
vamente, determinar de manera más clara los eventos en cuales es necesario
anonimizar los datos de los intervinientes; (iv) adoptar medidas frente a la
ciberseguridad para impedir la manipulación o fuga de información; (v)
comprender que el uso indebido de los datos personales puede causar res-
ponsabilidad patrimonial; (vi) finalmente, urge incorporar a los principios
del arbitraje y la conciliación, el habeas data especialmente en los servicios
prestados por medios TIC.
CONCLUSIONES
La pandemia que en 2020 obligó a la humanidad a confinarse, tanto

al mundo oriental como el occidental, a países de diferentes tradiciones
religiosas, modelos económicos, posiciones políticas, visiones de vida,
convergiendo en una situación de alarma mundial. La justicia fue llamada
a rendir cuentas por la sociedad civil que observó que la digitalización o el
denominado “plan de justicia digital” de que trata el Código General del
Proceso colombiano, no estaban en funcionamiento real y efectivo o en todo
su potencial. La e-justicia que antes se observaba como un posible punto de
llegada, se ve ahora próxima y necesaria.
239
La e-justicia conlleva retos inusitados y entre ellos, reformular la

manera de concebir el derecho procesal moderno; éste ha estado sometido
a fuertes cambios a lo largo de la historia. La historia del derecho procesal
registra como punto de no retorno la adopción de los derechos y libertades
del estado de derecho, rompiendo con prácticas medievales hoy desechadas;
luego, en una segunda etapa, el derecho procesal debió acoplarse a la vigencia
del estado social de derecho que, a su vez, implicó fuertes cambios que tra-
jeron consigo un proceso constitucionalizado (Cruz Tejada & Naizir Sistac,
2006); la tercera etapa se presenta en el siglo XXI, donde el derecho procesal
ingresa en el universo de las TIC, el proceso se digitaliza, sube a la nube
(Peña Valenzuela & Bazzani Montoya, Aspectos legales de la computación
en la nube, 2012), interactúa en Internet y el abogado debe comprenderse y
dialogar con el experto en sistemas. Esta nueva etapa del derecho procesal
requiere una reformulación de los principios que gobiernan la institución del
proceso, aquí se propone una –pueden y seguramente serán más–, correspon-
diente a la urgente necesidad de pensar la e-justicia de cara al habeas data y
al uso responsable de los datos de los usuarios de la justicia.
Esa nueva concepción no puede ser exclusiva del mundo judicial,
el siglo XXI tiene también que mirar, en lo procesal, a los MASC/ADR
como un elemento a impulsar y poner al servicio de la ciudadanía; ser-
vicios que al adoptar el ropaje de las TIC ingresa al concepto de ODR en
el cual también debe existir un respeto por el tratamiento de datos de los
ciudadanos. Los trabajos de la CNUDMI ya citados, por ejemplo, apuntan
en esa vía.
El derecho procesal puede pensarse distinto, en un proceso no solo
están en juego los derechos de las partes, sus pretensiones y expectativas,
la legitimidad misma del Estado y la consecución de la paz, hoy, con la
digitalización de la justicia nuevas cuestiones surgen y la ductilidad de la
ciencia jurídica debe acoplarse a las realidades tecnológicas. El derecho
procesal del siglo XXI debe mirar al proceso como una realidad jurídica
e informática, no solo en el caso de que se desee adelantar el proceso por
medios telemáticos, sino también en aquellos casos que, evacuando las
audiencias de manera presencial, se usan sistemas electrónicos de control,
grabación, almacenamiento, estadística, publicación o comunicación, que
requieren iguales cuidados.
240
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249
La argumentación basada en principios en el Código General del Proceso
LA ARGUMENTACIÓN BASADA EN PRINCIPIOS

EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO*
Principle-Based Argumentation in the General Process Code
Yefri Yoel Torrado-Verjel**
SUMARIO. Introducción - 1. Los Principios Jurídicos

en la historia del derecho. - 1.1. Brevísima Historia de la
Fundamentación del Derecho. - 1.2. Papel de los Principios
en el Derecho. - 1.3. Excurso sobre la Recepción de la Teoría
de Principios en Colombia. - 2. La Eficacia de los Principios
Jurídicos en la Teoría del Derecho. - 2.1. Reglas. - 2.2. Principios.
- 2.3. Valores. - 3. La Argumentación basada en principios
para el decreto de medidas cautelares innominadas en el
Código General del Proceso. - 3.1. Medidas Cautelares
en el Código General del Proceso. - 3.1.1. Legitimidad. -
3.1.2. Finalidad de la medida. - 3.1.3. Apariencia del buen
derecho. - 3.1.4. Proporcionalidad. - 3.1.4.1. Idoneidad. - 3.1.4.2.
Necesidad. - 3.1.5.3. Proporcionalidad en estricto sentido. -
3.1.5. Caución. - Conclusiones.
RESUMEN:
La presente ponencia tiene por finalidad resaltar la importancia de la efectividad
normativa de los principios jurídicos a partir de la teoría jurídica contemporánea
y su impacto en el proceso judicial colombiano. Para lo cual, se hará un recuento
*
Capítulo inédito. El presente capítulo de investigación e innovación hace parte del proyecto de inves-
tigación “La noción de verdad y proceso judicial en facticidad y validez: Un ensayo sobre la noción
de verdad en el proceso judicial”, adscrito al Grupo de Investigación en Prospectiva y Desarrollo
Humano de la Universidad Libre -Seccional Cúcuta-.
Abogado, Universidad Libre de Colombia -Seccional Cúcuta-. Especialista en Derecho Penal y
**
Criminología, Universidad Libre de Colombia -Seccional Cúcuta-. Magister (C) en Filosofía del
Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre Sede Bogotá. Docente de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta.
Correo electrónico: yefri.torrado@unilibre.edu.co
rh= 0001446014
Google Schoolar: https://scholar.google.es/citations?user=LqN7vmcAAAAJ&hl=en
251
Yefri Yoel Torrado Verjel
sintético sobre la evolución histórica de los principios y su tratamiento por la

teoría jurídica, posteriormente, se analizará el papel normativo de los principios
en el proceso judicial; y, finalmente, la recepción que ha tenido los principios en
el constitucionalismo colombiano a la luz del Código General del Proceso, para lo
que será de utilidad ejemplarizar la argumentación de los principios en la decisión
del decreto de medidas cautelares innominadas.
Palabras Clave: Principios, argumentación jurídica, medida cautelar innominada.
ABSTRACT:
The purpose of this paper is to highlight the importance of the normative effective-
ness of legal principles based on contemporary legal theory and its impact on the
Colombian judicial process. For which, a synthetic account will be made of the his-
torical evolution of the principles and their treatment by legal theory. Subsequently,
the normative role of the principles in the judicial process will be analyzed; and,
finally, the reception that the principles have had in Colombian constitutionalism
in light of the General Code of Process, for which it will be useful to exemplify
the argumentation of the principles in the decision of the decree of unnamed pre-
cautionary measures.
Key Words: Principles, legal argumentation, unnamed precautionary measure.
INTRODUCCIÓN
Uno de los cuestionamientos que generalmente se hacen los juristas es:

qué valor tienen los principios. Muchos reconocen la importancia de éstos,
pero pareciera que muchas veces quedan relegados a un segundo plano con
relación a las reglas. Otros, por el contrario, son claros al afirmar, categóri-
camente, que los principios son orientadores de la decisión al momento de
interpretar los enunciados normativos. Sin embargo, ¿qué es lo que lleva a
los juristas a dudar acerca de su efectividad y aplicación normativa? ¿por qué
algunos a pesar de reconocer su importancia, los ven como ideales retóricos
que difícilmente serán tenidos en cuenta por los operadores jurídicos? Pues
bien, la hipótesis de este trabajo es defender, que la efectividad de los principios
jurídicos en los ordenamientos legales parte de su propia definición. Para esto
es importante abordar: i) la historia de los principios en la teoría jurídica; ii)
la teoría de principios que actualmente se debate; y, iii) algunas reflexiones
sobre el carácter normativo de los principios en el proceso judicial colombiano.
252
Lo anterior es importante, ya que tener la noción suficiente de com-

prender el origen y transito histórico de los principios y sus diversas formas
de comprensión, permitirá superar la visión de algunos juristas que, bajo los
auspicios del formalismo jurídico, se han formado y ejercido su labor como
juristas en los diferentes perfiles ocupacionales de la carrera del derecho,
han asumido que los principios no tienen una aplicación inmediata debido
a su estructura abierta. Partir del análisis crítico de esta postura, permitirá
robustecer la argumentación jurídica para la solución de los denominados
hard cases o casos difíciles en el marco de la constitucionalización del
derecho procesal. Como lo dice el profesor Giovanni Priori:
Hablar de imperio de la ley en la era del constitucionalismo supone en-
frentarse a uno de los temas centrales de la teoría y la filosofía del derecho
contemporáneas. Nuestra condición de procesalistas no exime de la respon-
sabilidad de abordar estos temas del debate jurídico contemporáneo pues
solo a partir de ellos podemos enlazar las instituciones procesales al resto
del sistema jurídico y con ello a sus valores y a la sociedad” (2016, pág. 270).
1. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS EN LA HISTORIA DEL DERECHO.
1.1. Brevísima historia de la fundamentación del Derecho.

El origen de los principios como entidades jurídicas se remonta al
origen mismo del derecho. Bajo la corriente iusnaturalista, los principios
eran considerados como reglas supra legales que desarrollaban leyes que
representaban la idea del Bien supremo o de justicia cuyas características
adicionales se encontraban que eran: eternas, inmutables, verdaderas, divinas
e incognoscibles por los sentidos.
En este modelo idealista de justicia, el derecho positivo, creado por los
seres humanos, debía ajustarse a los postulados del derecho natural a partir
de las deducciones que la razón humana alcanzaba a hacer de las fuentes de
donde provenía la idea de justicia: éstas fueron variadas, algunos autores las
identifican en la naturaleza del mundo, otros en la idea de Dios y otros en la
razón trascendente a todo ser humano.
De acuerdo con lo anterior, un principio de derecho natural tenía je-
rarquía moral superior en relación con la norma positiva, funcionando como
253
reguladores de la producción y aplicación del derecho. En la época socrática

se destaca el principio de que todas las cosas debían conducir a la idea del
bien (Platón, 2011, págs. 318, v. 534b-d). En la edad media, San Agustín se
cuestionaba “si se elimina la justicia ¿qué son los reinos sino grandes bandas
de ladrones?” (2007, págs. 230, IV), Santo Tomás dirá que la ley que se
apartara de los principios de ley natural es una lex corrupta (Aquino, 1997,
págs. 742, C.95 a.2).
En la modernidad, el fundamento de legitimidad jurídica va a separarse
de la moral consuetudinaria y religiosa para darle paso a un pacto originario
surgido de la voluntad de las individualidades reunidas bajo un propósito
civilizatorio impulsado por la razón humana (Hobbes, 2005, pág. 106) impo-
niéndosele al soberano unos principios de ley natural que deben garantizarse
so pena de recurrir al derecho de rebelión. Por otra parte, autores como Locke
y Rousseau van a renovar el contenido del contrato social por la figura del
legislador, cuya actividad será respetada por representar la voluntad de las
mayorías (Locke, 2010, pág. 98) o la voluntad genera (Rousseau, 2007, pág.
129); restringiendo la posibilidad de desobedecer el ordenamiento jurídico, y
en el mejor de los casos solo reconocer la resistencia ante la figura del tirano
por el incumplimiento a dichas leyes.
Este giro pendular de un derecho orientado hacia la corrección de la
justicia natural se da como necesario para poder despojar el fundamento de
legitimidad basado en la tradición, la cual arrastraba las creencias morales y
religiosas que explicaban la idea de justicia. De esta manera el legalismo o el
formalismo jurídico nace como una corriente que desliga el derecho positivo
de los principios de moral e invierte la jerarquía dándole mayor importancia
a la ley. Lo anterior se resume en la intención de Montesquieu de que el juez
sea instrumento y boca de la letra de la ley (Montesquieu, 1906, pág. 116).
La preocupación de la justicia se rescata con Kant quien distinguió las
dos formas de definir el derecho; por un lado, en sentido formal y otra que
distinga lo justo de lo injusto. Dentro del primero término, derecho es “lo
que han dicho las leyes en un determinado lugar y un término determinado”.
No obstante, sin embargo, si se conformare con dicho concepto netamente
empírico, éste sería como la cabeza de madera de la fábula de Fedro, hermosa
por fuera, pero lamentablemente sin seso. De vital importancia será el criterio
que permita distinguir lo justo dentro del derecho, el cual será el conjunto
254
de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el

arbitrio del otro según una ley universal de la libertad (Kant, 2005, págs.
38-39, §B230).
De esta manera, la relación entre derecho y justicia atribuye a los
derechos subjetivos una división conformada por un derecho innato de la
libertad como principio a priori, inherente al ser humano e independiente de
cualquier acto jurídico; y, por otro lado, los derechos adquiridos como aque-
llos surgidos de un acto jurídico de producción de derecho positivo (Kant,
2005, págs. 48, §B237). Por otra parte, señalará como deberes jurídicos los
principios de justicia de Ulpiano: ser honesto, no dañar a nadie y entrar en
un estado en el que cada uno pueda mantener lo suyo (Kant, 2005, págs. 47,
§A236-237). Esto va a ser relevante para la teoría jurídica posterior y para
la fundamentación del derecho civil a través de la relación jurídica.
Igualmente, Hegel va a encontrar en la libertad el fundamento del
derecho concretado en la voluntad libre (Hegel, 2017, págs. 31, §4) para la cual
la propiedad se va a convertir en el aspecto personal y medio de existencia
de la voluntad personal (Hegel, 2017, págs. 47, §46). Inclusive, la desigual-
dad entre personas se justificará en la medida de que su libre voluntad le
permita adquirir propiedades; puesto que: “la igualdad sólo sería la igualdad
de la persona en abstracto como tal, fuera de la cual cae justamente, todo
lo referido a la posesión que es, en realidad, el terreno de la desigualdad”
(Hegel, 2017, págs. 49, §49).
Las anteriores exposiciones muestran como la teoría del derecho con-
fluye en el fundamento de los derechos subjetivos basados en la voluntad
libre que tiene su apoteosis en el ejercicio del dominio sobre la propiedad
privada. La igualdad sólo se predica ante la ley para quien tiene capacidad
económica de acceder a ella. Sin embargo, no ha existido una propiedad de
plenos propietarios. En las sociedades complejas, el derecho debe dar cuenta
de grupos sociales con pretensiones de validez de justicia distributiva y de
reconocimiento diferentes. En los parrafos siguientes, de acuerdo con el
planteamiento de Habermas (2005, págs. 150-155), se expondrá el desarrollo
pendular de un derecho formal burgués a un derecho en términos de Estado
Social de Derecho.
En el siglo XIX Europa va a ser testigo de una serie de escuelas jurídi-
cas que abordarán el estudio del derecho desde diferentes perspectivas, pero
255
teniendo en común el debate acerca del contenido de los derechos subjetivos

y su prioridad ante el derecho objetivo por un lado y quienes sostendrán
que la condición de posibilidad de un derecho subjetivo radica en el acto de
reconocimiento por el derecho objetivo.
La Escuela de Conceptos (Puchta) y la Escuela Histórica Alemana
(Savigny) identifican en la relación jurídica la estructura básica del derecho,
ya que este se “aparece como un poder del individuo y en los limites de ese
poder reina la voluntad de éste y lo hace bajo el consentimiento de todos”
(Von Savigny, 1878, pág. 25). Por lo tanto, Derecho subjetivo y obligación
jurídica debían ser atendidos por el derecho objetivo. Mediante esta lógica yo
tengo un derecho por mi condición de ser una persona que puede ejercer de
manera libre o autónoma su voluntad, siendo tarea del legislador proteger, a
través de normas jurídicas dichos actos de autonomía de la voluntad. Dicha
lógica es entendida bajo el contexto del idealismo liberal en el que se cimen-
taba la doctrina iusnaturalista a partir de Kant. Sin embrago, como afirma
Habermas, cuando el lazo entre el fundamento de legitimidad y el derecho
se comienza a romper con el auge del positivismo jurídico, el concepto de
derecho subjetivo deberá justificarse desde otra óptica.
Por otra parte, Von Ihering y la jurisprudencia de intereses identifi-
cará en los intereses y en la utilidad el fundamento de legitimidad de los
derechos subjetivos, siendo tarea del Estado a través del legislador permitir
la satisfacción de dichos intereses, ya que “esos principios de derecho
que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a
los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto del pueblo como
de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a
defenderlos” (Von Ihering, 2015, pág. 4), siendo la decisión judicial, el
producto de un balance a través de “una pura regla de cálculo, en la que
se pesarían, de un lado, las ventajas, y de otro las pérdidas” (Von Ihering,
2015, pág. 21). Esta postura ubica, no en la libertad, sino en el interés que
persigue la voluntad autónoma la fuente del derecho, ante la cual, debe
someterse el derecho objetivo.
Luego, a principios de siglo XX la relación entre derecho subjetivo y
derecho objetivo va a invertirse. Con Kelsen, exponente clave del norma-
tivismo escéptico de la moral someterá como condición de posibilidad del
derecho subjetivo, la previa creación por parte del derecho objetivo:
256
Solamente cuando una norma jurídica coloca así a un individuo en posición

de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo su favor. Este derecho
no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que sólo existe en la medida
en que se ha sido creado por éste (Kelsen, 2010, pág. 100).
Para Kelsen la teoría del derecho subjetivo sostenida previamente por

el iusnaturalismo tenía una función ideológica en defensa de un régimen
político basado en la propiedad privada (Kelsen, 2010, pág. 97), ya que,
para él, el estudio del derecho debía estar separado de toda fundamentación
extraña a los procesos de producción y adjudicación jurídica. De esta manera,
se garantiza la pureza de su teoría.
Sin embargo, la teoría pura del derecho, por lo menos su primera
edición, aunque no sea su objeto de reflexión la legitimidad de las normas
creadas en los procesos de producción normativa termina inclinándose
hacia un decisionismo por parte del legislador en el cual, el contenido de
los derechos subjetivos dependerá de los vaivenes del poder siempre y
cuando se den bajo el cumplimiento de las leyes de juego preexistentes.
Sin llegar a acusar a Kelsen de totalitario, ya que distó mucho en sus
ideas políticas de serlo, una visión aséptica del derecho puede conducir
a la entrega en “bandeja de plata” de los derechos de los individuos bajo
la egida del poder.
Esta visión formalista y estatista del derecho, saturada por la renuncia a
la razón que representó el régimen nazi, necesitó revisarse para retornar a la
anterior concepción liberal del derecho basado en las libertades subjetivas del
individuo (Habermas, 2005, pág. 152). No obstante, la visión “ordo-liberal”
de derecho subjetivo evolucionó a un concepto más amplio de derecho
fundamental que surge de entender al derecho en clave de Estado social y
complementando los derechos clásicos de libertad con los derechos sociales,
mediante los cuales, Habermas, citando a Raiser señala:
Igual de importante ética y políticamente que el reconocimiento de tales
posiciones jurídicas privadas es integrar al individuo, también el derecho,
en los contextos de acción y operación que lo envuelven, que lo vinculan
con los demás, que vienen regulados como entramados de orden, es decir,
desarrollar las instituciones jurídicas en las que el individuo ocupa una
posición de miembro (Habermas, 2005, pág. 153).
257
Es decir, el derecho no puede ya legitimarse con base en lo que fue

llamado el derecho formal burgués hecho a la medida y confección de una
sociedad de propietarios, sino que debe buscar la materialización de la inte-
gración social a aquellos grupos de personas que no han logrado conseguir
el fin social de éxito económico o que no son reconocidos en ámbitos de
derechos de identidad. Lectura que será profundizada por el paradigma con-
sensual al proponer como punto de partida principios de justicia reconocidos
por sujetos racionales de igualdad de derechos para todos y de favorecer al
desfavorecido los cuales deben ser desarrollados en las diferentes instituciones
(constituyente, legislativo, judicial) con miras a una sociedad bien ordenada
(Rawls, 2015).
Así, el derecho actual, entendido en términos de Estado social de
derecho, se inspira en lo que se denomina una pretensión de corrección que
se logra a partir de la teoría del discurso y la argumentación que se concretiza
en una institucionalización de la razón a través del derecho positivo en el
marco de una democracia constitucional en el cual se justifiquen los derechos
humanos dotándolos de validez jurídica, este tipo de validez representará la
dimensión ideal que servirá como corrección en caso que el resto del derecho
positivo violase algún derecho fundamental (Alexy, 2016, págs. 36-41).
Por otro lado, Habermas va a hablar de la co-originalidad del derecho,
en el que no sólo los derechos subjetivos y objetivos se reconocen mutua-
mente, sino que se hace a través de la forma jurídica (procedimientos de
producción) cuyo contenido sea realmente legítimo a partir del principio
democrático de participación (ética discursiva) .En otras palabras, el con-
tenido de los derechos subjetivos serán legítimos y por lo tanto válidos, si
se somete a un procedimiento de producción del derecho a través de un re-
conocimiento intersubjetivo con igual consideración entre todos los sujetos
capaces de acción.
1.2. Papel de los Principios en el Derecho.
Las anteriores reflexiones sobre la fundamentación del derecho permi-

ten apreciar el papel que han jugado los principios generales del derecho por
un lado y los principios jurídicos por otro, estos últimos con mayor relevancia
para la teoría jurídica actual y la argumentación de las decisiones judiciales.
258
Ya que, ante la insuficiencia del derecho de abarcar todos los posibles estados
de cosas que pueden suceder en el mundo y la dicotomía entre derecho justo
e injusto, se ha recurrido a los principios, específicamente a los principios
generales del derecho que tienen su cuna en el derecho romano.
En el siglo XIX, la jurisprudencia de conceptos entendió que las institu-
ciones o conceptos del derecho romano que debían ser sistematizadas en fin de
la función creadora del legislador y de la interpretación por parte del juez en
los casos dudosos. De manera similar, la Escuela Histórica afirmando, que si
bien, el derecho romano es el punto de partida, el derecho va modificándose de
acuerdo con el espíritu del pueblo o la conciencia común (Von Savigny, 1878,
pág. 29). De ahí que los muchos de los principios generales del derecho vengan
expresados en su lengua nativa, el latín, éstos pueden que estén recogidos o
no por el legislador de manera expresa en la ley. Ihering va más allá, critica
el deductivismo y génesis del derecho basado en abstracciones lógicas que
sistematizan el ordenamiento jurídico -tesis principales de la jurisprudencia
de conceptos y la escuela histórica-; por el contrario, trata a los principios
generales, las instituciones y conceptos jurídicos del derecho romano como
razonamientos utilizados para la resolución de situaciones reales, es decir,
medios para cumplir con un fin de la resolución de conflictos causados por
intereses encontrados (Recaséns Siches, 1980, págs. 40-41).
Posteriormente, con el iuspositivismo kelseniano, los principios van a
ser considerados como elementos jurídicamente indiferentes contenidos en
normas jurídicas, según esta perspectiva el “que una constitución declare que
los hombre nacen libre e iguales entre ellos, o que el fin del Estado es el de
asegurar la felicidad de los ciudadanos” (Kelsen, 2010, pág. 64), son “afirma-
ciones que no tienen ninguna relación con la norma fundamental del orden
jurídico y la ciencia del derecho no está en condiciones de reconocerles un
significado objetivo” (Kelsen, 2010, pág. 65) lo que será sustentado por aquella
vieja dicotomía en cuanto al valor de las fuentes del derecho que disputaban
los romanos entre el derecho en jus scriptum y non scriptum (Von Savigny,
1878, pág. 83) ya que para Kelsen dichos principios son indiferentes para la
decisión judicial por no haber sido escritos y por no tener una estructura de
regla jurídica. No obstante, existe una posibilidad y es la relacionada con los
principios jurídicos, aquellos positivizados por el legislador y rastreables por
la regla de reconocimiento. Así lo expresa el mismo Kelsen: “La situación
259
sería diferente si la norma superior prescribiera la aplicación de una norma

moral o de otra norma metajurídica, pero en tal caso dicha prescripción
tendría por efecto transformar la norma metajurídica en una norma de derecho
positivo” (2010, pág. 134). Es decir, Kelsen no se opone a la aplicación de
principios siempre y cuando éstos hagan parte del corpus jurídico o como
de dijo líneas anteriores del jus scriptum o derecho escrito.
Más adelante, H.L.A. Hart intenta hacer una mejor comprensión de la
teoría jurídica identificando “las semejanzas y diferencias entre el derecho,
la coerción y la moral como tipos de fenómenos sociales” (Hart, 2011, pág.
21). Complementa la visión kelseniana de sistema jurídico indicando que no
solamente está hecho de reglas que confieren derechos y deberes (Hart, El
Concepto del Derecho, 2011, pág. 99), a las cuales denomina reglas prima-
rias; sino además, que contienen reglas que él denomina secundarias, como
lo son las reglas de cambio que permiten crear, modificar o extinguir reglas
primarias (Hart, El Concepto del Derecho, 2011, págs. 119-120); las reglas
de adjudicación que determinan la competencia y procedimiento de los
operadores jurídicos para juzgar la conducta de los ciudadanos y aplicar las
normas primarias (Hart, El Concepto del Derecho, 2011, págs. 120-121); y
por último la regla de reconocimiento, que va más allá del concepto lógico
epistémico de la regla fundamental kelseniana y amplía el espectro de iden-
tificación de qué es derecho a lo que los ciudadanos y operadores jurídicos
reconocen en sus prácticas cotidianas y sobre todo jurídicas (Hart, 2011,
pág. 125). Entre estos criterios para identificar la regla de reconocimiento
están: la referencia a un texto revestido de autoridad (Constitución), una ley
sancionada por el legislador (Ley), una práctica consuetudinaria (costumbre,
principios generales del derecho), las declaraciones generales de personas
especificadas (doctrina) y las decisiones judiciales pasadas dictadas en casos
particulares (precedente) (Hart, 2011, pág. 126).
En cuanto a los principios jurídicos, tema que será objeto de debate entre
Hart y Dworkin (Rodriguez, 2008) este último reclamará sobre la existencia
de principios jurídicos no identificables mediante el modelo de reglas, en
especial de la regla de reconocimiento planteada por el primero (Dworkin,
2015, pág. 72). Sin embargo, Hart responde de manera aclaratoria indicando
que de ninguna manera se olvidó de los principios jurídicos. Si bien, su único
error fue utilizar de manera general la palabra regla para abarcar tanto reglas
260
concluyentes como principios no concluyentes (Hart, 2000, págs. 42-43), que

éstos son plenamente identificables por la regla de reconocimiento a través
de una prueba de linaje y sobre todo por la utilización de las razones más
o menos fuertes que apoyen una decisión (Hart, 2000, pág. 44). La única y
muy profunda diferencia es el modelo de cierre que Hart plantea en la in-
terpretación de dichos principios en cabeza de los jueces, mientras que para
Dworkin está en cabeza de toda la comunidad jurídica (Hart, 2000, pág. 48).
Sobre Dworkin y su modelo de principios se volverá más adelante, previo a
un breve epílogo sobre la recepción de la teoría de principios en Colombia.
1.3. Excurso sobre la recepción de la teoría

de principios en Colombia.
Colombia, al igual que muchos países latinoamericanos, se han carac-
terizado por ser un país receptor de legislación y de teoría jurídica foránea
(López Medina, 2012), por lo que, se verá influenciada por un coctel compues-
to por un formalismo jurídico propio de la codificación francesa, tamizado
con el conceptualismo, la escuela histórica y el finalismo jurídico europeo.
De dichos trasplantes se intentará hacer una reflexión en torno al valor de
los principios del derecho y su eficacia normativa.
En la Ley 153 de 1887, expedida bajo la vigencia de la constitución de
1886, en su artículo 7º disponía que: “El título III de la Constitución sobre
derechos civiles y garantías sociales tiene también fuerza legal, y, dentro de
las leyes posteriores a la Constitución, la prioridad que le corresponde como
parte integrante y primordial del Código Civil”. Es decir, por lo menos la
parte de la Constitución que se incorporaba al Código Civil y la ley tenían
el mismo rango de validez normativa. No obstante, en cuanto a su eficacia,
en especial de los principios generales del derecho, son relegados a un tercer
grado de aplicación mediante la figura de la analogía iuris dispuesta en el
artículo 8º de la misma ley: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias se-
mejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales
de derecho” (Ley 153, 1887). Incluso, fíjese como el legislador colombiano
en el uso del lenguaje utiliza la palabra regla en vez de principio, denotando
el exacerbado formalismo jurídico que reducía todo el derecho aplicable a
la estructura de regla jurídica.
261
Por lo tanto, los principios, sean estos de derecho natural como parte
de los principios generales del derecho (Corte Constitucional, 2015) y toda
la doctrina constitucional fueron –y aún lo son– entendidos como criterios
interpretativos de la ley en los casos dudosos u oscuros, tal como lo señalan
los artículos 4º y 5º de la misma ley. Esta forma de entender los principios
en el sistema de fuentes colombiano y la formación de generaciones de juris-
tas bajo el paradigma formalista del derecho ha dificultado la comprensión
de los alcances y eficacia normativa a pesar del cambio de paradigma que
representó la Constitución Política de 1991.
En consecuencia, los principios a partir de 1991 tendrán en el sistema de
fuentes un papel vital. En primer lugar, los principios jurídicos harán parte del
corpus normativo al expresar mediante su estructura, el catálogo de derechos
fundamentales; en sergundo lugar, se va a incluir a los principios generales
del derecho como fuente de derecho auxiliar (art. 230) (Constitución Política
de Colombia, 1991); y, en tercer lugar, los principios jurídicos al hacer parte
de la constitución tendrán prevalencia sobre la ley y otras normas jurídicas
(art. 4º), a esto se le conoce como el carácter normativo de la constitución
(Vila Casado, 2012, pág. 177), sin embargo, una de las condiciones para que
exista dicho carácter normativo es que “no funciona por el sólo hecho de haber
adoptada por el pueblo, sino que debe ser vivida tanto por sus destinatarios
como por los detentadores del poder” (Vila Casado, 2012, pág. 157) entre
estos se incluyen a los jueces que tienen la labor de aplicar las normas de la
Constitución de manera directa y preferente.
De lo anterior, queda claro que no se discute la validez de los principios,
sean éstos principios generales del derecho o principios jurídicos, a pesar
que ambos tienen ese carácter normativo debido a la incorporación de los
primeros en como fuente de derecho. Por eso, de aquí en adelante, se hará
referencia a la palabra principis o principios jurídicos para referirse a ambos.
Se puede afirmar, que tratar de negar la existencia de éstos sería como tratar
de tapar el sol con una mano. Sin embargo, el problema radica a la hora de
su apliación, surguiendo dudas acerca de cuándo se debe aplicar un princi-
pio y de qué manera dar aplicación a éstos bajo su estructura ampllia y no
concluyente que los difrencian de las reglas. A continuación, se retomará
la exposición del desarrollo de los principios, dándoles énfasis a esas dos
interrogantes desde la teoría jurídica actual.
262
2. LA EFICACIA DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS

EN LA TEORÍA DEL DERECHO.
La eficacia de una proposición jurídica depende de la naturaleza de ésta.

La producción académica en cuanto a teoría de derecho se ha concentrado
en identificar los diferentes tipos de enunciados normativos, que, variando
en algunos casos la terminología, se pueden condensar en tres tipos: regla,
principio y valor.
2.1. Reglas.
Respecto al primero tipo de enunciado normativo, es decir, la regla

jurídica, no hay mayor discusión sobre su carácter, siendo estas aplicables
de manera disyuntiva, es decir, “Si los hechos que estipula una norma están
dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que
debe ser aceptada, o bien, no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”
(Dworkin, 2015, pág. 75). Es decir, que éstas sólo pueden ser cumplidas o no.
Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige,
ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el
ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible (Alexy, 2017, pág. 68).
Su estructura va a estar demarcada por un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica de la cual,
2.2. Principios.
Frente a este tipo de enunciados jurídicos va a existir discrepancias
en cuanto a su definición y por consecuencia a su aplicación derivada. Para
Dworkin, tanto reglas como principios “apuntan a decisiones particulares
referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero
difieren en el carácter de a orientación que dan.” (Dworkin, 2015, pág.
75), la diferencia es que los principios “tienen una dimensión que falta en
las normas: la dimensión del peso o importancia” (Dworkin, 2015, pág.
77). Éstos tienen en su contenido sustancial una exigencia de la justicia,
la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad (Dworkin, 2015, pág.
72). Zagrebelzky comparte dicho concepto en cuanto los principios son
bienes en sí mismos, que desde un carácter deontológico indica cual debe
263
ser la acción o camino a seguir para alcanzar un determinado fin [valor]

(Zagrebelsky, 2014, pág. 178).
Jürgen Habermas, apoya esta forma de ver los principios y los asimila
a una especie de firewall o contrafuegos (Habermas, 2005, pág. 332) que
protege derechos que son triunfos políticos en manos de los individuos. Estos
triunfos se dan cuando, “por alguna razón, una meta colectiva (véase con-
cepto de valor) no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto
individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que
se les imponga alguna perdida o perjuicio” (Dworkin, 2015, pág. 37).
Por lo tanto, la aplicación de éstos, desde esta perspectiva será de
manera prioritaria y concomitante a la aplicación de la regla, analizando
las razones que entran a jugar en la aplicación del principio y su naturale-
za genérica. Que como señala Zagrebelsky a pesar que los principios “no
indican consecuencias jurídicas que siguen necesariamente cuando se dan
las condiciones previstas” (Zagrebelsky, 2014, pág. 182) esto no quiere decir
que lo principios sean normas incompletas, sino que exige a los operadores
jurídicos ir más allá de la aplicación silogístico deductiva y los invita a un
ir y venir entre los hechos del caso y el principio para identificar la mejor
justificación posible o razonable en coherencia con un catálogo más amplios
de principios que componen el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el debate se centra en la definición que Robert Alexy da
a los principios. Este autor, sea dicho, ha tenido una fuerte recepción de su
teoría en el derecho colombiano y define los principios como:
Normas que ordenan que algo sea realizado en mayor medida posible, dentro
de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios
son mandatos (permisiones o prohibiciones) de optimización, que se carac-
terizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también
de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los
principios y reglas opuestos (Alexy, 2017, págs. 67-68).
Esta definición, prescribe la posibilidad de restringir la aplicación de los

principios que contienen derechos fundamentales a la existencia de posibili-
dades fácticas y jurídicas. Lo que para Habermas es una renuncia al sentido
264
deontológico de los principios en bienes jurídicos teleológicos, es decir, a

una reducción de los principios al concepto de valor que se pasará a explicar.
2.3. Valores.
En cuanto a los valores al igual que las reglas no existe mayor discusión,
salvo la confusión que suele darse entre éstos y los principios. Dworkin, si
bien no utiliza la palabra valor, utiliza una categoría que apunta al mismo
concepto, para él las directrices políticas (policies) es un tipo de estándar que
“propone un objetivo que ha de ser alcanzad; generalmente una mejora en
algún rasgo actual económico, político o social de la comunidad (aunque en
algunos objetivos sean negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual
ha de ser protegido de cambios adversos) (Dworkin, 2015, pág. 72). De igual
manera, Zagrebelsky los identifican como bienes fines o una meta que pide
ser alcanzada mediante actividades orientadas teleológicamente (Zagrebelsky,
2014, pág. 175). Como toda acción orientada a fines, su racionalidad se mide
por la eficiencia de los medios para alcanzar el fin propuesto (Habermas,
2014, pág. 32). En otras palabras, la decisión que se toma para la búsqueda
de ese bien final o meta es válida siempre que conduzca de manera idónea
y eficiente: “el fin el fin justifica los medios”.
Lo que en modelo de los valores es lo mejor prima facie, en el modelo
de los principios es debido prima facie. De esta manera, los principios y
los valores se diferencian sólo en virtud del carácter deontológico de los
primeros y del carácter axiológico de los segundos. (Zagrebelsky, 2014,
pág. 175).
En cuanto a Alexy, si bien él diferencia los sentidos deontológico y
axiológico que corresponde a los principios y los valores respectivamente;
incluso, señalando que “el concepto de principio da lugar a menos inter-
pretaciones deficientes que el de los valores” (Alexy, 2017, pág. 126), opta
por no discriminar estos últimos por considerar que “ambos aspectos son
igualmente importantes como para preferir el modelo de los principios”.
Esto va a tener consecuencias en la forma de aplicación, no solo de valores
sino, como se dijo ut supra también de los principios al reducir estos a
bienes que pueden optimizarse y por lo tanto ponderarse según su principio
de proporcionalidad.
265
Lo anterior, lleva a Habermas a criticar fuertemente a Alexy y al Tri-

bunal Constitucional Alemán –lo que también cabría para la Corte Constitu-
cional Colombiana– por adoptar la teoría de la ponderación, ya que reduce la
actividad jurisdiccional a la “eticidad sustancial de una determinada forma
de vida” (Habermas, 2005, págs. 331-332) o lo que es lo mismo a la inter-
pretación dominante de un contexto moral o ideológico determinado. Esto
lleva a los tribunales a convertirse “en una instancia autoritaria” (Habermas,
2005, pág. 332), ya que “en caso de colisión todas las razones pueden cobrar
carácter de argumentos concernientes a fines, desaparecen los contrafuegos
que con la comprensión deontológica de las normas y principios jurídicos
quedan introducidos en el discurso jurídicos” (Habermas, 2005, pág. 332).
Esto lo refuerza Zagrebelsky recordando que “Lo que distingue los valores
de los principios no son los bienes tomados en consideración, sino cómo se
toman en consideración” (Zagrebelsky, 2014, págs. 174-175), como sucede
recurrentemente un principio puede ser el desarrollo de un valor, sin embargo
el principio señala el medio o los únicos medios disponibles para alcanzarlo.
Para traer un ejemplo de la diferencia en la aplicación entre valores,
principios y reglas, tómese en consideración el caso de un hurto en donde la
persona que realiza la conducta es aprehendida por un grupo de ciudadanos;
por otra parte, nuestra constitución contempla en el preámbulo la finalidad
de hacer justicia, es un valor. Un ciudadano de dicho grupo tiene la noción
que justicia es “dar a cada quien lo suyo” y que en ese caso la persona
aprehendida debe ser castigada por lo que hizo, en consecuencia, decide
iniciar un linchamiento para que entregue lo que se hurtó y como castigo al
mal causado. Luego de la golpiza, la persona autora del hurto es llevada a
comparecer ante un juez para que decida sobre la legalidad de la captura y lo
incautado. Si el juez argumenta de acuerdo con valores, quizá coincida en la
noción de justicia del ciudadano y considere que la forma más eficaz para que
la persona entregara lo que se hurtó y fuera aprehendida fuera a través del
linchamiento. Sin embargo, a pesar de que esa decisión materializaría dicha
noción de justicia, no puede pasar por alto que existe un principio que indica
que toda persona señalada de un delito se le debe respetar el debido proceso y
todas las garantías que se desprenden de este y el derecho de defensa, en este
caso, se estaría razonando de acuerdo con principios. Por último, se percata
que la incautación del objeto hurtado se dio por violación al derecho a varias
266
garantías fundamentales (dignidad humana y debido proceso) y que existe

una regla constitucional que señala que será nula de pleno derecho la prueba
obtenida bajo dichas circunstancias, por lo tanto, estaría aplicando una regla.
3. LA ARGUMENTACIÓN BASADA EN PRINCIPIOS PARA

EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
La decisión sobre la adopción de una medida cautelar, bien sea real o

personal, implica no solamente la exigencia en el operador jurídico de decidir
preliminarmente, sobre aspectos que tendrían que ver, por lo general, con el
objeto del litigio. Sin embargo, otra de las exigencias presenta mayor dificultad
al momento de argumentar dichas decisiones es la de considerar que, además
de haber cumplido los requisitos del periculum in mora y el fomus bonus
iuris, se justifica o no la adopción de la medida solicitada para la defensa del
derecho del demandante o si por el contrario es mas relevante jurídicamente
hablando el derecho del demandado que se afectaría al momento de decretarla.
Los diferentes códigos de procedimiento han incorporado en las normas
que regulan la relación jurídico procesal el principio de proporcionalidad, el
cual, a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, es considerado un
principio constitucional que permite regular la actividad de las autoridades
públicas en cualquier restricción a derechos de los particulares, sean estos
expresamente regulados por la ley o no (Bernal Cuellar & Montealegre
Lynett, 2013, pág. 387). Este principio va a lo recóndito de la concepción
misma de deber jurídico orientado por el axioma “lo que no está prohibido,
está permitido” que por muchos años guio la actividad jurisdiccional y de las
tesis más defendidas por el iuspositivismo normativista escéptico de la moral.
La Constitución Política de Colombia, en el desarrollo del un proyecto
socialdemócrata adopta un catalogo de derechos fundamentales que irradian
todas las áreas del derecho reglamentadas por la forma jurídica confec-
cionada por el legislador cabeza del legislador. Por eso, hoy se habla de la
constitucionalizarían del proceso judicial, porque no puede existir ningún
rincón que escape de la luz de la constitución. En esta empresa es de vital
importancia el rol del juez como garante al proteger a todas las personas y
asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución (art. 2°) (Constitución Política, 1991).
267
3.1. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso.
La facultad de dictar medidas cautelares se encuentra estipulada en el

libro IV del CGP (art. 588 a 604) (Ley 1564, 2012). En el cual se regula el
decreto de las mismas para el trámite de pruebas extraprocesales (Art. 589),
en procesos declarativos (Art. 590), en procesos de familia y en procesos
ejecutivos (Arts. 599-602).
El procedimiento para el decreto de la medida cautelar dispuesto en el
artículo 590 del CGP establece unas cargas de argumentación que deben ser
satisfechas por el operador jurídico en cuanto a i) legitimidad, ii) finalidad
de la medida, iii) requisito sustancial, iv) proporcionalidad de la medida, y,
v) caución.
3.1.1. Legitimidad.
En cuanto a este requisito, el código establece que la parte quien la
solicite tenga un interes para actuar, además de la capacidad para ser parte.
3.1.2. Finalidad de la medida.

El Código habla de demostrar la existencia de la amenaza o vulneración
del derecho. Este requisito tradicionalmente se ha asociado al periculum in
mora (peligro en la demora) en la doctrina procesal. Actualmente es un estadio
de análisis más amplio al extenderlo cuyo fundamento se encuentra en el
test de razonabilidad, concepto desarrollado por la jurisprudencia constitu-
cional para evaluar el trato diferenciado derivado del principio de igualdad
“tratar a los iguales de manera igual y a los desiguales de manera desigual”
(Aristóteles, 1131, 20-25) de ahí, que el código no mencione expresamente
dicha expresión del periculum in mora, porque si bien, éste puede ser una
situación de amenaza, también puede presentarse no sólo el preligro sino la
consumación de la vulneración concomitante al derecho.
En cuanto al test de razonabilidad, la Corte Constitucional ha indi-
cado para la justificación del trato diferenciado previo a la evaluación de la
proporcionalidad. Es así que el primer paso es: i) identificar la existencia de
un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual; y, ii)
la validez de ese objetivo a la luz de la constitución (López Medina, 2006,
268
pág. 68). Estos aspectos que recoje el CGP y serán objeto de argumentación
por el juez, el indicar que la medida solicitada busca un fin, que dicho fin
se enmarca en la protección de un derecho subjetivo, cuya legitimación ya
ha sido evaluada en el anterior punto y que el derecho es reconocido por el
ordenamiento jurídico.
3.1.3. Apariencia del buen derecho.

Este requisito tiene un aspecto sustancial al exigir una valoración pro-
visional de los hechos que afirma la parte para buscar la protección provisio-
nal de su derecho. En otros ámbitos del derecho como en el Procedimiento
Penal se habla de la existencia de una inferencia razonable (art. 308) (Ley
906, 2004) que permita llevar al juzgador a que está frente a un reclamo
de justicia, que deberá confirmarse de manera juiciosa en la práctica de la
prueba, que permita inferir que probablemente el derecho que se exige su
protección está en cabeza de la parte que lo solicita.
3.1.4. Proporcionalidad.
Este quizá sea el aspecto que representa mayor dificultad a la hora de
la argumentación de decisiones de este tipo debido a la exigencia de brindar
razones que rebasan el ámbito de la subsunción judicial y su caracteristico
deductivismo. Por le contrario, al estar presente los principios que recono-
cen derechos de las personas, muchos de los cuales no están expresamente
señalados en el texto de la ley, exige un razonamiento de índole inductivo,
o como ha sido llamado análisis en doble vía entre los hechos y el derecho
(Zagrebelsky, 2014).
Aún, en la teoría del derecho se debate sobre la forma de solucionar el
conflicto entre principios. Como se ha indicado ut supra, entre las propuestas
se encuentran la propuesta de Dworkin quien en su idea de constructivismo
judicial deja a los jueces la tarea de identificar las razones que justifican la
elección de un principio de preferencia sobre otro bajo el entendido de su
peso. Si bien, Dworkin (Dworkin, 2015, pág. 146) no señala ningún proce-
dimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos de las partes en
los casos difíciles, sí es enfático en indicar un ideal regulativo en la tarea
del juez de argumentar lo mejor posible bajo el arquetipo del juez Hércules
269
presentando razones que den a entender su interpretación del peso relativo

de los principios en conflictos.
Por otra parte, Robert Alexy, sí se ha atrevido a proporner una me-
todología de análisis y resolución de conflicto entre principios que parte de
tres subprincipios denominado ideoneidad, necesidad y proporcionalidad en
estricto sentido, en este último, sus avances en materia de justificación de la
decisión lo ha llevado a establecer la llamada fórmula del peso para resolver
el sopesamiento entre principios una vez se ha escogido la medida idónea y
necesaria. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad va a representar una
imbricación entre de los contenidos materiales de la constitución y la defini-
ción de principios como mandatos de optimización (Alexy, 2007, pág. 459).
En consecuencia, la aplicación de los principios como mandatos de
optimización requiere, por un lado un análisis de las circunstancias fácticas,
que responderán a los subprincipios de idoneidad y necesidad de la medida; y
por el otro, de las circunstancias jurídicas, a lo que va a responder el principio
de proporcionalidad en estricto sentido (Alexy, 2007, pág. 459).
3.1.4.1. Idoneidad.
En el inicio del análisis de las circunstancias fácticas se ubica un
estudio racional de medios (M) y fines (F). Los cuales deberán planterse
en relación con los principios que continenen derechos fúndamentales que
busca optimizarse con la adopción de una medida, para el objeto de estudio,
de una medida cautelar.
Por lo tanto, será necesario, en primer lugar identificar los principios
que entran en juego, es decir, P1. Alexy menciona que identificar la finalidad
perseguida por la medida es equivalente a hablar del principio que proteje
la finalidad. (Alexy, 2017, pág. 93). En otras palabras que M1, satisface la
finalidad de proteger P1. Parte de paso, ya lo recoge el supuesto de hecho
analizado con anterioridad del peligro en la demora, sin embargo el peligro
es a razón de la finalidad de proptección de P1. No obstante, el análisis de
idoneidad, permite valorar otros medios que sean igualmente eficaces para
la conselcución del fin trazado.
Este análisis debe observarse en el ámbito ideal de realización. Aún
no se valorará si la medida o medidas afectan más o menos el principio que
270
contine el derecho fundamental de la contraparte, lo que corresponde al

suprincipio de necesidad. Tampoco se examina si empiricamente la medida
tendrá un efecto, si será cumplida o si alguna de las partes o un tercero
opondrá resistencia a su ejecución; ya que éste es un aspecto de juicio en el
subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido.
Como resultado del anterior análisis, el juez puede encontrar diferentes
medidas que sean igualmente idóneas, hayan sido propuestas por la parte
solicitante o incorporada a la argumentación de oficio. Es posible, por lo
tanto, que en la argumentación se detecte que M1, M2, M3, etc… son idóneas
para proteger (F) P1.
Acto seguido, se debe depurar la lista de medidas idóneas en virtud de
que estén permitidas por le ordenamiento jurídico, es decir, se descartan las
que a pesar que sean idóneas, existe una prohibición legal o constitucional
de tenerlas en cuenta. Ejemplo: si alguna de las medidas implica una vulne-
ración a un derecho fundamental; o, como en el ámbito de materia penal, la
delimitación de ciertas medidas para algunas conductas.
3.1.4.2. Necesidad.
En el estadio de análisis de necesidad se deben tomas las medidas
identíficadas como idóneas y valorar su impacto en relación con P2, es decir,
el principio que entra en conflicto con P1 al buscar perseguir la finalidad de
proptección del derecho contenido en dicho principio.
Alexy afirma que este criterio de ponderación deviene del criterio de opti-
mización de Pareto (Alexy, 2017, pág. 141), el cual es un concepto de análisis
económico que permite equilibrar gustos y obstáculos (Pareto, 1946, pág.
120). Aplicado al derecho y al conflicto entre principios jurídicos, sería el de
escoger, a partir de las circunstancias fácticas (variables) las medidas (M)
que persiguen un fin (F) –lo que en lenguaje económico de Pareto sería el
gusto– obstaculizadas por el principio que puede resultar afectado al imponer
las medidas escogidas como idóneas y visceversa. Esta no es la unica vez que
se pretende introducir el criterio de equilibrio económico de Pareto en el aná-
lisis del derecho, Jhon Rawls (Rawls, 2015, págs. 72-81), tabién lo utiliza para
fundamentar el segundo principio de justicia bajo el criterio de eficiencia en la
distribución de ventajas y oportunidades en el marco de la posición original.
271
De acuerdo con lo anterior, en cuanto a la necesidad de la medidas

estudiadas, si se obtienen varias medidas igualmente idóneas, en una cons-
telación de principios en conflicto (P1 vs. P2) se exige que se escoja la medida
(M) que afecta menos intensamente o no afecte en absoluto P2 (Alexy, 2017,
pág. 93). Es decir, la medida que sea menos gravosa o sacrifique en menor
media el principio contrario al principio que se busca optimizar a traves de
las medidas que persiguen dicha finalidad, debe ser escogida como la medida
necesaria. Por ejemplo: si del exámen de idoneidad se identificaron dos
medidas –M1 y M2 – y si al contrastar dichas medidas con P2 proyectando su
impacto en la efectividad de dicho principio, el juez llega a la conclusión que
M1 impacta o es más gravosa para P2 que M2, lo que debe hacer el operador
jurídico es preferir M2 por encima de M1 por optimizar en mayor medida
tanto el principio P1 (analizado en idoneidad) como el principio P2 (lo que es
objeto de análisis de necesidad).
Lo que se busca con este último análisis es optimizar o equilibrara la
satisfacción de ámbos principios, en la medida en que, si es necesario el sa-
crificio de un principio para garantizar otro, dicho sacrificio debe ser mínimo
para lograr una proximidad al equilibrio ideal que nos traza la constitución
cuando orienta la efectividad de los principios, derechos y deberes de los
ciudadanos (art. 2°) (Constitución Política, 1991) reflejado en el derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 2°) (Ley 1564, 2012) y a el objeto del proceso
judicial basado en la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sus-
tancial (Art. 7º y 12º).
3.1.4.3. Proporcionalidad en estricto sentido.

Es este último eslabón de análisis en el cual, una vez superadas las
optimizaciones de las circunstancias fácticas (idoneidad y necesidad),
es necesario resolver la colisión entre principios en conflicto, es decir la
optimización de las posibilidades jurídicas. El verdadero sopesamiento de
derechos se realiza en esta etapa se establece un nivel de preferencia entre un
principio sobre otro para el caso en concreto. No obstante, la argumentación
de este subprincipio ha tenido algunos refinamientos que van desde la ley de
la colisión, pasando por la ley de la ponderación hasta llegar a la denominada
fórmula del peso como criterio para determinar la precedencia entre los
conflictos que se encuentran en conflicto (Alexy, 2016, pág. 45).
272
Así, la fórmula del peso se expresa de la siguiente manera, entendien-

dosé los subíndices i y j como representación de los ejemplos de los principios
P1 y P2 respectivamente que:
Ii ∙ Gi ∙ Si
Gi,j =
Ij ∙ Gj ∙ Sj
La variante “I” significa la intensidad de la intervención en el principio

para el caso concreto, es la forma corta de referir a IPiC (Alexy, 2007, pág.
471). De igual manera sucede con Pj para el cual, la importancia proporcional,
es idéntico al concepto de intensidad en la intervención en Pi, por eso para
ambos debe medirse a manera de correlato “de la intensidad de una hipotética
intervención mediante la no intervención” (Alexy, 2007, pág. 474).
Por otra parte, la variante “G” en la formula refiere al peso en abstracto
que tenga cada principio, también es la forma corta de GPiA (Alexy, 2007,
pág. 471), pág. 471) Sobre esta variante se aconseja que, cuando se advierta
que en el orden abstracto ambos principios encontrados sean igual, se deberá
omitir dicho valor en la fórmula ya que entre ellos se neuralizarían mutua-
mente. Por eso sólo se aconseja incluirlo cuando tengan pesos diferenciados
en el nivel abstracto (Alexy, 2007, pág. 472).
Las anteriores variables se despejarán mediante un modelo de escala
triádica geométrica que permite una distribución proporcional en la asig-
nación de valores (Aristóteles, 2018, pág. 186, [1131b]). Dicha escala está
compuesta por grados de intensidad grave(g), medio(m) y leve (l) a las cuales
se le asignarán los valores de 4, 2, y 1.
En cuanto a la variante “S”, esta respresenta “los grados de seguridad de
los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta de realización de
los principios en colisión, ocasionadas pro la medida que se enjuicia” (Alexy,
2007, pág. 481). Es decir, qué tanto se afecta el principio en el caso de ser
decretada la medida escogida en el subprincipio de necesidad. Esta última
variante se mide a partir de una nueva escala tríadica geométrica, en esta
ocasión con referencia a grados epistémicos de: seguridad (s), plausibilidad
(p) o no eminentemente falso (e); a los que corresponden los valores de 1, ½,
y ¼ (Alexy, 2007, pág. 489).
273
Por último, el cociente derivado de la operación, una vez despejados

las variables de la fórmula será el peso concreto de Pi bajo las circunstancias
fácticas y jurídicas del caso concreto, es decir, respecto a Pj (Alexy, 2007,
pág. 479); este es el significado de Gij. No obstante, ¿cómo se determina la
prevalencia?. Alexy propone que: “si el cociente es mayor que 1, prevalece Pi
y por lo tanto debe decretarse la medida cautelar; si es menor que 1, prevalece
Pj y el juez debe abstenerse de decretar la medida. Por último, si es igual a
1, existe un empate o situación de igualdad, para cuya solución son precisas
consideraciones adicionales” (Alexy, 2016, pág. 45).
Debe aclararse, que la formula presentada, no debe quedar expresa en
la sentencia judicial, por lo tanto, no reemplaza la argumentación jurídica
(Alexy, 2016, pág. 46). Es una forma de ordenar el razonamiento judicial
con el fin de elaborar los argumentos necesarios para decidir sobre la pre-
valencia de un principio sobre otro, sirve para establecer una especie de
trazabilidad de la argumentación. No se trata de expresar la fórmula como
fin en sí mismo, sino como medio para expresar las premisas razonables que
permitan realizar ese razonamiento inductivo de doble vía entre los hechos
y los principios jurídicos.
3.1.5. Caución.
Referente al requisito de la caución dispuesto en el artículo 590 del CGP,
se deben adecuar los supuestos de hecho que, en caso de decidir en favor de
la medida, deberá, con el fin de asegurar la costas y perjuicios derivados de
su práctica, ordenar prestar “caución equivalente al veinte por ciento (20%)
del valor de las pretensiones estimadas en la demanda” (Ley 1564, 2012).
Así mismo, el monto de la caución podrá aumentarse o disminuirse
siempre y cuando se argumente razonablemente. Este último supuesto lleva
nuevamente al ámbito de la argumentación basada en principios; ya que acude
a la noción de lo razonable en busqueda de una argumentación no silogística
propia de las reglas y de lo racional. “Lo razonable busca conectar la realidad
concreta con los fines considerados apreciados por esa sociedad y la esco-
gencia de medios considerados éticos dentro de la misma” (Recasens Siches,
1980, págs. 287-288). Por lo tanto, el juez, al momento de justificar un aumento
o disminución de la caición deberá identificar un fin que busque materializar
274
un principios reconocido por el ordenamiento jurídico colombiano y escoger

el medio para alcanzarlo, en este caso, la calidad ética la establece el propio
legislador al plantear dos posibilidades –aumentar o disminuir–. No se piensa
en una tercera opción como sería abstenerse de imponer sanción porque en
dicho caso se diluiría la finalidad principial de garantizar los eventuales
perjuicios ocasionados por la imposición de la medida.
Para finalizar, la praxis judicial contemporánea presencia una etapa
en la cual busca sacudirse del formalismo jurídico e intentar aproximarse a
una administración de justicia más humana, más persuasiva en un contexto
democrático que legitime las decisiones de los operadores jurídicos frente a
sus destinatarios los ciudadanos, siendo el electorado el último tribunal de
apelación (Rawls, 2015, pág. 354) del grado de justicia de un ordenamiento
jurídico.
Por lo tanto, existe aún una tarea impostergable la cual señalaba Fran-
cesco Carnelutti citado por Recaséns Siches:
No os dejéis seducir por el mito del legislador. Mas bien pensad que el
juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. (…) No llegaré
al extremo de aconsejaros que repudiéis el Derecho legislado, pero tengo la
conciencia tranquila al encomendaros que no abuséis como nosotros hoy lo
estamos haciendo. Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del prestigio,
de la libertad del juez, y no atarle demasiado en corto las manos. Es el Juez,
no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre
del legislador es desgraciadamente una marioneta o un títere (Recasens
Siches, 1980, pág. 130).
CONCLUSIONES
Hablar de principios es ir a la esencia misma del derecho, es desentrañar

los fundamentos de lo justo que se manifiestan en la forma jurídica en parte,
más no completamente en la ley.
La eficacia normativa de lo principios depende en gran medida de
la teoría jurídica con la cual se los defina y se de alcance. Sin embrago, la
Constitución Política de Colombia dota de un carácter normativo a los prin-
cipios, entiéndanse estos como jurídicos al contener derechos fundamentales
275
expresados bajo una estructura abierta; como de los principios generales

del derecho que pueden jugar como argumentos en favor o en contra de
determinada decisión.
Los jueces en su labor de administrar justicia tienen una fuerte herra-
mienta como lo es la argumentación jurídica para dotar a sus decisiones de
un grado de racionalidad que permita que sus decisiones sean tenidas como
legítimas en el marco de una democracia y un Estado social de derecho.
REFERENCIAS
Agustin. (2007). La Ciudad de Dios. Madrid: Gredos.

Alexy, R. (2007). Teoría de la Argumentación Jurídica. (M. Atienza, Trad.)
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Alexy, R. (2016). La Doble Naturaleza del Derecho. Madrid: Trotta.
Alexy, R. (2016). Los Principales Elementos de mi Filosofía del Derecho.
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Trotta.
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de Estudios Políticos y Constitucionales.
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Cristianos.
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278
Los principios formativos del derecho procesal del trabajo colombiano
LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS

DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO COLOMBIANO*
The formative principles of Colombian labor procedural law
Samir Alberto Bonett-Ortiz**
SUMARIO: Introducción. - 1. Cuestión previa: la diversidad

de concepto de principio jurídico y, en particular, de prin-
cipio procesal. - 2. El Código Procesal del Trabajo de 1948
y la adopción de nuevos principios procesales en Colombia.
- 2.1. Los principios originarios a partir de la naturaleza
del derecho del trabajo. - 2.2. Las ideas de los procesalistas
civiles clásicos en el nacimiento del derecho procesal del
trabajo en Colombia. - 3. De la experiencia del proceso del
trabajo al proceso civil. - 3.1- Los principios e instituciones
adoptados en el Código de Procedimiento Civil de 1970. -
General del Proceso de 2012. - Conclusiones. - Bibliografía.
RESUMEN:
El derecho procesal del trabajo colombiano nació en la década de los cuarenta del
siglo XX, en un contexto social y político que propició la expedición del Código
Procesal del Trabajo de 1948, que se fundó, en parte, en principios originarios a
partir de la naturaleza del derecho del trabajo y otros por recepción del derecho
procesal civil comparado, no del colombiano –que estaba contenido, en general, en
*
investigación “Caracterización del proceso del trabajo colombiano frente al derecho comparado”,
adscrito al Grupo de Investigación en Derecho Procesal -GIDPRO- de la Universidad Libre Seccional
Cúcuta.
Abogado. Docente de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Laboral por la
**
misma Universidad. Doctorando en Derecho por la Universidad Libre de Colombia. Vicepresidente

del Capítulo Norte de Santander del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro de los
Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Asesor y litigante.
Correo electrónico: samir.bonetto@unilibre.edu.co
rh= 0001441081
Google Scholar: https://scholar.google.es/citations?user=nBksJHUAAAAJ&hl=es
279
el Código Judicial de 1931–. Un Código vigente heredero de la experiencia procesal

española, sumado a las necesidades sociales y políticas de la época, motivaron la
adopción de un nuevo sistema procesal basado en las más recientes ideas procesales
europeas. Así, el Código de 1948 consagró los principios de oralidad, inmediación,
concentración, juez director del proceso, gratuidad, lealtad procesal, e instituciones
como la prueba de oficio y el sistema de libre apreciación de la prueba. Esta separa-
ción, del proceso del trabajo respecto al proceso civil, con el tiempo de convirtió en
reciprocidad, al servir de ejemplo el Código de 1948 para la elaboración del Código
de Procedimiento Civil de 1970, que recogió los principios de gratuidad y lealtad
procesal, así como la prueba de oficio y el sistema de libre apreciación de la prueba.
Y a pesar del tiempo, la reciprocidad continúa, resaltándose la implementación de
los principios de oralidad, inmediación, concentración y juez director del proceso
en el Código General del Proceso de 2012, sin olvidar la incidencia viceversa.
Palabras clave: Principios procesales, oralidad, juez director del proceso, prueba,
proceso del trabajo, proceso civil.
INTRODUCCIÓN
En el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, cualquiera que sea

la rama o disciplina jurídica, los principios ocupan un papel trascendental,
debido a las diferentes funciones que cumplen, según la doctrina1 y la juris-
prudencia2, como las de creación, interpretación e integración del derecho.
Siendo el derecho del trabajo, sustancial y procesal, una de las disciplinas
más recientes, si se compara con el derecho civil, penal o administrativo,
resulta de interés examinar los principios formativos del derecho procesal
del trabajo colombiano, pues pueden tener origen en el derecho del trabajo
sustancial y en el derecho procesal civil.
La pregunta que motivó esta investigación es: ¿Cuál es el origen de
los principios formativos del derecho procesal del trabajo colombiano? Esto
debido a que prima facie se pudiera afirmar que se trata de principios dife-
rentes de los que fundan el derecho procesal civil, lo que suele justificar la
1
En derecho del trabajo: (Plá Rodríguez, 1990). En derecho procesal civil: (Mitidiero, 2018).
2
(Sentencia C-824, 2015); (Sentencia 00164, 2009).
280
autonomía científica del derecho procesal del trabajo frente a aquel, además
de un objeto y conflicto jurídico de distinta naturaleza.
A pesar de esto, partiendo de la revisión de los antecedentes del pro-
yecto de ley de lo que sería el Código Procesal del Trabajo de 1948 (Decreto
Legislativo 2158, 1948), en adelante Código de 1948, es posible advertir unos
aspectos interesantes, no siempre examinados por la doctrina procesal del
trabajo, ni civil. En efecto, para intentar responder la pregunta de investi-
gación, se parte de la hipótesis de que los principios formativos del derecho
procesal del trabajo colombiano no son exclusivos todos y, por lo tanto, ajenos
al derecho procesal civil. Como se examinará, algunos de los principios
adoptados por el Código de 1948 derivan de la naturaleza protectora del
derecho del trabajo sustancial, como las facultades extra y ultra petita del
juez al emitir la decisión judicial, y otros fueron tomados de esta disciplina
procesal, como los de oralidad y juez director del proceso.
El marco teórico de la investigación lo constituye la doctrina que
fundamentó el nacimiento del derecho procesal del trabajo colombiano, al
menos en cuanto a los principios se refiere, desde dos puntos de vista, pues
se ha notado que unos principios derivan de la naturaleza del derecho del
trabajo sustancial y otros del derecho procesal civil. Frente a los primeros
y partiendo de su adaptación al derecho procesal del trabajo, se tendrán en
cuenta algunas obras iniciales en Iberoamérica sobre la materia, como las
de Stafforini en Argentina, Menéndez-Pidal en España, Gaete y Pereira
en Chile y, Salazar en Colombia. Respecto a los segundos, especialmente
algunas obras de la Escuela italiana, como las de Chiovenda, Carnelutti y
Calamandrei y, en Devis Echandía en Colombia. También conforman el marco
teórico, en el nivel normativo, los respectivos códigos procesales, como el
Código de 1948, el Código Judicial de 1931 (Ley 105, 1931), el Código de
Procedimiento Civil de 1970 (Decreto Legislativo 1400, 1970) y el Código
General del Proceso de 2012 (Ley 1564, 2012).
El método de la investigación se compone de estos aspectos: i) el tipo
de investigación es jurídica, ii), el enfoque es cualitativo, iii) el alcance es
exploratorio, iv) el método se compone principalmente del uso de los métodos
de análisis y síntesis, lógico, hermenéutico y comparado y; v) las fuentes,
técnicas e instrumentos de recolección de información son: las fuentes,
primarias y secundarias (doctrina procesal, jurisprudencia y normativa); la
281
técnica, el análisis de contenido de textos de las fuentes; y los instrumentos,

las notas de lectura de los textos.
El plan de redacción por el cual se expone el resultado de la investiga-
ción consta de dos partes, más unas conclusiones. La primera parte, sobre el
Código de 1948 y la adopción de nuevos principios procesales en Colombia
y; la segunda, sobre la experiencia del proceso del trabajo al proceso civil.
Antes de proceder al desarrollo de las dos partes indicadas, se hace necesario
plantear una cuestión previa relativa a la diversidad de concepto de principio
jurídico y, en particular, de principio procesal.
1. CUESTIÓN PREVIA: LA DIVERSIDAD DE CONCEPTO DE PRINCIPIO

JURÍDICO Y, EN PARTICULAR, DE PRINCIPIO PROCESAL.
Un punto problemático al tratar el tema de los principios procesales es

inicialmente precisar el concepto de principio. Pueden identificarse al menos
dos perspectivas al respecto: i) la definición de principio desde la teoría del
derecho, en la que el significado es para todas las áreas del derecho y, ii) la
definición desde el derecho procesal, limitada a esta disciplina. A continua-
ción, a manera de reseña, se hará una breve descripción de estos conceptos
y su aplicación en materia procesal, observando que en ocasiones resultan
contradictorios.
i) Desde el punto de vista de la teoría del derecho, en concreto, en la
forma que se ha realizado la recepción en la jurisprudencia de la Corte Consti-
tucional, se ha aceptado el criterio de Alexy, entre otros. De tantas sentencias
de la Corte Constitucional, sobre diversos temas, se ha seleccionado una en
la que se analizó la naturaleza de principio procesal de unos de los tratados
en esta investigación: oralidad. En la sentencia C-713 de 2008 se consideró:
«La Corte llama la atención en el sentido de que la oralidad en la adminis-
tración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de
principio. En este sentido cabe recordar que de tiempo atrás la teoría del
derecho ha establecido la distinción conceptual entre reglas y principios,
para advertir que si bien ambas constituyen normas jurídicas, su grado de
vinculación y eficacia varía en uno u otro caso. Así, mientras las reglas son
normas que “ordenan una consecuencia jurídica definitiva”, los principios
son mandatos de optimización “que ordenan que algo se realice en la mayor
282
medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas”3. Distinción que

ha sido ampliamente aceptada en el constitucionalismo moderno y específi-
camente en la jurisprudencia de esta Corporación, en los siguientes términos:
“La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especifi-
cidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas
normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada
una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a
través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen
normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos
que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin
importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen.
Así las cosas, mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento
concreto y determinado, los principios trascienden a la mera descripción
de una conducta prevista en un precepto jurídico, para darle valor y sentido
a muchos de ellos, a través de la unificación de los distintos pilares que
soportan una institución jurídica”4.
Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como
una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de
acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento en
particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse
en forma gradual» (cursiva del texto) (Sentencia C-713, 2008).
ii) Desde el punto de vista del derecho procesal, es posible afirmar

que, en general, en las obras de procesalistas clásicos no se encuentra la
definición de principio, menos la diferencia entre principio y regla procesa-
les (Couture, 1976, pág. 181-200)5. Entre las excepciones, Alvarado Velloso
(Alvarado Velloso, 2004, pág. 255-275) en Argentina y López Blanco (López
Blanco, 2009, pág. 124-132)6 en Colombia, han planteado la diferencia entre
3
Sobre este punto: (Alexy, 1993, pág. 86); (García Máynes, 2002, pág. 85); (García de Enterría &
Tomás-Ramón Fernández, 2017, pág. 74-75); (Dworkin, 1985).
4
Al respecto ver: (Sentencia C-818, 2005); (Sentencia T-406, 1992); (Sentencia C-574,1992); (Sen-
tencia C-027, 1993); (Sentencia C-276, 1993); (Sentencia C-1287, 2001); (Sentencia SU-1122, 2001);
5
Puede verse también: (Devis Echandía, 1966, pág. 47-66).
6
A partir de la expedición del Código General del Proceso de 2012, el autor cambió el título de la obra
a Código General del Proceso. t. 1. Parte general (López Blanco, 2017, pág. 103-109). Inicialmente
283
estos conceptos, coincidiendo en general. En esencia el criterio que permite

distinguir el principio de la regla, en el ámbito procesal, es que el principio
es un concepto unitario, que no admite lo contrario, mientras que la regla es
un concepto binario, y sí admite lo contrario, es decir, es posible que existan
dos alternativas para que el legislador pueda optar por cualquiera de ellas
dependiendo de criterios de política judicial. Ejemplo de principio sería la
igualdad de las partes, pues no sería aceptable un sistema judicial en el que
se permita la desigualdad; ejemplo de regla sería, y es interesante para la
oposición al primer punto de vista, la oralidad, pues el proceso puede ser
escrito y no se afecta su esencia.
Es clara la diferencia de criterio para la distinción entre principio y regla
procesales y su aplicación concreta, como se ha observado con la oralidad.
Como no es objeto de esta investigación precisar el concepto de principio,
y partiendo de la diversidad de criterios, se adoptará la noción elemental de
principio que tuvo en cuenta el Código de 1948, en el sentido de establecer
como principio la “norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la
conducta”7, en este caso, que rige el proceso del trabajo.
2. EL CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO DE 1948 Y LA ADOPCIÓN

DE NUEVOS PRINCIPIOS PROCESALES EN COLOMBIA.
El derecho procesal del trabajo colombiano es una nueva disciplina

autónoma8 del derecho procesal9 si se compara con las áreas civil y penal.
Inició a formarse a partir de la década de los cuarenta del siglo XX, a pesar de
que ya existía regulación, aunque dispersa, del derecho del trabajo sustancial.
López Blanco no hacía la distinción entre principio y regla procesales, lo que hace desde la 7ª edición
de su obra (López Blanco, 1997).
7
Diccionario de la Lengua Española. Principio, sexta acepción (Diccionario de la Lengua Española,
2020).
8
Sobre la autonomía del derecho procesal del trabajo, Stafforini sostenía en Argentina, antes de la
expedición en Colombia del Código de 1948: “El derecho procesal del trabajo es una disciplina
jurídica perfectamente caracterizada por la especialidad de sus instituciones, por los principios
en que se funda y por la naturaleza de sus propósitos y fines. Una materia jurídica especial que
irá cobrando mayor desarrollo a medida que se elabore y sistematice su contenido científico.
Funda su autonomía, como disciplina jurídica, en la diferencia esencial que existe entre los
284
Una de las primeras normativas expedidas fue el Código Procesal del Trabajo
de 1948, aún vigente con varias reformas, y hasta esa época los asuntos del
trabajo se regían por el CJ de 1931, y la competencia estaba asignada a los
jueces civiles, no a un juez especializado.8 9
Siendo ya el derecho del trabajo una disciplina autónoma del derecho
civil, desde el punto de vista sustancial, se esperaría que también en el ámbito
procesal existiera esa autonomía, pues la especialidad de la materia imponía
la necesidad de un juez especial (del trabajo) frente a un juez general (civil),
así como un proceso especial, que se adaptara (Gaete Berríos & Pereira
Anabalón, 1950, pág. 21-23) a la naturaleza del derecho sustancial que se
pretendía garantizar10.
En ese sentido, el CJ de 1931, de herencia española, era una normativa
caracterizada, al menos en lo que interesa en esta investigación, por estos
aspectos: i) estaba diseñado para la resolución de asuntos civiles, no del
trabajo; ii) el juez no tenía los poderes necesarios para garantizar la dirección
del proceso y la igualdad de las partes, iii) la forma del procedimiento estaba
conflictos del trabajo y los de derecho común y, como lógica consecuencia, entre las normas que
rigen los litigios a que dan lugar unos y otros” (Stafforini, 1946, pág. 7). (1). Nota de la cita: (1) Ver
núm. 11.
Menéndez-Pidal afirmaba en España, también antes del Código de 1948: “No puede ponerse hoy
en duda la autonomía científica del Derecho procesal social necesario en la jurisdicción especial
del trabajo, evidenciándolo así el hecho de que casi todas las legislaciones y tratadistas regulan y
hacen el estudio de los procedimientos ante la misma. Veremos más adelante cómo esta jurisdicción
social se ha impuesto en la realidad de la vida, y con ella una serie de principios que son exclusiva
o preferentemente de aplicación al Derecho procesal del trabajo y a ninguno de los otros Derechos
procesales…;” (Menéndez-Pidal, 1947, pág. 6).
9
A pesar de la unidad del derecho procesal, según la cual se funda en unos principios, finalidades
e instituciones generales, se ha aceptado –y así se evidencia de la organización judicial de los
Estados y de la regulación legal del proceso– que, a partir del objeto, sujetos y necesidades
social y jurídica, el derecho procesal puede dividirse en varias disciplinas autónomas, pero que
conservan una relación a través de la cual comparten esos principios, finalidades e instituciones
generales.
10
La Constitución Política de 1991 consagra el trabajo con una triple calidad: valor (Preámbulo),
principio (art. 1°) y derecho fundamental (art. 25). Sobre estos aspectos: (Sentencia C-1064, 2001).
Asimismo, la Constitución estableció el mandato al Congreso de la República para que expidiera
el Estatuto del Trabajo, señalando los principios mínimos que debe contener (art. 53), lo que no ha
sucedido hasta ahora. Al respecto: (Calderón Ortega, 2014, pág. 71-97).
285
regida por la escritura, no por la oralidad, lo cual implicaba, en general, en

el trámite procesal la ausencia de concentración e inmediación; iv) ordenaba
un proceso costoso y formal, contrario a la nueva necesidad del derecho del
trabajo de resolver los conflictos jurídicos de manera gratuita y rápida y; v)
estaba fundamentado en principios e instituciones opuestas a las tendencias
del derecho procesal de la época, como en materia de prueba, pues para
resaltar dos aspectos relevantes, adoptaba el sistema de tarifa legal, en lugar
del sistema de libre apreciación; así como se regía por el principio dispositivo
en el decreto de la prueba, en lugar de otorgar el poder al juez de decretar
la prueba de oficio.
La necesidad de un proceso del trabajo idóneo a la naturaleza del
derecho del trabajo sustancial11, así como las carencias de la normativa pro-
cesal contenida en el CJ de 1931, motivaron el ambiente para la expedición
del Código de 194812. Por supuesto, no se debe desconocer que además de
los anteriores fundamentos jurídicos, hubo un aspecto político importante
en la aprobación del Código de 1948 en medio del contexto social y político
que vivía Colombia en la década del cuarenta del siglo XX. El Código fue
expedido en estado de sitio, a través de un Decreto emitido por el Presidente
de la República13. Si se usara la terminología del sistema de fuentes del orde-
namiento jurídico, podría afirmarse que el contexto social y político sirvió
de fuente material, mientras que los principios, en parte, de fuente formal.
2.1. Los principios originarios a partir de la naturaleza

del derecho del trabajo.
Como se ha observado, una de las justificaciones del nuevo derecho

procesal del trabajo colombiano fue la necesidad de adaptar el proceso al
derecho sustancial que se perseguía garantizar. Uno de los aspectos ori-
ginarios del derecho del trabajo sustancial, que motivó la reacción frente
al derecho civil y, por consecuencia, la autonomía como nueva disciplina
11
Sobre el estado actual del proceso del trabajo colombiano: (Bonett Ortiz, 2017, pág. 215-236).
12
Sobre los antecedentes jurídicos de la expedición del Código de 1948: (Salazar, 1963, pág. 41-63).
13
Sobre el contexto social y político: (Ostau de Lafont De León, 2006, pág- 182-202).
286
material, es la limitación de la autonomía de la voluntad, que se manifiesta

en el principio de irrenunciabilidad (Plá Rodríguez, 1990, pág. 67-150), que
implica el carácter irrenunciable de los derechos que la normativa laboral
consagra. Siendo irrenunciables los derechos sociales, una aplicación prác-
tica es el poder otorgado al juez de reconocer extra y ultra petita aquellos
derechos renunciados implícitamente por el trabajador, por no pretenderse
o pedirse una suma inferior a la debida.
El juez civil regulado en el CJ de 1931 no tenía los poderes necesarios
para decidir extra y ultra petita y, por el contrario, la decisión judicial estaba
orientada por la congruencia (art. 471, inciso final)14. El Código de 1948
estableció un sistema diferente para la regulación de la decisión judicial, con-
cediendo al juez del trabajo el poder de resolver extra y ultra petita (art. 50):
“Extra y ultra petita. El Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de
salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando
los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debida-
mente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas
por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que
corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no
hayan sido pagadas”15.
2.2. Las ideas de los procesalistas civiles clásicos en

el nacimiento del derecho procesal del trabajo en Colombia.
Aunque en principio parezca una incoherencia, es posible sostener

que el derecho procesal del trabajo colombiano, en particular, la expedición
del Código de 1948 se fundamentó en gran parte, al menos en cuanto a
los principios, en la doctrina de los procesalistas civiles de la época, que
hoy llamamos clásicos, como algunos de los autores de la Escuela italiana,
“Las sentencias deben ser claras, precisas y en consonancia con las demandas y demás pretensiones
14
oportunamente deducidas por las partes”.

La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-662,
15
1998).
La palabra juicio debe entenderse sustituida por proceso, según el art. 52 de la Ley 712/01. (Ley
712, 2001).
287
como Chiovenda (Chiovenda, 1925, pág. 127-176), Carnelutti (Carnelutti,

1996) y Calamandrei (Calamandrei, 1996). Y se afirma que parecería una
incoherencia porque precisamente se ha observado que el derecho procesal
del trabajo nació como una reacción al derecho procesal civil, en concreto,
frente a la regulación del proceso en el CJ de 1931. Sin embargo, no hay
tal incompatibilidad porque este Código, de herencia española16, no fue
elaborado siguiendo, en general, la doctrina procesal moderna de la época,
expuesta en las obras más representativas de los procesalistas indicados. Por
el contrario, el Código de 1948 sí se construyó sobre algunas de las nuevas
tendencias procesales del momento constituyendo un avance en la normativa
procesal del país. Es una especie de paradoja procesal: el Código de 1948,
para apartarse del proceso civil colombiano vigente, se basó en el derecho
procesal civil contemporáneo.
En efecto, el pensamiento de Chiovenda y algunos procesalistas de la
Escuela italiana se encuentran en la Exposición de motivos del proyecto de
Código de 1945 (Congreso de la República, 1945, pág. 38)17, que sirvió de
base para la elaboración del Código de 1948:
“El procedimiento civil es, en el fondo, el mismo que emerge desde el siglo
tercero de nuestra era, y que heredamos de las Siete Partidas y el Fuero
Juzgo, al través del Código peninsular de 1855. Sus posibles enmiendas están
agotadas, y en este sentido la ley 105 de 1931 es un admirable monumento
jurídico. Pero la vida del trabajo no cabe dentro de sus normas anacrónicas
y formalistas. Por eso os proponemos algo nuevo; nuevo entre nosotros, se
entiende, pues ya la etapa del procedimiento escrito ha sido superada en casi
todos los países de Europa, excepto España, y acaba de serlo muy cerca de
nosotros, en el Brasil.
Los principios que informan el presente proyecto pueden resumirse así:
16
Al respecto, Devis Echandía afirma: «Mayor fue, sin duda, la influencia de la ley española de En-
juiciamiento Civil de 1855, en el procedimiento civil colombiano, primero al adoptarse el Código
del Estado federado de Cundinamarca en 1858, que se basó casi totalmente en aquélla, y luego
en ámbito nacional al adoptarse dicho Código para todo el país en el año de 1873 con el título de
“Código Judicial Nacional”, que en lo sustancial se reprodujo en el Código de 1931, actualmente en
vigencia». (Devis Echandía, 1980, pág. 500).
Citado por: (Bonett Ortiz, 2016, pág. 97-98).
17
288
1° Predominio de la palabra como medio de expresión, temperado, sin

embargo, por el empleo de la escritura como medio de preparación y
documentación.
2° La llamada inmediación, que consiste en hacer más cercana y accesible
la justicia para todo el mundo, despojándola de tecnicismos complicados
y de procedimientos onerosos cristalizados en la práctica como fines en
sí mismos. Este principio exige del juzgador que establezca un contacto
directo entre él, las partes, los testigos, los peritos y los objetos del litigio.
3° Identidad física de los funcionarios que integran el Órgano Jurisdiccional
durante el tratamiento de la causa. El Juez que aprehende el conocimiento
de un asunto debe fallarlo porque ninguna otra persona está en condi-
ciones de hacerlo con mayor acierto y precisión.
4° La concentración del tratamiento de la causa en un período único. El
pleito debe debatirse en una o en muy pocas audiencias, sin solución de
continuidad.
5° Inimpugnabilidad aislada de las providencias que dicte el Juez. Por
regla general, sólo junto con la sentencia puede recurrirse contra sus
actuaciones.
6° No puede haber oralidad ni concentración procesales si se respeta el
principio de la autodefensa. Es el Estado, y no el individuo, quien ad-
ministra justicia y quien debe tener el interés de hacerla del mejor modo
y lo más rápidamente posible”.
Es significativo que el Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social,

Adán Arriaga Andrade, fundara la Exposición de motivos en las modernas
ideas del derecho procesal europeo, especialmente a partir del pensamiento
de Chiovenda18, uno de los grandes teóricos de la oralidad19. Y se afirma esto
18
Los Principios fueron traducidos al castellano en 1922 y 1925, y las Instituciones en 1936. Principios
de derecho procesal civil. Traducción española de la 3ª ed. italiana. Prólogo y notas del profesor
José Casáis y Santaló. Madrid: Reus. t. I (1922), t. II (1925); Instituciones de derecho procesal civil.
vol. I, II y III. Traducción del italiano y notas de derecho español por E. Gómez Orbaneja. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado.
19
Según expresión de Cappelletti, Chiovenda es “el más profundo… teórico de la oralidad”. (Cappe-
lletti, 1972, pág. 88). Citado por (Bonett Ortiz, 2016, pág. 90).
289
porque el contexto de la época no permitía fácilmente el acceso a dichas obras

procesales, pero posiblemente ese conocimiento lo recibió de Juan Francisco
Mújica, exmagistrado de la Corte Suprema De Justicia, quien participó en
la elaboración del proyecto (Salazar, 1963 pág. 50-52).
A partir de la Exposición de motivos citada y del posterior contenido
normativo del Código de 1948, es posible identificar estos principios e insti-
tuciones procesales novedosas en el derecho procesal colombiano:
i) Oralidad 20. Uno de los principios en los que el Código de 1948
se fundamentó es el de oralidad, debido a que no solo por el
aspecto formal de los actos procesales, por medio de la palabra
hablada, en lugar de la escrita, sino por sus consecuencias pro-
cesales, como la inmediación (Eisner, 1963) y concentración,
identificadas expresamente con el significado atribuido por la
doctrina procesal, particularmente por Chiovenda (Chiovenda,
1925, pág. 127-176)21.
ii) Juez director del proceso22. Consciente de que la adopción de una
nueva estructura procesal no garantizaba el propósito de una jus-
ticia del trabajo informal y rápido, se instituyó el principio del juez
director del proceso, inicialmente con el fin de garantizar el “rápido
adelantamiento, sin perjuicio de la defensa de las partes”. A partir
de la reforma de la Ley 1149/07 (Ley 1149, 2007)23, el principio fue
modificado en su alcance, para adicionar como objeto, además de
la celeridad, la garantía de “respeto de los derechos fundamentales
y el equilibrio entre las partes”.
20
“Artículo 42. Principios de oralidad y publicidad. Las actuaciones y diligencias judiciales, la práctica
de pruebas y la sustanciación se efectuarán oralmente en audiencia pública, so pena de nulidad,
salvo los casos exceptuados en este Decreto”.
Chiovenda, G. (1925). Principios de derecho procesal civil. t. II. Op. cit., pp. 127-176; Instituciones
21
de derecho procesal civil. vol. III. Op. cit., pp. 167-220. También: (Chiovenda, 1936, pág. 167-220);
(Wach, 2006, pág. 17-66). La primera edición de la obra en alemán fue en 1877.
22
“Artículo 48. Dirección del procedimiento por el Juez. El Juez dirigirá el proceso en forma que
garantice su rápido adelantamiento, sin perjuicio de la defensa de las partes”.
23
Artículo 42.
290
iii) Gratuidad24. En vigencia del CJ de 1931, el proceso implicaba unos

costos económicos que el trabajador difícilmente podía asumir.
De ahí que el Código de 1948 adoptó el principio de gratuidad,
eliminando el uso del papel sellado y el impuesto de timbre, que
para 1948 se debía sufragar en el proceso civil. Esta medida buscó
permitir el acceso a la justicia de los trabajadores, ya que una
justicia onerosa es contraria a la especial protección del trabajo
que brinda la normativa sustancial.
iv) Lealtad procesal25. Además de las medidas normativas en materia
de estructura del proceso y juez director del proceso, el Código
de 1948 estableció el principio de lealtad procesal como una pro-
yección en el proceso del principio de buena fe que impera en la
relación de trabajo sustancial, consagrado en el Código Sustantivo
del Trabajo (art. 55) (Decreto Ley 2663, 1950). Es el aspecto ético
del proceso, debido a que las partes deben actuar dentro de los
límites de la lealtad en defensa de sus intereses, sin que se permita
cualquier acto, lo cual garantiza el juez. En el proceso, el fin no
justifica los medios.
v) Prueba de oficio26. A partir de la desigualdad de las partes en el
proceso del trabajo, empleador y trabajador, el Código de 1948,
contrario al CJ de 1931, otorgó al juez del trabajo el poder para
decretar la prueba de oficio “indispensable(s) para el completo
esclarecimiento de los hechos controvertidos”. No fue solamente
24
“Artículo 39. Principio de gratuidad. La actuación en los juicios del trabajo se adelantará en papel
común, no dará lugar a impuesto de timbre nacional ni a derechos de secretaría, y los expedientes,
despachos, exhortos y demás actuaciones cursarán libres de porte por los correos nacionales”.
“Artículo 49. Principio de lealtad procesal. Las partes deberán comportarse con lealtad y probidad
25
durante el proceso, y el Juez hará uso de sus poderes para rechazar cualquier solicitud o acto que
implique una dilación manifiesta o ineficaz del litigio, o cuando se convenza de que cualquiera
de las partes o ambas se sirven del proceso para realizar un acto simulado o para perseguir un fin
prohibido por la ley”.
26
“Artículo 54. Pruebas de oficio. Además de las pruebas pedidas, el Juez podrá ordenar a costa de
una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas
que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos”.
291
una medida normativa, sino que el proceso del trabajo colombia-

no se puso al día con las modernas tesis de la teoría general de la
prueba judicial, que desde el derecho procesal civil alemán, italiano
y español, reclamaban el poder del juez en la iniciativa probatoria
(Devis Echandía, 1976, pág. 78-84)
La doctrina procesal del trabajo, anterior al Código de 1948, ya justi-
ficaba la prueba de oficio en el proceso del trabajo:
«Menéndez-Pidal (Menédez-Pidal, 1947, pág. 256) también es partidario
del poder del juez de decretar la prueba de oficio, que siguiendo la norma-
tiva española de la época, llama diligencias para mejor proveer, así: “Estas
diligencias de prueba implican una intervención activa del juzgador en el
proceso, que si está sobradamente justificada y reconocida en la jurisdicción
ordinaria, donde impera con más fuerza el principio dispositivo, lo está
mucho más aún en la jurisdicción social, donde el impulso judicial y espíritu
de tutela, así como la orientación general del Derecho social hacia el bien
común, hacen que el juzgador deba averiguar la verdad, supliendo en muchos
casos los defectos de prueba. Esto no quiere decir que las partes no tengan
obligación de probar, sino que el juzgador debe suplir la prueba defectuosa,
cuando ésta no le conduce al conocimiento de cuál de ambos litigantes es el
merecedor de la protección jurídica estatal”27. También considera que “La
posición del Magistrado del Trabajo en el proceso laboral ante las pruebas
es mucho más activa que en lo civil…,” (Menédez-Pidal, 1947, pág. 249), en
lo que están de acuerdo Gaete y Pereira (Gaete Berríos & Pereira Anabalón,
1950, pág. 154)28»29.
La expresión “obligación de probar” debe entenderse actualmente como carga de la prueba (Devis
27
Echandía, 1966, pág. 7-14); (Devis Echandía, 1976, pág. 375-376).

28
Sobre la facultad oficiosa del juez en la prueba: (Devis Echandía, 2007, pág. 52-53): “Por con-
siguiente, no es cierto que para decretar pruebas oficiosamente se requiera que las partes hayan
pedido otras; éste es el absurdo criterio que imperó para los autos para mejor proveer, que ya era
errado entonces. Los jueces y magistrados pueden y deben suplir la total o parcial inactividad
probatoria de las partes, pues su función es buscar en lo posible la verdad respecto a los hechos
alegados sobre los cuales deben basar su sentencia o la decisión del incidente. El criterio contrario
equivale a traicionar y pretender burlar el carácter ampliamente inquisitivo probatorio del actual
proceso civil y debe rechazarse. Nada impide que se decreten oficiosamente pruebas pedidas
extemporáneamente por las partes, o la repetición de pruebas practicadas ilegalmente; por el
contrario, si el juez o magistrado considera que esas pruebas son convenientes para esclarecer
292
El Código Judicial de 1931 no regulaba la prueba de oficio, solamente

28 29
establecía las medidas para mejor proveer (art. 600). Como sostiene Parra
Quijano sobre el art. 54 del Código de 1948, “… resulta importante señalar
que constituye el ingreso de las pruebas de oficio en el ordenamiento jurídico
colombiano” (pág. 187)30.
vi) Libre apreciación de la prueba31. También en materia de prueba, el Código
de 1948 dio un salto al pasar del sistema de tarifa legal contenido en el
CJ de 1931, al sistema de libre apreciación de la prueba (art. 61) (Salazar,
1963, pág. 371-375). Además de este sistema, esta disposición también
impuso al juez el deber de analizar la “conducta procesal observada por
las partes”.
3. DE LA EXPERIENCIA DEL PROCESO DEL TRABAJO

AL PROCESO CIVIL.
Una idea que se resalta en esta investigación es la especial reciprocidad

de aportes de un proceso al otro: inicialmente del proceso civil al proceso del
trabajo y luego viceversa. En efecto, se ha notado cómo algunos principios,
como los de oralidad y juez director del proceso, tomados del proceso civil,
ayudaron parcialmente a construir las bases fundamentales del proceso del
28 la verdad o verificar los hechos que deben servir de base a su sentencia o al auto que decida un
incidente, es un deber suyo decretarlas oficiosamente. Pero es discrecional del Juez la apreciación
de esa conveniencia con imparcialidad y buena fe; jamás con arbitrariedad.
Nada impide que las partes le soliciten al juez o magistrado que haga uso de su facultad oficiosa y
les insinúen las pruebas que faltan por practicarse; si el Juzgador las considera útiles para llegar a la
verdad de los hechos y por tanto a la sentencia justa, tiene el deber de decretarlas de oficio”.
29
Citado por: (Bonett Ortiz, 2017, pág. 54).
30
Sobre los antecedentes de la consagración de la prueba de oficio en el Código de 1948, Parra Quijano,
J. (2004). Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Bogotá: Temis. pp. 85-91.
Los autores clásicos sobre la teoría general de la prueba judicial ya se mostraban partidarios del
31
sistema de libre apreciación de la prueba, como Lessona, quien afirmaba: “Imponer al Juez un
convencimiento que no responde a su conciencia, y, adviértase, no a una conciencia que juzga
por impresión, sino que juzga a razón vista y por motivos lógicos, es cosa evidentemente extra-
ña…,” (cursiva del texto) (Lessona, 1957, pág. 357). La primera edición de la obra en italiano
fue en 1894.
Para un panorama completo del origen y fundamentos de los sistemas de apreciación o valoración
de la prueba: (Devis Echandía, 1976, pág. 84-113).
293
trabajo colombiano. Sin embargo, luego de la experiencia del Código de

1948, ante la promulgación del CPC de 1970 y mucho tiempo después
del CGP de 2012, es posible identificar aportes del proceso del trabajo al
proceso civil.
A continuación, se hará una breve reseña de algunos principios
e instituciones del proceso del trabajo colombiano que sirvieron de
fundamento, además de la doctrina nacional y de derecho comparado
(David, 2010, pág. 4)32 que las promovieron, a los nuevos códigos
procesales civiles.
3.1. Los principios e instituciones adoptados en el Código

de Procedimiento Civil de 1970.
Se intentará sintetizar algunos de los aportes del proceso del trabajo al

proceso civil, en concreto frente al CPC de 1970. Se reitera, no se pretende
identificar todos los principios e instituciones novedosas adoptadas por el
CPC33, sino únicamente aquellas que fueron tomadas del Código de 1948,
sea directa o indirectamente, pues es posible que ni siquiera se haya dado
el mérito en el momento, pero lo cierto es que cuando se expidió el CPC
en 1970, ya el proceso del trabajo colombiano llevaba 22 años de vigencia
y experiencia.
i) Gratuidad34. El CPC de 1970 consagró expresamente el principio

de gratuidad, al menos en sentido relativo, pues las partes debían
asumir algunos costos procesales, como los de notificaciones, so-
licitudes de copia, honorarios de auxiliares de la justicia, condena
en costas, etc.
32
“El derecho comparado es útil para alcanzar un mejor conocimiento de nuestro derecho nacional y
para enriquecerlo” (David, 2010, pág. 4).
33
Al respecto: (Devis Echandía, 1980, pág. 673-721).
34
“Artículo 1°. Gratuidad de la justicia civil. El servicio de la justicia civil que presta el Estado es
gratuito, con excepción del impuesto de timbre y papel sellado y de las expensas señaladas en el
arancel judicial para determinados actos de secretaría”.
294
ii) Lealtad procesal35. Siguiendo el ejemplo del Código de 1948, el

CPC de 1970 reguló la lealtad y buena fe procesales de una manera
más amplia, estableciendo el deber (art. 71, núm. 1°), la temeridad
como consecuencia del incumplimiento del deber (art. 74), y las
consecuencias patrimoniales y procesales de la parte y su apoderado
(arts. 72-73).
iii) Prueba de oficio36. En materia de prueba, una de las reformas que la
doctrina procesal civil reclamaba era el poder del juez para decretar
la prueba de oficio. Gracias a la labor del recién fundado Instituto
Colombiano de Derecho Procesal37 y de la obra procesal de algunos
procesalistas colombianos, en especial de Devis Echandía (Devis
Echandía, 1967)38, el CPC de 1970 (art. 179) acogió la tendencia
35
“Artículo 71. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados:
1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.
2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales.
3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el
debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la justicia.
4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado en la demanda o su
contestación para recibir notificaciones personales, so pena de que éstas se surtan válidamente en
el anterior.
5. Concurrir al despacho del juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las audiencias y dili-
gencias.
6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su re-
nuencia sea apreciada como indicio en contra suya.
7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados y dibujos de cualquier
clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de quinientos pesos”.
“Artículo 179. Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de
36
parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos
relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración
de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto
procesal de las partes.
Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que impliquen
su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas”.
37
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal fue fundado en 1969 por iniciativa, entre otros, de
Hernando Devis Echandía, Hernando Morales Molina, Carlos Ramírez Arcila.
38
Al respecto: (Devis Echandía, 1969).
295
publicista39 del derecho comparado de otorgar al juez este poder

(Cappelletti, 2002)40.
iv) Libre apreciación de la prueba41. También en materia de prueba, el
CPC de 1970 adoptó el sistema de libre apreciación de la prueba,
abandonando definitivamente el sistema de tarifa legal.

General del Proceso de 2012.
A pesar de la diferencia de contexto y de la cantidad de años entre

ellos, el Código de 1948 continúa sirviendo de ejemplo al proceso civil en
algunos principios e instituciones relevantes, que a continuación se reseñarán:
i) Oralidad42. El principio de oralidad ha sido adoptado definitiva-
mente en el proceso civil colombiano con el CGP de 2012, con
un antecedente inmediato en la Ley 1395/10. El CGP además de
consagrar la oralidad, expresamente garantiza la concentración e
inmediación como sus consecuencias procesales (arts. 5° y 6°), pro-
hibiendo la suspensión y aplazamiento de audiencias, excepto por
fuerza mayor o caso fortuito (art. 372, núm. 3°, inc. 3°) y la nulidad
procesal por ausencia del juez o magistrado de la audiencia (art. 107,
núm. 1°).
39
Sobre la justificación, Liebman afirma: “Esta concepción (principio dispositivo) no es ya aceptable,
porque, aunque el objeto del proceso civil son los derechos subjetivos de las partes, el proceso no es
un negocio privado: el Estado, aunque no esté interesado en el objeto de la controversia, no puede
ser sin embargo indiferente al modo en que el proceso se desarrolla y se concluye”. (Liebman, 1980,
pág. 286).
40
La primera edición de la obra en italiano fue en 1962. Al respecto ver: (Cappelletti, 1972, pág. 111-
135).
41
“Artículo 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para
la existencia o validez de ciertos actos.
El Juez expondría siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
42
“Artículo 3°. Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública
y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por
reserva”.
296
ii) Juez director del proceso43. En un avance, el CGP de 2012 señala

los deberes y poderes del juez que le permitan actuar como juez
director del proceso (arts. 44-47).
iii) Facultades extra y ultra petita en derecho de familia y derecho
agrario44. Producto de la necesidad de garantizar derechos de
sujetos de especial protección y tomando la experiencia del proceso
del trabajo, el CGP de 2012 faculta al juez para decidir extra y
ultra petita en derecho de familia y derecho agrario.
43
“Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez:
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas con-
ducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga.
3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos con-
trarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso,
lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los
hechos alegados por las partes.
5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o preca-
verlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir
el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de
congruencia. (…)”.
44
“Artículo 281. Congruencias. (…)
Parágrafo 1°. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea
necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona
con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.
Parágrafo 2°. En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que
el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la justicia en el campo en
consonancia de los fines y principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a la
protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y producción agraria.
En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de primera
o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo controvertido o probado aunque la
demanda sea defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente,
está facultado para reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita,
siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos y probados.
En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario
tiene por finalidad tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas
y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas”.
297
iv) Interrupción de la prescripción extintiva por requerimiento directo

del acreedor al deudor45. En una medida de contenido sustancial
e inspirándose en el Código de 1948 (art. 15146), se estableció la
interrupción de la prescripción por este medio, sin necesidad de
demanda.
CONCLUSIONES
1. El derecho procesal del trabajo colombiano es entre las ramas clá-

sicas del derecho procesal la más reciente, a pesar de su nacimiento
en la década de los cuarenta del siglo XX. Su origen se motivó en
varias causas: i) la necesidad de adaptar el proceso en el que se
discutían los asuntos derivados de la relación de trabajo al derecho
del trabajo sustancial, ii) la falta de idoneidad del proceso regulado
en el CJ de 1931 para la resolución de los asuntos del trabajo y;
iii) el contexto social y político de la época en que fue expedido el
Código en 1948.
2. El derecho procesal del trabajo colombiano se formó a partir de la
unión de principios del derecho del trabajo sustancial y de principios
e instituciones del derecho procesal civil –en una reacción frente al
proceso regulado en el CJ de 1931– tomados del derecho compara-
do, especialmente de la doctrina de la Escuela italiana de derecho
procesal representada por Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei,
entre otros, lo que evidencia la incidencia del proceso civil en el
proceso del trabajo, a pesar de las diferencias entre ellos en cuanto
al objeto y conflicto jurídico decidido.
45
“Artículo 94. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora.
(…)
El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor
directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”.
46
“Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años,
que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito
del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado,
interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”. La misma disposición consagra el Código
Sustantivo del Trabajo de 1950 (art. 489).
298
3. El derecho procesal del trabajo colombiano, una vez formado,

sirvió de ejemplo al derecho procesal civil para la elaboración de
la normativa posterior. Inicialmente, el CPC de 1970 tomó algunas
experiencias, como en materia de prueba (prueba de oficio y
sistema de libre apreciación de la prueba); mucho tiempo después la
incidencia continuó en el CGP de 2012, particularmente en relación
con los principios de oralidad y juez director del proceso.
4. Esta perspectiva de la especial reciprocidad de aportes de un
proceso al otro permite considerar que el proceso colombiano, en
general, ha evolucionado a partir de las adaptaciones al derecho
sustancial que busca garantizar, de las experiencias cercanas de
otros códigos procesales nacionales y del derecho comparado.
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303
Reflexiones en torno al funcionamiento de la carga dinámica de la prueba en el Código General del Proceso
REFLEXIONES EN TORNO AL FUNCIONAMIENTO

DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO*
Reflections on the operation of the dynamic burden
of proof in the General Process Code
Ronald Jesús Sanabria-Villamizar**
Debe decirse, entonces y por fin, que la regla de la carga de la prueba
administra un fracaso y posibilita el dictado de una resolución judicial
que no será indefectiblemente justa, pero al menos se ajustará
a las conductas procesales observadas por las partes.
Jorge W. Peyrano (2018)
SUMARIO: Introducción. - 1. Aproximación a la teoría de

las cargas de la prueba. - 1.1. Decisión judicial y lagunas
probatorias: justificación histórica de las cargas de la prueba.
- 1.2. El principio de adquisición de procesal como base del
razonamiento probatorio. - 1.3. Elementos de la carga de la
prueba. - 1.3.1. La regla de conducta para las partes. - 1.3.2.
La regla de juicio para el juez. - 1.4. Funcionamiento de la
carga de la prueba. - 1.5. Criterios de asignación de la carga
de la prueba. - 1.6. Tipos de cargas de la prueba. - 1.6.1.
Carga estática. - 1.6.2. Carga dinámica. - 2. El espíritu del
*
Artículo inédito. El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto de in-
vestigación “”. La autora hace parte del Grupo de Investigación en Derecho Procesal -GIDPRO- y
del Semillero en Derecho Procesal “Hernando Devis Echandía” de la Universidad Libre Seccional
Cúcuta.
**
Abogado egresado de la Universidad Libre seccional Cúcuta, con Especialización en Derecho Dis-
ciplinario de la Universidad Externado de Colombia, Maestría en Derecho Penal de la Universidad
Libre de Bogotá y Maestría (c) en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona, España, y
la Universidad de Genova, Italia. Profesor de pregrado de la Universidad Libre seccional Cúcuta y de
posgrados de varias universidades de Colombia en asignaturas relacionadas con derecho probatorio.
Correo electrónico: ronald.sanabria@unilibre.edu.co
rh=0001435755
Google Scholar: https://scholar.google.es/citations?user=RNfDWqoAAAAJ&hl=es
305
Ronald Jesús Sanabria Villamizar
legislador. - 3. La carga dinámica de la prueba en el artículo

167 del Código General del proceso según la doctrina. -
Conclusiones. - Referencias.
RESUMEN:
En este trabajo se encontrará un análisis del pensamiento de la doctrina colombiana

en torno a la regulación de la carga dinámica de la prueba por el artículo 167 del
Código General del Proceso. Se concluye que, en términos generales, la doctrina
asume una postura crítica a la actual regulación, ya sea sobre los rasgos procesales
establecidos por la ley o por las consecuencias de la aplicación de la carga dinámi-
ca, especialmente en la sentencia. Luego de analizar los reproches desde el debido
proceso, especialmente desde la garantía del derecho a la prueba, se concluye que
muchos de ellos son infundados o, en gracia de discusión, parten de una concep-
tualización particular de concepto de carga de la prueba.
Palabras claves: carga de la prueba, regla de conducta, regla de juicio, carga
dinámica.
INTRODUCCIÓN
La Ley 1564, por medio de la cual el Congreso de la Republica de

Colombia expidió el Código General del Proceso –en adelante CGP–, se pro-
mulgó el 12 de julio de 2012. Y aunque su entrada en vigencia fue paulatina,
lo cierto es que desde hace 8 años la comunidad jurídica colombiana cuenta
con un nuevo código de procedimiento tipo. Las novedades en el campo
probatorio fueron muchas, una de las más importantes fue la regulación de
la carga de la prueba.
El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que regulaba la carga
de la prueba, compuesto por 32 palabras dividas en dos párrafos, fue reem-
plazo por el artículo 167 del CGP, compuesto ahora por 193 palabras dividas
en cuatro párrafos. El primer y último párrafo del nuevo artículo corresponde
a la totalidad del anterior; la novedad, entonces, está en el segundo y tercer
párrafo. Aunque no la cataloga expresamente con esa etiqueta, doctrina y
jurisprudencial concuerdan al afirmar que las 161 palabras nuevas del artículo
167 del CGP regulan la llamada “carga dinámica de la prueba”.
Aunque la carga dinámica de la prueba fue consagrada por primera
vez a nivel legal en el CGP, previo a su promulgación hubo algunos pronun-
306
ciamientos aislados por parte del Consejo de Estado y la Sala de Casación

Civil de la Corte Suprema de Justicia en torno a este tema, incluso de la Sala
de Casación Penal, así como algunos textos doctrinales que se ocuparon de
analizar las implicaciones de esta figura en el derecho probatorio local1. En
todo caso, en innegable que la promulgación del CGP marcó un antes y un
después en la discusión de las cargas probatorias en Colombia.
El presente trabajo pretende analizar la interpretación que la doctrina
colombiana le ha dado a la regulación de la carga dinámica de la prueba
por el CGP. Para lograr el objetivo propuesto el trabajo se dividirá en tres
partes: inicialmente se hará una aproximación a la teoría de las cargas de
la prueba, abordándose su justificación histórica, sus elementos esenciales
y su funcionamiento, los criterios de asignación y los tipos de cargas de la
prueba; luego se realizará un análisis a las actas de la comisión redactora del
CGP y así como las gacetas del Congreso; y, en tercer lugar, se analizará los
trabajos académicos de la doctrina nacional que se han ocupado de estudiar
la regulación del artículo 167 del CGP.
1. APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE LAS CARGAS

DE LA PRUEBA.
Uno de los temas que mayor fascinación ha causado en los juristas es

la carga de la prueba, tanto en la cultura anglosajona como en la continental
europea. Basta con revisar, incluso someramente, el material en torno a este
tema para darse cuenta de su abundancia, de su estudio desde tiempos remotos
y por fuentes de todo el mundo occidental, sin olvidar las traducciones y
los problemas que ello trae. Como sostiene Damaška (2015): “La carga
de la prueba parece ser el candidato particularmente más adecuado para
conseguir el estatus de institución probatoria universal: (…) durante largos
siglos, se ha invocado habitualmente en el discurso jurídico de todos los
países occidentales” (p. 90).
1
Un análisis sobre las providencias de Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, antes del CGP, puede verse en trabajo de Quintero Pérez (2017). Para las providencias
de la Sala de Casación Penal, véase Pulecio Boeck (2012).
307
Ante este panorama que permite avizorar una dimensión colosal del
tema, en las siguientes líneas se pretende abordar una visión particular de
las cargas de la prueba, bajo una exposición sencilla, esquemática y de corte
funcional, dejando para otro lugar los múltiples debates que se presentan en
el ámbito académico y matices que podrían llegar a ser relevantes en otro
contexto. En todo caso, a pie de página se hará referencia a algunas discu-
siones y posiciones diferentes a las que aquí se asumen.
1.1. Decisión judicial y lagunas probatorias:

justificación histórica de las cargas de la prueba
Aunque sus fronteras han sido puestas en duda desde hace tiempo por
un sector de la teoría del derecho2, la decisión judicial implica resolver dos
cuestiones analíticamente diferenciables: el problema de los hechos (quaes-
tio facti) y el problema del derecho (queastio iuris). Lo ideal es que el juez
pueda, producto del debate probatorio al interior del proceso, concluir que
los enunciados fácticos objeto de discusión (tema de prueba) han quedado
probados3 –a esto se le suele llamar la prueba de los hechos–, para luego
proceder a identificar la norma jurídica aplicable al caso, lo que le permite
realizar un juicio de calificación jurídica de los hechos probados respecto
del supuesto de hecho de la norma jurídica, para, finalmente, concluir si hay
merito a conceder las pretensiones alegada(s) por la(s) parte(s) –a esto se le
suele llamar la calificación jurídica de los hechos probados–.
El primero de los ejercicios señalados para emitir una decisión judicial
es el que más importa en este trabajo: la conclusión de que un enunciado
fáctico que constituye un hecho jurídicamente relevante –en adelante HJR–
(un hecho alegado por las partes que constituye tema de prueba) ha quedado
probado, lo que también suele llamarse en el contexto de la argumentación
jurídica como enunciados probatorios (“está probado que p”, enunciado pro-
batorio positivo, o “no está probado que p”, enunciado probatorio negativo,
2
Sobre este tema, véase Lagier (2013).
3
Las condiciones necesarios y suficientes para que el juez pueda emitir este tipo de conclusiones,
también llamados enunciados probatorios, no son objeto del presente estudio. Sobre este tema, se
recomienda la obra de Ferrer Beltrán (2005).
308
siendo “p” un enunciado fáctico). Dependiendo de si la conclusión a la que

llega el juez es un enunciado probatorio positivo o negativo, la tarea a seguir
para emitir la decisión judicial varia.
Cuando el juez emite enunciados probatorios positivos ha quedado
superado el problema de la prueba de los hechos, al menos en sentido estricto,
pues el juez ha concluido que los hechos alegados por una de las partes, o las
dos, siempre y cuando no se excluyan por el principio lógico de no contra-
dicción, han quedado probados. La tarea que sigue es propia de la premisa
mayor de la decisión judicial: en primer lugar, identificar la norma jurídica
aplicable al caso; luego, realizar el ejercicio de calificación jurídica de los
enunciados probatorios (hechos concretos) al supuesto de hecho (hechos en
abstracto o genéricos) de la norma jurídica. En caso de que el juez no encuen-
tre una norma aplicable al caso, se presentará una anomía o laguna jurídica.
Ahora, cuando se emite un enunciado probatorio negativo, es decir,
cuando el juez concluye que pese a la actividad probatoria desplegada por las
partes y, cuando el régimen procesal lo permita, también por el juez, no tiene
los elementos de prueba suficientes para concluir que los hechos alegados por
las partes han quedado probados, se presentan lagunas o anomía probatorias4.
¿Cómo se resuelven las anomias o lagunas al momento de tomar una
decisión judicial? La respuesta a esta pregunta está supeditada a, por lo menos,
dos condiciones: la concepción del derecho que se asuma y la estructura nor-
mativa del sistema jurídico en el que se genere el caso. Ahora, al margen de
la respuesta que se de5, hay dos ideas por resaltar: i) sin importar las lagunas
que tenga al momento de decir, el juez debe emitir una decisión que haga
tránsito a cosa juzgada6, de lo contrario estaría denegando justicia y ii) la
respuesta a esta pregunta suele limitarse a la premisa mayor de la decisión,

4
Esta expresión no suele ser utilizada en los textos especializados en torno a la prueba.

5
Para el caso colombiano, véase Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2016). Una exposición sobre las
principales ideas que ha dado la teoría del derecho para solucionar estos casos puede encontrarse
en Martínez Zorrilla (2010).

6
En Colombia, esta idea está consagrada expresamente en los artículos 8 y 48 de la Ley 153 de 1887;
el último de los artículos dispone que: “Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar pretex-
tando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación
de justicia”.
309
a la queastio iuris del caso, olvidándose que también pueden presentarse

lagunas, anomías o vacíos probatorios.
Entonces, ¿cómo resolver los casos de vacíos probatorios al momento de
decidir? Una posibilidad es el fallo non liquet, el fallo “no está claro”. Según
esta idea, si culminada la actividad probatoria el juez aún se encuentra en un
estado de incertidumbre sobre la ocurrencia de los hechos alegados por las
partes7 podría abstenerse de tomar una decisión de fondo, permitiendo a las
partes acudir a otro juzgador para iniciar nuevamente un proceso. Debido a
los cimientos del estado de derecho8, esa posibilidad ha quedado proscrita
en la actualidad.
Pero, si el juez siempre debe decidir para salvaguardar valores como la
seguridad jurídica y la cosa juzgada, pese a que no siempre va a contar con
los insumos ideales (los hechos probados y la norma jurídica de tipo regla, las
cuales tienen una estructura lógica condicional hipotética), el ordenamiento
jurídico debe brindar normas de decisión para estos casos de vacío, pues
de no hacerlo se caería en un particularismo decisional que se traduciría en
arbitrariedad. Históricamente la carga de la prueba ha sido la figura jurídica
que sirve para resolver los casos de vacío probatorio en la sentencia, de ahí
que se suele catalogar como una norma de cierre del sistema probatorio o
un sucedáneo de prueba.
1.2. El principio de adquisición de procesal como base

del razonamiento probatorio.
Antes de continuar con el estudio de la carga de la prueba, es im-
portante analizar las implicaciones del principio de adquisición procesal9,
7
Aunque este hecho (la incertidumbre del juzgador) no sería relevante para un sector de la concepción
racionalista de la prueba, pues apela a un estado mental, se utiliza esta expresión en esta parte del
artículo por ser la más usada en la tradición continental europea.
En capítulo referido a las reflexiones desde la concepción racionalista se analizará las implicaciones
se esta expresión.
8
Sobre la incompatibilidad del fallo non liquet en el estado de derecho, véase Martínez Benavides
(2012).
9
El origen del principio se le suele atribuir a Chiovenda, que señaló que “las actividades procesales
pertenecen a una relación única”, “los resultados de la actividad procesal son comunes entre las partes”,
310
también llamado comunidad de la prueba10, en la actividad probatoria en

general y en el razonamiento probatorio en particular. Son dos: i) la pérdida
de disponibilidad por las partes de las pruebas practicadas y ii) la valoración
objetiva de las pruebas practicadas.
Bajo el principio dispositivo en materia civil o el principio acusatorio
en materia penal, una primera aproximación al estudio de la actividad proba-
toria indicaría que las pruebas son de las partes, pues son las que las aportan
al proceso, lo que es parcialmente cierto. Esta atribución de propiedad de
las pruebas permite, en principio, la posibilidad de presentarlas y retirarlas
al proceso libremente. Sin embargo, la primera implicación de principio de
adquisición es una restricción a esta idea: la parte pierde la disponibilidad de
la prueba a partir de su práctica, lo que implica la imposibilidad de renunciar
a ella, de retirarla del proceso. En palabras de Jairo Parra Quijano (2014):
“No importa quién aporte una prueba o por iniciativa de quién se practique,
la prueba es literalmente ‘expropiada para el proceso’ y se pierde cualquier
disponibilidad que sobre ella se haya podido tener” (p. 69). De ahí que hoy se
suele decir que la procedencia de la renuncia de una prueba está supeditada
al principio de adquisición procesal.
Además de la perdida de disposición de la prueba, el principio de ad-
quisición procesal conlleva una segunda consecuencia: la prueba se valora
al margen de quién la aportó al proceso, partes, juez o terceros. Una vez ha
superada las etapas del procedimiento probatorio previas, la prueba se analiza
con base en los criterios generales de valoración que cada régimen probatorio
contemple, pues hace parte del proceso, y por tanto ninguna relevancia tiene
quién la adujó, más allá de circunstancias particulares que puedan poner en
duda su fiabilidad.
Suele decirse que el principio de adquisición procesal tiene una relación
importante con la carga de la prueba, al punto que algunos autores lo han
utilizado como un argumento para negar la justificación de uno de los elemen-
“Cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos, éstos pueden
ser utilizados por la otra parte”. Citas tomadas de Montero Aroca (2012, p. 112).
10
En la doctrina colombiana hacen referencia a comunidad de la prueba, entre otros, Hernán Fabio
López Blanco (2017), Nattan Nisimblat (2018).
311
tos de la carga de la prueba11. Sin embargo, aunque la relación es innegable,

no lo es tanto, al menos no de manera directa. Las dos implicaciones del
principio procesal en estudio afectan, realmente, a la producción de la prueba
y a la valoración, mas no a la eventual, excepcional e indeseada aplicación
de la regla de juicio de la carga de la prueba. Afecta a la producción porque
impide el retiro de una prueba practicada en debida forma en el marco de
la actuación procesal; afecta la valoración porque le indica al juez que debe
valorar la prueba sin importar quién la aportó. Ahora, si luego de valorar la
prueba correctamente el juez concluye que un hecho no ha quedado probado
(enunciado probatorio negativo, “no está probado que ‘q’”), pues es ahí en
donde sale a relucir la necesidad de la carga de la prueba, como se explicó
en el acápite anterior.
1.3. Elementos de la carga de la prueba.
¿Cómo funciona la carga de la prueba? Para responder esta pregunta

es necesario estudiar sus elementos, pues, como se explicará enseguida,
aunque están ligados por la necesidad de resolver casos de anomias proba-
torias (enunciados probatorios negativos relativos a hechos jurídicamente
relevantes), cada uno ellos tienen implicaciones diferentes, tantas teóricas
como prácticas.
La carga de la prueba está compuesta por dos elementos: la regla de
conducta para las partes, también llamada carga subjetiva o carga formal, y
la regla de juicio o decisión para el juez, también llamada carga de la prueba
subjetiva o carga material. La sinonimia, que puede generar tanta confusión
como la ambigüedad y la vaguedad, seguramente se puede explicar por la
concurrencia de diferentes causas: la abundante literatura, los problemas
consustanciales de las traducciones, el tratamiento por diferentes países
pertenecientes a culturas jurídicas diversas y el hecho de que se ha tratado
por juristas de diferentes tiempos.
11
Así, por ejemplo, Jordi Ferrer Beltrán (2019) sostiene que el principio de adquisición procesal torna
innecesario la carga de la prueba subjetiva o, lo que es lo mismo, el elemento de la regla de conducta
para las partes de la carga de la prueba.
312
En este trabajo se prefiere las expresiones regla de conducta para las

partes y regla de decisión para el juez, sobre carga subjetiva o formal, para
el caso de la primera, y sobre carga objetiva o material, para el caso de la
segunda, por ser expresiones más representativas del fenómeno al que se
pretende referir y, especialmente, por permitir hacer una distinción entre la
figura (la carga de la prueba) y sus elementos.
1.3.1. La regla de conducta para las partes.
¿Quién tiene la carga de probar los enunciados fácticos que constituyen

tema de prueba en un caso en concreto? Esta es la pregunta que resuelve este
elemento de la carga la prueba.
La regla de conducta le indica a la parte cuáles son los requisitos fácti-
cos que deben estar acreditados para que la sentencia se emita a su favor, o,
lo que es lo mismo, para que se estime su pretensión. Dicho de otra manera,
la regla de conducta delimita el marco fáctico de hechos individuales que
deben probarse para que la pretensión sea acogida en la sentencia.
Varias ideas justifican la existencia de este elemento y su estudio inde-
pendiente a la regla de juicio. Una los fundamentales medulares del estado
de derecho y la seguridad jurídica es el carácter previsible de las decisiones
que se tomen basándose en normas jurídicas, sean judiciales o administra-
tivas. El justiciable, usualmente representado por un abogado, al evaluar los
riesgos de ejercer su derecho de acción, y sobretodo cuando decide hacerlo,
construye una estrategia procesal que le permite, entre otras cosas, evaluar
la probabilidad de éxito de su petición; es lo que suele llamarse por los estu-
diosos de las estrategias de litigación como la construcción de una teoría del
caso, que implica cuestiones de derecho, de hecho y de prueba. Establecer
una teoría del caso presupone saber cuáles son los hechos que debo acredi-
tar para que el juez me de la razón. Esta es una de las justificaciones de la
regla de conducta, tal vez la más importante: brinda seguridad jurídica a las
partes, permitiéndole construir, previo al proceso, y desplegar, en el proceso,
una teoría del caso que usualmente implica la necesidad de probar hechos
individuales que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas
que fundamentan la pretensión.
313
La idea de la regla de conducta como seguridad jurídica para las

partes no niega el principio de adquisición procesal, como algunos autores
han sostenido (Ferrer, 2019). Que la parte que aporta una prueba pierda la
disponibilidad sobre ella al iniciar su práctica o que las pruebas se valoren al
margen de quién las aportó (la prueba de oficio, la aportada por un tercero o
una prueba aportada por una de las partes que favorece a la otra), no niega la
importancia de que las partes sepan con la mayor exactitud posible cuáles son
los requisitos fácticos de su pretensión para fijar una teoría del caso solida.
Además de la seguridad jurídica para las partes, la regla de conducta
está íntimamente ligada con la regla de juicio, ya que cuando una sentencia
se profiere con base en esta el juez debe analizar previamente quién tenía la
auto responsabilidad (Parra Quijano, 2014) de probar el enunciado fáctico.
1.3.2. La regla de juicio para el juez.
El objetivo de la actividad probatoria es alcanzar la verdad sobre los

enunciados facticos que constituyen tema de prueba, es lo ideal. Sin embargo,
como suele suceder, no siempre se alcanzan los objetivos, por más esfuerzos
que se hagan. Dejando a un lado los errores en la producción y en la valoración
de la prueba, dos tipos de fallos se pueden presentar en la decisión sobre la
demostración de los hechos: i) que el enunciado probatorio positivo no se
ajuste a realidad de lo sucedido, situación que se cataloga por la concepción
racionalista de la prueba como un error en un sentido estrictamente lógico
y epistémico (Laudan, 2013)12 y ii) que se emita un enunciado probatorio
negativo, caso que se denominará en este escrito como un fracaso de la acti-
vidad probatoria. La figura jurídica que intenta resolver las implicaciones del
primer problema es el estándar de prueba; y la que se encarga del segundo
12
Desde una perspectiva epistemológica, explica Laudan (2013) que una decisión judicial incurre en
error en la relativo a la determinación de los hechos cuando “una persona inocente es tratada como
culpable o cuando una persona culpable no es hallada como tal por el sistema. Por obvias razones,
llamaré a la primera clase de error un falo hallazgo inculpatorio y, al segundo, un falso hallazgo
exculpatorio” (p. 34).
Aunque la definición de Laudan se limita al proceso penal, esta idea es perfectamente aplicable a
cualquier tipo de proceso judicial, al margen de su especialidad. El juez civil puede concluir que
algo esta probado, y esta conclusión no ajustarse a la realidad.
314
es la carga de la prueba, puntualmente su faceta de regla de juicio, que es

objeto de estudio en este capítulo.
Si el juez concluye que la actividad probatoria ha fracasado y en
consecuencia emite un enunciado probatorio negativo, del tipo “no está
probado que p”, siendo p un HJR, ¿cómo se debe resolver el caso?, ¿a
favor de quién? Al responder estas preguntas no puede olvidarse que la
decisión hace tránsito a cosa juzgada. Entonces, ¿quién sufre las conse-
cuencias negativas ante la falta de demostración de enunciado fáctico que
constituye tema de prueba?
Decir que enunciado fáctico no ha quedado probado luego de agotarse
el procedimiento probatorio en el marco de un proceso judicial no es lo mismo
que decir que es falso. Siguiendo las ideas de Ferrer Beltrán (2019)13, decir
que un hecho no está probado “no dice nada acerca de la ocurrencia o no de
hecho alguno: simplemente afirma la falta de elementos de juicio suficientes
para considerar probada la ocurrencia de un hecho” (p. 82); en palabras de
Jorge W. Peyrano (2018), “La falta de elementos de demostración probatoria
de una hipótesis produce incertidumbre acerca de ella, pero no la confirma-
ción de la hipótesis contraria” (p. 116). Por lo tanto, el fracaso de la actividad
probatorio no significa per se la perdida del caso para alguna de las partes
en disputa; para tomar la decisión acerca de quién asume las consecuencias
desfavorables de esta situación indeseada se requiere un argumento adicional.
Es aquí en donde sale a relucir la necesidad de la carga de la prueba.
La regla de juicio de la carga de la prueba le indica el juez cómo re-
solver casos de falta de prueba; de ahí que algunos autores señalen que esta
figura es un sucedáneo de la prueba, opera ante su ausencia; en palabras de
Mercedes Fernández López (2005): “… estas reglas, en los supuestos que
pueden denominarse de hecho incierto, realizan una sustitución de la ausencia
de certeza judicial, que no ha podido ser alcanzada mediante la valoración
de la prueba, por un resultado jurídicamente previsto que viene a resolver el
La definición que se cita es lo que Ferrer denominada negación externa. En cambio, una categoría
13
diferencia es la negación interna del enunciado (está probado que no-p), caso en el cual “se afirma
la prueba de una proposición: en concreto de la proposición que describe la no ocurrencia de un
hecho” (p. 82).
315
estado de duda racional para dar cumplimiento al obligatorio ejercicio de la

potestad jurisdiccional” (p. 86).
Ahora bien, ¿cuándo se resuelve un caso basándose en esta regla de
juicio?, ¿cuáles son sus requisitos de aplicación? Antes de dar respuesta a
estas preguntas es importante resaltar el carácter excepcional e, incluso,
indeseado de decisiones judiciales basadas en la regla de juicio de la carga
de prueba. Cuando se resuelve un proceso con base en la carga de la prueba
se toma una decisión judicial con pretensión de definitud (tránsito a cosa
juzgada) basada ya no en prueba sobre los hechos sino en una regla jurídica
que opera como una ficción normativa. Es indeseado porque la empresa
probatoria se construye con el objetivo de que las decisiones judiciales se
profieran con base en enunciados probatorios que correspondan a la verdad,
y no con reglas jurídicas que poco o nada tienen que ver con este ideal. Es
excepcional porque la regla general es que el juez emita enunciados probato-
rios positivos, es decir, que concluya bajo criterio racionales que los hechos
han quedado probados producto de las pruebas prácticas, y para ello el juez
debe hacer uso de todos los mecanismos habilitados por el ordenamiento
jurídico, como la prueba de oficio o la asignación de deberes de aportación,
amén de la labor probatoria de las partes derivada de la regla de conducta
de la carga de la prueba.
Según Xavier Abel Lluch (2012), son dos los presupuestos para
la aplicación de la regla juicio: el objetivo y el temporal. El primero es la
“es la existencia de un hecho dudoso y relevante para la estimación o
desestimación de la pretensión” (p. 365); el segundo es “que dicha ausencia
se produzca en el momento de dictar sentencia, pues la regla de juicio
opera en la fase final del proceso, y una vez practicada la valoración de
las pruebas por el juez” (p. 365). Aunque se camparte estas ideas, en
las líneas siguientes se harán algunas precisiones de tipo conceptual y
esquemático que buscan generar coherencia con las ideas que hasta ahora
se han expuesto sobre el tema.
Las condiciones de aplicación de la regla de juicio de la carga de la
prueba son dos: la subsidiariedad y la falta de prueba sobre un enunciado
fáctico que constituye un HJR, o lo que es lo mismo, la emisión de enuncia-
dos probatorios negativos (no está probado que p) que son tema de prueba.
316
Sobre la primera condición, la subsidiariedad, significa que el juez debe

acudir a todos los mecanismos jurídicos que le brinda el régimen probatorio
para lograr el cometido de la actividad probatoria: emitir enunciados
probatorios ajustados a la verdad basándose bajo una valoración racional
en las pruebas practicadas al interior del proceso. Así, por ejemplo, en el
campo de la producción de la prueba, figuras como la prueba de oficio o los
deberes de aportación tienen la capacidad de incorporar pruebas relevantes
y fiables para la demostración de los hechos que son tema de prueba. En el
campo de la valoración, el juez debe realizar de forma exhaustiva un ejercicio
de valoración y posterior justificación, tanto en un plano individual como
en conjunto, de todas y cada una de las pruebas obrantes en el expediente.
También se debe verificar que no se presente ninguno de los llamados
hechos exentos de prueba (presunciones normativas, hechos notorios, hechos
aceptados o no controvertidos por las partes y hechos indefinidos), que son
circunstancias que por mando normativo generan como consecuencia que
el hecho se deba tener como por probado, ya no por razones de prueba, que
son razones principalmente epistemológicas, sino por razones estrictamente
normativas. Agotado con todo eso se cumpliría con la subsidiariedad.
El resultado del juicio de subsidiariedad tiene que dar como resultado un
enunciado probatorio negativo, y con ello se acreditaría el segundo requisito:
la falta de prueba sobre un HJR. Ahora bien, llegar a esa conclusión requiere
el mismo nivel de justificación de un enunciado probatorio positivo. Con
acierto afirma Giovani Priori (2018): “el hecho que el juez acusa a la regla
de carga de la prueba no lo exime de su obligación de justificar, sino que
traslada ese deber de la justificación del por qué está probado, al deber de
justificar por qué no está probado, que es esto y solo esto lo que justifica la
aplicación de la regla de la carga de la prueba” (p. 937).
Finalmente, es importante aclarar el tipo de decisión que se toma en
materia de hechos cuando se resuelve con base en esta regla. La regla de juicio
de la carga no funciona como una presunción o un hecho exento de prueba,
por lo que no impone el deber normativo de dar por probado la inexistencia
de un hecho en la sentencia. Realmente la regla de juicio funciona como una
ficción normativa, por lo que permite resolver la causa pese a la incertidumbre
sobre la ocurrencia de un hecho jurídicamente relevante e impone el deber
normativo de decidir en contra de alguna de las partes, y, de contera, a favor
317
de la otra, ya no por un hecho probado sino en virtud de una regla jurídica

que así lo obliga. El profesor Jorge W. Peryano14 (2018), que fundamenta
su posición en la superación del mito de la verdad binaria en el derecho
probatorio develado, según él, por Taruffo, expone esta idea de la siguiente
manera: “Cuando por incumplimiento del onus probandi una parte resulta
vencida es porque por efecto de aquél se ha generado una suerte de “certeza
práctica” consistente en considerar que no se ha demostrado determinado y
que la existencia de éste permanece en el grado de incertidumbre” (p. 116).
1.4. Funcionamiento de la carga de la prueba.
Aunque es posible desde una perspectiva analítica distinguir y

analizar de manera independiente sus elementos, lo cierto es que están
íntimamente ligados, son los dos lados de una moneda. Por lo tanto, para
entender el funcionamiento de la carga de la prueba en el derecho proba-
torio no basta con conocer las implicaciones, a quién van dirigidas y el
momento en el que operan los elementos que la componen, es necesario
estudiar cómo se interrelacionan y sus puntos de encuentro a lo largo del
desarrollo del proceso.
La regla de juicio necesita a la regla de conducta. Cuando el juez
concluye la configuración de los presupuestos de aplicación de la regla de
conducta, subsidiariedad y enunciado probatorio negativo, se genera la
siguiente pregunta: ¿quién asume las consecuencias desfavorables ante la
falta de prueba sobre un hecho jurídicamente relevante? Téngase en cuenta
lo que se dijo anteriormente: no es lo mismo decir no está probado a decir
no es cierto. No basta el enunciado probatorio negativo para resolver el
caso, se necesita una premisa adicional, y es ahí en donde entra en juego
la regla de juicio. Responder esta pregunta implica necesariamente acudir
a la regla de conducta.
Son varias las diferencias que la doctrina le ha atribuido a las cargas
procesales en general, y la carga probatoria en particular, respecto de las
Una posición similar a la Peyrano asume Gustavo Calvinho (2016), quien sostiene que al aplicarse la
14
regla de juicio: “Estamos, pues, ante una cuestión de derecho frente a un hecho incierto” (p. 44).
318
obligaciones y los deberes15; entre todas, hay una que siempre se resalta y
suele ser una constante en los textos jurídicos: las cargas son facultativas,
no son coercibles, de ahí que Jairo Parra Quijano (2014) hable del “principio
de autorresponsabilidad” (p. 6). Bajo ese entendido, una vez el juez se ve en
la necesidad de resolver el proceso con la regla de juicio, debe preguntarse
quién tenía la regla de conducta de probar ese hecho o, lo que es lo mismo,
quién asumió el riesgo del fracaso probatorio. Sin la regla de conducta la
regla de juicio no podría aplicarse, al menos no bajo parámetros objetivos.
La regla de conducta necesita a la regla de juicio. Aunque se rea-
licen todos los esfuerzos, el error y el fracaso de la actividad probatoria
siempre serán una posibilidad; tan solo podemos minimizar al máximo
su ocurrencia. En ese contexto, por seguridad y debido proceso las partes
deben conocer lo que está en juego y quién asume el riesgo en el caso
que ocurran. Dejando a un lado el error, el riesgo de fracaso implicaría
una decisión adversa que hace tránsito a cosa juzgada, y las partes, por
seguridad jurídica, deben conocer quién asume ese riesgo y contar con
un escenario para desplegar una estrategia procesal que tienda a evitarlo.
Sin regla de juicio, la regla de conducta no podría aplicarse, al menos no
respetando el debido proceso.
1.5. Criterios de asignación de la carga de la prueba.

¿Con qué base en qué se asigna la regla de conducta de la carga de la
prueba a una de las partes? La doctrina ha ofrecido varias respuestas a esta
interrogante16, que, dejando a un lado los matices, que pueden reducirse a tres
criterios se asignación de la carga de la prueba: i) criterio de la afirmación
15
Sobre el tema, véase la obra de Hernando Devis Echandía (1976).
16
Hernando Devis Echandía (1976) señala que se pueden resumir en ocho:
“a) el que impone al acto la carga de probar; b) el que exige probar a quien afirme; c) el que exige
al demandante los hechos de sus pretensiones y al demandado los de sus excepciones; d) el que
exige la prueba a quien alegue un hecho o circunstancia anormal; e) el que impone la carga a quien
innove; f) el que tiene en cuenta la naturaleza constitutiva o extintiva e invalidativa de los hechos;
g) el que atribuye a cada parte la prueba de los hechos que forman los presupuestos cuyo aplicación
se reclama; h) el que distribuye la carga según la posición de la parte respecto del bien jurídico
deseado o el efecto jurídico perseguido” (p. 453).
319
o acto del lenguaje, ii) criterio del interés o de la incumbencia y iii) criterio
de la facilidad.
El criterio de la afirmación es el más sencillo: quien afirma prueba.
Lo determinante aquí es el acto del habla, del lenguaje, de aseverar o negar
la ocurrencia de un hecho; quien lo hace, tendría la carga de probarlo. Este
criterio, que podría ser tildado de material por no basarse en aspectos norma-
tivos, aunque por su simpleza pareciera ser útil y funcional a las necesidades
del proceso, lo cierto es que no soluciona un grupo considerable de casos: a
veces las partes alegan hechos que favorecen a su contraparte, y por tanto
perjudican en mayor o menor medida sus intereses; también puede suceder
que la parte omita alegar un hecho jurídicamente relevante necesario para
otorgar su pretensión. En estos casos el criterio de la afirmación no resulta
útil para resolver el problema de la carga de la prueba.
El segundo criterio es el de la incumbencia o interés, que se le atribuye
a Leo Rosemberg (1956) y Gian Antonio Micheli (2004)17. Este, que es nor-
mativo pues exige al juez acudir a las normas jurídicas para poder aplicarlo,
se encuentra descrito magistralmente por el primer inciso de artículo 167 del
CGP, que es el mismo del CPC: “Incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La
asignación de la carga de la prueba dependerá bajo este criterio de los hechos
individuales que tiene la potencialidad de configurar el supuesto de hecho
(hechos abstractos) de las normas jurídicas que fundamenta la pretensión y la
excepción, según corresponda: si el anhelo de la parte es que con la decisión
judicial se generan determinados efectos, será su carga probatoria acreditar
las condiciones que la norma contempla para que se generen, pues es ella a
quien le interesa que se tengan por probados.
El tercer criterio es el de la facilidad probatoria. El maestro Parra
Quijano (2017) afirma que el criterio del interés o la incumbencia está basado
en una ideología liberal; en cambio, el criterio de facilidad se fundamenta en la
Así lo sostiene, entre otros, Peyrano (2018), que afirma: “Como propuesta superadora, apareció la
17
teoría normativa de Leo Rosenberg cuyo ideario puede así sintetizarse: “cada parte debe afirmar y
probar los presupuestos de la norma que le es favorable”. Tal propuesta fue luego mejorada, según
algunos, por Micheli para quien soportar la carga de la prueba respeto de un hecho, la parte que
pretende deducir de él efecto jurídico” (p. 114).
320
solidaridad, que se deriva del marco axiológico del estado social de derecho18,
amén de los deberes de las personas con la administración de justicia. La
idea de este criterio es que la carga la prueba la tiene, no quien afirma ni a
quien le interesa, sino a quien le queda más fácil probar determinado hecho.
El uso de este criterio ha sido objeto de crítica, entre otras cosas, por los
problemas prácticos en su aplicación: quién y con base en qué se determina
la facilidad para probar un hecho, exactamente qué es lo que tiene que probar
la parte a la que le asigna la carga de la prueba y, finalmente, cuáles son las
consecuencias ante su incumplimiento. En el siguiente capítulo, en donde se
abordará los tipos de carga de la prueba, se estudian estos problemas.
1.6. Tipos de cargas de la prueba.
La carga de la prueba puede funcionar de dos maneras: como una

carga estática o como una carga dinámica. Cada una se basa en criterios de
asignación diferentes, pero están compuestas de los mismos elementos (ver
capítulo 1.3) y ambas funcionan tal como se explicó en líneas anteriores
(ver capítulo 1.4); de ahí que se trate de especies de un mismo género.
También debe señalarse que son excluyentes; en un ordenamiento jurí-
dico pueden coexistir, y tal vez es recomendable que así sea, siendo una
regla general y la otra la regla excepcional que operará cuando el caso lo
amerite; como lo dice el profesor Escaler Bascompte (2017): “pese a que
puedan diferenciarse conceptualmente, no son reglas incompatibles entre
sí, sino que pueden complementarse perfectamente al configurar reglas de
distribución de la prueba de un ordenamiento” (p. 32).
1.6.1. Carga estática.

Este tipo de carga de la prueba se basa en el criterio de interés o incum-
bencia, en el entendido que el criterio de afirmación ha quedado superado. Su
nombre de estática, lo que significa, según la RAE, “Que permanece en un
mismo estado, sin mudanza en él”, se justifica en razón a su carácter establece,
18
Un estudio de la relación entre carga dinámica de la prueba y estado social de derecho puede verse
en el trabajo Pedro Alirio Sánchez (2013).
321
lo que permite considerarla como la regla general. Si, como se vio, el criterio
de interés normativo se basa los supuestos de hechos de la norma jurídica, se
tiene que las partes saben de antemano quién asume el riesgo ante el fracaso
de la actividad probatoria sobre la demostración de un hecho jurídicamente
relevante y, en consecuencia, cuáles son sus responsabilidades probatorias.
Lo saben de antemano en la medida que el supuesto de hecho se encuentra
determinado por la norma jurídica, que en la mayoría de los casos cumple
las condiciones de ser abstracta, impersonal, general y previa; la excepción
estaría en las pretensiones atípicas; sin embargo, incluso en las pretensiones
atípicas se suele acudir a casos anteriores (providencias) que sirven como
derrotero para determinar las condiciones fácticas para la aceptación de la
pretensión en la decisión.
¿Quién asigna la regla de conducta en la carga estática? La norma
jurídica. Por eso, en este tipo de carga no se requiere una decisión judicial
previa a la sentencia para su funcionamiento, pues son las partes las llamadas
a realizar un juicio de relevancia normativa sobre los enunciados fácticos que
fundamentan sus pretensiones, teniendo en cuenta los supuestos de hechos
que la norma jurídica que la fundamentan, para determinar sobre que hechos
tienen la regla de conducta de la carga de la prueba.
¿Cómo la parte cumple la regla de conducta de la carga estática?
Debe realizar actos procesales de naturaleza probatoria que le permitan al
juez dar por probado los hechos jurídicamente relevantes. Para ello deberá
hacer uso de los mecanismos jurídicos que brinde el régimen probatorio
con el que se esté llevando el proceso. La estrategia variará si se trata de un
sistema de valoración de sana crítica en el marco de la libertad probatoria o
en un sistema de tarifa legal; además, también se deberá tener en cuenta los
hechos exentos de prueba. Esto sin perjuicio a los efectos del principio de
adquisición procesal ya vistos y la actividad probatoria oficiosa del juez, en
los casos que es permitido.
¿Qué debe analizar el juez al aplicar la regla de juicio en la sentencia?
Como se dijo, debe revisar la regla de conducta, pero como en este caso el juez
no ha intervino en su asignación le corresponde realizar una labor adicional.
Tomando como base la pretensión o excepción de la parte, debe determinar
el fundamento normativo, su supuesto de hecho (hechos abstractos) y los
enunciados fácticos alegados por la parte (hechos individuales) que tienen la
322
potencialidad de configurarlo; estos últimos serán el derrotero para aplicar

de manera correcta la regla de juicio en la carga estática.
1.6.2. Carga dinámica19.

Este tipo de carga de la prueba se basa en el criterio de facilidad pro-
batoria. Su nombre de dinámica, lo que significa, según la RAE, “relativo a
la fuerza cuando produce movimiento”, se justifica en razón a la posibilidad
de alterar las condiciones de la carga estática, de ahí que pueda considerarse
como una regla excepcional, supeditada a las condiciones particulares del
caso en concreto. Lo que genera la necesidad de modificar la regla general es
una situación de desigualdad: a la parte interesada le queda difícil probar un
hecho jurídicamente relevante, mientras a la contraria le es más fácil. Aunque
no siempre es sencillo determinar esta situación, pues el criterio adolece
de vaguedad intensional y gradual tanto sobre la dificultad del interesado
como de la facilidad de la contraparte, hay casos en donde la desigualdad
probatoria es evidente: así, casos de responsabilidad médica, en donde el
paciente-demandante es de escasos recursos económicos y de una bajo for-
mación académica, estuvo sedado durante el acto médico de cirugía, el tema
es de complejidad y exige un conocimiento altamente especializado permite
concluir que le sería difícil acreditar dentro de un proceso judicial la culpa
de su contraparte; en cambio la clínica y el médico gozan de una posición de
dominio que razonablemente permite concluir que les queda fácil demostrar
el hecho contrario a la culpa, esto es, la diligencia.
¿Quién asigna la regla de conducta de la carga dinámica? No es la
norma jurídica, porque la facilidad se evalúa en el caso en concreto, lo que
difícilmente se puede hacer en abstracto. Entonces le corresponde al juez
mediante auto, previo a la sentencia, asignar la regla de conducta de la carga
dinámica bajo el criterio de facilidad probatoria.
¿Qué implica la asignación de la regla de conducta de la carga diná-
mica? Implica la carga de probar el hecho negativo al hecho jurídicamente
19
Una crítica severa a la carga dinámica de la prueba puede verse en los trabajos de Adolfo Alvarado
Velloso (2011; 2014).
323
relevante alegado por la parte que le interesada que se de por probado en

la sentencia porque es base factual de su pretensión. Entonces, además de
evaluar la facilidad de probar a la parte que se le asigna, le corresponde al
juez identificar un hecho que sea incompatible en virtud del principio lógico
de no contradicción. Así, por ejemplo, si el hecho jurídicamente relevante es
la culpa, el hecho negativo será la diligencia (no es posible que ambos hechos
sean ciertos); en un caso de simulación, si el hecho indicador a probar es
la falta de pago efectivo entre los contratantes, el hecho negativo será el
pago (no es posible que ambos hechos sean ciertos); en un caso de enri-
quecimiento ilícito de particulares, si el hecho jurídicamente a probar es la
proveniencia ilícita de un patrimonio, el hecho negativo será su proveniencia
lícita (no es posible que ambos hechos sean ciertos).
Finalmente, ¿qué debe analizar el juez al aplicar la regla de juicio en
la sentencia? Aquí la tarea se limita a revisar si aplicó la regla de conducta
de la carga dinámica; si lo hizo, pues deberá ser coherente con ella y fallar
en contra de quien asumió el riesgo del fracaso de la actividad probatoria en
atención al criterio de facilidad.
2. EL ESPÍRITU DEL LEGISLADOR.
Estudiar las discusiones que dieron origen a la disposición normativa

que reguló la carga dinámica en el plano legal en Colombia ayuda, por decir
lo menos, a conocer desde una perspectiva diferente esta figura, y por tanto
más y mejor. Por esto, en ese acápite se procederá a analizar los debates en
la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso y en el
Congreso de la República en torno al artículo el artículo 167 del CGP.
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP) fue el principal
encargado de presentar este proyecto de Código General del Proceso para la
posterior discusión en el Congreso. La tarea de elaboración de este proyecto
inició a comienzos del año 2003 con la creación de una comisión redactora,
presidida por el presidente del ICDP, el doctor Jairo Parra Quijano. El tema
de carga de la prueba fue discutido durante tres semanas en tres secciones,
una por semana (actas 27, 28 y 29).
El artículo con el que inició la discusión en la Comisión sobre la carga
dinámica de la prueba rezaba, en lo pertinente, de la siguiente manera: “El
324
juez podrá requerir a la parte que le resulte más fácil para que demuestre
determinados hechos” (acta n. 27, 2004). Ante esta regulación, Jairo Parra
manifestó, según consta en el acta, que darle la tarea al juez de señalar que
hechos deben probar las partes “presenta dificultades” (p. 5). Luego se registra
un comentario de Carlos Bernardo Medina Torres: “el segundo inciso recoge
la teoría utilitarista de la carga de la prueba diseñada por Jeremías Bentham,
la cual ya se viene aplicando en los procesos de competencia desleal, tal como
lo establece el artículo 32 de la ley 256 de 1996” (p. 5).
En la siguiente sección se inició la discusión bajo una redacción similar,
pero con diferencias que resultan relevantes para la comprensión del fun-
cionamiento de la carga dinámica; el artículo era el siguiente: “No obstante,
cuando a una de las partes le resulte más fácil probar determinados hechos,
el juez podrá requerirla para que los demuestre” (acta n. 28, 2004). De los
debates en torno a esta regulación, se resalta: i) con excepción de María
Julia Figueredo20, hubo acuerdo con la aplicación de la carga dinámica de
la prueba por parte de juez en el caso en concreto; ii) hubo acuerdo en que
la aplicación de la carga dinámica no se podría presentar en la sentencia,
pues esto sorprendía a las partes y afectaba el debido proceso21; iii) el punto
de mayor discusión fue el momento en el que se podría aplicar, algunos
consideraban que en cualquier momento22, otros sostenía que debía ser en el
20
Estas fueran las consideraciones de la doctora Figueredo, según se dejó constancia en el acta (n. 28,
2004):
“La Dra. Figueredo comenta que para suplir las deficiencias de las partes existe la prueba de oficio y
propone conservar la regla según la cual quien alega los hechos es quien tiene la carga de probarlos.
Añade que si se trata de invertir la carga de la prueba lo debe hacer la ley en vez de asignarle esa
tarea al juez.
(…)
La Dra. Figueredo expresa que comparte la idea de regular las cargas dinámicas, pero se debe pre-
cisar a quién le corresponde invertir la carga de la prueba. Sugiere que no sea el juez quien señale
a quien le corresponde demostrar determinado hecho, dado que cada parte sabe por anticipado qué
hechos puede demostrar con mayor facilidad que su adversario”
21
Esta idea fue expuesta por Pablo Felipe Robledo: “… la inversión de la carga de la prueba no se puede
hacer en el momento de fallar porque se desconocerían derechos fundamentales y se sorprendería
a las partes en el proceso”.
22
Pablo Felipe Robledo, Carlos Bernardo Medina, Eurípides de Jesús Cuevas y Marcel Silva se inclinan
a esta postura.
325
auto de pruebas23; iv) se sugirió que se establecieron criterios para evaluar

la facilidad de una parte para probar un hecho24; y v) se señalaron algunos
antecedentes en Colombia: la Ley 472 de 1998 y la jurisprudencia del Consejo
de Estado en casos de responsabilidad médica.
La aprobación no fue posible, y se postergó para la siguiente sección,
debido a una solicitud de Jairo Parra Quijano que deja entrever una preocu-
pación por dejarle al juez la determinación de que a una parte le queda fácil
probado determinado hecho:
El Presidente señala que la orientación de la propuesta es adecuada, pero
sugiere que se redacte de manera abstracta sin asignarle al juez el deber
de requerir a la parte que le resulte más fácil probar, dado que las partes
conocen de antemano los hechos que pueden demostrar. Añade que dejarle
al juez la función de requerir a las partes para que prueben ciertos hechos
genera controversias anticipadas e innecesarias de las partes con el juez. El
planteamiento es acogido.
La tercera sección en la que se estudió la carga dinámica de la prueba
inició con tres propuestas sobre su regulación (acta n. 29, 2004):
1. (...) En el momento de decretar pruebas el juez requerirá a cualquiera
de las partes para que aporte determinadas pruebas.
2. (...) No obstante, cuando a una de las partes le resulte más fácil
probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos; con
tal fin serán requeridas.
3. (...) y los hechos que les resulten más fácil probar.
La opción acogida fue la segunda, aunque se eliminó la expresión “con
tal fin serán requeridas”. De la discusión para llegar a esta elección se resalta
los siguientes temas: i) para la Comisión la carga dinámica de la prueba está
ligada al criterio de facilidad probatoria25; ii) no se debe limitar el momento
23
Sobre este tema, señaló Marco Antonio Álvarez (n. 28, 2004): “… podría conculcarse el debido proceso
si se permite que se cambien las reglas de juego en cualquier momento del debate probatorio”.
24
La propuesta fue de Álvarez (n. 28, 2004): “… precisar las razones para calificar la facilidad de
demostrar un hecho”.
25
Esta postura fue expuesta, entre otros, por Eurípides de Jesús Cuevas: “… el traslado de la carga
de la prueba es por razones de facilidad probatoria sin llegar al campo de la prueba oficiosa” (acta
326
de aplicación de esta figura, en todo caso debe ser antes de la sentencia26;

iii) con la adopción de la carga dinámica de la prueba de adoptan criterios de
solidaridad en el derecho probatorio, superándose un sistema liberal27, iv) la
prueba de oficio es una figura diferente a la carga dinámica28.
El 29 de marzo de 2011 el Ministerio de Justicio y del Derecho radicó
el proyecto de ley por medio de cual se buscada la expedición del Código
General del Proceso. El proyecto presentado en el Congreso corresponde
fielmente a la propuesta de regulación de las cargas de la prueba por la
Comisión del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. En la exposición de
motivo (2011) se dice que la carga dinámica de la prueba es una institución
novedosa para Colombia, a tono con las tendencias a nivel internacional y
que promueve la solidaridad de las partes en la actividad probatoria.
El proyecto presentado por el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal sufrió varias modificaciones en los trámites al interior de Congreso
de República, no tanto por el debate entre los congresistas, sino porque el
proyecto de código fue socializado a la comunidad jurídica colombiana,
lo que generó un debate nacional, abierto e incluyente que arrojó como
resultados importantes modificaciones al proyecto del ICDP. El siguiente
cuadro representa la evaluación del artículo 167 antes de convertirse en ley
con la entrada en vigencia del Código General del proceso.
29, 2004). En el mismo sentido, Jairo Parra Quijano, señalando los inconvenientes de la primera
opción, señaló: “… la propuesta No. 1 presenta el inconveniente de que no trae un criterio en virtud
del cual el juez pueda enrostrar la carga de la prueba a una de las partes”.
26
Esta idea fue expuesta por Eurípides de Jesús Cuevas: “… sugiere que no se fije el momento en el
que se debe trasladar la carga de la prueba, pero tampoco debe hacerse en la sentencia. Propone que
se acoja la segunda fórmula presentada, dado que a pesar de plantearse de forma abstracta ofrece
mayor amplitud al juez para señalar la parte que debe probar determinado hecho”.
Esta idea fue expuesta por Jairo Parra Quijano, presidente de ICDP y de la Comisión: “…manifiesta
27
que con dicha propuesta se pasa de un sistema liberal en materia de carga de la prueba, a aceptar
criterios de solidaridad”.
28
Esta idea fue expuesta por Ulises Canosa, secretario de la Comisión: “… con la primera propuesta
no se indica claramente que se va a dar paso a la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas en
el código de procedimiento civil, lo cual puede conducir a que el funcionario judicial entienda que
se trata de la misma regla que les permite decretar pruebas de oficio” (acta 29, 2004).
327
Propuesta del ICDP Texto Ponencia. Texto ponencia. Tercer Debate, Texto ponencia. Cuarto Debate, Plenario, Senado(c)
Segundo Debate Comisión Primera, Senado(b)
328
Plenaria Cámara(a)
Artículo 167. Carga de la prue- Artículo 167. Carga de la Artículo 167. Carga de la prueba. In- Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el
ba. Incumbe a las partes probar prueba. Incumbe a las par- cumbe a las partes probar el supuesto supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurí-
el supuesto de hecho de las tes probar el supuesto de de hecho de las normas que consagran dico que ellas persiguen.
normas que consagran el efecto hecho de las normas que el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá,
jurídico que ellas persiguen. consagran el efecto jurídico No obstante, según las particularida- de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las
No obstante, cuando a una de que ellas persiguen. des del caso, el juez podrá distribuir pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso
las partes le resulte más fácil No obstante, cuando a una la carga al momento de decretar las antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte
probar determinados hechos, de las partes le resulte más pruebas o durante su práctica, exi- que se encuentre en una situación más favorable para aportar
corresponde a ella demostrarlos. fácil probar determinados giendo probar determinado hecho las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se
Los hechos notorios y las afir- hechos, corresponde a ella a la parte que se encuentre en una considerará en mejor posición para probar en virtud de su cerca-
maciones o negaciones indefi- demostrarlos. El juez, aten- situación más favorable para aportar nía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de
nidas no requieren prueba. diendo los anteriores crite- las evidencias o esclarecer los hechos prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber interve-
rios, podrá distribuir la carga controvertidos. La parte se considera- nido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
de la prueba al momento de rá en mejor posición para probar en estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
decretarlas. virtud de su cercanía con el material contraparte, entre otras circunstancias similares.
Los hechos notorios y las afir- probatorio, por tener en su poder el ob- Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de re-
maciones o negaciones inde- jeto de prueba, por circunstancias téc- curso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario
finidas no requieren prueba. nicas especiales, por haber intervenido para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá
directamente en los hechos que dieron a las reglas de contradicción previstas en este código.
lugar al litigio, o por estado de indefen- Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de re-
sión o circunstancias de incapacidad en curso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario
la cual se encuentre la contraparte, en- para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá
tre otras circunstancias similares. a las reglas de contradicción previstas en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas
o negaciones indefinidas no requieren no requieren prueba.
prueba.
(a)
Este cambio se justificó de la siguiente manera (XX, n. 745, 2012):
Se adiciona el inciso segundo del artículo para dotar al juez de la posibilidad de pronunciarse sobre la distribución de la carga de la prueba (carga dinámica de la prueba), en caso de que
advierta que a alguna de las partes le queda más fácil demostrar ciertos hechos. Tal pronunciamiento deberá́ tener lugar al hace que se supere la crítica que a la carga diná- mica de la prueba
se hace en algún sector de la doctrina.
(b)
Este cambio se justificó de la siguiente manera (XXI, n. 114, 2012):
El inciso 2° distribución la carga de la prueba. Así las cosas, se sustituye la regla según la cual le corresponde probar a la parte que “le resulte más fácil probar determinados hechos” por la
regla según la cual le corresponde probar “a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”.
Asimismo, el inciso 2° establece de manera no taxativa las situaciones de hecho en las cuales se considera que una parte está “en mejor posición para probar”, a saber: “en virtud de su cercanía
con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o
por estado de indefensión o circunstancias de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte”.
Este cambio se justificó de la siguiente manera (XXI, n. 261, 2012):
(c)
En el inciso 2° se aclara que la distribución de la carga de la prue- y se amplía el momento en el que se puede tomar esta decisión a cualquier oportunidad antes de fallar, la distribución de
la carga de la prueba sólo se hacen evidentes en el curso del proceso, y no puede decirse de antemano.
Se incluye un inciso 3° en el que se expresa que cuando el juez tome la decisión de distribuir la carga de la prueba entre las partes, otorgará el término par aportar o solicitar la respectiva
prueba, que se some- terá a la contradicción de la contraparte. La decisión así adoptada es susceptible de recurso de reposición. Esta regla busca preservar el derecho de defensa de la parte
a la que se asigna la carga de probar el hecho y evitar que en la sentencia se haga un reproche a la parte, que puede resultarle sorpresivo. Así la distribución de la carga tiene que ser una
decisión previa a la práctica de las pruebas, y por ello se dispone que sea susceptible de recursos por parte de la (...).
3. LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL ARTÍCULO 167

DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO SEGÚN LA DOCTRINA.
Como era de esperarse, la regulación legal de la carga dinámica de la

prueba fue, y sigue siendo, un tema que despertó interés en la comunidad
jurídica colombiana, por lo que se han publicado varios textos analizando
sus implicaciones teóricas y prácticas. También la jurisprudencia de las altas
cortes se ha pronunciado al respecto, aunque en pocas ocasiones, lo que puede
ser indicativo del poco uso que ha tenido la figura en los estrados judiciales.
El presente trabajo se ocupada principalmente del pensamiento
doctrinal, dejando para otro estudio el análisis detenido de la jurisprudencia29,
que aunque escasa ha sido muy importante, pues se ha pronunciado sobre las
implicaciones de la regulación de la carga dinámica de la prueba en el CGP.
Miguel Enrique Rojas (2015) califica la regulación del CGP como
“poco afortunada” (p. 225); su crítica se centra en la exigencia de una deci-
sión previa a la sentencia para que opere la carga dinámica de la prueba: “la
ley incurre en el error de obligar al juez a distribuir por anticipado la carga
cuando advierta que la parte que invoca un hecho está en desventaja para
demostrarlo” (p. 225); los argumentos en que fundamenta su postura son los
siguientes: i) es innecesaria, pues es fácil para las partes saber qué hechos
le corresponde probar; ii) es difícil tomar esa decisión previo a la sentencia,
pues el juez no sabe si algún hecho quedará “huérfano” de prueba; iii) es
“pernicioso”, pues se “atomiza el fragmento de la realidad que se desea
averiguar en el proceso y desalienta a las partes de contribuir a constatarlo”
(p. 226); iv) genera un prejuzgamiento, pues “precisar qué hechos concretos
debe demostrar el demandante y cuáles el demandado equivale prácticamente
a adelantar el sentido del fallo” (p. 226); y v) puede ser inconveniente, pues
“conminar al juez a distribuir anticipadamente la carga de la prueba conduce
a dejarlo atado a una decisión precipitada cuyo desacierto puede evidenciar
a la hora de emitir la sentencia …” (pp. 226-227).
29
Se resaltan dos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: SC9193-17 y SC21828-
17. Por su parte, la Corte Constitucional se ocupó de analizar en la sentencia C-086 de 2016 la
constitucionalidad del carácter facultativo de la aplicación carga dinámica de la prueba; en sede de
resolución de casos particulares, se destaca la T-615 de 2019.
329
Jaime Azula Camacho (2015) crítica la regulación de la carga dinámica

de la prueba en el CGP por haber dejado su aplicación a la discreción del
juzgador en el caso en concreto, pues, argumento el autor, “lo indicado no es
radicar el criterio en la norma procesal, que consagra la carga de la prueba
con carácter general, sino en la sustancial, en la que ella se funda y que está
referida a una situación concreta o específica, esencialmente variable, según
la relación jurídica que vincule a las partes” (p. 52).
Hernando Fabio López Blanco (2017) comparte en gran medida lo
dispuesto en el artículo 167 del CGP, sin embargo considera como una “grave
imprecisión” (p. 97) el momento en el cual el juzgador puede distribuir la
carga de la prueba; para este autor permitir que se haga durante la práctica
de la prueba es violatorio del debido proceso, “pues no es admisible que en
curso de la práctica de pruebas el juez pueda señalar, cuando nada expresó,
que redistribuye la carga de al prueba” (p. 98); considera que la carga dinámica
de la prueba debe operar únicamente al decretar las pruebas.
Por su parte, Horacio Cruz Tejada (2015) señala que la “formula
empleada por el legislador colombiano resulta inconveniente” (p. 411)
pues se generan varios escenarios problemáticos derivados de la exigencia
del CGP de distribuir la carga de la prueba en oportunidades previas a
la sentencia: i) sin la valoración de la prueba no se puede determinar qué
hechos relevantes quedarán “huérfanos de prueba” o conllevan dificultad
probatoria, por lo tanto “es equivocada la fórmula consagrada en el inciso
2º de Art. 167 del CGP, pues en el momento en que el juez valora las
pruebas es cuando puede advertir la insuficiencia probatoria respecto de
determinados hechos” (p. 406); ii) el riesgo de distribuir la carga de la
prueba en varias ocasiones; iii) su aplicación en fases avanzas del proceso,
como sería luego de escuchar los alegatos de conclusión; iv) el tratamiento
que debe darse en casación ante un yerro en la aplicación de las cargas
de la prueba por las instancias, tanto en su alegación en la demanda como
la forma se resolución por el tribunal de casación. Todo lo anterior lleva al
profesor Cruz Tejada (2015) a sostener:
Si la carga de la prueba es un sucedáneo de la prueba y la posibilidad de
desplazamiento del onus probando (carga dinámica de la prueba) se plantea
a su vez, de manera excepcional y supletiva a la regla tradicional de la carga
330
de la prueba, (a ella se acude solo cuando esta regla resulta desproporcionada,

inconveniente y desigual), debe también aplicarse en el momento de realizar
el juicio de valoración probatoria, es decir, en la sentencia (p. 411).
Fredy Hernando Toscano López (2018) parte de la idea que distribuir

la carga de la prueba, a la que hace alusión el artículo 167 del CGP, significa
que “en determinados eventos el juez está autorizado para exigir a una de
las partes su colaboración para que se produzca un determinado medio de la
prueba, bien mediante su participación en su desarrollo, o a través del aporte
de la fuente de la prueba”30 (p. 401). Sobre las reglas procesales de la regula-
ción colombiana, advierte que existe un riesgo en la imparcialidad cuando se
aplica de oficio por el juez; respeto a la decisión judicial, juez debe exponer:
“… exhaustivamente en qué consiste la variación de la carga de la prueba,
haciendo claridad sobre cuál es el deberes de colaboración con el esclareci-
miento de los hechos que se emite y a quien se dirige, informando también
porqué se considera que esa parte está en mejores circunstancias para aportar
la fuente de prueba o acreditar un hecho” (p. 403).
Por su parte, Nattan Nisimblat (2018), partiendo de la posición de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, considera que:
… no existe ninguna razón para sostener que regla contenida en el segundo
inciso del artículo 167” del Código General del Proceso es una excepción
al principio de la carga de la prueba, o una incorporación de doctrinas
foráneas sobre “distribuciones ad hoc de cargas probatorias dinámicas”, cuyo
resultado práctico conduciría a una usurpación por parte de los jueces de las
competencias propias del legislador, al distorsionar el significado objetivo
de las normas sustanciales.
(…)
30
A consideración del autor (2017), esta es “una interpretación ‘moderada’, por cuando entiende que
el juez no modula, ‘manipula’ la CP en el sentido de imponerla a una parte interesarse por probar
un supuesto de hecho que no es de su interés, ni de variar la regla de juicio sino está probado el
supuesto de hecho, sino que apenas le autoriza para exigirle a cualquier de las partes que participe
activamente en la producción de un medio de prueba (y no en entregar un resultado probatorio) sin
que ésta puedan excusarse en que a ella no le corresponde dicha carga de la prueba, para no cumplirlo
(p.402).
331
… la norma (se refiere al artículo 167) en modo alguno puede entenderse

como modificatoria o derogatoria de normas sustanciales como la contenida
en el art. 1757 del Código Civil, que prevé cargas estáticas, pero sí es compás
de otras previsiones como las que reconocen desequilibrio o asimetría, tal y
como ocurre en las relaciones de consumo, la responsabilidad extracontrac-
tual o los contratos de prestación de servicios profesionales. (pp. 262-264)
Luis Bernardo Ruiz Jaramillo (2019) también adopta la posición sen-

tencia SC9193 (2017) de la Corte Suprema de Justicia, afirmando, de manera
categórica, que:
A partir de esta posición jurisprudencial, queda claro que la carga procesal de

dinamismo probatorio es de distribución probatorio en el sentido que regula
la aportación o el suministro probatorio por las partes; pero no representa
regla de clausura o cierre ante la duda probatoria como el propio de la carga
de la prueba. Así, la carga dinámica de la prueba tiene como aspecto central
en constituirse en regla de aportación de prueba o de esclarecimiento de
los hechos” (p. 232)
(…)
…desde el derecho a la prueba, un juez bajo el CGP no podría variar la regla
de juicio de la carga de la prueba, ordenando por ejemplo, que el demandado
pruebe que no incurrió en la conducta endilgada, o que pruebe que se rompió
el nexo causal o que actuó con diligencia y cuidado” (p. 237).
Una posición similar a las anteriores puede verse en el trabajo de
3.1. Crítica a la crítica.
Todos los autores vistos asumen una posición de crítica a la actual

regulación legal de la carga dinámica de la prueba en Colombia, ya sea por
estar en desacuerdo con los rasgos procesales adoptados por el CGP o con los
efectos de su aplicación. Teniendo como derrotero de análisis las garantías de
debido proceso, especialmente el derecho a la prueba, se procederá a analizar
el fundamento de las críticas expuestas en el acápite anterior.
No se debe exigir una decisión previa para su aplicación en la senten-
cia. Esto lejos de ser una crítica es un punto positivo. Exigir una decisión
332
previa para el uso de la carga dinámica es coherente con la conceptualización

expuesta, además de fundamentarse en el principio de seguridad jurídica y
proteger derechos como el derecho a la prueba, pues asigna la regla de con-
ducta y le otorga a la parte un escenario procesal para cumplirla, señalándole
los riegos que asume ante el fracaso probatorio.
Su aplicación no debería depender de una decisión judicial. En reali-
dad, la carga dinámica necesita de la decisión del juez, pues su aplicación
está condicionada a las particulares del caso, y esto no se puede hacer en
abstracto. Con esto no se quiere negar que en el marco de lo que se suele
llamar flexibilidad probatoria, que es una postura ideológica tendiente a
buscar igualdad material entre las partes de un proceso, existen otras figuras,
además de la carga dinámica, para lograr su objetivo: son ejemplos, las
normas de presunción, la disminución del estándar de prueba y la prueba
de oficio.
No es necesaria una decisión previa que asigne la regla de conducta.
Las partes pueden identificar la regla de conducta fácilmente en la carga
estática, pues esta funciona con la teoría del interés o incumbencia. Pero, en
la carga dinámica, la dificultad de una de las partes y la facilidad de la otra
para probar un hecho no es un tema de fácil determinación; por eso, se hace
necesario la decisión judicial para que se analice en el caso particular si hay
mérito para su aplicación y se determine el hecho a probar. Esto, se insiste,
se basa en el valor de la seguridad jurídica y en la protección del debido
proceso; de lo contrario, las partes se verán sorprendidas en la sentencia, en
donde poco o nada podrán hacer para evitar el efecto de la regla de juicio.
Es difícil aplicar la carga dinámica en una decisión previa a la sentencia.
Esta crítica parte de una confusión entre valorar el mérito de una prueba para
acreditar un hecho jurídicamente relevante y analizar la facilidad-dificultad
de una de las partes para probar un hecho, además de confundir la regla de
conducta con la regla de juicio. Valorar la prueba es un ejercicio intelectual
posterior a su práctica, inicia con la culminación del debate probatorio; con la
valoración el juez puede concluir si los hechos han quedo o no demostrados,
por lo que es cierto que es aquí en donde el juez puede concluir si un hecho ha
quedado “huérfano” de prueba; sin embargo, esto en nada tiene que ver con
la facilidad probatoria. Para evaluar el mérito de aplicar la regla de conducta
de la carga de dinámica de la prueba se debe analizar la facilidad de una las
333
partes para probar el hecho negativo al alegado por la contraparte, y para

esto se deben tener en cuenta los criterios contemplados por el CGP (esta es
otra de las bondades de la regulación colombiana: brindar criterios racionales
para la determinación de la facilidad probatoria), lo que es sustancialmente
diferente a valorar la prueba. En definitiva, esta crítica es infundada por la
sencilla razón que la aplicación de la regla de conducta no requiere de la
valoración de la prueba.
La aplicación previa a la sentencia genera prejuzgamiento. Con base
en lo anterior se puede concluir que no se presenta prejuzgamiento alguno.
El juez no valora prueba al analizar el mérito de aplicar la regla de conducta de
la carga dinámica; lo labor del juez se limita a determinar la dificultad de la
parte interesada de probar un hecho jurídicamente relevante y de evaluar
la facilidad de probarlo el negativo por la parte contraria. Esto no implica
que el juez debe emitir un juicio previo sobre el valor de una prueba, ni evaluar
el mérito de prosperidad de la pretensión o excepción, por lo que no genera
un riesgo de prejuzgamiento.
La aplicación previa puede generar inconvenientes procesales. Esta
crítica se basa en dos argumentos diferentes, en cierta medida contradic-
torios, aunque ambos formulados en el campo de especulación (plantean
situaciones que pueden suceder): el auto mediante el cual se asigna la carga
dinámica obligaría al juez a seguir con esa distribución, así posteriormente
haya mérito para cambiar de criterio; o, en el otro extremo, distribuir en
varias ocasiones la carga de la prueba podría ser perjudicial. En realidad, esto
más que una crítica es un llamado a la precaución al momento de hacer uso
de esta figura. El CGP guardó silencio respecto a la inmutabilidad del auto
que asigna la carga dinámica de la prueba, por lo que podría considerarse
que está permitido.
La aplicación de la carga dinámica luego del decreto de la prueba afecta
el debido proceso. Per se, el hecho que el juez aplique durante la práctica o,
incluso, después de escuchar alegatos la regla de conducta de la carga dinámica
de la prueba no afecta el debido proceso, pues, siguiendo las reglas procesales
del CGP, deberá generar un nuevo espacio de actividad probatoria para que
la parte que asume el riesgo del fracaso pueda aportar prueba para evitarlo.
Las reglas procesales adoptadas por el CGP protegen el debido proceso en
general, y el derecho a la prueba en particular.
334
Finalmente, sobre los efectos de la carga dinámica de la prueba, un

sector de la doctrina, basado en la posición de la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, ha criticado el efecto de la regla juicio de la
carga dinámica de la prueba. La razón estriba en que con ella se alterarían
los presupuestos de aplicación de las normas sustanciales, lo que atentaría
contra el principio de legalidad y la seguridad jurídica. Por esta razón, han
conceptualizado las cargas dinámicas asemejándolas con deberes de apor-
tación de las partes, también llamados deberes de colaboración. La idea de
estos deberes de aportación es que el juez le ordena a la parte realizar un
acto probatorio, que incluso puede ir en contra de sus intereses; si se niega
a hacerlo, se generaran consecuencias negativas probatorias, que, en virtud
del debido proceso, deben estar establecidas por la ley; estas consecuencias
pueden ir desde la generación de presunciones hasta indicios.
Es cierto que el CGP está lleno de ejemplos de deberes de aportación
a los que puede hacer uso el juez, ya sea de oficio o a petición de parte; sin
embargo, de esto no se infiere que la carga dinámica de la prueba opere de
la misma manera. Hay una diferencia importante: el cumplimiento de un
deber de aportación supone la realización de un acto específico (exhibir
un documento, colaborar para la realización de una experticia, permitir el
acceso al juez para realizar un inspección judicial, responder una pregunta);
en cambio, la asignación de la regla conducta de la carga dinámica implica
el riesgo del fracaso probatorio sobre el hecho negativo, que se puede sol-
ventar bajo la libertad probatoria, por lo que la parte es libre de hacer uso
de cualquier medio de prueba para lograrlo.
Respecto al principio de legalidad y la seguridad jurídica, que corren
el riesgo de ser afectados por la aplicación de la regla de juicio de la carga
dinámica de la prueba. Es una tesis interesante, pues parte de una base par-
cialmente cierta: que los hechos en la decisión judicial se pueden dar por
probados solo con base en pruebas. Aunque esto es lo ideal, lo cierto es que
el derecho se suele valer de otras razones para tener como demostrados los
hechos jurídicamente relevantes: las presunciones normativas, que en oca-
siones se basan en valores ajenos a la epistemología, o los hechos aceptados
por las partes (la mal llamada verdad negociada). Bajo ese entendido, no es
incompatible por su naturaleza la resolución de un caso con base en la regla de
juicio de la carga dinámica de la prueba, pues no sería más que otro ejemplo
335
de casos en los que el derecho de vale de normas jurídicas para resolver el

problema de los hechos en la decisión judicial.
No se trata de negar de plano la operatividad de la carga dinámica de
la prueba; de lo que se trata es de discutir su necesidad y conveniencia, y una
vez adoptada, como lo hizo Colombia con la entrada en vigencia del CGP,
condicionar su uso al respeto de las garantías procesales de las partes, lo
que se logra bajo condiciones como la previsibilidad de la decisión, lo que se
logra con un auto que asigne con claridad quién asume el riesgo del fracaso
de la actividad probatorio ante determinado hecho y respetando al derecho
a la prueba (quien asuma la carga de la prueba debe tener la oportunidad de
solicitar pruebas para cumplirla).
CONCLUSIONES
Desde su propia gestación en la Comisión Redactora del Instituto

Colombiano de Derecho Procesal, la regulación de la carga dinámica de la
prueba no ha sido ajena a múltiples críticas. Basta con analizar la discusión
que se presentaron tanto en al Comisión Redactora como en el Congreso de
la República para darse cuenta que es un tema que genera un intenso debate
entre los juristas.
Las críticas no culminaron con la aprobación y sanción del CGP. La
regulación legal de la carga dinámica de la prueba ha sido objeto de diferentes
cuestionamientos, que se pueden agrupar en dos: unos relativos propiamente
a la regulación y los otro a sus implicaciones en la actividad probatoria dentro
del proceso judicial.
Estudiados los fundamentos de estas críticas con base en el derecho al
debido proceso, en especial el derecho a la prueba, se concluye que se trata
de críticas infundadas, pues la mayoría parte de confusiones conceptual
como equiparar la regla de conducta con la regla de juicio, o confundir la
valoración de la prueba con el análisis de la facilidad probatoria de una de
las para probar un hecho.
Sobre los efectos de la aplicación de la carga dinámica de la prueba, se
tiene que esta no opera igual a los deberes de aportación probatoria asignado
a las partes, por lo que no pueden ser tratados como semejantes.
336
La aplicación de la carga dinámica de la prueba, tanto su regla de con-

ducta para las partes como la regla de juicio dirigida al juez, debe realizarse
respetando el derecho fundamental al debido proceso. Esto se puede lograr
siguiendo las pautas propuestas: i) consagración normativa previa (art. 167
del CGP); ii) conocimiento de las partes de los hechos sobre los que asume
el riesgo del fracaso de la actividad probatoria, lo que en casos de basarse en
criterios de facilidad se logra con una decisión judicial previo a la sentencia;
iii) la oportunidad de aportar prueba para cumplir la carga asignada por la
decisión judicial; y iv) debe tener como una figura de aplicación excepcional,
lo que implica no solo que opera de manera subsidiaria y ante hechos proba-
torios negativos, sino que debe acudirse previamente a la prueba de oficio y
los deberes de aportación, pues estás potencializan la función epistemológica
del proceso judicial.
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339
Reparación por daños extracontractuales causados en medios digitales en Colombia
REPARACIÓN POR DAÑOS EXTRACONTRACTUALES

CAUSADOS EN MEDIOS DIGITALES EN COLOMBIA*
Reparation for non-contractual damages caused
in digital media in Colombia
Jessica Tatiana Jiménez-Escalante**
SUMARIO: Introducción. - Problema jurídico. - Esquema

de Resolución. - 1. Responsabilidad por daños en medios
digitales: análisis de los elementos para su configuración.
- 2. La tutela judicial para la reparación de las víctimas de
daños extracontractuales en el mundo digital. - 2.1. Acción
de tutela. - 2.1.1. Criterios para la procedencia de la acción
de tutela. - 2.1.2. Las medidas cautelares. - 2.1.3. Las órdenes
emitidas por el juez constitucional para la protección de los
derechos reclamados. - 2.2. Proceso para la declaratoria de
responsabilidad extracontractual. - 2.2.1. Proceso verbal. -
Conclusiones. - Referencias.
RESUMEN:
El “mundo virtual” ha significado un verdadero punto de inflexión en la historia

contemporánea, los avances tecnológicos, particularmente relativos a la interacción
de los usuarios en la web ha cambiado drásticamente las relaciones sociales e incluso,
*
Artículo inédito. El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto de in-
vestigación “Responsabilidad Civil en los medios digitales”. La autora hace parte del Grupo de
Investigación en Derecho Procesal -GIDPRO- y del Semillero en Derecho Procesal “Hernando
Devis Echandía” de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
**
Abogada, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Magister (C) en Derecho Privado, Universidad Libre
Seccional Cúcuta. Coordinadora de los Semilleros y Auxiliares de Investigación del Centro Seccional
de Investigaciones de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. Miembro del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, Capítulo Norte de Santander.
Correo electrónico: jessicat.jimeneze@unilibre.edu.co; tatianajimeneze28@gmail.com
rh=0000153917
Google Académico: https://scholar.google.com/citations?user=tUYDaq8AAAAJ&hl=es
341
la noción de patrimonio, en el que han ido escalando vertiginosamente los activos

intangibles y donde los datos personales constituyen un asunto de gran relevancia,
frente a los cuales han surgido numerosas problemáticas como la ocasionada por la
afectación a derechos fundamentales como el buen nombre o la intimidad a través
de publicaciones que algunos usuarios realizan respecto de otros para quienes
inmediatamente se deberán activar los mecanismos procesales que garanticen la
tutela de sus derechos y la reparación de los daños, mecanismos que constituyen
el objeto de la presente investigación.
Palabras clave: redes sociales, páginas web, daño, reparación.
INTRODUCCIÓN
La denominada “revolución digital o de la información”, generada por

el uso de computadoras digitales y la socialización y la democratización de
la red global internet, ha abierto nuevos espacios creados por una realidad
virtual en la que se superan las barreras que se presentan en el mundo tangi-
ble o físico y en las que se puede interactuar en tiempo real con millones de
usuarios de esa gran red, con lo que muchos de nuestros activos han pasado
a ser intangibles (Peláez, 2016): fotografías, videos, música y en general,
los datos personales que en dicha interacción digital se comparten (tanto
a las plataformas web como a los usuarios con los que interrelaciona), se
han convertido en parte del patrimonio material e inmaterial de los sujetos
y reportan para las plataformas digitales y para algunos usuarios de las
mismas, cuantiosos ingresos a partir del tráfico comercial virtual1 que crece
a pasos agigantados, como ha ocurrido con las redes sociales y el comercio
electrónico2.
1
Puede verse, por ejemplo, como las transacciones con bitcoins de forma más reciente, han empezado
a tomar enorme fuerza en el mundo, respecto de las cuales no pocos han sido los debates del derecho
comercial y procesal frente a su regulación (Cárdenas Caycedo, 2016).
2
Como lo señala Daniel Peña Valenzuela, la red global es a la vez medio de comunicación y plataforma
de negocios, las empresas tradicionales han encontrado en internet un novedoso medio de distribución
y mercadeo de productos y servicios, pues este se ha convertido en una herramienta para mejorar
el servicio al cliente y lograr un mayor interactividad entre las empresas y los consumidores (Peña
Valenzuela, 2007, págs. 80-81).
342
Es precisamente, esa interacción virtual y los avances cada vez más

frecuentes en las diferentes plataformas electrónicas lo que ha suscitado –como
era de esperarse–, nuevos conflictos entre los usuarios y entre estos y las
plataformas, conflictos que han representado un verdadero reto para las di-
ferentes legislaciones en el mundo y que han puesto de presente la velocidad
con la que la realidad social se desarrolla a partir de las nuevas tecnologías, lo
que exige de los ordenamientos jurídicos, significativos cambios que permi-
tan una mejor comprensión del mundo intangible creado en la web para dar
respuestas más efectivas frente a la lesión de los derechos de los usuarios3.
En el escenario virtual se han empezado a presentar desde hace algunos
años, infracciones a ciertos derechos entre los usuarios, que no se enmarcan
en relaciones jurídicas de orden contractual (como ocurriría en la relación
usuario-plataforma, que en principio se excluye en estos supuestos en los
que la relación jurídica derivada de la causación del daño, se circunscribe al
usuario-usuario), sino que se originan en actos deliberados (en publicaciones)
a través de estos medios que trasgreden derechos como la honra, el buen
nombre, la dignidad o la intimidad, lo que genera a su vez, afectaciones
tanto a la esfera inmaterial como a la patrimonial de los individuos y que,
por las dinámicas mismas de la red, a partir de circunstancias como las de
amplia circulación y difusión de la información, la facilidad de acceso a
la misma, así como su vocación de permanencia en el tiempo, pueden dar
lugar a la causación de perjuicios derivados de la afectación a los mencio-
nados derechos4.
3
En este sentido, ya desde inicios del presente siglo, la Corte Constitucional advertía que “Los
avances de la humanidad en los campos científico y tecnológico siempre han planteado retos al
derecho. El desarrollo de nuevas técnicas de producción y el desenvolvimiento de complejas formas
de comunicación, por citar tan sólo dos ejemplos, tienen efectos directos en la estructura política
y económica de la sociedad, que, de acuerdo con su grado de incidencia en el tráfico jurídico, en
la distribución de bienes y servicios escasos y en el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas, demandan diferentes respuestas del ordenamiento jurídico” (Sentencia C-1147, 2001)
4
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el impacto
en los derechos subjetivos de los ciudadanos se genera y aumenta en la medida de que el uso de
las plataformas digitales es “una actividad universal, descentralizada, abierta, sin horarios, con
vigilancias tenues o inexistentes, donde prevalece la libertad de expresión frente a cualquier censura”
(Sentencia SC5238, 2019).
343
Es en el anterior escenario, en el que se enmarcan situaciones como una

de las decididas por la Corte Constitucional a través de Sentencia SU-420 del
12 de septiembre del año 2019 (Sentencia SU-419, 2019) en la que una persona
a quien la Corte identifica como JWFC, interpuso acción de tutela contra
Google LLC y Google Colombia Ltda., solicitando el amparo de sus derechos
a la intimidad, al buen nombre y a la honra, por considerarlos violados en
atención a una publicación (blog) que alegó era falsa5 y que fue realizada
en una página web por un “perfil incógnito”, que se tituló “No Compren en
[MC] ¡Estafadores! (sic)”6 y en el que se realizaban afirmaciones como que,
en dicha empresa:
… se dedican a estafar a la gente por diversos medios. Piden primero un
adelanto o el dinero completo y después de que se lo entregas desaparece
con tu dinero. (…) Por favor divulguen (sic) este mensaje para evitar que
más (sic) personas sean estafadas. Si ustedes fueron víctimas del estafador
[JWFC] y su empresa [MC], denuncien en los links publicados y en los
comentarios de este blog (Sentencia SU-419, 2019).
Sobre la citada publicación, manifestó el señor JWFC que ésta le generó

afectaciones tanto morales como económicas a él y a su negocio y que tras
no lograr identificar al autor de la misma, siendo con ello imposible solicitar
la rectificación de la información o la reparación de los perjuicios sufridos,
acudió en tres oportunidades a las empresas accionadas obteniendo respuesta
negativa a sus peticiones por no considerar que se trataba de un contenido
inapropiado o manifiestamente ilegal (Sentencia SU-419, 2019).
Este es un caso que permite identificar los múltiples problemas que
surgen con ocasión de publicaciones en internet que afectan derechos de los
usuarios y que plantea interrogantes como: ¿es posible pretender la protección
5
Indica el señor JWFC que se trata de una publicación falsa porque ni él ni su empresa habían estafado
a nadie, ni se encontraban investigaciones en curso por tales hechos, ni dentro de los dos años que
transcurrieron hasta el momento de la presentación de la acción desde la publicación del blog, se
registró ningún comentario sobre los hechos allí expuestos de forma anónima (Sentencia SU-419,
2019).
6
Las siglas “MC” corresponden a las designadas por la Corte Constitucional para referir la empresa de
propiedad del accionante, esto claramente, buscando evitar nuevos daños a partir de la divulgación
de la información que permita identificar al accionante y su actividad económica.
344
de derechos fundamentales como el buen nombre y la honra por publicacio-

nes realizadas en redes sociales o páginas web?; de protegerse los derechos
reclamados, ¿se estarían afectando correlativamente los derechos a la libertad
de expresión y de opinión?; ¿deben responder las plataformas de internet o las
redes sociales por las publicaciones que ocasionan daños por la afectación a
derechos de los usuarios?; ¿cuál sería el contenido del juicio de responsabilidad
que debería realizarse a quienes causen daños a los usuarios por publicaciones
en medios digitales? ¿con qué mecanismos procesales cuentan las víctimas
de las publicaciones para obtener la reparación de los perjuicios causados?
Las anteriores preguntas ofrecen un complejo panorama derivado de
situaciones de hecho que desde hace algunos años se vienen presentando
en las plataformas digitales, donde de un lado, se tiene a quienes reclaman
el ejercicio de la libertad de expresión y opinión y del otro, quienes se han
visto afectados por la práctica indiscriminada (incluso desproporcionada y
arbitraria) de estos derechos, ocasionándoles perjuicios que, en muchos casos,
no son reparados. Aquí se encuentra quizá uno de los problemas jurídicos
más relevantes de cara a las afectaciones que ciertos sujetos puedan sufrir por
publicaciones en internet: la tutela judicial tanto en su dimensión sustantiva
como procesal (Guerra Moreno & Clavijo Cáceres, 2015) con que cuentan
en la actualidad y su efectividad de cara a la reparación de los perjuicios
derivados de las afectaciones a sus derechos en los medios digitales.
Problema jurídico
¿Cuál es la protección con que cuentan en Colombia las víctimas de
daños extracontractuales causados en medios digitales para hacer efectiva
la reparación de los perjuicios sufridos por estos daños?
1. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN MEDIOS DIGITALES:

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN.
En la actualidad el derecho de daños o de responsabilidad civil se

divide en dos regímenes jurídicos, el contractual y el extracontractual7, los
7
Sobre el concepto de responsabilidad tanto en su régimen contractual como extracontractual, puede
consultarse: (Guerra Moreno & Clavijo Cáceres, 2015).
345
cuales se conciben, el primero, como derivado de las relaciones obligatorias

entre los sujetos a partir de los negocios jurídicos celebrados por estos y el
segundo, de un enfoque sobre la dignidad y los derechos subjetivos de pro-
cedencia pública (a los que pueden agregarse las libertades individuales y
sociales), que ha producido una intercomunicación entre el derecho público
y el privado; en otras palabras, los eventos de responsabilidad contractual
se fundamentan en la reciprocidad económica o patrimonial derivada del
contrato, mientras que la extracontractual surge del “deber general de pru-
dencia” (Sentencia SC780, 2020).
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la responsabilidad
civil extracontractual, cumple la función de indemnizar al titular de un bien
jurídico que ha sido despojado de él por una conducta antijurídica de otro
sujeto (Sentencia SC780, 2020), descripción hipotética que se enmarca en
algunas de las situaciones que pueden presentarse en las relaciones entre
los usuarios de la red que, sin mediar ningún vínculo contractual –porque
el usuario contrata con el servidor o la red social para el uso de la misma,
no con los otros usuarios–, interactúan de forma constante desde cualquier
lugar del mundo, a cualquier hora y sobre múltiples contenidos, lo que ha
generado en ciertas ocasiones que estas interacciones se trasladen de ese
mundo virtual al físico, al trasgredir derechos que aunque se ejercen en
aquel, cobran relevancia en la realidad material de los individuos, pues les
afectan al punto de causarse perjuicios por la lesión a esos bienes jurídicos
protegidos por el ordenamiento, perjuicios que por supuesto están llamados
a ser reparados.
Es en ese escenario de trasgresión de derechos o de bienes jurídicos
tutelados, en el que la configuración de la responsabilidad por los daños que
le dieron origen debe examinarse, en esta oportunidad con la particularidad
de que el hecho o hechos que constituyen la causa de estos ocurrió en la red,
en un mundo intangible. Así las cosas, siguiendo lo preceptuado por la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia8, se pasarán a analizar los elementos

8
Sobre los elementos estructurales o axiológicos para la configuración de responsabilidad civil
extracontractual, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado como elementos
esenciales al daño y la relación de causalidad. Al respecto pueden consultarse: (Sentencia SC0002,
2018); (Sentencia SC4901, 2019); (Sentencia SC780, 2020).
346
que estructurarían el juicio de responsabilidad del que se pueda derivar el

reconocimiento y condena de los perjuicios a que haya lugar.
El primero de los elementos –el daño–, ha sido objeto de varios pro-
nunciamientos en sede de acción de tutela por la Corte Constitucional, en la
medida de que los casos puestos en su conocimiento en los que se discute
la afectación de derechos a ciertos sujetos por publicaciones realizadas en
medios digitales, ponen de presente la colisión de derechos de uno y otro
extremo de la controversia: por un lado, quien reclama la protección de sus
derechos, alega como violados los que corresponden a su buen nombre, honra,
dignidad e intimidad y por el otro, quien es señalado en principio como el
vulnerador de los mismos, puede poner de presente y como su defensa, el
derecho a la libertad de expresión en cualquiera de sus dos facetas o mani-
festaciones, la libertad de información9 y la libertad de opinión10.
Lo anterior, representa una situación realmente compleja frente a la
determinación de la existencia del daño, pues al tratarse de una colisión entre
derechos de la misma categoría –fundamentales–, se tendrá entonces que
examinar la libertad de expresión cuya protección ha sido entendida como
reforzada, frente a la tensión que se genera con los derechos que pueden verse
afectados con su ejercicio, para lo cual la Corte Constitucional en sentencia de
unificación (Sentencia SU-419, 2019) ha planteado un juicio de ponderación
a partir del cual se crean elementos que permitirán resolverla.
En primera medida, la Corte partió de las subreglas que han sido de-
terminadas en su jurisprudencia para el ejercicio de armonización en caso
de encontrarse en juego la libertad de expresión:
(i) toda expresión está amparada prima facie por el derecho a la libertad de
expresión; (ii) en los eventos de colisión del derecho a la libertad de expre-
sión con otros derechos fundamentales, en principio, aquél prevalece sobre
9
Este derecho ha sido definido por la Corte Constitucional como “la comunicación de informaciones,
entendidas como datos que describen una situación con sustento empírico, no constituyendo una
mera opinión” (Sentencia T-022, 2017).
10
La libertad de opinión se entiende “… como libertad de expresión en sentido estricto, la cual implica
básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación,
las propias ideas, opiniones y pensamientos” (Sentencia T-117, 2018).
347
los demás; (iii) cualquier limitación de una autoridad pública al derecho a

la libertad de expresión se presume inconstitucional, y por tanto debe ser
sometida a un control constitucional estricto; (iv) cualquier acto de censura
previa, por parte de las autoridades es una violación del derecho a la libertad
de expresión, sin que ello admita prueba en contrario (Sentencia T-391, 2007).
Sin embargo, señala a continuación la existencia de eventos en los

cuales, con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, se compromete
la honra y el buen nombre de otros individuos (en este caso de otros usuarios
de la red), por lo que acude a la interpretación que la Corte Interamericana
ha realizado sobre lo previsto en el artículo 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos para permitir la limitación de la libertad de expresión,
en la que se indica que este derecho no es absoluto y que es posible establecer
restricciones al mismo a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores
por el ejercicio abusivo de este derecho (sin que se convierta en un mecanismo
de censura previa11), requiriendo para ello del cumplimiento de tres requisitos,
el primero, que las limitaciones sean expresamente fijadas por la ley, segundo,
que las mismas deben estar destinadas a proteger los derechos o la reputación
de los demás sujetos, la seguridad nacional, el orden público o la salud y moral
públicas y, tercero, que sean necesarias en una sociedad democrática, esto es,
que deben ser idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas a la finalidad
perseguida; restricciones que, en todo caso, deben limitar en la menor medida
posible este derecho (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2004).
Con fundamento en las anteriores premisas de uno y otro lado, indica
la Corte la necesidad de determinar a través del principio de proporcionalidad
Sobre este punto, cabe destacar el Auto 258 del 9 de mayo de 2018, a través del cual se declaró la
11
nulidad de la Sentencia T-063A de 2017, que decidió el caso referido en la introducción del presente
documento en tutela presentada por un ciudadano contra Google LLC y Google Colombia Ltda.
y en el que se aduce como motivo de anulación que: “el hecho de obligar a Google al monitoreo
y filtrado de información que publican los usuarios de Blogger, es una forma de censura, mucho
más cuando se hace como lo pretende la Corte, sin autorización o mandato judicial. La intención
difamatoria o calumniosa de cierto contenido no se genera de forma manifiesta del solo análisis
de un texto por un tercero (en este caso Google), determinación de la ilegalidad que requiere del
análisis de circunstancias que no surgen de la mera lectura del contenido y de la ponderación de los
derechos que pudieren estar en pugna, como el derecho a expresar una opinión sin censura previa
y el derecho al honor” (Auto 258, 2018).
348
si las razones que en un caso concreto se invocan tienen el suficiente peso

para justificar una restricción a la libertad de expresión, considerando que
es procedente en estos eventos la aplicación de un juicio estricto12 porque
las restricciones sobre el mismo impactan directamente sobre el goce
efectivo de este derecho que tiene un carácter preponderante, concluyendo
entonces que, sólo se justifica su limitación si la misma persigue un
propósito constitucional imperioso (urgente o inaplazable), si la restricción
es conducente y necesaria y se acredita el nivel de importancia que tiene
la protección de los otros intereses constitucionales en juego (Sentencia
SU-419, 2019).
En ese sentido, si se traslada el anterior análisis a la tensión de los
derechos en juego por publicaciones en medios digitales, la jurisprudencia
constitucional ha indicado la necesidad de ponderar las circunstancias de
cada caso concreto teniendo en cuenta los siguientes criterios:
i) La dimensión o faceta de la libertad de expresión y el carácter
nuclear o axial para la vigencia de ese derecho y la materialización
de sus propósitos constitucionales.
ii) El grado de controversia sobre el carácter difamatorio o calumnioso
de la divulgación, pues a medida que se incrementa la incertidum-
bre del mismo, se reducen las posibilidades de restringir la libertad
de expresión (menor peso del derecho al buen nombre y la honra).
iii) El nivel de impacto de la divulgación considerando: a) el emisor del
mensaje (servidor público, personaje público, particular y demás
desarrolladas por la jurisprudencia); b) el medio de difusión; c) el
contenido y d) el receptor.
12
Al respecto es necesario recordar que, el ejercicio del test de proporcionalidad puede realizarse en
tres intensidades, débil, intermedio y estricto, el primero de estos se aplica cuando el juicio está dirigido
a verificar que la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no
se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas; el segundo, ordena que el fin sea constitucionalmente
importante, que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente y que la medida no sea eviden-
temente desproporcionada; y el tercero, evalúa si el fin perseguido por la norma es imperioso, si el
medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario y si los beneficios de adoptar
la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales,
esto es, si la medida es proporcional en sentido estricto.
349
4. iv) La periodicidad de las publicaciones del emisor, pues cuanto

mayor sea esta, menor es el peso de la libertad de expresión e
incrementa la afectación en el buen nombre y la honra (Sentencia
SU-419, 2019).
Así las cosas, sólo se configurará un daño a los derechos al buen
nombre, la honra o la intimidad por publicaciones en redes sociales y páginas
web, si en el análisis del caso concreto se logra acreditar que dichas publica-
ciones han sido realizadas de forma reiterada, sistemática, con potencialidad
de perdurar en el tiempo; tienen un amplio espectro de difusión y se trata de
contenidos de tipo difamatorio o calumnioso que constituyen una situación
que afrenta el derecho a vivir sin humillaciones13. Lo que implica que no todas
las publicaciones que, aunque supongan una disminución de la reputación o un
detrimento a la dignidad, pueden ser entendidas como una violación a estos
derechos, especialmente si se trata del ejercicio de la libertad de opinión de
la que en reiterada jurisprudencia constitucional se ha consolidado su protec-
ción, sólo siendo dable endilgar responsabilidad por las opiniones expresadas
en estos medios, cuando las mismas pretendan “distribuir contenido falso o
presentar opiniones deliberadamente insultantes” (Sentencia T-277, 2015).
Por último, sobre este primer elemento –el daño–, es necesario pre-
cisar respecto de los sujetos que pueden solicitar la protección judicial de
sus derechos por considerarlos vulnerados a partir de publicaciones web,
la posibilidad de ir más allá de la concepción de “usuario” como persona
natural, pues en la actualidad innumerables personas jurídicas transitan por
el mundo digital tanto a través de páginas web como en redes sociales y las
mismas pueden verse afectadas por publicaciones difamatorias o deshonrosas
que afectan la actividad económica, académica, social o de cualquier otra
índole que las mismas desarrollen.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha definido desde sus primeras interpretaciones del
artículo 15 de la Carta Política, la posibilidad de que las personas jurídicas
de derecho privado ostenten la titularidad de derechos que, en un primer
Derecho que hace parte integral de la dignidad humana (Sentencia SU-419, 2019).
13
350
momento, fueron entendidos como propios de las personas naturales, de

forma que, son también titulares de estos derechos siempre que los mismos
se ajusten a su naturaleza, tales como el derecho de asociación que consti-
tuye el fundamento para su creación y existencia jurídica (Sentencia T-094,
2000) o el buen nombre, más conocido como el derecho a la reputación
(Sentencia T-412, 1992)14, interpretación jurisprudencial que debe entonces
hacerse extensiva a la vulneración que de este sufran las personas jurídicas
en el entorno digital, de forma que estos sujetos también puedan ser objeto
de protección judicial y respecto de los cuales sea posible realizar un juicio
de responsabilidad en el que se determine la existencia del daño.
Ahora, frente a la relación de causalidad, se identifica la existencia de
gran dificultad de cara a las relaciones jurídicas que se crean en el mundo
digital ocasionando con ello, primero, obstáculos en el proceso de imputación
o adjudicación del hecho al sujeto que ha causado el mismo y segundo, in-
convenientes para determinar con mayor acierto las cargas u obligaciones
que deberán asumir los sujetos en caso de determinarse la existencia de una
vulneración a los derechos de algún usuario con ocasión de publicaciones
en medios electrónicos, lo que lleva a la formulación de interrogantes como:
¿quién deberá responder si la publicación es realizada por un sujeto anónimo?;
si una publicación que afecta derechos de otros usuarios es muchas veces
compartida en una red social, ¿todos deben responder por el daño causado
o sólo quien inicialmente la publicó?; ¿deben responder y en qué casos las
plataformas web por estos daños?
Las anteriores preguntas han sido objeto de intensos debates en el país
y de dos iniciativas legislativas en los últimos años: la primera, el Proyecto de
Ley 179 de 2018 que tenía como objeto “regular las condiciones básicas para
garantizar la protección de la honra y el buen nombre de los ciudadanos, en
relación a las publicaciones que sobre ellos se hicieren en redes sociales y sitios
Sobre este punto, señala la Corte Constitucional en esta oportunidad que, el derecho al buen nombre,
14
cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas, protección que se determina a partir del
desarrollo del núcleo esencial del artículo 15 de la Constitución Política frente a expresiones ofensivas
e injuriosas que puedan levantarse contra estos sujetos. Se trata, como lo indica esta Corporación, del
denominado “Good Will” del derecho anglosajón, el cual como derecho al buen nombre de la persona
jurídica puede ser estimado pecuniariamente (Sentencia T-412, 1992).
351
web” (Proyecto de Ley 179, 2018) y que imponía el deber a los proveedores
de servicios y herramientas que permitan la publicación de contenido en
internet con operación en Colombia, recibir las denuncias y reportes de los
usuarios víctimas de publicaciones abusivas y tomar inmediatas acciones para
impedir la difusión de las publicaciones denunciadas; así como el ejercicio
de funciones sancionatorias por parte del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones a los proveedores que incumplieran
con tales disposiciones. Este proyecto fue objeto de múltiples críticas por
constituir una posible forma de censura previa, con lo que terminó siendo
archivado el 3 de abril de 2019.
En el mes de agosto de 2019, se presentó un nuevo proyecto de ley, el
No. 176 que según se expone en su texto, pretende “establecer parámetros
y procedimientos generales del uso de las redes sociales en internet que
permitan proteger a los usuarios frente a conductas lesivas o potencialmente
peligrosas resultado de la extralimitación o uso inadecuado de las redes
sociales virtuales” (Proyecto de Ley 176, 2019), imponiendo, entre otras,
una serie de deberes a los usuarios de las redes, proponiendo la “Cátedra de
Media Social” que deberá impartirse en todos los colegios del país y san-
ciones administrativas por parte del Ministerio de las TIC a los usuarios o
administradores, que van desde la imposición de multas de hasta cien (100)
salarios mínimos legales mensuales vigentes hasta la cancelación o suspen-
sión de la página web o el perfil (Proyecto de Ley 176, 2019).
De igual forma, en el mes de febrero del año 2019, se convocó por la
Corte Constitucional a audiencia pública sobre la libertad de expresión en el
uso de las redes sociales, en la que intervino en calidad de representante del
Centro de Estudios Jurídicos y Sociales –Dejusticia–, Vivian Newman Pont,
quien se refirió puntualmente a la necesidad de determinar las relaciones
jurídicas entre los sujetos que interactúan en las redes, con la finalidad
de identificar los roles en los que se enmarca la situación problémica; así,
considera Newman Pont que existen dos tipos de roles, uno activo generado
entre la plataforma y el usuario (que en términos de responsabilidad como
se ha señalado, corresponde a una relación de tipo contractual) y uno
pasivo que corresponde a la relación usuario-usuario (la cual, como se ha
dicho previamente, se enmarca en un contexto de relación extracontractual)
(Newman Pont, 2019).
352
En ese sentido, frente al interrogante planteado sobre el escenario en

que el daño sea causado por un usuario anónimo, que se presenta como una
dificultad mayor para la determinación de responsabilidad en los escenarios
virtuales, plantea Vivian Newman que, ante la imposibilidad de que dicha
fuente responda, reaccione o rectifique, le corresponderá a la plataforma
asumir tal rol como consecuencia de una carga subsidiaria, en la medida de
que esta es responsable del aumento exponencial de la información permi-
tiendo que llegue a más usuarios, así como de que la misma se mantenga en el
tiempo. Se trataría entonces de una responsabilidad subsidiaria y excepcional
que les impone a las plataformas el deber que surge del derecho previsto en
el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el
derecho a la rectificación o respuesta (Newman Pont, 2019).
Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Jus-
ticia en sentencia del 23 de enero de 2019, indicó que es posible edificar
la responsabilidad civil de los operadores de plataformas como los blogs,
cuando estos “no adoptan o carecen de mecanismos de control, detección
y/o moderación de comentarios difundidos por sus usuarios a través de los
artículos allí publicados o en los foros de opinión, con la potencialidad de
lesionar la integridad de un tercero” (Sentencia SC5238, 2019).
Esta discusión fue zanjada, –al menos parcialmente–, por la Corte
Constitucional a finales del año 2019 con la Sentencia de Unificación 420 del
12 de septiembre de dicha anualidad, al pronunciarse sobre la responsabilidad
por estos hechos, de la que puede derivarse lo siguiente: entendiendo que los
actores (sujetos) de las nuevas tecnologías pueden clasificarse en usuarios
(que a su vez se dividen en identificables y anónimos15) e intermediarios,
siendo los primeros los autores de las expresiones ofensivas o calumniadoras
que puedan afectar los derechos de otros usuarios, corresponderá a estos
responder por los daños causados y acatar las órdenes emitidas por el juez
constitucional en busca de conjurar la vulneración alegada cuando la misma
se encuentre probada. Sin embargo, cuando se trate de usuarios anónimos, la
15
Entiendo el anonimato como un elemento del derecho a la libertad de expresión que permite incluso
hacer extensiva esta posibilidad al uso de herramientas como la encriptación y que surgió como una
necesidad de contrarrestar el uso invasivo de algunas compañías e incluso gobiernos dentro de la
web, sobre la información de los usuarios (Martínez Gallardo, 2011).
353
imputación de responsabilidad al sujeto que ha dado lugar al daño resulta casi

imposible, quedando entonces sólo la posibilidad de un análisis respecto de las
plataformas o intermediarios, frente a los que la Corte señaló expresamente:
“no son responsables por el contenido que publican sus usuarios, ya que
establecer esta responsabilidad llevaría a limitar la difusión de ideas y les
daría el poder para regular el flujo de información en la red” (Sentencia
T-277, 2015).
No obstante, a pesar de que los intermediarios no son los llamados
a responder, pone de presente esta Corporación que, es posible que una
autoridad judicial ordene a estos la remoción de contenidos que atentan
contra los derechos fundamentales de algún usuario, buscando con ello,
generar una garantía efectiva de las prerrogativas a la persona afectada;
situación que sólo puede presentarse ante la imposibilidad de lograr que el
autor de la publicación concurra al proceso, caso en el que, deberá hacerlo
el administrador de la plataforma web (que concurre en calidad de tercero),
quien pese a no ostentar una obligación primaria respecto de los derechos en
discusión, será quien eventualmente deba ejecutar la parte resolutiva de la
decisión (lo que no implica que el mismo sea condenado como responsable
de la violación), porque como ha enfatizado el juez constitucional, “la falta
de comparecencia del creador de la publicación no puede servir como excusa
para que la violación alegada se prolongue indefinidamente en el tiempo”
(Sentencia SU-419, 2019).
Así entonces, teniendo claridad de las relaciones entre los sujetos que
interactúan en la red, es posible determinar con mayor precisión el nexo de
causalidad que pueda existir entre la publicación y la afectación a derechos
como el buen nombre o la honra, pues dichas publicaciones atentan directa-
mente contra estos derechos, de lo que pueden derivarse la existencia de
perjuicios de tipo inmaterial en su tipología de daño moral; sin embargo, la
relación que pueda existir entre la afectación a estos derechos y la causación
de perjuicios materiales puede ser objeto de discusión y le impone al intere-
sado la carga de probar su existencia, so pena de no ser reconocidos. A esto
se suma, la frustración de la pretensión de indemnización en los casos en los
que la fuente del daño sea anónima, debido a que como se ha establecido por
la Corte Constitucional, los intermediarios no pueden ser objeto de atribución
del daño como responsables de este.
354
Finalmente, el tercer elemento que configura la responsabilidad

extracontractual corresponde al criterio o factor de atribución jurídica del
mismo, que como regla general es de carácter subjetivo (culpa o dolo) y sólo
excepcionalmente objetivo (Sentencia SC12063, 2017). En tratándose de
daños ocasionados por publicaciones en medio digitales, ha señalado la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que, la responsabilidad
de tales daños se enmarca en el régimen general de culpa (la culpa probada)
prevista a partir de lo dispuesto en el artículo 2341 del Código Civil, con
lo que, corresponderá a quien pretenda la declaración de responsabilidad
extracontractual por tales hechos la carga de probar, además de la publicación
del material sensible, difamatorio o inexacto realizada sobre el demandante
y que la misma pueda ser conocida por una tercera persona, “… la falta
de diligencia o cuidado para tomar las medidas de protección previas o
posteriores a la difusión de contenidos gravosos a la honra o el honor del
afectado” (Sentencia SC5238, 2019).
2. LA TUTELA JUDICIAL PARA LA REPARACIÓN DE

LAS VÍCTIMAS DE DAÑOS EXTRACONTRACTUALES
EN EL MUNDO DIGITAL.
2.1. Acción de tutela.
En el contexto de la afectación a bienes jurídicos tutelados con ocasión

de publicaciones en medio digitales, la acción de tutela (o de amparo como
se le conoce en otras latitudes) ha tomado un papel preponderante en el
conocimiento judicial de estos asuntos, en la medida de que en los mismos,
los derechos involucrados poseen un núcleo común: se trata de derechos
fundamentales, de un lado los que se alegan como afectados por las víctimas
de dichas publicaciones, la honra, el buen nombre y la intimidad y del otro,
un derecho que le asiste (aunque como se expuso, no de forma absoluta) a
quien realizó la publicación, el derecho a la libertad de expresión.
Los retos que ha traído consigo el acelerado desarrollo de las nuevas
tecnologías, han impactado por supuesto a la acción de tutela, que en Colom-
bia por el contexto del momento en que se instauró (Constitución Política de
1991), se concibió para la protección de derechos fundamentales, pero en el
marco de las dinámicas propias del mundo tangible, pues el mundo digital tal
355
como hoy impera era casi impensable para aquel momento. Por esto, también
para la protección constitucional de los derechos fundamentales que se con-
creta a través de la acción de tutela, los conflictos originados en la red han
representado un verdadero reto, en el que la discusión y la incertidumbre, ha
dominado en muchos casos tal escenario; sin embargo, de forma paulatina
se ha ido construyendo una línea jurisprudencial cada vez más sólida en
torno a los elementos de carácter procesal y sustancial que deberán tenerse
en cuenta para resolver los conflictos que sobre esta materia se susciten a
través de esta acción constitucional.
En el capítulo anterior, se abordaron los elementos de tipo sustancial
(principalmente definidos por la Corte Constitucional) para la configuración
de la responsabilidad por estos hechos, corresponde ahora señalar cuál es el
contenido procesal de las subreglas establecidas por la Corte Constitucional
para la procedencia de la acción de tutela cuando con esta se pretende la
protección de los derechos a la intimidad, el buen nombre, la dignidad y
la honra, que se alegan como conculcados por causa de publicaciones en
páginas web o redes sociales. Para ello, luego del análisis de la jurisprudencia
constitucional sobre este punto de derecho, se han identificado tres grandes
variables: i) Los criterios para la procedencia de la acción de tutela; ii) las
medidas cautelares; y iii) las ordenes emitidas por el juez constitucional para
la protección de los derechos reclamados.
2.1.1. Criterios para la procedencia de la acción de tutela.

La Corte Constitucional ha centrado el estudio de la procedencia de
esta acción cuya pretensión recaiga sobre la protección de derechos afecta-
dos por publicaciones en la red, sobre dos aspectos, el primero, relativo a la
procedencia de la tutela contra particulares y el segundo, frente a la exigencia
de un requisito de procedibilidad para acceder a este mecanismo procesal.
El análisis de la procedencia de la tutela contra particulares no ha sido
un estudio exclusivo del ámbito de las acciones constitucionales presentadas
sobre la materia en cuestión, pues la Corte tomando como fundamento las
causales previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, ha manifestado
la procedencia excepcional de este instrumento constitucional contra acciones
u omisiones de particulares, señalando que es deber del juez examinar si en
356
el caso concreto se presentan las condiciones necesarias para que este sea el
mecanismo idóneo para la protección de los derechos.
En ese sentido, en el asunto bajo estudio, ha señalado esta Corporación
que la tutela resulta procedente cuando el afectado se encuentra en estado de
indefensión (de acuerdo con lo previsto en el numeral 9° del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991). Sin embargo, frente a esta variable de procedencia,
pese a haber sido sentado el anterior criterio, presenta diversas justificaciones
que obedecen al contenido propio del caso que se resolvía en cada una de las
sentencias analizadas, entre las que se encuentran:
i) Se configura la indefensión cuando la circulación de la información
se da a través de medios que producen un alto impacto social que
trasciende la esfera privada de quienes se ven involucrados (Sen-
tencia T-050, 2016), consideración que por sí misma permitiría en
principio, que cualquier afectación a algún derecho generado en
la red social pueda ser objeto de protección constitucional, en la
medida de que precisamente, la naturaleza misma de la red es la
difusión de la información o al menos la potencialidad de difusión
de la misma a cualquier persona en el mundo.
ii) Cuando la persona afectada carece de medios físicos o jurídicos
de defensa o estos resultan insuficientes para resistir o repeler la
vulneración o amenaza de su derecho fundamental (Sentencia
T-243, 2018), lo que se traduce en un criterio de subsidiariedad de
la acción.
iii) Esta situación se evidencia cuando se realizan publicaciones que
afectan los derechos a la honra o el buen nombre a través de las
distintas redes sociales sobre las que el demandante o afectado no
tiene la posibilidad de denunciar al interior de la plataforma por
conculcar las normas de la comunidad (Sentencia SU-419, 2019).
Este criterio es similar al anterior, aunque se resalta por el particu-
lar pronunciamiento que realiza sobre la posibilidad de denuncia
o reporte de estas situaciones al interior de la red (especialmente
si se trata de redes sociales).
En suma, el requisito de procedencia de la acción de tutela contra
particulares por daños ocasionados en medios digitales, exige que la víctima
357
de tales daños se encuentre en estado de indefensión por no contar con

medios judiciales y extraprocesales idóneos para la protección de los de-
rechos conculcados, para lo que deberá verificarse en un primer momento
la posibilidad de denunciar el contenido que le afecta o solicitar su recti-
ficación a través de los mecanismos dispuestos en la red y directamente
al autor de la publicación, para que, en caso de no obtener respuesta, se
acuda con el lleno de los requisitos de procedibilidad a la acción de tutela
como mecanismo para la protección de sus derechos, especialmente de
cara a la cesación del daño.
De acuerdo con lo anterior, en esta misma variable de procedencia de
la acción de tutela se encuentra una subregla que ha cobrado gran relevancia
para el examen de subsidiariedad: la de reclamación o solicitud directa a quien
hizo la publicación, en la medida de que dadas las relaciones de simetría
que se predican en principio de las relaciones entre los usuarios de la red,
“la autocomposición se constituye en el método primigenio para resolver el
conflicto” (Sentencia SU-419, 2019); frustrada la posibilidad de un arreglo
directo de la controversia o por tratarse de un usuario anónimo, el afectado
deberá realizar la reclamación ante la plataforma en la que se haya realizado
la publicación, siempre que la misma cuente con dicha posibilidad de de-
nuncia o reclamo. Finalmente, si es frustrada la posibilidad de una solución
directa, deberá entonces examinarse la relevancia constitucional del asunto
para determinar que aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial
(acción civil y penal en estos casos), los mismos no son idóneo o eficaces
en el caso concreto para la protección de los derechos que se alegan vulne-
rados o porque lo que se pretende es evitar la configuración de un perjuicio
irremediable (Sentencia T-277, 2015), último supuesto que es común en los
diversos casos analizados, en la medida de que se ha entendido o utilizado
este mecanismo procesal en busca de que a través del mismo se ordenen las
medidas necesarias para la cesación del daño.
2.1.2. Las medidas cautelares.

Determinada la procedencia de la acción, resulta relevante examinar
el decreto de medidas cautelares que pretendan, precisamente, hacer cesar
el daño de forma inmediata, sin necesidad de esperar a la decisión judi-
cial, debido a que en estos casos de publicaciones en páginas web y redes
358
sociales, por la posibilidad misma de la rápida difusión de la información,

la espera por una decisión judicial y su correspondiente ejecución, puede
generar como consecuencia, una divulgación masiva de la publicación
que afecta derechos fundamentales, que en la medida en que esta avanza,
se profundiza el daño y al mismo tiempo, se hace más difícil el ejercicio
efectivo de la rectificación y la efectividad de la reparación a que pueda
haber lugar.
El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 7° prevé que, desde la pre-
sentación de la solicitud de tutela, cuando el juez lo considere necesario
y urgente para la protección del derecho o derechos que se aleguen como
vulnerados podrá, “de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida
de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar
que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados,
todo de conformidad con las circunstancias del caso” (Decreto Ley 2591,
1991), disposición que abre la posibilidad al decreto de medidas cautelares
innominadas y que ha servido de fundamento para que en la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional se considere que es posible que desde la
presentación de la solicitud de tutela, el juez ordene a las plataformas web
el retiro (aunque también podría tratarse de una restricción a la posibilidad
de libre acceso a la información publicada) de las afirmaciones vejatorias
de la herramienta virtual en la que se encuentren publicadas (Sentencia
SU-419, 2019).
La anterior posibilidad en nuestra opinión, también resulta aplicable
respecto del usuario acusado como infractor de los derechos fundamentales
que se pretenden amparar, con lo que, de emitirse una decisión favorable al
accionado, este quedará entonces habilitado para realizar las publicaciones
que previamente fueron objeto de la medida cautelar (lo que no es sinóni-
mo de censura previa, en la medida de que para ello media orden judicial
debidamente motivada), pero que de resultar favorable la decisión de tutela
al accionante impediría que el daño causado se potencialice. Por lo que, no
deberá entenderse esta decisión cautelar como un prejuzgamiento, ni como
una decisión que afecta injustificadamente los derechos del accionado, pues
corresponderá al juez evaluar las circunstancias propias de cada caso y en
este punto, especialmente de cara a la capacidad de difusión que tenga cada
publicación, determinar la procedencia de la cautela.
359
2.1.3. Las órdenes emitidas por el juez constitucional para la protección

de los derechos reclamados.
En la jurisprudencia constitucional y en el Decreto 2591 de 1991 que
reglamenta la acción de tutela, sobre este punto (la afectación a derechos
fundamentales causada en medios digitales), se evidencian al menos tres
tipos de órdenes que pueden ser emitidas por el juez constitucional para la
protección de los derechos:
a) La primera de ellas, dirigida a la cesación del daño, esto es, a evitar
que la publicación que ha causado la trasgresión de los derechos del accionante
siga difundiéndose y con ello, se aumente la afectación de los mismos, en la
medida de que, una de las principales características de este tipo de daños
está dirigida al conocimiento público y masivo de información ofensiva o
injuriosa, que demerita al otro sujeto, que atentan contra la intimidad y en
general las que afectan el buen nombre, la honra, la dignidad y la intimidad
de los usuarios.
Sobre este tipo de órdenes existen a su vez, al menos tres manifes-
taciones: la orden de eliminar la publicación, la de impedir o restringir la
posibilidad de libre acceso a la información y la de actualizar la misma.
Como ejemplo de la primera manifestación, se tiene la Sentencia SU-420
de 2019 respecto del expediente T-6.683.13516 (RMM contra RGRB) en la
que se tutelaron los derechos al buen nombre, la dignidad y la intimidad de
RMM y se ordenó al accionado que en los tres (3) días siguientes a la notifi-
cación de dicha providencia debía retirar de su cuenta personal de Facebook
y YouTube los mensajes alusivos al accionante (Sentencia SU-419, 2019); y
16
En este asunto los hechos que dieron lugar a la acción de tutela se sintetizan en lo siguiente: En
el año 0215, la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (Sayco) dispuso la cesación
de la calidad de socio al señor RGRB, quien luego de esta decisión, en distintas oportunidades
empezó a publicar en sus cuentas de Facebook y YouTube, mensajes en los que señala al señor
RMM (miembro del Consejo Directivo de Sayco) como “ratero”, “mafioso” y “corrupto”, entre
otros calificativos, por lo que RMM acudió a la acción de tutela solicitando que se ordene a RGRB
retirar todo el material (videos, estados, comentarios, fotos, etc.) que contenga información expresa
o tácita que, por ser injuriosa, calumniosa y deshonrosa, vulneren los derechos fundamentales al
buen nombre, la dignidad y la intimidad (Sentencia SU-419, 2019).
360
como ejemplo de la segunda y tercera manifestación17, en Sentencia T-277 de

2015, como consecuencia del amparo de los derechos a la intimidad, debido
proceso y petición de la accionante, se ordenó a la Casa Editorial El Tiempo
(accionada), actualizar la información que había sido publicada en su página
web sobre los hechos que la relacionaban con el delito de trata de personas,
para lo que debería informar que la misma no fue vencida en juicio, así como
que, a través de la “herramienta técnica “robots.txt”, “metatags” u otra similar
se neutralice la posibilidad de libre acceso a la noticia “Empresa de Trata de
Blancas” a partir de la mera digitación del nombre de la accionante en los
buscadores de internet” (Sentencia T-277, 2015)18.
Este supuesto de condena puede encuadrarse en lo que se conoce como
el “derecho al olvido”, que pese a aún no contar con una definición uniforme
ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, es mayormente aceptada la posición
que asume que el mismo corresponde al derecho de las personas a hacer que
se borre la información que existe sobre ella después de un periodo deter-
minado (Terwangne, 2010) a lo que deberá agregarse la posibilidad de que,
aunque la información sea reciente, se trate de contenido falso o inexacto
(Platero Alcón, 2016).
b) El segundo tipo de órdenes emitidas por el juez constitucional se
refiere a la figura del retracto o la rectificación (cuya solicitud directa al
accionado puede constituir en ciertos eventos, requisito de procedibilidad
para la acción de tutela), derecho que está garantizado desde la Constitución
Política (artículo 20) y que ha constituido una de las órdenes más comunes
A la que puede sumarse una cuarta variable, que consiste en las órdenes emitidas para que el
17
accionado se abstenga de incurrir en nuevas conductas que afecten este tipo de derechos contra el
accionante, so pena de que este último pueda iniciar como incidente el desacato contemplado en el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia SU-419, 2019).
18
En este asunto los hechos que dieron lugar a la acción de tutela se sintetizan en lo siguiente: La
accionante fue vinculada a un proceso penal que se adelantaba contra una red de trata de personas,
del cual fue exonerada. La casa editorial accionada publicó para el momento en que se inició el
proceso dicha situación, noticia que aún se encontraba publicada en internet sin que se advirtiera
que había prescrito la acción penal a su favor, situación que le generaba a ella y su familia,
dificultades para el desarrollo de sus actividades diarias, trámites ante entidades financieras y la
búsqueda de empleo. La accionante presentó derecho de petición sobre este asunto a la empresa
accionada sin obtener respuesta alguna, por lo que decide acudir a la acción de tutela (Sentencia
T-277, 2015).
361
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aplicándose en principio a

las acciones presentadas contra medios de comunicación, pero que resultan
perfectamente aplicables a las publicaciones realizadas por otro tipo de
usuarios de la red.
Para la procedencia de estar órdenes, es necesaria, la demostración de
la falsedad o parcialidad de la información divulgada, carga probatoria que
le corresponde a quien cuestiona dicha veracidad e imparcialidad (Sen-
tencia T-121, 2018), salvo que la información tenga un carácter amplio e
indefinido, es decir, no fundada en hechos concretos, donde se traslada la
carga de la prueba al accionado (Sentencia T-040, 2013). En todo caso, se
admite la exceptio veritatis (prueba de la verdad) por parte del accionado
con miras a liberar su responsabilidad en estos asuntos al demostrar la
veracidad de sus afirmaciones19.
Así mismo, la Corte en atención al mandato constitucional (artículo
20) que exige que la rectificación se realice en condiciones de equidad20, ha
creado dos requisitos generales para su ejecución:
i) El primero de ellos implica que la rectificación tenga un despliegue
informativo que sea equivalente a la noticia (o a la publicación
realizada por cualquier usuario de una página web o red social),
frente a lo que cabe precisar, como lo ha hecho la Corte, que la
garantía de equivalencia a que se refiere este requisito “no supone
una correspondencia matemática en cuanto a duración, extensión o
espacio entre la publicación inicial y su aclaración o rectificación”
(Sentencia T-040, 2013), lo que realmente importa con esta es que
se trate de un verdadero remedio a la vulneración de los derechos
19
Esta figura, propia del proceso penal, que trae como consecuencia que se desintegre el delito,
“precisamente porque en la calumnia es esencial la falsedad del hecho concreto imputado; y en
tratándose de la injuria, la exceptio veritatis excluye la ilicitud o antijuridicidad del acto y equivale,
en consecuencia, a una causal de justificación” (Sentencia C-417, 2009), ha sido admitida por la
jurisprudencia constitucional en estos casos.
20
Mecanismo que no puede confundirse con el derecho a réplica que puede ejercer el lesionado
cuando asume su defensa controvirtiendo las afirmaciones difundidas, pues esta no goza de la
misma estirpe constitucional que el derecho a la rectificación en condiciones de equidad (Sentencia
T-040, 2013).
362
de la persona afectada, por lo que es necesario que la publicación

en la que se realice la rectificación (que deberá llevarse a cabo en
un término razonable) tenga el mismo despliegue e importancia de
forma que el receptor de la misma pueda identificar fácilmente la
relación entre la rectificación y la publicación acusada (Sentencia
T-040, 2013).
ii) Que el accionado reconozca expresamente su equivocación (Sen-
tencia T-040, 2013).
c) Finalmente, el tercer tipo de ordenes emitidas por el juez constitu-

cional para conjurar la afectación a los derechos fundamentales de sujetos
causados por publicaciones en medios digitales, es la condena de perjuicios en
abstracto prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, al señalar que:
… en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de
ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello
fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, así como el pago
de las costas del proceso” (Decreto Ley 2591, 1991).
Este tipo de condena implica que el juez de tutela reconoce la necesi-

dad de indemnizar los perjuicios causados, pero no determina la cuantía de
los mismos, por lo que deberán ser liquidados a través de un incidente ante
el juez competente (artículo 25), quien también podrá reconocer perjuicios
inmateriales por concepto de daño moral tal como se ha habilitado por la
jurisprudencia en reiterados pronunciamientos, dentro de los que se encuentra
el caso expuesto en la Sentencia T-036 de 2002 en la que sobre un caso en el
que se solicitaba el amparo de derechos como el buen nombre, la intimidad
y la honra de la accionante y su fallecido hijo a partir de una publicación
realizada por un medio masivo de comunicación (“El Espacio”), se ordenó
condenar en abstracto por los perjuicios ocasionados, frente a los que en la
parte motiva de la sentencia señala la posibilidad del reconocimiento del
“perjuicio moral” en los siguientes términos:
… cuando un tercero pone en conocimiento público lo que compete sólo
al resorte íntimo de una persona o de su familia, se configura una lesión
que no puede ser subsanada a través de la rectificación, ya que el daño en
este caso no es posible de retrotraerse, pues ya se divulgó aquello que debía
363
mantenerse en privado. Por lo tanto, el único medio eficaz a través del cual
el juez puede hacer efectiva la protección directa e inmediata del derecho
a la intimidad, de acuerdo con la obligación que le impone el artículo 15
Superior, es a través de la condena in abstracto de los perjuicios morales
causados por la difusión de la información (Subrayado fuera del texto)
(Sentencia T-036, 2002)21.
Esta condena que ha sido definida por un sector de la doctrina como

“una auténtica responsabilidad constitucional” (Yáñez Meza, 2016), en la que
se le imputa al vulnerador de los derechos fundamentales, la responsabilidad
frente a los hechos del caso concreto, derivándose del mismo el deber de
reparar, para lo que el contenido de dicha reparación deberá definirse en la
sentencia que establece la mencionada orden (Yáñez Meza, 2016).
Esta orden constituye en nuestro concepto una medida adecuada
para la reparación judicial del daño en sede constitucional, sin embargo, en
la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional por daños causados en
medios digitales, la misma ha sido poco utilizada, limitándose el juez (en los
casos en que realiza alguna manifestación sobre la existencia de perjuicios) a
advertir o instar a los afectados con tales publicaciones, sobre la posibilidad
que tienen de acudir a otras autoridades judiciales para que se establezcan
las responsabilidades a que haya lugar y con ello, el reconocimiento y pago
de los perjuicios (Sentencia T-407A, 2018).
2.2. Proceso para la declaratoria de responsabilidad

extracontractual.
Las decisiones emitidas en sede de acción de tutela, en algunas oca-

siones instan a los sujetos a quienes se le ampararon sus derechos al buen
nombre, la honra, la dignidad o la intimidad, entre otros, por haber sido
conculcados a causa de publicaciones realizadas en internet, a acudir a otras
instancias judiciales para obtener la reparación de los perjuicios sufridos
con ocasión de la afectación a sus derechos. Por lo que, en atención a las
Sobre la condena en abstracto de perjuicio inmateriales y particularmente, frente al reconocimiento

21
del perjuicio moral, puede consultarse: (Yáñez Meza D. A., 2015, págs. 1136-1137).
364
relaciones jurídicas que surgen a partir de la ocurrencia de tales daños y

revisados los mecanismos procesales existentes en el ordenamiento jurídico,
se considera que son al menos dos los instrumentos que resultan apropiados
para el conocimiento de tal pretensión22: la acción de grupo23 y el proceso
verbal, último de los cuales pasará a ser estudiado.
2.2.1. Proceso verbal.

El procedimiento verbal consagrado en el Libro Tercero del Código
General del Proceso, ha sido instituido como el proceso tipo, en la medida de
que es a través de sus reglas procedimentales mediante las cuales se pone en
conocimiento del juez, como lo indica el artículo 358 de la citada norma, de
“todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial” (Ley
1564, 2012), como ocurre con la pretensión de responsabilidad extracontrac-
tual que pueda perseguirse por quien alegue haber visto conculcados derechos
subjetivos tutelados por el ordenamiento jurídico a causa de publicaciones
realizadas en plataformas digitales como páginas web y redes sociales.
Es este escenario el que se muestra (con la salvedad de la condena en
abstracto en sede de acción de tutela que, aunque efectiva para la pretensión
de responsabilidad constitucional, no ha sido utilizada con frecuencia en las
decisiones adoptadas sobre la materia) como el idóneo para adelantar el juicio
22
Aunque excepcionalmente pueda pretenderse la responsabilidad del Estado a través del medio
de control de reparación directa, como ocurrió en el caso de José Ramiro Gerena Villamil y sus
familiares, quienes demandaron la responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos el 4 de
diciembre de 2001, cuando este se desempeñaba como conductor del director de la Revista Semana
y su fotografía fue utilizada para ilustrar un artículo relacionado con las Cooperativas de Seguridad
y posteriormente para las publicaciones emitidas por orden del Gobierno Nacional a través de los
canales de televisión Canal Uno, Canal A y Señal Colombia, en horario triple A, a través de la cual se
ofrecía una recompensa de mil millones de pesos por la captura del jefe paramilitar Carlos Castaño
(Sentencia 32422, 2015).
23
Vía judicial que se habilitaría en caso de que los afectados por la publicación divulgada en la red
cumplan con las condiciones previstas en la Ley 472 de 1998, esto es, que se trate de un asunto
interpuesto por un número plural o conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto
de una misma causa que originó perjuicios individuales para estas (Ley 472, 1998) y que, en tratándose
de daños ocasionados en medios digitales se referirá a aquel conjunto de personas que producto de
una misma publicación o serie de publicaciones, hayan visto afectados sus derechos con ocasión de
la información allí divulgada.
365
de responsabilidad extracontractual en el que se debatirá la configuración en

el caso concreto: del daño, el nexo de causalidad entre este y la publicación
realizada por el accionado y la concurrencia del criterio de atribución de
responsabilidad (Sentencia SC12063, 2017) que para este tipo de asuntos
corresponde (como se indicó en el capítulo 1 del presente documento) a un
factor subjetivo, particularmente del régimen de culpa probada24, lo que per-
mitirá determinar la existencia o no en cabeza del accionado de la obligación
de reparar los perjuicios causados al accionante.
Precisamente, para el juicio de responsabilidad que pueda adelantarse
en este escenario procesal, se hará necesario analizar y definir sobre los ele-
mentos mencionados, los aspectos que por la dinámica misma de la red han
sido objeto de debate, encontrándose algunos de ellos aún en discusión como
se expuso en el capítulo 1 (“Responsabilidad por daños en medios digitales:
análisis de los elementos para su configuración”) del presente escrito y a los
que pueden añadirse algunos interrogantes que surgen de la posibilidad de
accionar ante la Jurisdicción Ordinaria: ¿Es posible acudir directamente al
proceso verbal sin necesidad de que previamente se determine la existencia
de vulneración de los derechos del sujeto en sede constitucional por tratarse
de afectación a derechos fundamentales?; en caso de impetrar previamente
acción de tutela y posteriormente acudir al procedimiento verbal para el re-
conocimiento de responsabilidad civil y los correspondientes perjuicios, ¿es
posible que la decisión sobre la configuración de la responsabilidad civil del
accionado sea distinta a la providencia constitucional?; la decisión de tutela
en la que se amparan los derechos alegados como vulnerados por la publica-
ción de contenidos en medios digitales ¿podría constituir prueba suficiente
de los elementos que determinan la existencia de responsabilidad o estos
tendrán que ser probados nuevamente por el accionante?; ¿qué tipologías de
perjuicios podrían ser reconocidos para este tipo de asuntos?
24
Correspondiendo al demandante “para el éxito de la pretensión resarcitoria la aducción y prueba
de los siguientes elementos: (i) la publicación, divulgación o circulación del material sensible,
difamatorio o inexacto; (ii) que concierna o verse sobre el demandante; y (iii) que haya destino o
acceso a una tercera persona. Además, se exige, con la misma finalidad, la demostración de (iv) la
responsabilidad con culpa probada, esto es, la falta de diligencia o cuidado para tomar las medidas
de protección previas o posteriores a la difusión de contenidos gravosos a la honra o el honor del
afectado; y (v) los perjuicios efectivamente causados. Es decir, deben probarse los elementos axio-
lógicos de la responsabilidad” (Sentencia SC5238, 2019).
366
Las anteriores preguntas se derivan de un panorama que sobre el

punto jurídico concreto –de daños ocasionados por publicaciones en medios
digitales–, no parece estar del todo resuelto, por lo que se pasará entonces a
presentar las siguientes consideraciones al respecto:
La posibilidad de acudir directamente al proceso verbal con la preten-
sión de responsabilidad civil extracontractual podría parecer, en principio,
poco apropiada porque pese a tratarse de la vía procesal definida para este
tipo de pretensiones, el daño del que se deriva dicha responsabilidad proviene
de una circunstancia que afecta derechos fundamentales y que requiere de
una actuación más inmediata, especialmente de cara a la cesación de los
efectos de la publicación, en tanto que la misma tiene una amplia fuerza
multiplicadora por la naturaleza de la red, con lo que la acción de tutela ha
sido el mecanismo al que por excelencia acuden los sujetos afectados por su
expedito procedimiento25.
No obstante, el proceso verbal podría terminar siendo incluso una vía
más efectiva si se tiene en cuenta que en este podrían discutirse y protegerse
al mismo tiempo los derechos fundamentales alegados como trasgredidos
y la pretensión de responsabilidad26; frente a lo que las medidas cautelares
cumplen una función esencial, primero, con la medida nominada de
inscripción de la demanda (prevista en el numeral 1°, literal b) del artículo 590
del CGP) sobre los bienes sujetos a registro de propiedad del demandado, con
lo que se buscará garantizar la indemnización por los perjuicios reconocidos
en virtud de la declaratoria de responsabilidad y segundo, con las cautelas
innominadas (literal c), numeral 1° del artículo 590 del CGP)27 que habilitan
la posibilidad para que el juez decrete cualquier otra medida que encuentre
razonable para la protección de los derechos objeto del litigio (buen nombre,
25
Aunque no puede perderse de vista el carácter subsidiario propio de esta acción constitucional.
26
A lo que habrá de agregarse que el Código General del Proceso que lo regula, estableció “un plazo
razonable para la decisión de la controversia, que pretende contribuir a la solución de un problema
neurálgico del proceso, que por años ha generado una justicia lenta y en consecuencia, poco efectiva”
(Sanabria Villamizar & Jiménez Escalante, 2018, pág. 73).
Siempre que se cumpla con los requisitos dispuestos para la prosperidad de estas medidas: i) La
27
legitimación e interés para actuar, ii) la existencia de amenaza o vulneración del derecho, iii)
apariencia de buen derecho, iv) necesidad, v) efectividad y vi) proporcionalidad de la medida (art.
590) (Ley 1564, 2012).
367
honra, intimidad y dignidad), evitar que se sigan causando consecuencias

derivadas de la circulación en la red de la publicación realizada, hacer cesar
los daños que se hubieren causado con las mismas a través de, por ejemplo, la
eliminación o restricción del acceso público a la información objeto de discusión
y con ello asegurar la efectividad de las pretensiones en caso de que prosperen
las mismas. Decisiones que se concretarán desde la admisión de la demanda
y que surtirán efectos hasta el momento en que se emita la decisión judicial
sobre el fondo del asunto.
Ahora, si se presenta demanda con la pretensión de responsabilidad
extracontractual luego de haber obtenido sentencia en la que se decide
conceder el amparo de los derechos fundamentales, en todo caso, deberá
adelantarse el juicio de responsabilidad que implica el examen en el caso
concreto de los elementos que la configurarían, para lo que las pruebas y los
criterios judiciales que sirvieron de base a la decisión constitucional (y por
ende, la decisión misma) adquieren relevancia no sólo para la sentencia sino
también para acreditar la apariencia de buen derecho en la eventual solicitud
de medida cautelar (de contenido patrimonial principalmente).
Sin embargo, sobre este mismo punto, frente al interrogante relativo a
la posibilidad de que la decisión judicial sea distinta a la emitida por el juez
constitucional, deberá tenerse en cuenta que, si bien en principio esto puede
resultar poco probable en la medida de que la decisión de amparo se soportó
en la evidencia de una auténtica violación de los derechos fundamentales
del accionante, que ponderados con el derecho a la libertad de expresión,
lograron sobreponerse a esta garantía cuya protección ha sido entendida
como reforzada, existen algunas circunstancias que pueden dar lugar a una
decisión en disímil sentido, tales como:
i) Que la decisión de tutela se haya fundado en pruebas sumarias28 que
luego de someterse a contradicción en el proceso verbal, deriven
28
Esto, en la medida de que, como ha sido sentado por la jurisprudencia constitucional, para la
prosperidad del amparo de los derechos en sede de tutela, el accionante deberá probar los hechos por
este afirmados siquiera sumariamente, en otras palabras, “un juez no puede conceder una tutela si
en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho
fundamental” (Sentencia T-571, 2015). Al respecto también puede consultarse, entre otras: (Sentencia
T-702, 2000).
368
conclusiones que pudieron no ser tenidas en cuenta para el examen

constitucional del asunto y que tengan la entidad suficiente para
variar la decisión.
ii) Que se trate de aquellos casos en los que, los derechos fueron
vulnerados por un usuario anónimo, asunto en el cual, aunque
para la jurisprudencia constitucional deberá concurrir al proceso
el administrador de la plataforma en la que se haya realizado la
publicación con miras a que, de ser procedente, elimine o restringa
la posibilidad de acceso a la publicación (en atención al carácter
subsidiario de su participación en el proceso y a que sobre este
no es posible endilgar responsabilidad alguna), de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, particularmente
en Sentencia CS5238 de 2019, se ha sostenido que la obligación
de reparar los daños causados por expresiones difamatorias recae
no sólo sobre el usuario que realizó la publicación, sino también
sobre los operadores de blogs (expresión que puede entenderse
como extensiva a otros administradores de sitios web) cuando estos
no adopten o carezcan de “mecanismos de control, detección y/o
moderación de comentarios difundidos por sus usuarios a través
de los artículos allí publicados o en los foros de opinión, con la
potencialidad de lesionar la integridad de un tercero” (Sentencia
SC5238, 2019).
Pese a que no se ha identificado hasta la fecha una decisión judicial de la
Sala de Casación Civil en la que se aplique dicho criterio29 y que luego de
emitida esta decisión, la Corte Constitucional unificó en materia de acción
de tutela el asunto (Sentencia SU-419, 2019), no puede descartarse la posi-
bilidad de que, con fundamento en los argumentos expuestos, la posición de
la alta corte de la Jurisdicción Ordinaria y en general, de los jueces civiles,
se incline por la edificación de responsabilidad en cabeza de las plataformas
web; lo que dará lugar a otras discusiones como, si como consecuencia de
esta se puede llevar a las plataformas a censurar sin mediar orden judicial
29
Esto por cuanto, en el asunto referido, el criterio expuesto corresponde a un argumento de obiter
dicta, por no haber sido la razón que fundo la decisión en el caso bajo estudio, que terminó por
desestimar los cargos del recurso extraordinario interpuesto.
369
para el efecto, publicaciones realizadas al interior de las mismas y de otro

lado, la impunidad judicial a la que se enfrentan los afectados con dichas
publicaciones, que verían de no aplicarse este criterio frustrada su pretensión
de reparación cuando el sujeto que originó el daño es un usuario anónimo.
Por último, respecto de los perjuicios que podrán ser reconocidos y

reparados por el juez civil con ocasión de la declaratoria de responsabili-
dad extracontractual por esta clase de daños, deberá tenerse en cuenta la
necesidad de adaptar la concepción de los perjuicios a las exigencias de los
entornos digitales, lo que implica, de un lado, la posibilidad de entender a
algunas órdenes judiciales como mecanismos para la reparación de los per-
juicios inmateriales y de otro, el reconocimiento de tipologías de perjuicios
inmateriales como el daño a la vida de relación y los materiales derivados
de dichas publicaciones.
Así las cosas, la adaptación de la idea de perjuicios inmateriales a las
condiciones propias del mundo virtual, permite considerar que, las órdenes de
retracto, rectificación, eliminación, restricción del acceso a las publicaciones
difamatorias y en general, todas aquellas medidas dirigidas a materializar
lo que se ha conocido desde hace algunos años a partir de su regulación en
otras latitudes30 como “el derecho al olvido”, puede constituir una forma de
reconocer y reparar los perjuicios causados con las publicaciones que afecten
los derechos al buen nombre, la honra, la intimidad o la dignidad de las
personas, a título de reparación simbólica; formas de reparación que incluso
podrán materializarse desde el momento de la admisión de la demanda con
la orden cautelar, con miras a disminuir el tiempo en que la fuente del daño
sigue vigente.
Así mismo, el daño a la vida de relación se presenta como una tipología
de perjuicio inmaterial cuyo reconocimiento se hace procedente para estos
asuntos, en la medida de que con la misma se persigue reparar los daños
Como la Unión Europea, en la que desde ya hace varios años se ha regulado este derecho y que
30
en el Reglamento 679 del Parlamento y el Consejo Europeo se ha consagrado en el artículo 17 que

establece la posibilidad de suprimir los datos cuando por ejemplo, ya no sean necesarios para los
fines en que fueron recogidos o hayan sido tratados ilícitamente (Reglamento 679, 2016). Sobre el
tratamiento de datos personales puede consultarse: (Mesa Elneser, 2015).
370
cuyo origen puede encontrarse en lesiones de tipo psíquico o físico emana-

das de la trasgresión de bienes intangibles de la personalidad o derechos
fundamentales, que reportan una alteración de la vida social no patrimonial
de la persona y cuya tasación se ha confiado al arbitrio del juez, quien en
cada caso determinará las condiciones personales de la víctima (Sentencia
SC780, 2020) que en estos eventos deberá contrastarse con el impacto social
que tuvo la publicación y la duración del daño, entre otras situaciones que
permitan definir el monto que se reconocerá por este concepto.
Los daños causados en medios digitales si bien pueden derivar como
consecuencia casi inmediata la producción de perjuicios inmateriales propios
de la afectación de derechos como el buen nombre, la imagen o la intimidad,
por infligir en la victima de las publicaciones impactos negativos a su tran-
quilidad, dolor, angustia, entre otros sentimientos o manifestaciones de tipo
psicológico y alteraciones en la vida social del individuo; también es cierto
que, producto de la información difamatoria o inexacta publicada en la web,
se puedan originar perjuicios de tipo patrimonial al afectar, por ejemplo, la
actividad económica desarrollada por la persona natural o jurídica que ha sido
víctima de estas publicaciones31, impedir oportunidades de obtener empleo
o de adquirir productos financieros32, incurrir en gastos de representación
extraprocesal y judicial para hacer cesar el daño, entre otros. Lo que dará
lugar al reconocimiento de tipologías de perjuicio material como el daño
emergente, el lucro cesante y la pérdida de oportunidad, siempre que los
mismos se encuentren debidamente acreditados en el proceso.
Es así como, pese a los escasos pronunciamientos que sobre este tipo
de daños ha realizado la Corte Suprema de Justicia y a los múltiples interro-
gantes que aún existen sobre este punto de derecho, que se presenta como una
compleja colisión de garantías fundamentales, es posible desde la regulación
del procedimiento verbal en el Código General del Proceso y desde el derecho
31
Esto ocurrió en el caso decidido inicialmente en Sentencia T-063A de 2017 (Sentencia T-063A, 2017)
y posteriormente en la Sentencia de Unificación 419 de 2019 (Sentencia SU-419, 2019) en la que se
identifica con el expediente No. T-5.771.452, donde con ocasión de las publicaciones difamatorias
realizadas contra el accionante y su establecimiento de comercio, le fueron generadas pérdidas
económicas.
32
Como se alegó en el caso decidido en Sentencia T-277 de 2015 (Sentencia T-277, 2015).
371
sustancial que estructura la responsabilidad civil extracontractual, considerar

la existencia de una tutela judicial para las pretensiones de reparación de los
perjuicios causados con ocasión de publicaciones en redes sociales, blogs u
otras páginas web.
CONCLUSIONES
El contenido sustancial de la responsabilidad extracontractual por daños

causados en medios digitales aún se encuentra en construcción por la juris-
prudencia, que trata de ofrecer respuestas a estos nuevos problemas creados
por la realidad virtual. Sobre este contenido han existido dos grandes puntos
de discusión, el primero de ellos, relativo a la determinación del daño, en la
medida de que se trata de una contraposición de derechos fundamentales entre
los sujetos: de un lado, los derechos a la honra, el buen nombre, la dignidad
o la intimidad y del otro, el derecho a la libertad de expresión (en cualquiera
de sus dos manifestaciones: libertad de información y de opinión), lo que le
impone el deber al juez de examinar en el caso concreto y bajo un ejercicio
de proporcionalidad, si en el mismo se logra acreditar que la publicación
objeto del debate, además de poseer un contenido difamatorio, calumnioso
o inexacto, ha sido reiterada, sistemática, con un amplio poder de difusión
y con potencialidad de perdurar en el tiempo, de forma que pueda constituir
una afrenta a los derechos del sujeto respecto del cual se realizó la misma.
De igual forma, sobre los sujetos que pueden ser titulares de los dere-
chos subjetivos tutelados por el ordenamiento frente a su afectación en medios
digitales es necesario advertir que como sujeto pasivo del daño y activo de
la reclamación judicial de protección de sus derechos y de la pretensión de
reparación de los perjuicios ocasionados, no sólo se identifica a las personas
naturales o físicas, sino que las personas jurídicas también pueden ostentar
dicha titularidad frente a aquellos derechos que por su naturaleza jurídica
le pertenecen como lo es el derecho al buen nombre, cuya violación puede
impactar directamente en la actividad económica, académica, social o de
otra índole que con la misma se desarrolle.
El segundo punto de mayor discusión, puede ubicarse en los elementos
necesarios para la determinación de la relación de causalidad en estos casos,
debido principalmente a la dificultad que se presenta en torno a las relaciones
372
jurídicas que gravitan en la interacción digital, que ha generado dificultades

para establecer, por ejemplo, quién deberá responder por publicaciones difa-
matorias realizadas por usuarios anónimos; asunto neurálgico en los debates
que sobre esta materia se han adelantado en el país y que llevó a la Corte
Constitucional en el año 2019 a través de Sentencia de Unificación (Sentencia
SU-419, 2019) a considerar que en estos casos, las plataformas web pueden
ser vinculadas al proceso de tutela, pero en calidad de terceros que, sin ser
considerados como responsables de la violación de los derechos, pueden ser
sobre quienes recaiga eventualmente la obligación de ejecutar la decisión
cuando se emitan órdenes como la eliminación o restricción de acceso a los
contenidos que constituyen la fuente del daño.
Sin embargo, sobre este mismo punto y en el mismo año, la Corte
Suprema de Justicia, en la decisión de una pretensión de responsabilidad
extracontractual por este tipo de hechos (Sentencia SC5238, 2019), –aunque en
obiter dicta–, señaló una posición, que también ha sido propuesta en iniciativas
legislativas sobre el asunto, a partir de la que las plataformas web sí pueden
ser consideradas como sujetos responsables en los eventos en que omitan la
adopción de mecanismos de control, detección o moderación de comentarios
que tengan la potencialidad de lesionar la integridad de un tercero. Esta
posición, aunque puede ser objeto de múltiples críticas, particularmente
por ser una posible vía a través de la cual se puedan presentar eventos de
censura, se ha presentado como un mecanismo para que los afectados con
dichas publicaciones no vean frustrada su pretensión de reparación, lo que
evidencia que el debate sigue abierto.
La acción de tutela se erige en estos eventos como el mecanismo
procesal más utilizado para la decisión sobre la protección de los derechos
fundamentales que pueden haber sido violados por publicaciones registradas
en internet, entre otras razones, por lo expedito de su procedimiento y por la
mayor solidez que presenta la jurisprudencia constitucional sobre el contenido
procesal y sustancial para la protección de estos derechos. De las subreglas
jurisprudenciales creadas por la Corte Constitucional sobre la materia, se
destacan, entre otras: i) la exigencia como requisito de procedibilidad de
la reclamación directa que el afectado debió efectuar ante el usuario que
ocasionó el daño o en su defecto, ante la plataforma web en la que la publi-
cación se encuentra contenida; ii) el decreto cautelar como un instrumento
373
adecuado para la protección de los derechos de la víctima al permitir desde

la presentación de la solicitud, la emisión de la orden de retiro (que podría
extenderse a ordenes como la restricción del libre acceso a la información o
de actualización de la misma) o eliminación de la publicación considerada
como difamatoria o inexacta; y iii) las ordenes que el juez constitucional
profiere sobre el fondo del asunto, de las que pueden identificarse las dirigidas
(al igual que ocurre con la medida cautelar) a la cesación de daño, otras que
ordenan la rectificación o el retracto de la publicación realizada y las que
emiten una condena de perjuicios en abstracto.
El proceso verbal por su parte, como otro de los mecanismos dispues-
tos por el ordenamiento jurídico aplicable para el conocimiento de estos
asuntos, puede configurar una verdadera tutela judicial efectiva tanto de cara
a la protección de los derechos fundamentales vulnerados, para lo que las
medidas cautelares innominadas previstas en el Código General del Proceso
adquieren un relevante papel, como frente a la pretensión de reparación de
los perjuicios, para la que habrá de acreditarse en el proceso los elementos de
juicio necesarios para la determinación de la existencia de responsabilidad
extracontractual, así como de los perjuicios y su cuantía; último asunto que
también implica un cambio en su contenido a partir de las exigencias del
mundo virtual, de cara a primero, la posibilidad de entender a las órdenes
de supresión, restricción para el acceso público, actualización de la informa-
ción y especialmente las de rectificación y retracto como mecanismos que
además de cesar el daño también pueden repararlo, y segundo, ampliar el
reconocimiento de perjuicios a aquellos de contenido patrimonial como el
lucro cesante, el daño emergente y la pérdida de oportunidad, siempre que
los mismos se encuentren debidamente probados.
Finalmente, pese al esfuerzo que desde las diferentes fuentes del
derecho y en especial desde la jurisprudencia se han gestado para abordar
los diversos problemas relativos a la protección y reparación de los daños
causados en medios virtuales, aún queda mucho camino por recorrer y la di-
námica misma de la red, hace prolíficos los interrogantes que sobre la materia
no han sido resueltos: ¿dónde deberá demandarse si el domicilio del usuario
que causó el daño se encuentra en otro país? ¿es necesaria la regulación
sobre la interacción de los usuarios en las plataformas web o esto podría
constituir un mecanismo de censura previa?, ¿cómo evaluar la procedencia
374
de las ordenes de rectificación y retracto de cara a evitar que las mismas sea
un foco de revictimización?
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Esta obra se terminó de imprimir en 2020
en los Talleres Gráficos de
Grupo Editorial Ibañez S.A.S.
Cra. 69 Bis núm. 36-20 Sur
Tels: 2300731-2386035
Bogotá, D. C., Colombia

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Constitución

Debora Guerra Moreno

JORGE ALARCÓN NIÑO

FERNANDO DEJANÓN RODRÍGUEZ

DIRECTIVAS SECCIONAL CÚCUTA

HOLGER ANDRÉS CÁCERES MEDINA

DÉBORA GUERRA MORENO

DIEGO ARMANDO YAÑEZ MEZA

SANDRO JOSÉ JÁCOME SÁNCHEZ

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© 2020 Impreso en Colombia – Printed in Colombia

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES

EL PROCESO COMO GARANTÍA DE PROTECCIÓN

CORTE PENAL INTERNACIONAL:

1.2. Titularidad de la jurisdicción.................................................................... 67

PRINCIPIOS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

1.13. Gratuidad................................................................................................... 113

LA DECISIÓN JUDICIAL DIALÓGICA:

LAS GARANTÍAS DE UN DEBIDO PROCESO LEGAL

LOS PRINCIPIOS PROCESALES

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA ERA DIGITAL:

2. El problema del tratamiento de datos en la implementacion de la E-justicia:

LA ARGUMENTACIÓN BASADA EN PRINCIPIOS

LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL DERECHO PROCESAL

2. El espíritu del legislador....................................................................................... 324

REPARACIÓN POR DAÑOS EXTRACONTRACTUALES

DEBORA GUERRA MORENO

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES

SUMARIO: Introducción. - 1. Los valores superiores. - 2. Los

Si entendemos el Derecho Procesal como lo hacía, desde un punto

el envés de tal afirmación: exigibles– y, por otro, se completaron los niveles

En ello se vislumbra inevitablemente una necesaria tendencia hacia la

1. LOS VALORES SUPERIORES.

El frontispicio de la Constitución Española de 1978 (CE) proclama lo

constitucional italiana (art. 2 CI) tiene un denso programa de actuación

2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.

Ya situándonos en una dimensión deontológica nos encontramos con

Pero dentro de esta perspectiva deontológica nos encontramos como

porque cuando adoptamos esta perspectiva no siempre mantenemos en

legislador al promulgar las leyes procesales; sin que debamos menospreciar

tiempo y lugar dependiendo de otros parámetros menos fundamentales, tales

garantías tendrían escasa eficacia práctica si no hubiera un sistema orgánico

como principios estructurales. Aunque es obvio que según el cauce de que

poderosas razones de conveniencia práctica” (Vázquez Sotelo, 1993).

La proposición y la práctica de la prueba, con ser unas de las actividades

La oralidad suele ir acompañada de la publicidad, que tiene un mayor

3. LOS DERECHOS Y LAS GARANTÍAS PROCESALES.

El equilibrio entre la libertad y la igualdad, que debe construirse y

Vemos en ello, por consiguiente, el derecho y el envés de una misma

procesales en sentido amplio, pues algunas sí incumben a la sustancia de la

De la exposición que precede se deduce ya que esta pluralidad de

De poco nos valdrían esas formulaciones, si el Estado social de Derecho

5. LA PREOCUPACIÓN POR LA EFECTIVIDAD.

Todo el edificio de conceptos que se imbrican unos con otros tendría

Forma parte de la misma loable tendencia la modernización de las

En las páginas que preceden hemos tratado de responder paulatina-

de 2011 de aplicación de las tecnologías de información y comunicación a la Administración de

De este modo, a partir de la formulación, en el inicio mismo del texto

Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro

Beladiez Rojo, M. (1997). Los principios jurídicos. Madrid.

Guasp Delgado, J. (1952). La pretensión procesal. Anuario de Derecho

Ramos Pascua, J. A. (2007). La ética interna del derecho. Bilbao.

EL PROCESO COMO GARANTÍA DE PROTECCIÓN

María Cristina Chen-Stanziola**