La Prueba en Los Procesos de Familia

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Título: Cuestiones probatorias en los procesos de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación
Autor: Guahnon, Silvia V.
Publicado en: RDF: 71, 14/09/2015, 107
Cita Online: AR/DOC/5133/2015
Sumario: I. Introducción.— II. Principios relativos a la prueba.— III. Carga de la prueba. Recepción de
las denominadas "cargas probatorias dinámicas".— IV. Prueba de testigos: la declaración de los
parientes y los menores.— V. Análisis particular de determinados procedimientos.— VI. Palabras finales
I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación registra numerosas disposiciones vinculadas con la prueba en los
procesos de familia, desde aquellas que regulan la carga de la prueba a aquellas que establecen las reglas de
admisibilidad de un medio probatorio, entre muchísimas otras cuestiones.
La pretensión de estas líneas es, entonces, pasar revista por tales preceptos, brindando un panorama general
de la cuestión que permita advertir cómo están regulados determinados supuestos frecuentes en la práctica
tribunalicia en cuestiones de familia, teniendo en cuenta la vital importancia que tiene la materia probatoria para
la concreta efectivización o no de los derechos que el nuevo Código establece.
II. Principios relativos a la prueba
Establece la primera parte del art. 710 del Código Civil y Comercial de la Nación, que "Los procesos de
familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba...".
Sabido es que existen ciertos hechos o situaciones que son de difícil acreditación, como, por ejemplo,
algunos hechos ilícitos o sucedidos muchos años atrás y, en lo que aquí interesa, lo ocurrido en el seno de una
familia, supuestos en los cuales se propicia el principio del "favor probationes" (1), que significa que en casos
de objetivas dudas en torno a la producción, admisión, conducencia o eficacia de las pruebas, habrá de estarse
por un criterio amplio en favor de ella, dado que, como se ha dicho, el "hecho familiar" por sí mismo es difícil
de probar, pues sucede entre cuatro paredes, muchas veces sin la presencia de testigos o, en su caso, frente a
testigos involucrados en la problemática (2), por lo que en cierto punto el artículo en comentario procura brindar
una solución a tales situaciones.
Por otra parte, señala Ferreyra de De la Rúa (3) que "el indiscutido principio de libertad y amplitud
probatoria alcanza tanto lo que refiere al objeto a probar como a los medios probatorios, lo que involucra,
además, al criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la prueba", advirtiendo la referida autora que en
diversos preceptos en el nuevo Código se pone de manifiesto la amplitud con la que pueden probarse los
extremos que se invoquen, como ocurre, por ejemplo, en juicios sobre restricciones a la capacidad de las
personas (art. 34); en supuestos especiales con relación a la prueba del nacimiento, muerte y edad de las
personas (arts. 96 y ss.) o del matrimonio (art. 423); respecto de la prueba de la propiedad de los bienes en el
régimen patrimonial de separación de bienes en el matrimonio (art. 506); para demostrar la existencia de unión
convivencial cuando no se la ha registrado (arts. 511 y 512), entre otros supuestos.
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Vale decir que el carácter de estos principios se vincula estrechamente con el mayor protagonismo que el
nuevo Código pretende otorgarle a la labor del juez, sobre todo en materia probatoria; así, se establece en el art.
709 que "en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas
oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los
que las partes sean personas capaces".
Cierto es que en este tipo de procesos se ve desdibujado el principio dispositivo que rige en el común de los
procesos civiles, pues algunos pueden ser iniciados de oficio, sin requerimiento de parte (v.gr., medidas
cautelares en materia de protección de menores, el proceso de adopción —art. 616 (4)—, en materia de tutela —
art. 111—), en contraposición con los procesos civiles en general, que como regla sólo pueden ser iniciados a
requerimiento de parte (5).
En igual sentido, no se requiere el impulso de las partes, en muchos de ellos por la delicada materia que allí
se ventila y por las personas involucradas que se pueden encontrar en situación de vulnerabilidad, por lo que en
gran medida el impulso debe ser de oficio.
Quedarían exceptuados, entonces, según la norma antes referida, "los asuntos de naturaleza exclusivamente
económica en que las partes sean personas capaces".
Ya hemos señalado (6) que este artículo contiene una inconveniente generalización, en tanto pareciera sólo
limitar el impulso de oficio cuando se tratare de asuntos de naturaleza económica en los que las partes sean
personas capaces, dejándolo vigente para todos los demás procesos.
Consideramos que, más allá de que habrá que estarse a cada caso y sobre todo a cada normativa en particular
(7), el impulso oficioso resultará procedente solamente cuando estén en juego derechos de menores, de personas
con incapacidad o capacidades restringidas, de ancianos, de víctimas de violencia, es decir, en aquellos casos en
que se pudieran encontrar comprometidos los derechos de una persona en estado de vulnerabilidad (conf. art. 75,
inc. 23, de la Constitución Nacional) (8) que, por tal razón, tendría más limitadas las posibilidades de
defenderlos, pues de lo contrario, y por una parte, podría verse afectada la igualdad de ciertas partes que en rigor
estarían posibilitadas de ejercer sus derechos de un modo pleno y en igualdad de condiciones (conf. arts. 34, inc.
5º, acap. c, del CPCCN y 16 de la Constitución Nacional) y, por la otra, podría producirse una indebida
intromisión del juez en la esfera familiar.
Es que el juez debe cuidarse de no apropiarse del conflicto que es propio de sus integrantes y de no avasallar
—so pretexto de su rol activo— a las partes y sus intereses; en este sentido, debe tratar de contribuir,
precisamente a través de su rol diferenciado y, por qué no, de su actuación más oficiosa, a que aquéllos
encuentren la solución del conflicto (trabajando, principalmente, sobre el restablecimiento de los canales de
comunicación), pero siempre cuidando de no dejar de ser ese tercero imparcial dotado de la jurisdicción cuya
misión última, en definitiva y en caso de que fracasen sus intentos conciliadores, es el dictado de una resolución
jurisdiccional que resuelva la controversia.
Recuérdese que al lado del juez existen numerosos sujetos (auxiliares, defensores de menores, asistentes
sociales, peritos, los abogados de las partes, etc.) que intervienen en la conflictiva y que también se encuentran
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en contacto con las partes, intentando bregar por la mejor solución posible de los conflictos.
Desde ya que diversa será la óptica con la que quepa analizar la actuación del juez en los juicios de adopción
y guarda, filiación, procesos con personas en grado de vulnerabilidad por ser víctimas de situaciones de
violencia familiar, entre otros, en donde el objeto del proceso y los intereses en juego son otros y donde el
carácter oficioso de su actuación se impone con mayor nitidez.
Finalmente, y siguiendo los lineamientos enunciados en el art. 709, los mayores poderes y facultades del
juez de familia implican que puede ordenar pruebas de oficio, como en las acciones de filiación (en donde se
prevé que pueden solicitarse pruebas genéticas (9), en concordancia con lo que establecía el art. 253 del Código
Civil derogado), más allá de lo que expresamente se prevé en el artículo siguiente, que será analizado luego.
III. Carga de la prueba. Recepción de las denominadas "cargas probatorias dinámicas"
Se consagra en el segundo párrafo del art. 710 la figura de las "cargas dinámicas" (10), en virtud de la cual,
si bien ambas partes deben llevar a consideración del juzgador la prueba sobre la verdad de sus argumentos,
dicha carga se encuentra en mayor grado en cabeza de la parte que cuenta con mayores elementos materiales
para hacerlo (11) o que se encuentra en mejores condiciones. Ello, en los procesos de familia, produciría
entonces una atemperación del principio contenido en el art. 377, CPCCN (12), y sus pares provinciales.
Vale decir que, como es sabido, la cuestión de la carga de la prueba recién será considerada por el juez al
momento de sentenciar, ante la ausencia de prueba que acredite determinado hecho y frente al deber de resolver
que sobre él recae (art. 3º, CCCN).
Ahora bien, debe destacarse que la teoría de las cargas probatorias dinámicas ha tenido no pocas resistencias
en doctrina y jurisprudencia, por razones cuya explicitación escapa a las pretensiones de este trabajo, pero a los
fines expositivos podrían resumirse dos: por un lado, su falta de fundamento legal y su oposición a una norma
expresa, como el art. 377 del CPCCN, y, por el otro, la violación del debido proceso, la igualdad de las partes
ante la ley y el derecho de defensa en juicio que se produciría, pues recién al momento de resolver el juez
"decidiría" que una parte debió ofrecer oportunamente los medios de prueba correspondientes a fin de acreditar
un hecho que el ordenamiento jurídico no le imponía acreditar (o no le hacía cargar con el riesgo de su falta de
acreditación), máxime teniendo el juez la posibilidad de acudir a las presunciones hominis y, sobre todo, a la
valoración de las conductas de las partes en el proceso (13).
Con la inclusión del segundo párrafo del art. 710 del Código Civil y Comercial de la Nación, se advierte que
el primero de los obstáculos que se invocaban para su aplicación (falta de regulación legal) estaría superado.
Ahora bien, el segundo de ellos (la violación del derecho de defensa de la parte a la que sorpresivamente se
le habría impuesto al sentenciar la carga de acreditar un hecho que ab initio no le correspondía probar a ella), y
teniendo en cuenta las normas procesales que regulan el ofrecimiento de prueba en los diversos tipos de
procesos a los que puede estar sometida una contienda familiar (conf. arts. 178, 333, 498, 643, 676 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y 484 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires por la remisión del art. 838, entre otros), deberá ser cuidadosamente analizado y aplicado.
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En efecto, consideramos que la positivización de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en el art. 710,
segunda parte, no exime a las partes "ab initio" del esfuerzo probatorio o al menos de la intención de probar,
aspecto que tiene suma importancia en materia de valoración de su conducta en el proceso (conf. art. 163, inc.
5º, tercer párrafo, del CPCCN) y que no se confunde con aquélla.
En otras palabras, las partes igual deben intentar probar los presupuestos de hecho de las normas en las que
fundan sus pretensiones, pues, a la luz del art. 710 citado (14), la valoración de quién estaba en mejores
condiciones de probarlos será algo que el juez recién efectuará al momento de resolver y en base a todos los
elementos reunidos y los que, precisamente, no pudieron reunirse por imposibilidad o dificultad probatoria,
generándose de ese modo una notoria diferencia la regulación de la carga de la prueba de los factores de
atribución de la responsabilidad civil en los arts. 1734 y 1735.
Es que la norma expresa que la carga recae "finalmente" en quien está en mejor condiciones de probar, lo
que significa que inicialmente (esto es, al promoverse el proceso, ofrecerse los medios de prueba y
producírselos) las normas generales sobre carga de la prueba conservarán su vigencia, aunque se reconoce que
si, finalmente, el juez no se formó la convicción acerca de la existencia de uno o más hechos afirmados,
entonces juzgará la situación según quién estaba en mejores condiciones de probarlos y no lo hizo, quién estaba
en mejores condiciones y no intentó si quiera hacerlo (no ofreciendo medios probatorios a tales fines o
desistiendo de los ya ofrecidos) y según quién, aun estando en condiciones más desfavorables para probarlo, no
intentó justificar su dificultad probatoria en los escritos iniciales ni intentó siquiera acreditar de un modo
indirecto la ocurrencia del o de los hechos en cuestión.
Creemos que del modo propuesto se intentan armonizar los derechos en juego (arts. 710, segundo párrafo, y
1º, 2º, 9º y 10 del nuevo Código y 34, inc. 5º, aparts. III y IV; 163, inc. 5º, segundo y tercer párrafos, y 377 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en concordancia con los derechos constitucionales consagrados
por los arts. 16, 18 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, y 8º del Pacto de San José de Costa Rica) y, a su
vez, se incentiva a las partes a no retacear prueba y a no especular con la posibilidad de luego salir favorecida (o
desfavorecida) por la aplicación de la previsión del segundo párrafo del art. 710 citado, lo que configuraría en su
caso una convalidación de un ejercicio abusivo de los derechos (arts. 9º y 10, CCiv.yCom.).
Lo dicho, más allá de que deberán analizarse en cada caso las consecuencias de la falta de acreditación de
determinado hecho, pues, a modo de ejemplo, bien sabido es que la falta de prueba directa (o falta de prueba
incluso) del caudal económico del alimentante en un juicio de alimentos derivados de la responsabilidad
parental no obsta la fijación de una cuota alimentaria, aunque desde ya que eventualmente el monto deberá ser
prudencial y equitativamente fijado por el juez en base a los restantes elementos con los que cuente (conf. art.
165, tercer párrafo, y 644, primer párrafo, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Asimismo, debe recordarse que la situación de la falta de prueba de un hecho no debe ser confundida con el
supuesto en que lo que falte es una prueba directa de aquél, pues en este último caso no deberá considerarse la
cuestión a la luz de las normas sobre carga de la prueba (aun las dinámicas), sino de la valoración de la prueba
de presunciones (conf. art. 163, inc. 5º, segundo y tercer párrafos, del CPCCN).
Ahora bien, en otro orden de ideas, vale decir que existen numerosas disposiciones particulares que exigen
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la prueba cabal de determinado hecho o directamente ponen la actividad probatoria a cargo de una parte, como
sucede por ejemplo con los supuestos de los arts. 545, 663, último párrafo, o 668, segunda parte. En estos casos,
y sobre todo teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 705, deberá afinarse el análisis y tener muy en cuenta las
circunstancias del caso para ajustar el campo de aplicación de la teoría de las cargas dinámicas que consagra el
art. 710 del CCiv.yCom., todo lo cual será analizado en el punto V.
IV. Prueba de testigos: la declaración de los parientes y los menores
Establece el art. 711 del nuevo Código que "Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser
ofrecidos como testigos.
"Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas
menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados".
1. La regla
Como se ha sostenido en la redacción de las Conclusiones del XXVI Congreso de Derecho Procesal, es
conveniente legislar para este fuero la posibilidad de citar a aquellos testigos habitualmente excluidos en los
sistemas procesales —conf. art. 427, CPCCN, y sus concordantes provinciales (15)— por su íntima vinculación
con las partes del proceso. Esta categoría de personas pueden llegar a ser los únicos que aporten datos con
relación al litigio a dirimir, sin perjuicio de la valoración de su testimonio que se efectúe a la luz de las reglas de
la sana crítica (conf. arts. 386 y 456, CPCCN).
En este sentido, el artículo en comentario, en su primer párrafo, sienta un principio general para los procesos
de familia que, al menos en el ámbito de influencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, torna
inaplicable el art. 427 de dicho ordenamiento, al permitir que "parientes" —que son aquellos que nombra el art.
529 del CCiv.yCom.— y "allegados" —que son todas aquellas personas unidas por algún tipo de vínculo con la
parte, v.gr., padres afines, miembros de familia ensamblada, etc.—, pueden ser ofrecidos como testigos (16).
Esta norma, en el marco de la temática en estudio y por la remisión que efectúa el art. 529 citado, debe ser
examinada al menos junto con los arts. 535, 536 y 558, por lo que, en este orden de ideas, los parientes
naturales, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sean en línea recta o colateral, pueden
ser ofrecidos como testigos, sin que importe en este caso que no se exprese al pariente afín, pues a la par que
sigue rigiendo la regla general del art. 426 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus
concordantes provinciales (17), la finalidad de la norma es ampliar el campo probatorio de las partes y no
limitarlo —como se lo haría si se interpretara que, al no estar comprendidos los parientes por afinidad en el art.
711, se los está prohibiendo (arg. art. 19, CN—más allá de que, aunque no se compartiera el razonamiento
esgrimido, además claramente se encuentra comprendido en la categoría de "allegados" antes explicada.
2. La excepción
En su segundo párrafo, el art. 711 en examen prevé una eventual limitación —y como tal, de interpretación
restrictiva— a la declaración como testigo de un menor de edad o un pariente de alguna de las partes.
En cuanto a los parientes, la excepción debe ser interpretada con carácter restrictivo, no sólo porque las
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excepciones así deben ser interpretadas sino también por cuanto, tal como lo dice el artículo, el juez deberá
decidir "según las circunstancias", es decir, no de un modo genérico, y siempre que se aleguen —en el caso de
los mayores— "motivos fundados", esto es, evaluando cuidadosamente los extremos invocados como
justificación.
Empero, para graficarlo con un ejemplo, adviértase lo que podría significar para un progenitor declarar como
testigo en un juicio en el que las partes tanto actora como demandada fueran sus hijos. O, en el mismo sentido,
un hijo que tenga que declarar como testigo en un proceso en que las partes fueran sus padres.
No debe olvidarse que aunque de un lado se encuentre el derecho de las partes de probar los hechos que
hacen a su pretensión, en el otro está la necesidad de preservar o no involucrar a más personas en la conflictiva
familiar, por lo que el análisis debe ser prudente.
En cuanto a la situación de los menores como testigos (18), se ha dicho con acierto que "deberá respetarse la
decisión del hijo cuando se niega a declarar en un proceso mantenido entre sus padres, aunque en la práctica ello
difícilmente ocurra tras haberse suprimido el divorcio por causales subjetivas, y siendo improcedente la
declaración del hijo en otros procesos vinculados directamente con sus intereses (tales como la disputa por su
cuidado personal, o el régimen de comunicación, o el proceso de alimentos, etc.). En este tipo de
procedimientos, se escuchará al niño en los términos expuestos al comentar el art. 707, mas nunca en el rol de
testigo, sino como consecuencia de su derecho constitucional a ser oído. La situación del hijo, entonces, merece
especial atención pues es quien puede ser más fácilmente manipulado por sus progenitores, y resultará afectado
emocional y psíquicamente en caso de comparecer a prestar declaración..." (19).
De todos modos, la situación del hijo de las partes no es la única que puede darse, pues, aunque resulte por
demás infrecuente, podría llegar a ofrecerse a algún pariente menor, o aun un conocido o amigo del niño o niña
respecto del cual se está debatiendo el cuidado personal o cuestiones atinentes a la responsabilidad parental,
caso en el cual la evaluación deberá ser cuidadosa.
Cabe poner de resalto, ya ingresando a un análisis más particularizado, que la norma prevé dos supuestos de
hecho distintos que "facultan" al juez, "según las circunstancias", a "no admitir la declaración": que se trate de
testigos "menores de edad" o de un "pariente que se niegue a declarar por motivos fundados".
Los destacados del párrafo anterior merecen una pequeña explicación.
En primer lugar, la norma deja establecido que se trata de una facultad del juez, quizá en consonancia con
los principio de oficiosidad y flexibilidad previstos en los arts. 706 y 709 del Proyecto, analizados más arriba.
En segundo lugar, el artículo dispone que la decisión se toma según las circunstancias, lo que brinda la pauta
de que no pueden adoptarse criterios generales que desatiendan las particularidades del caso debatido, como por
ejemplo se lo haría si se tomara el temperamento de no admitir nunca declaraciones de hermanos y sí de primos,
etcétera.
En tercer lugar, y lo que resulta trascendente, se hace referencia a la no admisión de la declaración, por lo
que quedarían plenamente vigentes los restantes deberes del testigo, es decir y principalmente, su deber de
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comparecer y de decir la verdad (o no mentir) —esto último en caso de que declarare—, incluso con las
sanciones y consecuencias penales que de su incumplimiento se derivan, salvo para el caso de la declaración de
los menores, cuyo análisis en tales situaciones deberá ser cuidadoso.
En otras palabras, las partes pueden ofrecer los testigos habilitados por el primer párrafo del art. 711 y éstos,
desde que son citados, tienen los deberes de cualquier testigo (comparecer, declarar y decir la verdad) hasta
tanto, brindando motivos fundados —o por ser menores de edad (20)— el juez haga uso de la facultad de no
admitir su declaración.
En cuarto lugar, consideramos que aquí, teniendo en cuenta los diversos fundamentos que se les asigna a la
exclusión de los parientes cercanos y a la del art. 427, CPCCN, en especial (21), el bien jurídico tutelado es no
obligar a tales parientes a optar entre falsear la verdad o declarar en contra del hijo o padre; es decir, se protege a
la persona que eventualmente se podría citar a declarar (22), razón por la cual la negativa a declarar se establece
en cabeza del testigo pariente —mayor— y no de las partes, así como también los motivos fundados deben ser
brindados por aquél, sin perjuicio de que ello, a primera vista, no derogaría la previsión del art. 428, CPCCN
(23).
Parece seguirse allí el criterio expuesto por Falcón, en el sentido de que la relativización de la declaración de
un pariente "a priori" excluido (en el ámbito del art. 427 del CPCCN) se basa en que la preservación de la
familia sería una cuestión librada al criterio del declarante (24).
Vale decir que esta facultad de no declarar en cabeza del testigo no es ninguna novedad en nuestro
ordenamiento en donde tanto el viejo Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) en su art. 243 (25) como
el nuevo (ley 27.150), en su art. 153 (26), facultan a determinados parientes a abstenerse de declarar, poniendo a
su cargo el ejercicio de dicha facultad.
Quizá los diversos bienes jurídicos protegidos en una y otra rama del derecho justifican el desigual
tratamiento, poniendo en cabeza del testigo ofrecido en procesos de familia la facultad de no declarar, pero sólo
si alegare motivos fundados que podrán ser o no atendidos por el juez.
Por otra parte, un tema que también deberá ponderar el juez, y aquí con el auxilio del art. 333, in fine,
CPCCN, es la necesidad y/o pertinencia de la declaración del testigo pariente o menor de edad a la luz de las
constancias que haya en la causa, los otros testigos ofrecidos y demás elementos de convicción, lo que no
descarta que se pueda diferir la declaración de aquél hasta que concluya la prueba restante, momento en el cual
se podrá determinar la verdadera necesidad de recibir esa prueba.
A fin de dilucidar el procedimiento a seguir en caso de que se pretenda hacer uso de la excepción aquí
analizada, podría recurrirse, en lo pertinente, a lo que previene el art. 444, CPCCN (27), o sus concordantes
provinciales, con la aclaración de que, de hacerse lugar a la negativa, debe tenerse presente lo que dispone el art.
333, primer párrafo, del CPCC, en cuanto a que "con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá
acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse".
Ello, pues nos parece que, como regla, a partir de la negativa "fundada" expresada por un pariente, la parte que
inicialmente pidiera su citación no podría ofrecer otro testigo, sin perjuicio de la excepción que podría darse
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para quienes admiten la vía de la "sustitución del testigo", instituto que, aunque fuera derogado del Código
Procesal (conf. anterior art. 430, párr. 2º), ha sido admitido en algunos fallos (28) y por alguna doctrina (29).
V. Análisis particular de determinados procedimientos
1. Alimentos y alimentos provisorios
El Código Civil y Comercial de la Nación, en materia alimentaria, establece normas específicas sobre la
carga de la prueba en determinados supuestos.
Así, cuando se reclaman alimentos derivados del parentesco , expresamente se establece en el art. 545 que el
pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de
adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa que haya generado tal estado.
Asimismo, en tal proceso, el demandado, en su caso, tendrá la carga de probar que existe otro pariente de
grado más próximo o de igual grado en condiciones de prestarlos, si pretendiera ser desplazado o concurrir con
él en la prestación, según el caso (art. 546).
En los procesos por alimentos que solicita el hijo mayor que se capacita contra su progenitor (art. 663,
CCiv.yCom.) (30), aquél o su progenitor conviviente (recuérdese que el progenitor conviviente tiene
legitimación para pedir del otro progenitor la contribución para proveer los recursos necesarios) deben acreditar
la viabilidad del pedido, que consistiría en la prueba, por una parte, de la capacitación y/o preparación para un
arte u oficio que esté realizando el hijo y, por la otra, que ello le impide o dificulta proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente.
Este supuesto implica una recepción de la jurisprudencia que venía admitiendo, aunque de un modo dispar,
la procedencia de la cuota alimentaria al hijo mayor de edad en tal supuesto (31).
Se advierte así la diferencia entre tales supuestos, en cuanto a los extremos que deben acreditarse, respecto
de los alimentos que se reclaman cuando la fuente de la obligación alimentaria es la responsabilidad parental
(alimentos debidos por los progenitores a los hijos menores de edad y mayores de edad hasta los 21 años), en
donde no se requiere demostrar la viabilidad del pedido, aunque obviamente sí será menester arrimar, como lo
fue desde siempre, elementos que acrediten el caudal económico del alimentante y las necesidades de los
alimentados a fin de que la cuota se ajuste lo más posible a lo solicitado, sin perjuicio de la trascendencia que a
estos fines tiene la prueba de presunciones, como así también la teoría de las cargas probatorias dinámicas (conf.
art. 710, segunda parte, CCiv.yCom.).
Por otra parte, en lo que hace a la obligación alimentaria del progenitor afín (32) (art. 676, CCiv.yCom.), al
tratarse de una obligación de carácter subsidiario, se debe acreditar la imposibilidad o deficiencia en el deber
alimentario de los progenitores del niño, primeros obligados al pago.
Destaca el art. 676 citado que "cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de
la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el
cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota
asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
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fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".

Lo atinente al significado y alcances del "grave daño" exigido por la norma seguramente será una cuestión
que se resolverá en la práctica, aunque lo que sí pareciera es que, una vez acreditado el incumplimiento
absoluto, deficiencia o imposibilidad de cumplimiento del principal obligado al pago, aun cuando la convivencia
o el matrimonio hubiesen cesado y tratándose en definitiva de alimentos a favor de menores, podrá flexibilizarse
el examen de los presupuestos para el otorgamiento, evaluando con mayor amplitud la acreditación de ellos
(conf. art. 709, CCiv.yCom.), en tanto que luego el ex-progenitor afín podrá repetir lo abonado del principal
obligado al pago o incluso de algún coobligado, en los términos del art. 549 y de las normas generales sobre
pago por un tercero y enriquecimiento sin causa (conf. arts. 882, 914, 1794 y concordantes del CCiv.yCom.).
En otro orden de ideas, y en cuanto a los alimentos provisorios que se solicitan contra el presunto progenitor
en los juicios de filiación (arts. 586 y 664, CCiv.yCom.), se recoge normativamente lo que venía sosteniendo la
jurisprudencia en la materia (33), en cuanto a que deberá probarse la verosimilitud del derecho invocado que, en
este caso, sería la acreditación somera del vínculo invocado entre el alimentado y el demandado —p. ej., a
través de la prueba de la convivencia de la madre y el demandado durante la época de la concepción (art. 585)
—, que podrá demostrarse por la situación procesal del demandado en el juicio de filiación (rebeldía o alguna
situación derivada del art. 356, inc. 1º, del Código Procesal), o bien, en su caso, por el resultado de un estudio
previo de ADN, o del realizado en el proceso o, por qué no, por la presunción que emanaría de su negativa a
someterse al estudio genético (conf. art. 4º de la ley 23.511, que no ha sido derogada, y 579, último párrafo, del
CCiv.yCom.), entre otros modos de acreditar la verosimilitud del derecho.
Vale decir que esta cuestión no sólo está prevista en el título VII del Libro segundo referido a la
responsabilidad parental (art. 664), sino también dentro del capítulo 7 del título II del mismo Libro que regula
las acciones de filiación (art. 586).
También el Código Civil y Comercial de la Nación introduce expresamente el derecho de la mujer
embarazada de reclamar alimentos provisorios al presunto progenitor (art. 665), con la prueba sumaria de la
filiación alegada. Aquí, como en el supuesto analizado precedentemente, se requiere acreditar la verosimilitud
del derecho invocado con la información sumaria respectiva, que en este caso podrá consistir en la prueba de la
relación (en su caso, exclusiva) o convivencia entre los progenitores a la época de la concepción (arg. art. 585,
CCiv.yCom.).
2. Filiación
En las acciones de filiación, el nuevo Código, al igual que el de Vélez, establece que se admiten toda clase
de pruebas, en consonancia con el principio del "favor probationes" desarrollado precedentemente. Asimismo,
como consecuencia del principio de oficiosidad, las pruebas, incluso la genética —prueba científica de notable
trascendencia en la materia por su grado de exactitud en los resultados—, pueden ser decretadas no sólo a
pedido de parte sino también de oficio, todo lo cual se encuentra receptado en los arts. 579 y 580 dentro del
capítulo 6 del título V, que contiene las acciones de filiación, y también en las disposiciones generales sobre
procesos de familia (art. 709).
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El Código en esta materia trae una novedosa regulación en los arts. 579 y 580, cuyos alcances
indudablemente serán definidos en la práctica y con el correr del tiempo, sin perjuicio de que esbozaremos aquí
algunas consideraciones provisionales.
Dispone el art. 579: "Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
"Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar
con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más
próximos.
"Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la
posición del renuente".
En primer lugar, el primer párrafo del artículo daría a entender que el juez "puede" ordenar de oficio la
prueba genética.
El nuevo Código no habría establecido expresamente a la prueba genética como prueba legal.
Sin embargo, con acierto se ha dicho que "esta regla debe completarse con el principio de oficiosidad
previsto el art. 709 del Proyecto para todos los procesos de familia a excepción de los exclusivamente
económicos en los que las partes sean capaces. Este fenómeno que se conoce como de 'publicización' de los
procedimientos de familia, cobra plena vigencia en las acciones filiales, donde el juez no sólo puede, sino que
debe disponer la producción de toda la prueba, en especial la genética, a los fines de dictar una sentencia que se
ajuste a los parámetros de justicia y garantice el derecho a la identidad de las personas involucradas" (34).
Y que incluso "este deber se ve reforzado en aquellos juicios donde se encuentren involucradas personas
vulnerables, sea por tratarse de menores de edad, o de personas con padecimientos mentales, e implica incluso
suplir la negligencia o inactividad de las propias partes en la producción de la prueba, en especial la genética"
(35).
Es que, como se ha señalado (36), "el desarrollo del método de investigación del polimorfismo del ADN a
partir de los años 90 y con franco afianzamiento en la actualidad, aporta altísimos grados de probabilidad de la
existencia de nexo materno o paterno-filial, y certeza absoluta en caso de inexistencia. Frente a esas evidencias,
los márgenes de deliberación del magistrado se acotan. La prueba no observada desde el punto de vista técnico
por razones derivadas de la toma de muestras, técnica utilizada o procesamiento de sus resultados, no es una
más dentro de la que tiene al magistrado a la vista al tiempo de decidir. Se ha dicho que "La prueba de ADN a
los fines de establecer la filiación no es una prueba meramente complementaria, sino un método principal y
autosuficiente para arribar a una conclusión definitivamente positiva o negativa... se debe partir de las medidas
de seguridad que rodean la obtención de material, la fiabilidad de la técnica usada, su aplicación correcta y
adecuada en el caso concreto, la autoridad científica de los peritos intervinientes... y los resultados, que deben
ser terminantes y fundados".
Se concluye señalando que "la revelación de la verdad biológica en el marco del ejercicio de las acciones tal
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como están reguladas —es decir, respetando las reglas de legitimación activa y caducidad de cada acción en
particular— por medio de pruebas científicas de validez reconocida en métodos y resultados y no cuestionadas
en el caso concreto, determinan la resolución del juez, que no está facultado para apartarse a riesgo de caer en
arbitrariedad. Desplazan definitivamente el debate que recaía en ámbitos de la intimidad o de relación entre
progenitores o presuntos progenitores" (37).
En segundo lugar, el término "decretar" prueba de oficio no necesariamente implica que el juez siempre la
ordene por sí mismo, ya que, en su caso y a la luz de lo dispuesto por los arts. 709 del nuevo Código y 36, incs.
3º y 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y con mayor razón cuando se hubiese derechos de
menores o personas con capacidad restringida en juego (art. 706, inc. a), requerirá de las partes el ofrecimiento y
acercamiento del material probatorio con respecto a los hechos que considere que no han sido probados y que
son conducentes y relevantes para la resolución de la litis, sin perjuicio, desde ya, de que estará autorizado en su
caso a utilizar las reglas de las cargas probatorias dinámicas con los alcances explicitados en el punto anterior y,
como se verá luego, a acudir a la prueba de presunciones y a valorar la conducta de las partes en el proceso.
En tercer lugar, a partir del segundo párrafo del art. 579 en cuestión, pareciera disponerse un orden de
prelación con relación a las pruebas que deben producirse, en tanto pretendería del modo propuesto agotar las
vías para determinar el vínculo filial (o la ausencia de éste) entre el reclamante y el demandado a través de la
prueba genética respecto de las partes o, en su defecto, de los parientes que allí se señalan.
Ello sin perjuicio de la posibilidad de que las partes produzcan prueba en el ínterin a los fines de acreditar
los extremos por ellas invocados, sobre todo en las acciones de reclamación de filiación, a la luz de lo dispuesto
por los arts. 584 y 584 del CCiv.yCom. (38).
En cuarto y último lugar, entonces, y en caso de que ello no haya podido llevarse a cabo, el juez podrá
valorar "la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente", tema que, desde siempre, y más
aún desde la sanción de la ley 23.511 (por lo dispuesto en su art. 4º), ha traído numerosos y fecundos debates
(39).
Importantes voces (40) se han alzado contra la redacción de la norma, criticándole su falta de definición en
cuanto a si basta la sola negativa para fundar una sentencia declarando la existencia o inexistencia de la
filiación, considerando que se debió establecer directamente una presunción que invierta la carga de la prueba.
Con algún matiz se ha dicho que "salvo en los casos en que la pretensión del actor sea evidentemente
inverosímil, la resistencia a prestarse a la obtención de una muestra de sangre, saliva o cabello por parte del
demandado, o a la exhumación del cadáver para la obtención de muestras aptas para el análisis por parte de los
herederos, no encuentra justificación posible dentro del plexo de sus derechos fundamentales" (...) "La negativa
a prestarse a la realización de pruebas biológicas no puede valorarse como una conducta procesal más, pues este
comportamiento obstruye el acceso al conocimiento de la existencia o inexistencia del nexo biológico, objeto
central de la prueba en todo proceso de filiación". Se concluye que la valoración de la negativa injustificada y
las soluciones procesales para derribarla tienen que ser proporcionales a la trascendencia del medio de prueba
impedido, que por sí solo tiene la virtud de esclarecer el objeto del proceso. Cuando es posible el acceso a la
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verdad, no podemos conformarnos con la mera presunción".

Desde otro lugar, se ha señalado que "El indicio implica que, amén de la negativa, debe complementarse esa
situación con alguna otra prueba. La presunción no, es decir, se carece de ese requisito extra. Una primera
lectura parecería que la segunda postura, es más beneficiosa para el emplazamiento filial que se intenta lograr
mediante una acción judicial. ¿Pero lo es para la búsqueda final de la verdad biológica? ¿Acaso que exista y que
se deba presentar otra prueba que permita reafirmar el lazo biológico además de la conducta negativa que en sí
ya 'dice algo' no estaría más a tono en esa búsqueda por la verdad biológica? Este es el interrogante que está
detrás de la postura que adopta el nuevo Código Civil y Comercial al referirse, de manera novedosa, al valorar la
negativa a someterse a la prueba biológica como un indicio grave. ¿Qué significa, entonces que la negativa sea
un indicio grave? Que no se necesita, de manera obligatoria o como requisito sine qua non otra prueba para
hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamación de la
filiación; pero si se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad
biológica, ella deba ser incorporada al proceso. En esta línea argumental, la presunción al hacer plena prueba del
lazo biológico trae consigo un efecto no querido, un 'desentendimiento' o 'relajo' probatorio y consigo, la
consecuente orfandad en materia probatoria siendo el único elemento con el que se cuenta la negativa del
demandado, presunto padre biológico. No se debe perder de vista que, tal como se lo ha señalado en varias
oportunidades, la ley tiene un valor pedagógico muy fuerte, por lo cual, que el nuevo texto civil destaque que
más allá de la negativa al sometimiento a la prueba genética —a la cual se le da un gran valor— pueda ir
acompañada de otras pruebas si es que ellas existen o hay posibilidades de ser agregadas al proceso, es una
postura legislativa novedosa que está en total consonancia con el respeto por el derecho a la identidad, en este
caso, por la identidad en alcanzar la verdad biológica en la mayor medida posible y siempre teniéndose en
cuenta todos los derechos involucrados" (41).
Desde nuestro punto de vista, y más allá de la fundada postura expuesta precedentemente, la inclusión del
calificativo "grave" en la norma nada agrega o quita al debate que se produjo hasta la actualidad en torno al art.
4º de la ley 23.511, que, además de todo, no ha sido derogado (42), puesto que no sería la norma la que debiera
calificar el carácter del indicio por tratarse de una cuestión de hecho (el indicio es esencialmente un hecho)
sujeta a valoración judicial y según las circunstancias que rodeen cada caso.
Empero, ello de ningún modo descartaría la posibilidad de que una sentencia se sustente únicamente en tal
negativa, aunque forzoso sea reconocer que no es usual que se cuente sólo con tal elemento, ya que, en su caso,
el juez tiene amplias facultades para que ello no suceda, como se expusiera más arriba (conf. arts. 709 y 710 del
CCiv.yCom. y 36, inc. 4º, del CPCCN).
Habrá que ponderar también que, como regla, la negativa del demandado podría ser valorada recién cuando
se hubiese intentado extraer la prueba de los parientes del renuente y ello fuera imposible, por lo que, si tal
imposibilidad se debiese a la negativa de los parientes —sin entrar a considerar cómo debiera ser tomada tal
negativa—, allí ya no habría un solo elemento.
En definitiva, creemos que, por más que resulte verdaderamente difícil que el único elemento probatorio sea
la negativa del renuente (sobre todo a partir de la redacción otorgada a la norma), no pueden ni deben
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establecerse criterios apriorísticos y definitorios sobre la cuestión —más que como pautas orientadoras...—,
sobre todo teniendo en cuenta las previsiones de los arts. 709 y 710 antes analizados.
En otro orden de ideas, el art. 580 establece: "Prueba genética 'post mortem'. En caso de fallecimiento del
presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste.
"Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver.
"El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso".
Aquí la norma trataría el supuesto de fallecimiento del presunto progenitor —sin perjuicio de que la
imposibilidad a la que alude el art. 579 podría comprender el fallecimiento—, permitiendo la norma la
realización de la prueba genética de los dos progenitores naturales de éste, autorizándose también la exhumación
del cadáver de aquél ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos.
Ni esta norma ni el art. 579 resuelven la cuestión del valor que cabe asignarle a la negativa de los parientes,
habiéndose sostenido al respecto que ésta "debe examinársela en conjunción con el resto de la prueba y no
puede, como regla, constituirse en prueba 'per se' de la filiación discutida —salvo que se demuestre que aquella
negativa obedece concretamente al temor fundado en el resultado de la pericia genética—, sin perjuicio de
ponderársela como prueba corroborante de la restante producida o como prueba que precisa de otras para verse
corroborada con tal alcance, como lo establece el art. 163, inc. 5º (in fine), del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación" (43).
3. Reclamo de compensación económica
La compensación económica o prestación compensatoria, establecida en el art. 441 para el matrimonio (44)
y en el art. 524 para la unión convivencial (45), resulta una verdadera novedad del nuevo Código.
Se la ha definido como "un derecho personal reconocido al cónyuge o conviviente al que el divorcio o la
finalización de la convivencia le produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba en el
matrimonio o unión convivencial, dejándolo en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro
consorte o conviviente" (46).
En este sentido, se ha señalado que "el presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria, radica
en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después
de la ruptura", sin que sea necesaria la prueba de la necesidad, sino "que se ha sufrido un empeoramiento en su
situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el
otro cónyuge o conviviente" (47).
Los arts. 442 (para el matrimonio) y 525 (para las uniones convivenciales) establecen ciertas pautas que el
juez tendrá que ponderar para determinar la procedencia y el monto de éstas, entre ellas: el estado patrimonial de
cada uno de los cónyuges o convivientes al inicio y a la finalización del matrimonio o de la unión convivencial,
respectivamente; la edad y estado de salud de las partes y sus hijos; la dedicación de cada integrante a las tareas
del hogar y de crianza de los hijos, la colaboración prestada a las actividades comerciales y/o profesionales del
otro integrante, la atribución a uno de ellos de la vivienda familiar, etcétera.
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Se avizora de lo dicho que en los procesos en los que se debatan estas pretensiones será de vital importancia
la actividad probatoria que desplieguen las partes a fin de acreditar los extremos que las tornan procedentes.
Es por eso que, aunque deberá estarse al contenido de las pretensiones en cada caso, a fin de seleccionar el
tipo de proceso por el cual tramitarán los pedidos de compensaciones económicas deberá contemplarse y/o
preferirse aquél que permita un amplio espacio de debate y prueba.
VI. Palabras finales
Hemos tratado en el presente de efectuar un paneo general sobre cuestiones probatorias en los procesos de
familia.
Es importante destacar que el presente análisis, y en general todos los que se efectúen sobre este nuevo
cuerpo normativo, están inspirados en diversos criterios interpretativos a los que se les suma una buena dosis de
experiencia personal y profesional, a fin de imaginar las posibles implicancias y los posibles alcances de los
institutos en cuestión.
Ello, puesto que si, a la luz de un Código Civil y de un Código de Comercio (aun con sus sucesivas y
numerosas modificaciones, desde ya) que rigieron durante más de cien años siguieron registrándose hasta el
final importantísimos desencuentros interpretativos, los conflictos y situaciones que se suscitarán con el nuevo
Código Civil y Comercial, y sus respectivas soluciones, difícilmente puedan ser precisadas con tanta exactitud
aún.
De allí que muy saludables resulten los intercambios respetuosos de ideas que se basen en estudios
concienzudos sobre este nuevo cuerpo normativo, pues de tal debate será posible extraer criterios que, como
hemos dicho en algún momento, incluso puedan hacer que debamos rectificar los nuestros.
Ahora bien, sin lugar a dudas, a todo ello debe sumársele indudablemente el correr del tiempo y la práctica,
pues a partir de allí podrán delinearse criterios más precisos y serios de actuación.
(1) Muñoz Sabaté, Luis, Tratado de probática judicial. La prueba del hecho psíquico, t. 1, Bosch, Barcelona,
ps. 164 y 359 y ss.
(2) Kielmanovich, Jorge, Derecho procesal de familia, 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p. 15.
(3) Ferreyra de de la Ruú, Angelina, "El procedimiento de familia en el Proyecto", LL del 21/6/2012, p. 1;
LL 2012-D-722.
(4) Art. 616: "Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente,
de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción".
(5) El art. 2º de la ley 27 de Organización de la Justicia (sancionada el 13/10/1862, promulgada el
16/10/1862) dispone que "La justicia nacional... Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte".
(6) Véase comentario efectuado a los arts. 705 a 7011 en Curá, José María (dir.), Código Civil y Comercial
de la Nación. Comentado, t. II, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 617/641.
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(7) Pues, de conformidad con lo que dispone el artículo 705, la aplicación de estos preceptos cedería como
regla ante una norma particular, sin perjuicio del indudable valor inspirador o a modo de directiva que tienen.
(8) Conf. Berizonce, Roberto O., "Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación. Personas
con capacidades restringidas", LL del 12/5/2015, p. 1.
(9) Art. 579: "En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que
pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte."Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a
alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el
segundo grado; debe priorizarse a los más próximos."Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la
negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente".
(10) Para profundizar el estudio de la temática, no cabe más que remitirse a los estudios de Peyrano, Jorge
W., "La carga de la prueba", LL del 19/12/2013, p. 1, LL 2013-F-1205; del mismo autor, "Doctrina de las cargas
probatorias dinámicas", LL 1991-B-1034; véase también los brillantes aportes de Arazi, Roland; Berizonce,
Roberto O. y Peyrano, Jorge W., "Cargas probatorias dinámicas (Diálogos de doctrina)", LL del 1/8/2011, p. 3,
LL 2011-D-1038.
(11) Sup. Trib. Just. Corrientes, 23/3/2011, "M., M. S. v. María Mercedes Vázquez, Silvio Valenzuela y
Jorge Félix Gómez", LLL 2011 (mayo), p. 437.
(12) Art. 377 CPCCN: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer."Cada una de las
partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción...".
(13) Véase sobre el particular el ilustrado voto del Dr. Picasso, en C. Nac. Civ., sala A, 19/9/2014, "F. M., C.
D. v. COTO C.I.C.S.A s/daños y perjuicios", DJ del 1/4/2015, p. 77.
(14) A diferencia de lo que ocurriría con la carga de la prueba de los factores de atribución de la
responsabilidad civil, que se la ha regulado de un modo diverso en los arts. 1734 y 1735.
(15) Códigos Procesales de Buenos Aires (art. 425), Chaco (art. 405), Chubut (art. 427), Córdoba (art. 309),
Corrientes (art. 427), Formosa (art. 424), La Pampa (art. 407), Mendoza (art. 194, inc. I), Río Negro (art. 427),
Santa Cruz (art. 405), Santa Fe (art. 217) y Salta (427).
(16) Véase nuestro comentario al art. 711 en Curá, José Maria (Dir.), Código Civil..., cit., t. II, ps. 637/641.
En igual sentido, Famá, María Victoria, "Los testigos en los procesos de familia", DFyP 2015 (mayo), p. 3.
(17) Arts. 200 y 203 del de la Provincia de Santa Fe, 404 del de Chaco y mismo artículo en el Código
Procesal de la Provincia de Corrientes, entre otros.
(18) Se aclara, menores de 18 años y mayores de 14, puesto que los menores de tal edad son inadmisibles a
tenor de lo dispuesto por el artículo 436 del CPCCN.
(19) Famá, María Victoria, "Los testigos...", cit.
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(20) La situación de los menores de edad como testigos, sobre todo en lo que se refiere a su deber de
comparecer y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, es un tanto diversa del otro supuesto y
merecería un espacio que excede el marco del presente. Lo que resulta claro es que no debe confundirse al
menor de edad que es citado como testigo con el menor de edad cuya decisión en el pleito lo involucra y, por
ende, es sujeto de otros derechos, como el de participar en el pleito, ser oído, etc. (conf. arts. 26, segundo y
tercer párrafos, 706, 707 y concs. del Proyecto; 1º, 2º, 3º, 24 y 27, ley 26.061 y Convención sobre los Derechos
del Niño).
(21) Véase Guahnon, Silvia V. y Seltzer, Martín E., "Los parientes como testigos en los procesos de familia
y el Proyecto de Código", LL del 10/04/2014, p. 1, LL 2014-B-832, DFyP 2014 (agosto), p. 3; mismos autores,
"La prueba de testigos en los procesos de familia. Comentario al art. 711 del Proyecto de Código Civil y
Comercial 2012", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, 2012 (octubre), p. 7.
(22) Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y
comentado, t. IV, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 306.
(23) "Art. 428. Oposición: Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación
alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no
procediese por disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se le hubiere
ordenado".
(24) Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 142.
(25) "Art. 243: Facultad de abstención. Podrán abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a
menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su
perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado."Antes de
iniciarse la declaración, y bajo pena de nulidad, el juez advertirá a dichas personas que gozan de esa facultad, de
lo que se dejará constancia".
(26) Art. 153: "Facultad y deberes de abstención. Podrán abstenerse de declarar el cónyuge o conviviente
del imputado, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus tutores,
curadores y pupilos. Las personas mencionadas serán informadas sobre su facultad de abstenerse antes de iniciar
la declaración. Ellas podrán ejercerla aun durante su declaración, incluso en el momento de responder
determinadas preguntas".
(27) Art. 444: "Negativa a responder: El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1) Si la respuesta
lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor. 2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto
profesional, militar, científico, artístico o industrial".
(28) C. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, "Arce, Claudio F. v. Romero, Roberto y otros", DJ 2004-1-645; C.
Nac. Civ., sala A, 7/10/2002, "Jonaitis, Estanislao A. v. Nedelcu, Diego V. y otros", LL 2003-D-219.
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(29) Kielmanovich, Jorge L., "Cuestiones complejas de la prueba testimonial", LL del 18/5/2010, p. 1.
(30) Art. 663, CCiv.yCom.: "Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer
recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente."Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse
la viabilidad del pedido".
(31) "Corresponde fijar una cuota alimentaria en favor del hijo mayor de edad que se encuentra cursando
estudios universitarios, en tanto se encuentra acreditada la urgencia alimentaria que padece en el rubro
educación, y la merma en su disponibilidad laborativa, debido al extenso horario de cursada y al tiempo que le
insume el traslado desde su domicilio hasta el establecimiento donde asiste a clases" (C. Civ. y Com. Dolores,
8/7/2010, "M. C. v. M. H. R.", DFyP 2010 (octubre), p. 117). Véase también, Juzg. Civ. y Com. n. 1 Jujuy,
10/3/2009, "Z., D. A.v. Z., J. A.", LLNOA 2009 (julio), p. 571; Trib. Familia Formosa, 2/10/1996, "M., S. M. v.
M., J. R.", LLL 1997, p. 416; C. Civ. Com. y Lab. Gualeguaychú, 11/12/2012, "V. R. E. v. V. C. A. s/alimentos",
LLL 2013 (julio), p. 607.
(32) "Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado
personal del niño o adolescente" (art. 672, CCiv.yCom.).
(33) Véase C. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, "A., I. M. v. M. G.", LL 1989-1-905; íd., sala C, 10/2/1981,
"R., M. E. v. M., C. M.", ED 93-415; íd., sala A, 15/5/1995, "A., R. A. v. G. F.", LL 1996-B-732; íd., sala M,
30/6/1997, "S., M. s/art. 250", JA 1999-II-454; íd. , sala H, 28/2/1992, ED 148-435; íd., sala E, 13/6/1983, LL
1984-A-46; íd. sala C, 27/11/1997, ED 248-98.
(34) Famá, María Victoria, "La prueba genética en el Proyecto de Código", LL del 25/9/2013, p. 1; LL
2013-E-943. Señala allí la autora que "La jurisprudencia se encuentra dividida: para una tendencia, el art. 253
del Código se refiere a una facultad del juez (conf. C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 26/8/1993, ED 159-199);
para otra, se trata de un deber del magistrado en orden a la investigación de la verdad real (C. 1ª Civ. y Com.
San Nicolás, 31/3/1992, ED 148-449).
(35) Famá, María Victoria, "La prueba...", cit.
(36) Galli Fiant, María Magdalena, "Pruebas biológicas en la filiación", LL del 21/2/2014, p. 1; LL 2014-A-
844.
(37) Galli Fiant, María Magdalena, "Pruebas...", cit.
(38) "Art. 584.— Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
genético"."Art. 585.— Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace
presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada".
(39) Véase una evolución de la temática en Galli Fiant, María Magdalena, "Pruebas...", cit.
(40) Véase por todos, el profundo estudio efectuado por Famá, María Victoria, "La prueba...", cit.
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(41) Herrera, Marisa, "Panorama general del derecho de las familias en el Nuevo Código Civil y Comercial.
Reformar para transformar", Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, noviembre 2014, p. 39.
(42) En igual sentido, Azpiri, Jorge O., "La negativa de las partes y de los sucesores universales a someterse
a las pruebas genéticas", DFyP del 1/12/2012, p. 127.
(43) Kielmanovich, Jorge L., "Pericias genéticas. La negativa de los parientes", LL del 26/12/2011, p. 1; LL
2012-A-531.
(44) "Art. 441.— Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en
una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con
el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez".
(45) "Art. 524.— Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la
convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en
una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial."Puede
pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
en su defecto decida el juez".
(46) Parma, Marcelo F., en Curá, José María (dir.), Código Civil..., cit., t. II, p. 395.
(47) Medina, Graciela, "Compensación económica en el Proyecto de Código", LL del 20/12/2012, p. 1.
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verdad, no podemos conformarnos con la mera presunción".

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