ESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD Y DAÑO RESARCIBLE

ASIGNATURA
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN DERECHO PRIVADO

DOCENTE
DR. LUIS RAMÓN GARCÉS

GRUPO A - EQUIPO N° 3

ESTUDIANTES
VALENTINA CASAS VALENCIA
DEISY LORENA GALVIS VILLAN
SORY ANYULL MARTÍNEZ PARRA
JHON JAIRO GRANADOS CORREDOR

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

BOGOTÁ D.C.

NOVIEMBRE 10 DE 2022
DESARROLLO FRENTE A LOS CASOS ASIGNADOS AL EQUIPO N° 3

Respuesta al caso N° 1

HECHOS RELEVANTES
- Se trata de tres sujetos, el primero comerciante de nombre Alberto quien
tiene un negocio de librería, el segundo de nombre Carlos, quien es
propietario de una reconocida cadena de librerías, y el tercer sujeto llamado
Roberto, quien es propietario de un gran local comercial el cual se localiza al
frente del negocio de la librería de Alberto.
- Por voces, Alberto se entera que entre Carlos y Roberto se está llevando
una negociación por la venta del local de propiedad de Roberto por la suma
de $12.000.000, ante esto, Alberto propone que estaría dispuesto a pagar la
suma de $15.000.000 y trasladar su negocio (librería) al gran local.
- Carlos ante este hecho, decide retirarse de la negociación con Roberto y
decide comprar otro local en la calle Junín, es decir al extremo de la ciudad.
- Posterior a estos hechos, Alberto decide romper la negociación iniciada con
Roberto.
- Finalmente el Vendedor ( Roberto) terminó vendiendo como última instancia
el local a un cuarto sujeto (desconocido) por la cantidad de $10.000.000.
- Ningún contrato se celebra entre los sujetos involucrados.

Solución al primer interrogante:

¿Qué responsabilidad existiría (si la hay) a cargo de Alberto respecto de

Roberto? Justifica su respuesta.

Para dar respuesta a este interrogante, es menester efectuar de manera inicial un

estudio al principio operante en la Responsabilidad Precontractual, conocido como
libertad contractual habida cuenta que es un principio de la autonomía de la
libertad consensuada, en la medida de la posibilidad de que se participe en
tratativas de que las partes avancen en mayor o menor medida y que las partes
puedan apartarse del proceso sin que eso genere obligaciones, por cuanto no es
obligatorio per-se llegar finalmente a un contrato luego de negociaciones, sino que
puede haber justa causa que acorde a las circunstancia, implique al posible
contratante abstención de continuar con las negociaciones y por el contrario se
abstenga de elevar su negociación finalmente a una etapa contractual.
 Responsabilidad por ruptura injustificada de la negociación - Reflexiones
generales, Luis Ramon Garcés, Bogotá, 2011.

Concomitante debemos analizar el Principio explicado ampliamente por el Docente

Doctor Garces Diaz, en cuanto al Principio de Buena fé en el entendido de “Los
derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.” (Ministerio
de Gracia y Justicia, 1889) es comprendida en el Código desde dos perspectivas, la
primera desde el enfoque de la honradez subjetiva de un ciudadano que incluye
acciones realizadas bajo la consideración de que no están en contra del derecho y
el segundo, significa confianza en una situación jurídica objetiva. (Pájaro de
Silvestri, 2013), Por medio de la cual como reza Artículo 991 del Código Civil de
Argentina:
“Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deberán obrar de buena fé para no frustrarías
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el Daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.
La cual se ve altamente infringido el principio en el caso examinado, toda vez que
existió un abandono o retiro injustificado por parte del posible contratante por
cuanto generó una Confianza o una expectativa legitima en cabeza de
Roberto que fue conformada por las circunstancias y conocimiento que ostentaba
Alberto quien conocía que entre Carlos y Roberto existía una negociación
preexistente consistente en la venta del local de propiedad de Roberto por la suma
de $12.000.000, obrando desde el principio de la negociación con mala fé,
conducta altamente reprochable cuando aborda al futuro vendedor con una oferta
atractiva (mayor) al del otro negociante, agregando que éste es un comerciante,
profesional en el negocio de librerías con un establecimiento justo al frente del
“Gran local” lo cual sería de utilidad y beneficio económico, aunado pensemos
hipotéticamente de la antigüedad y el Good Will regenerado por este.
De esta manera, consideramos que se generó una confianza objetiva por cuanto
en esta etapa se avizora que por la intención única de interferir en la negociación
previa, con el único objetivo de liberarse o de poner a un lado a un posible
competidor para su negocio, Alberto despliega conductas que son altamente
reprochables y que inmiscuyen en conductas de mala fe, que por el contrario
hicieron retractar a una de las partes (vendedor) a entablar con mayor facilidad las
negociaciones con el potencial comprador por una suma menor ofrecida pero que
posiblemente estaba en avance las negociaciones respecto de Carlos.
En este acápite acogemos la postura el autor y profesor Doctor Luis Ramón
Garces, quien en su texto titulado: Responsabilidad por Ruptura en la Negociación,
Reflexiones Generales, Pág. 16 consagra:
“
Como regla general, participamos de la idea de que la aparición de una
mejor oferta ha de ser considerada como una causa o motivo justo para
la interrupción de la negociación, habida cuenta de la dinámica misma del
proceso precontractual y de la vigorosa presencia del principio
precontractual 1”.

En este caso, se configura una ruptura de la cláusula general de buena fe que

debe imperar desde el inicio hasta el final del contacto social, durante dicho
periodo, en el que a pesar que las partes de por sí no están obligadas a contraer
algún tipo de contrato, y que es un periodo de intercambio de información,
negociación de los elementos esenciales del contrato, acuerdo frente algún asunto
o punto importante para los posibles contratante, acuerdos y discrepancias etc. no
hay convenio aun mediante cláusulas que sean de obligatorio cumplimiento, pero
si la observancia de la buena fe.
_________________________

1
Garcés Díaz, Luis Ramón. RESPONSABILIDAD POR RUPTURA INJUSTIFICADA DE
LA NEGOCIACIÓN. Reflexiones generales. Artículo, Página 16.

Ahora, analizaremos si se configuró en este caso ruptura injustificada de la

negociación.
En efecto, para que se configure responsabilidad precontractual por culpa in
contrahendo se requiere:
(i) Que exista una situación real de negociación; consistente en la
venta del “Gran local” de propiedad de Roberto.
Como notamos, existía una negociación preexistente entre Carlos y Roberto en
la cual aparentemente estaba concertado el precio de la cosa, esto es el valor
del local ascendiente a la suma de $12.000.000.

(ii) Que de los tratos se haya generado una situación de confianza,

que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada
conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato;
Como percatamos, Alberto generó situación de confianza a una de las partes
negociantes, por cuanto le ofreció un precio más atractivo a cambio de la venta
del local, aunado la calidad de éste, recordemos que es comerciante y es
 propietario de una librería ubicada justo al frente del gran local, situación que
hace pensar con justa causa a Roberto, que está decido a adquirir la propiedad
por el aprovechamiento y utilidad económica que generaría al trasladar su
negocio cerca de donde tenía el suyo, y más grande, con mayor espacio y muy
altamente atraerá más clientela, Maxime que ello implicaría circunscribirse en el
mismo sector donde ostentaba su negocio.

 Oferta inicial entre Carlos y Roberto: precio de la cosa: $12.000.000

 Oferta posterior entre Carlos y Roberto, por parte de Alberto:$
15.000.000

(iii) Que la ruptura haya sido injustificada o contraria a la corrección

(información, veracidad, lealtad) y a la buena fe exigida en el
campo negociar

Existió conductas en cabeza de Alberto que fueron contrarias a la corrección

precontractual y determina si se obró con esos deberes secundarios de
conducta propios de la negociación o etapa precontractual, y en este caso, se
tiene que no se obró con la suficiente lealtad propia de las relaciones negociales,
por cuanto se observó que no existía desde el inicio por parte de Alberto un interés
legitimo de comprar un bien, en contrario sentido, se sintió en desventaja o en una
situación de amenaza que lo llevó a proponer injustificadamente informando que
estaría interesado en trasladar su negocio al gran local y que para ello ofrecería la
suma de $15.000.000.
 Carlos se retira de la negociación frente a Roberto y adquiere un negocio
ubicado al extremo de la ciudad, de donde está ubicado el negocio de
Alberto. Se debe tener en cuenta que el rompimiento de la negociación
entre Carlos y Roberto se debió de la oferta mayor (la suma ascendiente
a $15.000.000 (diferencia del 3.000.000+) que posiblemente no podría
superar o igualar el negociante, esto es, Carlos.
 Alberto, al ver que se rompió la negociación entre Carlos y Roberto,
rompe simultáneamente y sin justa causa la negociación que había
iniciado con Roberto.
 Es decir, que desde el principio Alberto no deseaba adquirir propiedad,
comprar la cosa objeto de la presente negociación, sino que se vió
amenazado ante una posible competencia por parte de Carlos, el que el
sabia era un empresario con una cadena nacional de librerías.
 (iv) Que como consecuencia de ese comportamiento se cause un
daño.
Se podría alegar que se desbordo la buena fe, la actuación supone perdida del
patrimonio en relación con lo que hubiera llegado a pasar si se hubiesen avanzado
dado las negociaciones entre Carlos y Roberto, por el contrario la interferencia
maliciosa por parte de Alberto produce en ojos del potencial comprador el retracto
y en consecuencia retirarse de las negociaciones a no superar el valor ofrecido por
parte de Alberto, quien no tiene la intención de comprar sino de “apartar” a quien
considera una amenaza o competencia de tipo comercial.
En este orden se configuró los elementos de la responsabilidad precontractual,
constituyente en - Conducta, -Nexo, -Daño, cómo analizamos las conductas
constituyentes fueron directamente relacionadas con las causa que motivó a
Alberto a extender una oferta de compra, aún sin el animo real de negociar con
Roberto, sino que en uso de una información que le llegó en sus manos,
aprovechó para irrumpir con el desenvolvimiento de la negociación previa que
existía entre Carlos y Roberto.
¿Cuál es el daño?
 Vendedor; vende por $ 10.000. 000.(daño: venta de menor valor)
 Potencial Comprador 1 (Carlos) oferta 1 $12.000.000. (el valor inicial de la
cosa)
 Posible Comprador 2 (Alberto) oferta 2 $15.000.000 (oferta mayor irreal)
Vemos que en el presente caso, existió una ruptura como consecuencia de una
oferta mayor irreal, por cuanto Alberto no tenia desde el inicia ánimo de contraer
negocio con Roberto, por el contrario el potencial contratante comprador (Carlos)
por el contrario, sí tenia el ánimo de lograr un negocio que terminará
satisfactoriamente en contrato, tanto que una vez retirado de la negociación con
Carlos, decide comprar otro local en la Calle Justin. Posterior a ello, una vez se
entera Alberto que Carlos se retiró de la negociación y compró otro local en el
extremo de su negocio, decide dar por terminada la negociación con Roberto, en
este sentido se avizora que no existió ninguna justa causa aparente que deduzcan
que existió otro motivo para no continuar con las negociaciones y por el contrario
causó una disminución significativa de $2.000.000 de diferencia en la que hubiese
podido vender efectivamente el “gran local”.
En conclusión, se configuró por parte de Alberto una culpa in contrahendo,
traducida en la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada en la
negociación que interfirió en una negociación previa con ánimo de prospecto de
contrato entre Carlos y Alberto.
____________________
1
*Potencial comprador en relación a que ostentaba interés real en negociar los
elementos esenciales para la compra de un local (Apuntes clase, Responsabilidad
Precontractual).
2
*Oferta mayor irreal en relación a la oferta por un valor de $3.000.000
excedente, e irreal por cuanto Alberto no estaba interesado en adquirir el gran
local, sino en interrumpir las negociaciones entre Carlos y Roberto.

Respuesta al caso N° 4

HECHOS RELEVANTES
- Se trata de una empresa denominada (A), dedicada a la fabricación de
hardware, la cual está interesada en el diseño de un nuevo edificio para sus
instalaciones.
- Para el mes de febrero, (A) establece contacto con otra empresa
denominada (B), la cual es una compañía especializada de arquitectos, e
inician negociaciones con el propósito de definir si (B) podría ser el
arquitecto encargado de este proyecto.
- De acuerdo con las políticas internas de la empresa (B), es la de no asumir
más de un proyecto a la vez, ni está preparada para participar en un
proceso competitivo.
- Con el interés de celebrar el contrato con A para presentar sus servicios, B
inicia y ejecuta trabajos preparatorios acerca de los planos y
especificaciones sobre el edificio que propondría diseñar, sin que haya
celebrado aún un contrato con A.
- A por su parte, al mismo tiempo, inició negociaciones con C, otra empresa
de arquitectura, lo cual no informó a B.
- Un año después, A celebra un contrato con C para que sea el arquitecto del
proyecto, después de haber adelantado negociaciones tanto con C como
con B durante ese periodo. B descubre esto solamente después de que el
contrato entre A y C fue celebrado.
- Ningún contrato se celebra entre A y B, y B presenta una reclamación
manifestando que nunca habría ejecutado los trabajos preparatorios
(considerando su política de participación de un solo proyecto), si hubiera
tenido conocimiento de las negociaciones que se adelantaban con C.

Solución al primer interrogante:

 1. ¿Habría alguna diferencia si (A) tuviera conocimiento de la política
interna de (B)?
Para dar respuesta al primer interrogante, es menester efectuar de manera inicial
un estudio al deber de información (informar e informarse), habida cuenta que
este será determinante a la hora establecer si existe o no responsabilidad en el
plano precontractual, del caso objeto de estudio, razón por la cual entraremos a
revisar el alcance del deber de información en relación con el caso concreto,
veamos:
1.1. Calidad de las partes: Conocido como el conocimiento de las
partes frente al objeto del contrato, el cual persigue hacer frente a la
desigualdad de conocimientos, para formar adecuadamente el
consentimiento del contratante.

Ahora bien, como quiera que dentro del caso objeto de estudio, A
(Contratante) es una empresa fabricante de hardware, que está
interesada en el diseño de un nuevo edificio para sus instalaciones, por
lo que entabla contacto con B (posible contratista 1) y a su vez con C
(otro posible contratista 2), empresas que cuentan con las mismas
especializadas en arquitectura, las cuales estaban en iguales condiciones
frente al deber de información y las cuales en su momento habrían
presentado sendas propuestas con información clara y convincente,
información con la cual se permitió que (A) tomara una decisión y
consentimiento para finalmente contratar (A) con (C).

Dicho lo anterior, no se evidencia infracción a este criterio del deber de

información por ninguna de las partes, las cuales contaron con las
mismas posibilidades y oportunidades para dar a conocer su proyecto.

1.2. Además de informar, se tiene también el deber de informarse:

Hace referencia a la reciprocidad del deber de información, en el cual,
las partes deben brindar la suficiente información para formar el
consentimiento y a su vez informarse acerca de aspectos que pueda
tener a su alcance.

En este punto, frente al caso se tiene que se habría configurado una

presunta omisión de información por las dos partes, es decir, por (A) y
por (B), como quiera que, (B) (posible contratista 1) omitió informar a
(A) (Contratante), frente a su política interna de no asumir más de un
proyecto a la vez, ni estar preparada para un proceso competitivo,
situación que es relevante para a los hechos del caso debido a que (A)
 (Contratante) omitió informar a B (posible contratista 1) sobre la
existencia de C (posible contratista 2) con el cual se estaban
adelantando negociaciones de forma simultánea.

1.3. La información que sea de conocimiento público o ampliamente

conocida, en principio, no debería ser informada: Interpretando lo
recopilado en la clase del doctor Garcés, es posible concluir que al
identificar que la información que omitió B (posible contratista 1),
respecto de su política interna no era una información que tuviera
características de dominio público, ni ampliamente conocida, razón por la
cual, A (Contratante) posiblemente pudo tener el acceso de conocerla,
pese a que no haya sido comunicada de mamera oportuna por parte de
B.

1.4. La causa o motivo que se persigue con el negocio: Si la causa o

motivo es muy importante o relevante debe ser comunicado para que en
lo posible se pueda satisfacer la necesidad o advertir dificultades que
puedan estar presentes para obtener los fines deseados.

Para el caso en concreto, se tiene claridad respecto de la causa que

perseguía A (Contratante) con las negociaciones, esto es, el diseño de
un edificio nuevo para sus instalaciones, no obstante, respecto a B
(Posible contratista 1), si bien era claro y evidente el interés que tenía
en ser el encargado del proyecto, no informó sobre su política interna,
aspecto muy relevante, del cual debía advertir que se podrían presentar
dificultades para obtener el fin deseado.

Conclusión frente a si existe alguna diferencia si (A) tuviera

conocimiento de la política interna de (B)
Con base en la interpretación frente al deber de información, es claro que, la
omisión en la información por parte de B (posible contratista 1), respecto de su
política interna cobra firmeza para entrar a definir si en efecto existe o no alguna
diferencia al respecto de si el conocer de dicha política hubiera permitido al
(contratante) A, tener fundamentos para que de manera objetiva pudiera estudiar
la si B era un mejor ofertante, con la finalidad de atender su proyecto pretendido;
teniendo en cuenta que dentro de la política se establecía que B no tenía
capacidad competitiva frente a otros participantes. En el mismo sentido, hubiese
podido considerar, en razón a los deberes de lealtad e información, la necesidad
de comunicarle sobre la existencia de C (posible contratista 2) y las negociaciones
adelantadas con C, con el fin de que pudiera decidir si se apartaba de la
negociación o presentaba alguna mejor propuesta para asegurar el contrato.

Solución al segundo interrogante:

2. ¿Es posible atribuir algún tipo de responsabilidad de (A) frente a
(B) como consecuencia de las negociaciones paralelas adelantadas
con C?

Para dar respuesta a este interrogante, es menester analizar los presupuestos para
atribuir responsabilidad precontractual a consecuencia de una ruptura injustificada
de la negociación, razón por la cual se dará respuesta al interrogante interpretando
los siguientes elementos: 2.1. Nivel de confianza o expectativas legitimas sobre la
celebración del contrato y 2.2. Motivo o causa que se haya tenido en cuenta para
apartarse del proceso de negociación. Veamos:

2.1. Nivel de confianza o expectativas legitimas sobre la celebración

del contrato:
El momento previo de negociaciones trae consigo una serie de conductas de las
partes interesadas en suscribir un contrato, tales como reuniones, entrevistas,
conversaciones y comunicaciones que estudiadas en conjunto permiten obtener un
panorama sobre el estado actual de la negociación. 1 En este sentido, el aspecto
que marca la diferencia es el grado de avance de la negociación, el cual, sin lugar
a dudas, permitirá establecer si ha surgido una confianza o expectativa legitima de
parte de algún aspirante en relación al perfeccionamiento del contrato.
Ahora frente al caso en concreto, desde el grupo se puede concluir que no se
presentó una confianza o expectativa legitima respecto de B, esto por cuanto que
a pesar de haber transcurrido un año de negociaciones, no se evidencio un grado
de avance considerable o significativo, así como tampoco surgió una aceptación, o
contraoferta frente a la propuesta de B, no se configuraron acuerdos parciales, ni
un proyecto de minuta de contrato, y los trabajos preparatorios que adelanto B
11
Garcés Díaz, Luis Ramón. RESPONSABILIDAD POR RUPTURA INJUSTIFICADA DE LA
NEGOCIACIÓN. Reflexiones generales. Articulo, Página 9: “a saber: a) que haya una confianza o
expectativa legitima en torno al perfeccionamiento del contrato, b) que no exista una justa causa o
motivo que justifique la ruptura o interrupción de la negociación, c) Que se haya causado un
perjuicio.
fueron de manera voluntaria, e inherentes a la negociación, teniendo como base
que los mismos debían ser necesarios para la presentación de una oferta que
llamara la atención del contratante.

2.2. Motivo o causa que se haya tenido en cuenta para apartarse del
proceso de negociación.

Al existir una confianza o expectativa legitima, esta dará lugar a la obligación de

motivar de forma razonable una decisión de apartarse de una negociación, para
determinar si es justificada o no; no obstante, dicha situación no se presenta en el
caso objeto de estudio, como quiera que, no habría surgido la confianza o
expectativa legitima respecto de B, razón por la cual, es claro que para el presente
caso no hay lugar a declarar responsabilidad precontractual por la ruptura
injustificada de las negociaciones, como consecuencia de las negociaciones
paralelas adelantadas por parte de A con B y C.

ANÁLISIS DEL CASO 6

CASO NO. 06:

A y B, dos reconocidas firmas de contadores, adelantan una negociación

con el propósito de evaluar una eventual fusión entre ellas.
A interrumpe las negociaciones.

Analizar los 3 escenarios que se plantean en el ejercicio, así:

Que responsabilidad, si la hay, le correspondería a A frente a B en cada

una de estas situaciones, si A no ha suministrado una justa causa para el
rompimiento de las negociaciones?

Escenario 1: A interrumpió las negociaciones después de 3 años de muy intensas

negociaciones, en las que ambos participantes han incurrido en costos
considerables, pero donde los participantes reconocen que ellos no han logrado
aún acuerdos en todos los aspectos relevantes de la negociación y donde A no ha
hecho ningún tipo de manifestación o declaración a B en el sentido de que está
convencido de que llegarán a un acuerdo final sobre los términos del contrato.

En el presente escenario consideramos que no existe responsabilidad

precontractual o como también se conoce como culpa contrahendo respecto de A
frente a B, la etapa precontractual constituye una serie de contactos,
comunicaciones, reuniones, cruce de información entre las partes para llegar a un
acuerdo de todas las variables que se puedan presentar en una negociación. El
término de las negociaciones precontractuales así haya sido intensas o no, largas o
cortas no está prescrito en la Ley, sino que, corresponde a las partes tomarse el
tiempo necesario para convencerse de aceptar los términos de la oferta o la hoja
de ruta para la fusión de las firmas de contaduría y así configurar posteriormente
el contrato. Ahora bien, las negociaciones precontractuales surgen dentro del
marco del principio de la “Libertad Contractual” pues dicha celebración debe
fundarse en la decisión libre, espontánea y consciente de los particulares para
llegar finalmente a la determinación positiva de celebrar un contrato o negativa al
retirarse por no haber llegado a él dicho convencimiento libre de aceptar la oferta
o celebrar el contrato solemne.

En cuanto a los costos considerables en que ambos contratantes han asumido,

debe decirse que, para el perfeccionamiento de ciertos contratos, la partes sienten
la necesidad de verificar a fondo las tratativas negociadas y para ello suelen en
incurrir en el desembolso de grandes sumas de dinero como honorarios a los
abogados, bancas de inversión, financieros, asesores fiscales e impuestos. Las
partes están en toda la libertad precontractual de asumirlas por su propia cuenta
los costos o gastos de verificación para su propia tranquilidad, lo que quiere decir
que cada quien asume los gastos o costos de la negociación, a no ser que se haya
pactado que dichos costos los debiera asumir una de las partes; sin embargo, en el
escenario 1, se observa que si bien las partes han asumido costos para llegar a un
convencimiento libre y espontáneo de celebrar el contrato, éstas no han logrado
ponerse de acuerdo de puntos relevantes de la negociación, lo que lleva a A de
abstenerse de manifestar su convencimiento positivo de celebrar un contrato, en
este punto el riesgo contractual de no llevarse a cabo finalmente el contrato no
constituye responsabilidad precontractual, el no dar una respuesta positiva o
simplemente retirarse exteriorizando el silencio no genera responsabilidad.

En una negociación tan larga a nuestro parecer, consideramos finalmente que si

bien el silencio en este caso es jurídicamente relevante, porque sería la
manifestación de la voluntad y concluiría que la parte no quiere negociar más, sino
retirarse de la negociación guardando silencio, pues debe considerarse que en
tributo a ese largo periodo de negociaciones (tres años), pues, se manifieste por la
parte “A”, su intención clara verbal a la otra parte su intención de retirarse de la
negociación para evitar la expectativa positiva en el otro, dicha afirmación no
quiere decir que si no lo hace de manera verbal conlleve a una responsabilidad
precontractual por culpa, por el contrario dicha manifestación debe surgir en el
marco del deber de información que constituye la Cláusula General de la Buena
Fe2.

Caso contrario sería que las negociaciones bien sean largas o cortas, terminaran
sin una razón justificada o caprichosa cuando se ha aceptado ya la oferta con
todos sus requisitos, en este caso ya estaría un campo contractual lo que implica
una serie de responsabilidades que debería asumir la parte que sin causa
justificada se retira

Por último se debe precisar que la ruptura negocial perse no genera

responsabilidad; sin embargo, cuando existe un grado de avance en la negociación
en el que ya existe una oferta o se ha culminado con el acuerdo de todos los
puntos de la Hoja de Ruta para la fusión de las firmas contadoras, se afirmaría sin
lugar a dudas que el retiro de A si podría configurar responsabilidad, dicho avance
en la negociación debe ser objetivo y verificable, no es algo que se imagine, no,
por el contrario se debe corroborar ciertos elementos indispensables para
determinar si la negociación estaba a tal grado de avance que produjo daño en B,
en consecuencia se deberá regresar a la víctima al STATU QUO, al mismo punto
patrimonial del inicio como se encontraba antes su patrimonio.

Escenario 2. A Interrumpió las negociaciones muy poco después de haberlas

comenzado, pero después que los participantes habían logrado un acuerdo en
todos los aspectos relevantes de la negociación y solamente algunos puntos
menores seguían en discusión. A no ha hecho ningún tipo de manifestación o
declaración a B en el sentido de que está convencido de que llegaran a un acuerdo
final sobre los términos del contrato. B. ha incurrido en gastos legales asociados a
la negociación.

2
CLAUSULA GENERAL DE BUENA FE. Código de Comercio: Artículo 863. BUENA FE EN EL
PERIODO PRECONTRACTUAL. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el
período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.
El presente escenario en el que A interrumpe las negociaciones en el punto donde
ya se habían logrado acuerdos sobre aspectos relevantes de la negociación,
configura sin lugar a dudas responsabilidad precontractual, como quiera que, ya
existió en la otra parte una expectativa o confianza legítima que por demás debe
ser valorada de manera objetiva, y para ello se debe realizar un examen integral
de los comportamientos, declaraciones o aptitudes que sean relevantes, exteriores
y verificables con el fin de concluir si la acciones u omisiones se ajustaron al
modelo de la cláusula general de la Buena Fe.

La cláusula general de Buena Fe, implica dentro de las conductas activas o pasivas
de las partes la ejecución de deberes como: (i) Deber de información, (ii) Deber de
guardar la confidencialidad, (iii) Deber de colaboración cooperación, (iv) Deber de
Coherencia, (v) Deber de protección, (vi) Deber de la guarda material de la cosa,
(vii) Deber de conservación, (viii) Deber de lealtad, en consecuencia, la ausencia
de aplicación de dichos deberes dentro de una relación precontractual, exige del
arbitro realizar un examen integral como se dijo, para buscar la protección de los
intereses legítimos de la parte afectada, ahora bien, como quiera que A
interrumpió las negociaciaciones, y no ha manifestado declaración positiva de
configurar el contrato, es muy probable que si no alega una justa causa se pueda
atribuir responsabilidad precontractual y más en el grado de avance de las
negociaciones en la que se encontraban, se puede entonces afirmar que estaban
en un grado de negociación casi en su fase terminal, pues si ya se habian
acordado puntos relevantes, pues lo faltante sería algo menor. En este grado de la
negociación la justas causas3 se vuelven más escasas en el sentido que la parte
que se retira o se retiró deberá probarlas y si no lo hace se le podrá atribuir
responsabilidad precontractual, no sin antes verificar que realmente dicha
injustificación haya causado daño patrimonial o moral en el otro, los cuales deberá
indemnizar según se establece el artículo 863 del Código de Comercio, para ello B
deberá probar que efectivamente se le causo un daño suceptible de indemnizar.

En consecuencia, B debe probar el daño en la fase precontractual para que A

proceda a repararlo integralmente como lo indica la Ley.

Escenario 3: A interrumpió las negociaciones cuando las partes no habían logrado

un acuerdo en todos los aspectos relevantes en la negociación, sin embargo, A ha
manifestado reiteradamente a B que está convencido que llegarán a un acuerdo

3
Justas causas como la fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad, medida cautelar, entre
otras
final sobre los términos del contrato. B ha incurrido en gastos legales asociados a
la negociación.

Este escenario al igual que escenario 1, la ruptura o interrupción de las

negociaciones perse no generan, responsabilidad, muy a pesar de la
exteriorización de A de estar convencido de llegar a un acuerdo, en el presente
caso no se acordado aspectos relevantes de la negociación, no basta con la
intención de A, se debe ejecutar la actividad más o menos compleja de la
negociación de las tratativas de su fase formativa, en ciertos tipo de negociaciones
o contratos la simple manifestación positiva de la parte en ejecutar contrato hace
que este nazca a la vida jurídica, sin embargo en la fusión de los empresas o
firmas de contadores, hace que la negociación se forme no solo con la
manifestación simple y llana, sino que apareja una negociación compleja, sería y
profunda, para obtener toda la información sobre el mismo y llevar a un
convencimiento pleno, claro y veraz, para evitar nulidades futuras.

El hecho de que A se haya retirado de las negociaciones y B se haya abrogado

unos gastos legales asociados a la negociación no implica responsabilidad
precontractual, pues como se dijo aun ni siquiera se había alcanzado un grado de
acuerdo en las tratativas fundantes del contrato. En el estado incipiente de
negociaciones, los gastos que realizó B corresponden a costos que asumió de
manera individual dentro de la Libertad Contractual para verificar o convencerse de
lo que iba a negociar, dichos gastos no pueden imputarse como daño en el grado
o avance de negociación que indica dicho escenario 3. Por consiguiente, no existe
responsabilidad para A por haber interrumpido las negociaciones, además que
porque es este punto no se ha generado un daño susceptible de indemnizar.

Habría alguna diferencia, si A invoca (honestamente) como razón para la

interrupción de la negociación las siguientes:

a) A ha recibido una mejor oferta por parte de C (otra firma) para

adelantar un proceso de fusión.

Consideramos que así A hubiese anunciado como justificación de su retiro de la

negociación una mejor oferta, luego de una larga e intensa negociación, pero poco
formativa del contrato, dicha situación o retiro de la negociación se da dentro del
marco de la Libertad Contractual que tienen las partes y en especial A de retirarse
ante una oferta mejor, sin embargo, dicha libertad contractual no es absoluta, se
debe analizar si dicha oferta concede condiciones más ventajosas a A , si (i) el
origen y contenido de la nueva oferta como el precio, si este realmente varía o no
frente a la propuesta inicial; (ii) el conocimiento de la contraparte de que estoy
recibiendo ofertas paralelas; (iii) el conocimiento de la nueva oferta a la
contraparte para que la mejore o la iguale y (iv) el grado de avance de la
negociación.

Por lo anterior, si se dan las condiciones indicadas, la negociación de las firmas de

contaduría puede ser disuelta o terminada sin que haya lugar a ninguna
declaratoria de responsabilidad de A, por lo que, A logró acreditar que la oferta
recibida por C era mejor para su firma de contaduría.

b) A ha descubierto que hay diferencias culturales insuperables entre las

dos firmas (A y B)

Dicha causal de interrupción puede considerarse con una causa justa, como quiera
que a las firma A y B, dentro de la Libertad contractual y practica del principio de
la Buena Fe, no se le exige la obligación permanente o indefinida en el tiempo de
seguir negociando hasta que exista una manifestación positiva de celebrar un
contrato, por el contrario dentro de las potestades que tienen las partes, está la de
retirarse por esta justa causa, como quiera que a pesar de muchos intentos y
esfuerzos por superar las diferencias finalmente no se logró llegar acuerdo
razonable, dicha situación es una causa justa para que A abandone la negociación,
dicho abandono justificado debe informarse a la otra parte, para que éste tenga la
oportunidad de cambiar su posición radical o ceder ante las diferencias
insuperable, por último, si no se superan las diferencias, lo más sano para la
negociación es la terminación de la negociación.

c) A no está en condiciones de asumir los costos de la fusión

En el caso en que las negociaciones entre A y Ba pesar de llevar poco tiempo

negociando, donde el avance de las negociaciones según el “escenario 2” es
importante, pues ya se han acordado aspectos relevantes de la negociación, donde
sólo falta pormenores, esta causal es injusta, si A y B se reunieron para negociar
una fusión, lo primero que se debe revisar o al menos dentro de los aspectos
relevantes es los costos de dicha fusión, por lo que no es dable ya al final o
después de una larga negociación anunciar que no está en condiciones de asumir
dicho costo. En este caso si hay responsabilidad precontractual, porque a la hora
de negociar lo primero que se debe revisar es si existe capital, mercancía,
producto para negociar, por lo general en una negociación la parte financiera es de
los primeros elementos a entregar a convenir, por lo tanto, el literal C no es una
causa justa para retirarse o interrumpir las negociaciones.

Ahora bien, en el caso del escenario 1, las partes reconocen que luego de tres
años no se ha puesto de acuerdo en la tratativas relevantes y muy seguramente
entre ellos estará el costo de la fusión, para este escenario, dicha causal podría ser
una justa causa en el sentido que si es un aspecto relevante en el cual después de
tres años no logran una alternativa para llegar a un acuerdo, y con el fin de no
seguir indefinidamente atados a una negociación sin avance lo lógico es que en
este escenario el literal C si sea una justa causa para interrumpir las
negociaciones, por lo que para A no se generaría ningún tipo de responsabilidad.

d) Si en el caso de una negociación prolongada (descrita en el numeral 1

anterior), durante las negociaciones hay una recesión económica
generalizada y la fusión deja de ser para A tan atractiva como lo era
en un principio.

Los cambios como recesión económica, los regulatorios, actos de autoridad

competente, órdenes, intervenciones, medidas cautelares, advertencias,
prohibiciones, litigios, investigaciones fenómenos naturales, alteraciones del orden
público etc, son causas para justificar la interrupción de las negociaciones, como
quiera que alteran o modifican las condiciones de riesgo, beneficio, tiempo, costo o
responsabilidad hasta entonces previstas, en consecuencia, muy a pesar de llevar
un tiempo prolongado en negociaciones sin que se haya llegado a un acuerdo
sobre aspectos relevantes y en presencia de la recesión económica perfectamente
configura una causa justa para retirarse de la negociación, no si antes de
comunicarla a la otra parte, para que finalmente tenga la oportunidad de bien
superarla o aceptar dicha justificación.
En el caso en que la negociación se prolongó por 3 años (situación del
numeral 1), habría alguna diferencia en estos casos, si A hubiese tenido
conocimiento de la causa un año antes de haber interrumpido la
negociación.

Por supuesto que sí habría una diferencia, el conocimiento previo y más de un año
antes de la enunciación de la causa de la interrupción de la negociación, genera
responsabilidad precontractual, pues la justa causa se debe enunciar
inmediatamente se genera, y no tiempo después, el dejar correr el tiempo de la
negociación genera al menos una expectativa de éxito en B, vulnerando además
los principios de buena fe y lealtad negocial, así como los deberes secundarios de
conducta, como claridad, información, cooperación y coherencia, lo que hace que
B incurra además por el tiempo prolongado de la negociación en costos o gastos
de abogados, contadores, supervisores, y demás para formar su convencimiento
pleno de dar su consentimiento sobre las tratativas en la negociación, ello
conllevaría a un detrimento patrimonial de B, pues fue un año que pudo utilizar
para realizar otro tipo de negociaciones con quien si de pronto tuviera la opción de
llegar a una fusión; sin embargo, es B como demandante quien deberá probar que
realmente dicho retardo en la enunciación de la justa causa por parte de A le
generó un perjuicio susceptible de ser indemnizado.