TEMA 7.

FORMACIÓN Y PERFECCIÓN DEL CONTRATO

1.LA FORMACIÓN DEL CONTRATO POR NEGOCIACIÓN: LOS TRATOS PRELIMINARES Y LA
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Se distinguen 3 fases: la formación, la perfección y la ejecución.

I.LA FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS TRATOS PRELIMINARES (1º FASE).

Con la expresión “formación del contrato” se comprenden los actos o series de actos que preceden a la
perfección de un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad. Pero también es frecuente, que antes
de que se produzca aquel concurso, las partes entren en los tratos preliminares.

En los tratos preliminares, las partes no quedan obligadas, están simplemente animadas por una voluntad
de discutir, pero no necesariamente por una voluntad de contratar, y deben estar presididos por la
necesidad de actuar de buena fe.

Si la buena fe debe presidir ese período llamado “precontractual”, nos preguntamos si la ruptura de unos
tratos preliminares debe ser siempre fuente de responsabilidad, o si debe ser medida por la buena fe y
sólo el que no la tenga originará responsabilidad. Nos referimos entonces, a la obligación de resarcir los
daños causados a la otra parte por la confianza que tenía.

La ruptura de una negociación no origina ninguna responsabilidad. Las partes, por el hecho de haber
tratado preliminarmente a la formación de un contrato, no están obligadas a su conclusión.

Cuando no hay justificación de desistimiento, su autor es responsable de los daños ocasionados a la otra
parte; ha de indemnizar lo que se ha denominado “interés negativo”. Ha de resarcir, en la medida de la
disminución patrimonial que sufre el dañado, y que se hubiera evitado si los tratos preliminares no se
hubieran iniciado; por eso, tiene derecho a que se le reembolsen todos los gastos efectuados con motivo
de aquellos tratos (pago de asesores, desplazamientos, alquiler de almacenes, gastos bancarios…).

La acción para exigir esta responsabilidad, es la misma que para exigir la responsabilidad extracontractual:
un año (art. 1968.2).

II.LA OFERTA Y SU ACEPTACIÓN (PERFECCIÓN; 2ºFASE).

Art. 1262; el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la
causa que han de constituir el contrato. OFERTA+ACEPTACIÓN=CONSENTIMIENTO.

A)LA OFERTA.

La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras, proponiendo
la celebración de un determinado contrato.

Para que exista oferta, la declaración debe contener unos los elementos o características necesarios:

a)Caducidad: la oferta caduca cuando transcurre el tiempo establecido por el oferente para la aceptación
sin que se haya producido. Si no se ha establecido ningún plazo, habrá de entenderse vigente por todo el
tiempo que la buena fe o los usos impongan.

b)Revocación: la libertad de revocación de la oferta antes de la perfección del contrato es el principio

general, porque hasta entonces, el oferente no queda vinculado. Hasta que no llegue a su conocimiento
la aceptación, no se produce tal vinculación (art. 1262.2). La revocación de la oferta es una declaración de
voluntad de dejarla sin efecto.

c)Muerte e incapacidad sobrevenida del oferente: la muerte y la incapacidad para celebrar el contrato
sobrevenida con posterioridad a la oferta y antes de su aceptación se conceptúan como casos en los que
la oferta caduca. (Sin olvidar que la emisión de una oferta no determina por sí misma ninguna vinculación
ni obligación hasta la perfección del contrato).
No obstante, se admite que cuando el oferente es un empresario y la oferta corresponda al artículo de
obligaciones de la empresa, no hay caducidad por su muerte o incapacidad.

d)Forma: la oferta no requiere una forma especial, salvo que así lo hayan acordado las partes.

B)ACEPTACIÓN:

a)Concepto: la aceptación es la declaración de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su
conformidad a ella, que puede ser expresa o tácita.

b)Forma: rige el principio de libertad de forma en la declaración de aceptación.

c)Efectos: Revocabilidad. La aceptación es revocable, como la oferta, antes de que llegue a conocimiento
del oferente, que es cuando queda obligado el aceptante 8art. 1262.2). Esa declaración de voluntad queda
sin efecto si muere el aceptante o le sobreviene la incapacidad para contratar antes del momento de la
perfección del contrato, pues hasta entonces no queda obligado ni él ni sus herederos.

III.EL MOMENTO Y LUGAR DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO (EJECUCIÓN, 3ºFASE).

El contrato no siempre se forma con la presencia de las partes. A veces no quieren reunirse y están en
lugares distintos. El párrafo 2º del art. 1262 dice: “hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y
el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla faltando a la buena fe. El contrato, se presupone
celebrado en el lugar en que se hizo la oferta”.

El momento de su perfección, hay que situarlo en el momento en que la declaración de voluntad del
aceptante llega al ámbito o círculo de intereses del oferente. El contrato, se presupone celebrado en el
lugar en que se hizo la oferta y en los contratos celebrados mediantes dispositivos automáticos, hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

a)Contratos entre presentes: físicamente, en el mismo sitio.

b)Contratos entre ausentes que utilizan un medio de comunicación a distancia que permite la
comunicación simultánea (teléfono).

c)Contrato entre ausentes que no permiten la comunicación simultánea: art. 1262.2. La respuesta se da
desde que conoce la aceptación. (teoría del conocimiento, como por ejemplo, e-mail).

2.LA FORMACIÓN DEL CONTARTO POR ADHESIÓN. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

I.LA FORMACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN.

Son aquellos supuestos en los que una de las partes, que generalmente es un empresario que realiza una
contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo.
Su característica más importante es que no van precedidos de una posible discusión sobre su contenido,
sino que sus cláusulas han de ser aceptadas o rechazadas.

Diferenciamos dos fenómenos: primero; se produce cuando todas las cláusulas han sido puestas en
conocimiento de los interesados en el momento en que éstos dan su conformidad y segundo; cuando han
quedado fuera del contrato, y el contratante parece adherirse a ellas.

II.LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

La LCGC, establece los requisitos y condiciones para incorporarse a un contrato. Protege a los empresarios
y profesionales lo mismo que a cualquier consumidor o usuario. En cambio, la regulación de las cláusulas
abusivas protege únicamente a los consumidores y usuarios (ley general para la defensa de los
consumidores y usuarios, en el texto refundido; son consumidores o usuarios las personas físicas o
jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Así, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al
contrato sea impuesta por una de las partes, pero el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o
que una o varia cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta
Ley al contrato.

Para que una condición general pueda incorporarse al contrato, se exigen unos requisitos; todos ellos
responden a la finalidad de que el adherente pueda conocer el contenido de la condición y así poder
tomar, racionalmente su decisión de aceptar. Su redacción debe ser clara, transparente, concreta y encilla.

Destacar también que prevalecen las condiciones específicamente previstas cuando hay contradicción,
ante las condiciones generales, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el
adherente que las particulares.

Se declara la nulidad de pleno derecho de las c.g.c. cuando contradigan en perjuicio del adherente.

Existe una protección para el consumidor frente a las cláusulas abusivas. Son abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y no consentidas expresamente que, contra la buena fe,
causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Estas cláusulas abusivas
serán nulas de pleno derecho.