Derecho Civil II

1.- El Perfeccionamiento del Contrato entre Ausentes:

La Oferta Contractual:

Definiciones de Oferta:

Ossorio (2006), indica que Oferta es “la promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar una cosa”; en otro
sentido señala que oferta no es más que “Propuesta para contratar”. (p. 647). También puede citarse al ilustre
tratadista Aguilar Gorrondona, quien en su obra Contratos y Garantías (2009), explica que la formación del
contrato, puede iniciarse mediante la oferta dirigida por una persona a otra, en la cual se contengan todos los
elementos del futuro contrato. (p. 185). Puede decirse, partiendo de esto último, que la oferta constituye una
manera de formación de un contrato, y más específicamente del elemento consentimiento del contrato. Por su
parte, Maduro (1987) define como oferta “una proposición unilateral que una persona denominada oferente o
solicitante, dirige a otra, denominada destinatario u oblado, comunicándole su deseo de celebrar con ella un
contrato”. (488). El citado autor advierte, que la oferta por sí sola no da lugar a la obligación de contratar, pues
requiere la aceptación de la otra parte y la comunicación de esa aceptación por parte del destinatario al
oferente, y en criterio de ese autor, esto es lo que diferencia a la oferta de la “promesa de contratar”, por la
cual el oferente queda de una vez obligado.

Clases de Ofertas:

Maduro (op. cit.), señala que doctrinariamente se han establecido diferentes clasificaciones de ofertas, que
son:

1.- Según la naturaleza: oferta imperfecta y oferta perfecta.

a) La oferta imperfecta: es aquella que no reúne todas las condiciones y detalles de la prestación. Ejemplo:
cuando se dice: vendo en condiciones ventajosas o a buen precio, sin indicar las condiciones o el precio.

b) Oferta perfecta o plena: es aquella que contiene todos los requisitos, condiciones y detalles de la
prestación.

Es preciso resaltar que la oferta imperfecta no tiene efecto obligatorio ni para el destinatario ni para el
oferente, pues sin conocerse las condiciones, mal puede haber consentimiento.

2.- Según su forma: oferta directa o expresa y oferta indirecta.

a) Oferta directa o expresa. Es aquel acto jurídico unilateral por el cual una de las partes promete a la otra el
cumplimiento de una determinada prestación. Es la hipótesis normal, y la oferta se hace realizando el oferente
un acto expreso y positivo.

b) Oferta indirecta. Es también un acto jurídico unilateral, pero no realizado en forma expresa por el deudor u
oferente, sino que se deduce o desprende de alguna actividad desarrollada por él, generalmente mediante un
acto determinado que la hace presumir.

3.- Según el término: oferta sin plazo y oferta con plazo.

a) Oferta sin plazo. Es aquella en la cual no existe plazo alguno para que el destinatario manifieste su
aceptación al oferente. Tal manifestación debe hacerla de inmediato. Ocurre siempre entre presentes, caso
en el cual no hay un lapso apreciable entre la respuesta y la pregunta.

Esta oferta puede ser revocada por el oferente, antes de que la aceptación llegue a su conocimiento.

b) Oferta con plazo. Tiene un término obligatorio para el oferente, durante el cual debe respetarse la oferta y
por lo tanto el oferente queda obligado a mantenerla. El término puede ser expreso o tácito.

 4.- Según la determinación del destinatario.

a) Oferta hecha a persona indeterminada. Como su nombre lo indica, tiene como característica la de no ser
dirigida a alguna persona en particular (comerciante con cartel en vidriera, aviso por el periódico, entre otros.).
Es también denominada oferta pública u oferta al público. Esta oferta obliga al oferente en los términos de la
misma y el contrato se perfecciona cuando la aceptación del destinatario llega a conocimiento del oferente.

b) Oferta hecha a persona determinada. Es el supuesto normal en el que la persona del destinatario está per-
fectamente determinada. El contrato se perfecciona conforme al principio general, o sea, cuando el oferente
tiene conocimiento de la aceptación del destinatario.

5.- Según su ejecución.

a) Oferta de cumplimiento normal. Es aquella oferta que implica un cumplimiento mediante un consentimiento

previo del destinatario, de modo que la aceptación del destinatario precede al cumplimiento de la prestación.

b) Oferta con ejecución previa. Caracterizada porque a solicitud del oferente o por la propia naturaleza del
negocio, la ejecución de la prestación por parte del destinatario precede a la respuesta en la cual manifieste
su aceptación. El contrato se perfecciona en el momento y lugar en que la ejecución comienza, y ésta debe
ser comunicada de inmediato al oferente (art. 1138 C.C.)

Perfeccionamiento del Contrato

Señala Maduro (ob. cit.), que por perfeccionamiento del contrato debe entenderse el momento en que el
contrato produce plenamente sus efectos jurídicos. Este momento ocurre cuando el destinatario u oblado
otorga su consentimiento o su conformidad a la oferta que le ha sido presentada. (p. 492).

En ese sentido, el acto en virtud del cual el destinatario manifiesta su conformidad con la oferta, se denomina
aceptación, siendo esta última entonces el acto por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su voluntad
de estar de acuerdo con ella.

Condiciones de la aceptación

Según Maduro (1987), para que la aceptación produzca su efecto jurídico normal, o sea, el perfeccionamiento
del contrato, debe reunir determinadas condiciones, a saber:

a) Debe ser libre. El destinatario debe tener plena libertad para aceptar o negar la oferta. La falta de
contestación no lo obliga a nada.

b) Debe ser pura y simple, lo que implica que debe ajustarse en un todo al contenido de la oferta.
Si el destinatario modifica la oferta, la modificación debe considerarse como una nueva oferta.

c) La aceptación debe ser manifestada al oferente para que el contrato se perfeccione. En los casos de oferta
sin plazo, la aceptación debe ser comunicada al oferente de inmediato, si se trata de personas presentes; o
dentro del lapso prudencial, si se trata de personas que no están presentes en el mismo lugar. En los casos
de oferta con plazo, la aceptación debe ser manifestada dentro del plazo.

Si la aceptación es manifestada fuera del plazo, no obliga al oferente, quien tiene entonces la potestad de
considerar o no celebrado el contrato.

El destinatario puede revocar la aceptación antes de que llegue a conocimiento del oferente.

Clases de aceptación:

La aceptación puede ser manifestada directa o indirectamente.

En el primer caso se está en presencia de una aceptación directa o expresa; en el segundo, existe una
aceptación tácita.

La aceptación tácita es aquella que se desprende de una conducta o actuación del destinatario que no deje
lugar a dudas acerca de su conformidad con el contenido de la oferta. 

Perfeccionamiento del Contrato entre Ausentes:

Generalidades:

Para Maduro (1987), la formación del contrato mediante las declaraciones de voluntad de las partes que
conjugadas integran el consentimiento presenta algunos aspectos que es necesario estudiar para determinar
el momento y el lugar donde el contrato se ha perfeccionado. Tal determinación es importante para poder fijar
el momento en que el contrato produce sus efectos jurídicos, señalar el tribunal competente para conocer y
decidir sobre las diferencias que pueden tener las partes en su ejecución, e indicar otras circunstancias
inherentes a la vida del contrato.

Cuando el contrato se celebra entre personas que están presentes en un mismo momento y lugar, el
problema se simplifica al máximo, pues el momento y lugar en que el contrato se perfecciona serán los
mismos de la celebración del contrato y entonces no habrá dudas acerca de cuándo comienza a producir sus
efectos, ni tampoco acerca del tribunal competente, que será el que tenga la jurisdicción territorial respectiva.
Cuando el contrato se celebra entre personas ausentes o lejanas, entre personas que no se encuentran en un
mismo lugar sino en lugares diferentes, surge en toda su magnitud la necesidad de fijar las circunstancias de
tiempo y lugar señaladas anteriormente.

La doctrina ha enumerado algunas de las circunstancias prácticas que justifican el interés de determinar el
momento de perfeccionamiento del contrato, a saber: Primero: para determinar a partir de qué momento son
exigibles las obligaciones derivadas del contrato; segundo: para saber a partir de cuál fecha corren los lapsos
de caducidad o de prescripción; tercero: para precisar la ley aplicable al contrato cuando entre la fase de la
aceptación y de la notificación ha habido reforma legislativa; cuarto: para poder determinarse cuál es el
Tribunal competente para decidir sobre cuestiones controversiales del contrato.

Solución del Código Civil venezolano para el Perfeccionamiento de los Contratos entre Ausentes:
 Dispone el párrafo 1° del artículo 1137: “El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte”.

Ahora bien, ese conocimiento se presume que existe en el instante en que la aceptación llega a la dirección
del oferente (destinatario de la aceptación en este caso). Así lo dispone el párrafo 6° del mismo artículo citado:
“La oferta, la aceptación o la revocación por una cualquiera de las partes, se presumen conocidas desde el
instante en que ellas llegan a la dirección del destinatario, a menos que éste pruebe haberse hallado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocerla”.

El Código Civil venezolano acoge el sistema de la concurrencia de voluntades en la fase o etapa del
conocimiento, pero subordina ese conocimiento al momento de la recepción. Presume que existe ese
conocimiento desde el instante en que la aceptación llega a la dirección del oferente.

La presunción establecida en el párrafo 6° del artículo 1137 del Código Civil es de carácter relativo o juris
tantum. Al destinatario de la aceptación se le permite desvirtuar la presunción de conocimiento demostrando
que sin su culpa estaba en la imposibilidad de conocerla (causa extraña no imputable, enfermedad, ausencia
justificada y otras que corresponde al juez calificar).

Como excepción al principio contemplado en los párrafos 1 ° y 6° del artículo bajo análisis, no se acoge el
sistema de concurrencia de voluntades en los casos de oferta con ejecución previa, contemplados en el
artículo 1l38: “Si a solicitud de quien hace la oferta, o en razón de la naturaleza del negocio, la ejecución por
el aceptante debe preceder a la respuesta, el contrato se forma en el momento y en el lugar en que la
ejecución se ha comenzado. El comienzo de ejecución debe ser comunicado inmediatamente a la otra parte”.

En estos casos, cuando el legislador dispone que el contrato se forma en el momento y lugar en que la
ejecución comienza, está acogiendo el sistema de la coexistencia de voluntades (pues la ejecución se
entiende como una expresión de voluntad) y el momento de la manifestación de esa voluntad, manifestación
expresada por la propia ejecución.

No obstante, nada dice el Código Civil en el caso de que el ejecutante no cumpla la obligación de comunicar
el comienzo de ejecución, como lo ordena el artículo 1138. En opinión de algunos autores, la solución debe
ser similar a la dispuesta en el Código Civil italiano, en el sentido de que el ejecutor deberá reparar los daños
causados por omitir tal aviso.

Tampoco acoge el Código Civil el sistema de concurrencia de voluntades en la oferta pública de

recompensa, la cual se perfecciona cuando las voluntades coexisten, o sea, cuando el destinatario
indeterminado a quien es dirigida, realiza el hecho cuya remuneración se ofreció. Ello se desprende
claramente del artículo 1139 del Código Civil, el cual dispone en su primer párrafo: “Quien promete
públicamente remunerar una prestación o un hecho, no puede revocar la promesa después que la prestación
o el hecho se han cumplido”.

Al prohibir la revocación después de haberse cumplido la prestación o el hecho objeto de la oferta

pública, el legislador venezolano se acoge al sistema de coexistencia de voluntades.
Amigos favor agregar este material que es ejemplos y
formas de contrato entre ausentes
Contrato entre ausentes. Ejemplos.

CONTRATO ENTRE AUSENTES

El contrato es un acuerdo de voluntades que se manifiesta en común entre dos o

más personas; generalmente este se forma entre personas que están frente a
frente y por lo tanto no puede haber duda acerca del lugar y momento del
perfeccionamiento del contrato.

La doctrina ha denominado contrato entre ausentes o personas lejanas al que se

celebra entre personas que no se encuentran en el mismo lugar y que se
comunican entre sí por correspondencia (carta, telegrama o fax) en cuyo caso es
preciso determinar el momento en que se perfecciono el contrato y el lugar, si se
encuentra en jurisdicciones distintas; problema que también surge en el contrato
celebrado por teléfono.

Esta modalidad de contrato es denominada también contratación por

correspondencia, y como consecuencia surge el problema de decidir el momento
en el que el contrato se perfecciona. La oferta y la aceptación suelen cursarse, en
estos casos, por carta o medio similar (telégrafo). La regla general es que el
contrato se perfecciona cuando el oferente ha recibido la aceptación y puede, por
tanto, conocerla. Esta norma ha de perfeccionarse para evitar las injusticias que
puedan derivar de una aplicación mecánica; señalamos como ejemplo, cuando
una persona envía su aceptación por correo a una aseguradora contra incendios
y, antes de recibir la aceptación, se produce el siniestro, surge entonces una serie
de incógnitas ¿está obligado el seguro a responder ante este hecho? ¿Se llegó a
perfeccionar el contrato?  A simple vista parece que aquella estará obligada por el
contrato de seguro; pero he de aquí la importancia de estudiar a fondo lo que es el
contrato entre ausentes. El contrato celebrado por teléfono puede considerarse
como perfeccionado entre presentes.
 FORMACION DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES

Existen diversas teorías para la formación del consentimiento entre Ausentes,

entre estas:

- Teoría de la Declaración: Esta teoría sostiene que el consentimiento se forma en

el momento en el que el aceptante declara su aceptación.
 
- Teoría de la Expedición: Afirma que el consentimiento se forma desde que el
destinatario envía su aceptación al oferente.
 
- Teoría de la Recepción: Considera que el consentimiento se forma desde que el
oferente recibe la aceptación en su domicilio.
 
- Teoría de la Información: El consentimiento se forma en el momento en que el
oferente conoce la aceptación.

Es importante conocer que los elementos que conforman el consentimiento son: la

oferta y la aceptación.

-           - Oferta: Proposición que una parte le hace a la otra.

        - Aceptación: La conformidad con dicha oferta.

Ahora bien, partiendo de estas teorías debemos saber cuál es la aplicable en

nuestra legislación; analizamos entonces la Decisión nº PJ0152015000118 del
Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, del 17 de septiembre de 2015 en
la cual citan que:

(…) En relación con el momento de la formación y perfeccionamiento del contrato,

observamos que el contrato entre ausentes se puede perfeccionar con la
expedición de la carta aceptación del comprador, o con la recepción de la
aceptación del comprador al vendedor. En el caso de los contratos comerciales a
través de internet, el momento de la formación del contrato parece efectuarse en
el momento en que el vendedor recibe la aceptación del comprador, o con la
autorización por parte del comprador para el cargo de la tarjeta de crédito si fuere
el caso; por ello es recomendable establecer en la oferta, el momento de la
formación del contrato (…).

Por otra parte, el artículo 1137 de nuestro Código Civil dispone en el primer
párrafo que: “El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte”.

Estos dos preceptos señalan que nuestra legislación se inclina a la Teoría de la

Información ya que el contrato se forma en el momento en que el oferente conoce
la aceptación.

Así mismo, el sexto párrafo del mencionado artículo señala: “La oferta, la
aceptación o la revocación por cualquiera de las partes, se presumen conocidas
desde el instante en que ellas llegan a la dirección del destinatario, a menos que
éste pruebe haberse hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla”. Esto
se refiere a que al destinatario de la aceptación se le permite desvirtuar la
presunción de conocimiento demostrando que sin su culpa estaba en la
imposibilidad de conocerla (causa extraña no imputable, enfermedad, ausencia
justificada y otras que corresponde al juez calificar).

CONTRATACION ELECTRONICA

La contratación electrónica es un acontecimiento que no es novedoso desde hace

ya muchísimos años, pero en Venezuela se ha universalizado. Es difícil encontrar
hoy alguna persona, independientemente de su nivel cultural, económico o de
edad, que no haya perfeccionado un contrato electrónico o que no sepa que ese
tipo de contratación se lleva adelante. De la misma manera, es común la ejecución
de las obligaciones pecuniarias por la vía electrónica, evento este que tampoco
escapa al conocimiento de la mayoría de la población. * Universidad Católica
Andres Bello, Abogado. Universidad de Boston, LL.M. International Banking Laws.
Harvard Extension School, Derecho Corporativo, Constitucional. Universidad José
María Vargas, ex Profesor de la Cátedra Derecho Mercantil i. Universidad Católica
del Táchira, Profesor invitado. Universidad Central de Venezuela, Profesor de
Derecho Civil iii y Derecho Mercantil i. 294 Revista Venezolana de Legislación y
Jurisprudencia • No 11 • 2018 Sin duda alguna el reconocimiento de los medios
electrónicos como soportes de la voluntad de las partes es una fracción de la
contratación electrónica, que aún sufre por la imposibilidad de que puedan
cumplirse formalidades ad subtantiam o de oponibilidad por la vía electrónica. Son
cada vez más las ejecuciones de prestaciones electrónicas –prestaciones
electrónicas de hacer– así como modelos telemáticos de encriptación aceptados
como activos intangibles, sustitutos de la moneda oficial –con poder liberatorio–,
para extinguir obligaciones pecuniarias entre las partes de un contrato. El presente
trabajo tiene como fin resaltar las peculiaridades que tiene la formación del
contrato por la vía electrónica en Venezuela, al aplicar la Ley de Mensaje de Datos
y Firmas Electrónicas , en materia de Derecho Civil y Mercantil, tomando en
cuenta para ello, las disposiciones de la Ley modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre comercio
electrónico, con la Guía para su incorporación al Derecho interno –a la que se
denominará «Ley modelo»–, en la que la Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas tiene su fundamento. De la misma manera, se hace una breve
referencia a las carencias que existen en materia de protección al consumidor en
los casos de contratación electrónica. Repetir las reglas que sirven de base para el
perfeccionamiento de los contratos, sería una reproducción innecesaria de
conceptos y teorías para las que existe abundante doctrina de académicos
reconocidos en Venezuela e internacionalmente a las cuales no creemos tener
algo nuevo que aportar. Sobre el tema del documento electrónico como medio de
prueba –aunque se hace mención esporádica a este tema– existen también,
aunque en cantidad más reducida, títulos de autores nacionales e internacionales
en materia procesal que pueden colaborar con el investigador y el abogado
litigante. Como en todos los casos en los que he presentado un trabajo, me
propongo acercar el tema desarrollado a todo público, desde el estudiante hasta el
abogado y espero que los análisis puedan servir de base a los más
experimentados para la crítica.

1. Notas relativas al perfeccionamiento del contrato

1.1. Disposiciones en materia de Derecho Civil y Mercantil relativas a la oferta y la

aceptación.
 El perfeccionamiento del contrato tanto en materia civil como en materia
mercantil, depende de la existencia de una oferta y de la aceptación de esa oferta.

Ahora bien, existen diferencias entre el Derecho Mercantil y el Civil en el sentido

de que, si bien tanto en el Código Civil como Código de Comercio se recoge la
regla del «conocimiento» , es decir, el contrato se perfeccionará cuando la
aceptación haya llegado al conocimiento del proponente, el Código de Comercio
limita el plazo para la aceptación a 24 horas, si la propuesta ha sido realizada por
escrito, las partes del contrato se encuentran en la misma plaza y el proponente
no ha establecido un plazo distinto y en el caso de la propuesta verbal, la
aceptación debe darse inmediatamente9 . Todo ello, salvo en los casos previstos
en el penúltimo párrafo del artículo 112 del Código de Comercio. En el caso del
contrato mercantil bilateral –en el entendido de que este se dé por escrito entre
personas que se encuentran en plazas distintas– el tiempo para la aceptación de
la propuesta será el establecido por el proponente o el que se derive de la
naturaleza del negocio tal como lo establece el artículo 112 del Código de
Comercio. En la formación del contrato civil el Código Civil hace referencia a la
oferta verbal o escrita y la regla del conocimiento tiene su excepción en el artículo
1138. Con respecto a la propuesta verbal, artículo 110 del Código de Comercio
prevé que la aceptación debe darse inmediatamente, sin especificar si se trata de
partes que se encuentren en la misma plaza o en plazas distintas, todo ello
tomando en cuenta que, la propuesta verbal podría ser hecha telefónicamente a
una persona en una plaza distinta a la que se encuentra el proponente o, a través
de otro medio tecnológico que permita este tipo de comunicación –ejemplo:
videollamada–. No pareciera razonable concluir que este último supuesto pudiera
aplicarse la solución del artículo 112 del Código de Comercio para el contrato
bilateral, puesto que la propuesta verbal supone la interacción de los dos sujetos
al mismo tiempo, independientemente del lugar donde se encuentren ubicados.
Cuando el Código de Comercio se refiere a la propuesta verbal o a la propuesta
escrita, tiene como punto de referencia la posibilidad que tienen las partes de
conocerla, es decir, en la comunicación verbal, tanto el destinatario tiene la
posibilidad de conocer inmediatamente la oferta, como el proponente tiene la
posibilidad de conocer inmediatamente la reacción del destinatario frente a la
propuesta, puesto que se encuentran interactuando de manera simultánea. Por el
contrario, el mensaje escrito no supone que el destinatario se encuentre
interactuando simultáneamente con el emisor, en este caso el proponente, por lo
que se presume conocida desde el momento en que es recibida en los términos
del artículo 1137 del Código Civil de aplicación supletoria para los contratos
mercantiles por remisión del Código de Comercio. Esta presunción acepta prueba
en contrario: Que el oferente o el destinatario pruebe haberse hallado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocer la oferta o la aceptación. Para el caso del
Derecho Civil, la aceptación deberá ser inmediata si la oferta no tiene plazo,
deberá ser aceptada en el plazo fijado por el proponente en el caso en que lo haya
establecido o en el que exija la naturaleza del negocio, independientemente del
tipo de propuesta –verbal o escrita– que haya realizado el proponente, o de que el
proponente o el destinatario se encuentren en el mismo o en diferente lugar.

1.2. La oferta y la aceptación por la vía electrónica y su relación con las

disposiciones del Derecho Civil y Mercantil La Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas deja claro que los mensajes electrónicos pueden servir de base para
el perfeccionamiento de contratos, lo cual parece elemental por cuanto, a través
de los mensajes electrónicos –como de cualquier otro tipo de mensajes– las
personas son capaces de emitir manifestaciones de voluntad.

Ahora bien, cuando la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas define los
mensajes de datos como «toda información inteligible en formato electrónico o
similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio» (artículo
2), no limita este tipo de mensajes a los emitidos desde un computador u
ordenador personal, ni tampoco al correo electrónico, es decir, el concepto de
mensaje electrónico incluye cualquier forma de comunicación –escrita, hablada o
audiovisual– de la cual se desprendan manifestaciones de voluntad y en el caso
concreto del contrato, la manifestación de voluntad de contratar,
independientemente del «dispositivo electrónico» que sea utilizado –computador,
teléfono celular, etc.–, siempre que tenga un formato electrónico, es decir, cuyo
soporte sea el dispositivo electrónico, por lo cual tampoco importaría el software
de aplicación desde el que se emita ese mensaje. En este punto pareciera ocurrir
una fricción entre las disposiciones del Derecho Civil o Comercial y las de la Ley
de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas por cuanto el mensaje electrónico
puede reproducirse como audio, como texto, como un video o como una
combinación de todos, entonces, la oferta sería recibida de manera verbal o
escrita, sea que se haya enviado un mensaje de voz o escrito. Sin embargo, de la
definición que trae la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, se
desprende que el mensaje de datos o mensaje electrónico, es aquel mensaje que
tiene «formato electrónico», es decir, aquel cuyo soporte material es un dispositivo
electrónico. En este sentido, la oferta contenida en el mensaje electrónico o de
datos, no puede considerarse verbal, pero tampoco escrita; es una oferta realizada
a través de un mensaje electrónico, una «oferta electrónica». De lo anterior debe
concluirse que, aunque pudiera discutirse que el mensaje de datos posee la
característica de la inmediatez, no pueden aplicársele las reglas de la oferta verbal
a la que se refiere el Código de Comercio, porque esta implica la inmediatez y la
comunicación simultánea entre el oferente y el destinatario a través de la voz, lo
que no sucede necesariamente y no puede presumirse en el caso del mensaje de
datos. La Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas asimila el mensaje de
datos al mensaje escrito tal como lo establece el artículo 819. Para ello habría dos
explicaciones, ambas plausibles: La primera tiene que ver con la inmediatez y la
simultaneidad: El hecho de que el legislador en la Ley de Mensaje de Datos y
Firmas Electrónicas establezca criterios para determinar cuándo el mensaje de
datos es recibido, permite concluir que se presume que el mensaje de datos, como
el mensaje escrito no es inmediato, y que de serlo –como sucede en la mayoría de
los casos–, las partes no se encuentran interactuando simultáneamente como se
encontrarían en el caso de que su comunicación sea verbal; la segunda tiene que
ver con la ubicación: En virtud de que las partes se encuentran en distintos
lugares, es decir, se trata de personas «ausentes», el mensaje debe ser
«recibido». Sin embargo, las partes podrían estar en la misma ubicación
geográfica e incluso frente a frente intercambiando mensajes para documentar las
manifestaciones de voluntad con relación a un determinado contrato. No obstante,
ello, la doctrina de manera unánime acepta la teoría del contrato entre personas
lejanas «ausentes». En el caso venezolano, cuando la propuesta y la aceptación
se hagan por escrito entre personas lejanas una de la otra, pero en la misma
plaza, la aceptación debe darse dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento
de acuerdo con lo previsto por el artículo 111 del Código de Comercio. En cuanto
a la regla del conocimiento de la oferta y de la aceptación, la Ley de Mensaje de
Datos y Firmas Electrónicas prevé una presunción de «recepción», pero no
establece que con la recepción del mensaje se presume el conocimiento. En
cuanto a esto, teniendo en cuenta que se hace referencia, en el caso de la oferta,
a un mensaje de datos que eventualmente obligaría a su emisor, es decir, no se
trata de la atribuir al silencio el valor de la aceptación y que el artículo 13 de la Ley
de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas prevé la figura del «acuse de recibo»,
solo para el caso en el que el emisor del mensaje condicione su obligación a la
recepción de una «señal» de recepción, debe aplicarse la regla del 1137 del
Código Civil, en cuanto a los efectos de la oferta y la aceptación, cuando ellas se
presuman recibidas de la manera prevista en el artículo 11 de la Ley de Mensaje
de Datos y Firmas Electrónicas, dicho de otra manera, debe aplicarse el artículo
1137 a la oferta por la vía electrónica salvo que las partes hayan manifestado lo
contrario expresamente. De lo expuesto anteriormente, se desprende que las
partes solo podrían perfeccionar un contrato por intermedio de mensajes
electrónicos, si «antes» de que se emitiera la oferta o se diera la aceptación,
ambas hubieren acordado «que la oferta y la aceptación se realicen por mensajes
de datos», es decir, que para que se perfeccione el contrato las partes deben
pactar con anterioridad la «forma» de las manifestaciones de voluntad. La norma
vista de esta manera traería como conclusión que la parte interesada tendría que
probar la existencia de un contrato preparatorio, en el cual ambos interesados
hubieren aceptado que los mensajes electrónicos darían lugar al
perfeccionamiento del contrato –una carga más a la ya complicada de probar la
recepción o no de los mensajes electrónicos, que contienen las manifestaciones
de voluntad para formar el contrato electrónico por un lado, lo cual es distinto de la
prueba de la autoría del mensaje de prueba también complicada cuando la firma
electrónica no esté certificada–, teniendo en cuenta que bajo esta lógica, este
contrato preparatorio tampoco podría haber tenido lugar por la vía de mensajes
electrónicos. La anterior interpretación excluye el contrato perfeccionado a través
de la emisión de una oferta por la vía electrónica que, desde el punto de vista
jurídico, esté expresada de la manera y por los medios establecidos en la ley –en
este caso, el electrónico– para el perfeccionamiento del contrato, que no tendría
validez, por cuanto ambas partes no han convenido previamente en que ella la
tenga –la oferta y la aceptación– y mucho menos la tendrá el mensaje electrónico,
en el que de la misma manera, el destinatario haya manifestado su aceptación, lo
cual haría nugatorio cualquier intento de contratación electrónica sin un
preacuerdo que dé validez a la voluntad expresada por esa vía. Además del
mencionado obstáculo, existen contratos que no podrán perfeccionarse por la vía
electrónica, como el «contrato solemne», visto que en este caso se requiere el
cumplimiento de la formalidad ad substantiam a objeto de que este nazca. En el
caso de contratos para los cuales la ley imponga la obligación de registro o
anotación ante notario público a efectos de su oponibilidad a terceros, esta no será
suplida por el contrato perfeccionado por la vía electrónica así la firma electrónica
esté certificada. Ello, por lo menos hasta tanto el Servicio Autónomo de Registros
y Notarías (Saren), implemente la modalidad del registro o autenticación por la vía
electrónica, para lo cual la Ley de Registros y del Notariado le da amplias
facultades. Sin embargo, cuando la ley exige que el contrato conste por escrito a
efectos probatorios, tendrá valor la prueba su celebración por la vía electrónica
siempre y cuando se cumpla el supuesto del artículo 8 de la Ley de Mensaje de
Datos y Firmas Electrónicas: «si la información que éste contiene es accesible
para su ulterior consulta…», por lo tanto, no existiría colisión con el artículo 126
del Código de Comercio, aunado al hecho de la aplicabilidad del principio de
equivalencia funcional. En este supuesto se encontraría, entre otros, el contrato de
cuentas en participación.

2.-) Excepción non Adimpletis Contratus:

Concepto: Según Maduro Luyando (1987), la excepción non Adimpletis contractus (excepción de contrato no
cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, es la facultad que tiene la parte de un contrato
bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez
haber cumplido. La frase latina exceptio non adimpleti contractus podría llevar al error de considerar que la
institución tiene un origen romano. Sin embargo, en el derecho romano la protección del contratante estaba
asegurada más bien por el derecho de retención a través de la excepción de dolo (exceptio doli) y en mayor
medida por la compensación. En el derecho romano pareciera ser que las consecuencias de la excepción non
adimpleti contractus se obtenían por la aplicación de la cláusula de buena fe. En realidad la
expresión exceptio non adimpleti contractus es medieval (donde, cuando, quien ?) bajo la influencia
del derecho canónico, siendo utilizada por los glosadores a propósito del derecho de retención reconocido al
vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el comprador no paga el precio.

En La República Bolivariana de Venezuela, su Código Civil lo prescribe de la siguiente manera: Art. 1168.
En los contractos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la
suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.
Fundamento: La llamada exceptio non adimpleti contractus tiene su fundamento en las obligaciones
recíprocas ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la
buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la
contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe. Y esta negativa a cumplir será legítima
y apreciada por los Tribunales. Y ello por cuanto parece contrario a la equidad que uno de los obligados que
ni cumple ni ofrece su cumplimiento pueda reclamar, aun teniendo derecho a ello, y exigir el cumplimiento de
lo que le es debido. El artículo 1124 de nuestro Código Civil: establece que la facultad de resolver las
obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo
que le incumbe. Precisamente es la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la
relación entre las partes la que permite al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación del
comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a
cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible.

Parece por tanto que el fundamento de esta institución se encuentra en asegurar el mantenimiento de un
equilibrio contractual, que ya se instauró entre las partes desde un primer momento sobre la base de la
equidad y la buena fe, y que podría peligrar en caso de cumplimiento de uno solo de los obligados. También
se basa en asegurar una igualdad del resultado final de la relación obligacional así como una igualdad
durante la fase de ejecución de la relación, ya que es posible que si una de las partes cumple, triunfando así
la acción ejercitada por la otra, y ésta no ha cumplido, el cumplidor estará expuesto a numerosos riesgos
como el de no poder obtener la satisfacción ni siquiera por equivalente económico porque el patrimonio del
deudor sea insuficiente, riesgo de no poder recuperar la prestación ya realizada o riesgo de que la ejecución
de la prestación debida, si el deudor no la lleva a cabo voluntariamente, se haga de imposible ejecución de
forma sobrevenida .

Condiciones de Procedencia: Siguiendo a Maduro, pueden enumerarse así las condiciones:

 1.-) Debe tratarse de un contrato bilateral: no procede en los contratos unilaterales, y se discute su
procedencia en los contratos sinalagmáticos imperfectos. Para algunos autores, la excepción se aplica en los
contratos sinalagmáticos imperfectos, y citan en su apoyo algunas disposiciones legales como la del artículo
1702, que acuerda al mandatario la facultad de retener en garantía las cosas que son objeto del mandato,
hasta que el mandante cumpla con las obligaciones de reembolso de los gastos efectuados por el mandatario,
de los avances hechos y de los respectivos intereses. Igualmente, se cita lo dispuesto por el artículo 1774,
que acuerda al depositario el derecho de retención del depósito hasta el pago total de todo cuanto se le deba
en razón del depósito.
2.-) El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo: en caso de que el
incumplimiento no sea culposo, no habrá aplicación de la excepción non adimpleti contractus, sino se aplica la
teoría de los riesgos.
3.-) El incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de importancia: en
el sentido de que no es suficiente para justificar la excepción el incumplimiento de obligaciones secundarias
de un contrato. Sin embargo, en la doctrina se ha discutido mucho cuáles de las obligaciones surgidas de un
contrato pueden ser consideradas como principales y cuáles como secundarias. En principio, se ha adoptado
como criterio provisional aquel que establece que obligaciones principales son aquellas cuyo incumplimiento
sería de tal gravedad que justificaría oponer la excepción, como las obligaciones que fueron determinantes en
el consentimiento de la otra parte. También se considera como obligaciones principales aquellas que han sido
convenidas expresamente como tales por las partes y cuyo incumplimiento ha sido calificado como grave por
ellas. En cambio, se considera obligaciones secundarias aquellas no determinantes del consentimiento de la
otra parte y cuyo incumplimiento no ha sido calificado como tal por ellas. Por ejemplo, en un contrato de
arrendamiento de inmueble, el incumplimiento de la entrega del inmueble arrendado al arrendatario por parte
del arrendador, da derecho a aquél a oponer la excepción, porque la obligación de proporcionar el goce y
disfrute de la cosa es determinante del consentimiento del arrendatario. En cambio; el incumplimiento por
parte del arrendador a realizar una reparación mayor, sería, por lo menos en principio, el incumplimiento de
una obligación secundaria que no autorizaría al arrendatario a suspender el pago del canon mensual de
arrendamiento.
4.-) Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento
simultáneo: que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando. Si las obligaciones de una de las
partes están sometidas a algún término o condición, de modo que su ejecución sólo fuese exigible después
de cumplirse esas modalidades, y las obligaciones de la otra parte fueren de ejecución inmediata, la parte a
quien se le exigiere el cumplimiento no podría oponer la excepción, pues ésta supone el incumplimiento de la
otra parte y tal incumplimiento no ha podido suceder mientras no se cumplan las modalidades que hacen
exigible la obligación. Por ejemplo.
5.-) Algunos autores admiten también como condición para la procedencia de la excepción, la circunstancia
de que la parte que la oponga no haya a su vez motivado el incumplimiento de la contraparte: ello es obvio,
pues si el oponente, por su culpa, hubiese motivado el incumplimiento, no estaríamos en presencia de la
ausencia de causa o de reciprocidad, que es el supuesto indispensable de la excepción. En opinión de
Maduro Luyando, la ausencia de culpa, determinante del incumplimiento, no es propiamente una condición
para su procedencia, sino un supuesto necesario de su existencia.
Diferencias entre la acción non adimpletis contractus y el derecho de retención:
El derecho de retención presenta diferencias fundamentales con la excepción non adimpleti contractus, a
saber:
1° La acción resolutoria tiene como objeto fundamental obtener la terminación de un contrato bilateral,
mientras que la excepción non adimpleti contractus sólo persigue obtener la suspensión del contrato bilateral.
Mientras que la acción resolutoria extingue el contrato, la excepción non adimpleti lo suspende mientras la
parte que dio motivo a su oposición cumple la obligación prometida, caso en el cual el contrato vuelve a pro-
ducir sus efectos normales. Sólo existe una situación excepcional en que la excepción non adimpleti
contractus no suspende el contrato sino lo extingue: es en los contratos de tracto sucesivo, pues la oposición
de la excepción deja inexistente el contrato durante el lapso en el cual una de las partes dejó de cumplir su
obligación.
2° La terminación del contrato obtenida mediante el ejercicio de la acción resolutoria es retroactiva, en el
sentido de que el contrato se considera como si nunca hubiera existido; las partes vuelven a la situación
precontractual, como si jamás hubiesen contratado. La excepción non adimpleti contractus no tiene efecto
retroactivo, suspende sólo el contrato a partir del momento en que se opone.
3° La acción resolutoria es una acción. Es un medio o poder jurídico de acudir ante los órganos
jurisdiccionales a fin de impugnar un contrato solicitando su terminación, es un medio de ataque para tener la
terminación de un contrato. La excepción non adimpleti contractus es un medio de defensa que opone la parte
de un contrato bilateral, para ser liberada del cumplimiento de sus obligaciones, cuando es demandada para
tal cumplimiento por la otra parte que a su vez no ha cumplido con sus propias obligaciones.
Efectos: La doctrina señala como efectos principales los siguientes:
1.-) La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue. Ahora bien, el contrato se
considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino se considera como si jamás
hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.
2.-) Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiese sido
celebrado.
3.-) La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los
daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante. Para algunos autores, la acción por daños y
perjuicios es subsidiaria de la de cumplimiento o de la de resolución de los contratos bilaterales. Es decir,
para que proceda la acción por daños y perjuicios debe haberse pedido necesariamente el cumplimiento o la
resolución del contrato. Para ello se fundamentan en la redacción del artículo 1167 del Código Civil, el cual
dispone que, en los contratos bilaterales, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su
elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios
en ambos casos, si hubiere lugar a ello.
Ejemplo de non Adimpletis Contratus:
 En un contrato de arrendamiento de inmueble, el incumplimiento de la entrega del inmueble arrendado al
arrendatario por parte del arrendador, da derecho a aquél a oponer la excepción, porque la obligación de
proporcionar el goce y disfrute de la cosa es determinante del consentimiento del arrendatario. En cambio; el
incumplimiento por parte del arrendador a realizar una reparación mayor, sería, por lo menos en principio, el
incumplimiento de una obligación secundaria que no autorizaría al arrendatario a suspender el pago del canon
mensual de arrendamiento.

BIBLIOGRAFIA
Aguilar G., J. L. (2009). Contratos y Garantías, Derecho Civil IV. Caracas,
Venezuela: Universidad Católica Andrés Bello.
Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta oficial de la República de Venezuela
N° 2.990. Fecha: Julio 26, de 1982.
Maduro L., E. (1987). Curso de obligaciones, Derecho Civil III. Caracas,
Venezuela: Fondo Editorial Luis Sanojo.
Ossorio, M. (2006). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta.