TEMA:

RELACIÓN ENTRE LIBRE COMPETENCIA Y SERVICIOS

ADMINISTRATIVOS

CÁTEDRA:

DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO

CATEDRÁTICO:

LUIS ANTONIO NOBLECILLA RIVAS

ESTUDIANTE:

MARGARETH JAKELINE PALOMINO SANCHEZ 2017108806

CICLO ACADÉMICO:

XI

SECCIÓN:

04

FILIAL:

HUANCAYO
 RELACIÓN ENTRE LIBRE COMPETENCIA Y SERVICIOS
ADMINISTRATIVOS

El Decreto Legislativo del 5 de noviembre de 1991 (publicado el 7 de

noviembre de 1991). supuso un paso fundamental hacia la liberalización de los
servicios públicos, y como consecuencia de ello se creó un escenario de libre
competencia en ese sector. Esto ha sido señalado por expertos en servicios
públicos y derecho administrativo en diversas ocasiones. (APEC, 2003)

A pesar de lo anterior, cuando se hace un acercamiento un poco mayor a la

doctrina sobre servicios públicos en Perú, lo que se evidencia es que la
existencia de la libre competencia, que es una realidad teórica jurídica, no ha
sido analizada en el régimen jurídico que se ha impuesto al sector. (Callejas,
2008)

Sin embargo, poco se aportaría a la doctrina si simplemente se subraya la

existencia de normas que preceptúan la liberalización de esos servicios y la
garantía de libre competencia en los mismos. (APEC, 2003)

En este sentido, frente al caso de los servicios administrativos, es claro que el

constituyente ideó una fórmula de competencia que debe ser propiciada
siempre que sea posible.

No de otra forma se explica la previsión del artículo 365 de la Carta Política,

que establece que cuando el Estado por razones de interés social se reserve
algunos servicios públicos deberá indemnizar previa y plenamente a las
personas que resulten privadas del ejercicio de una actividad lícita. (Callejas,
2008)

A diferencia del régimen general de competencia, en el sector de los servicios

administrativos, las normas de competencia adquieren un fin marcadamente
promocional; en tal virtud, le corresponde al Estado propiciar y promover que
existan condiciones de competencia entre las empresas prestadoras de los
servicios públicos, en pos de favorecer a los usuarios.

La libre competencia en los mercados se entiende de diversas maneras según

los enfoques que se adopten. Todos ellos tienen en común que, en virtud de la
libre competencia, la asignación de los recursos en la sociedad se produce de
manera descentralizada por una pluralidad de agentes en el mercado y no por
un ente central. (FERNÁNDEZ, 2008)

Rol del sector público en una economía social de mercado

La convicción acerca de los beneficios que surgen de la libre competencia y la
opción del mercado como mecanismo de asignación de recursos se ven
reflejados en el ordenamiento jurídico del país. La CPR establece pilares
fundamentales para el funcionamiento del modelo económico vigente.

El sector público interviene directa o indirectamente en los mercados. Estas

intervenciones se pueden organizar y analizar en torno a los distintos roles que
cumplen:

En primer lugar, los OAE cumplirían un rol fundamental al establecer el marco

jurídico e institucional en que los mercados operan, ayudando a corregir las
llamadas “fallas del mercado”. (FERNÁNDEZ, 2008)

Así, en este rol regulador, el sector público tendría potestad legítima para
crear, modificar y/o derogar Decretos de Ley, regulaciones y otras normas
reglamentarias inferiores y, por esta vía, intervenir en los mercados.

En segundo lugar, los organismos del sector púbico intervienen en los

mercados a fin de alcanzar los objetivos de políticas públicas que la ley les ha
impuesto como comprador o proveedor de bienes y servicios, teniendo así un
rol como agente económico.

Finalmente existe un tercer ámbito de intervención, en relación con el rol

redistributivo de los gobiernos, por el hecho de aplicar impuestos y/o otorgar
subsidios, los cuales tienen un efecto indirecto sobre los mercados. (BOZA,
1998)

En el evento que la FNE considere que ciertas normas pudiesen afectar la

competencia en un mercado, tiene la facultad para:

Acercarse a los organismos públicos y reguladores, y como una acción de

promoción, discutir la razonabilidad de los elementos que fundamentan dichos
reglamentos y normas, y la necesidad de su modificación por el mismo
organismo que las dictó. (Camba Crespo, 2004)

Puede solicitar al TDLC que dicte recomendaciones al presidente de la

República, a fin de modificar regulaciones que se estimen contrarias a la libre
competencia, solicitar la aprobación de cierta regulación necesaria para
fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades
económicas que se presten en condiciones no competitivas, tal como lo
establece el DL 211. (Camba Crespo, 2004)

Sin embargo, si las actuaciones del organismo del sector público han sido
definidas por éste, amparado en su potestad discrecional, tales actuaciones
pueden ser investigadas por la FNE y sancionadas por el TDLC, toda vez que
podrían constituir o constituirían un atentado a la libre competencia y por ende
una trasgresión al DL 211. (BOZA, 1998)

A continuación, se revisan algunos ejemplos tipo de acciones de la FNE frente

a actividades de los OAE:

1. La fiscalía nacional Económica representa ante un OAE que la manera en

que se encuentra adjudicando un contrato para la provisión de un servicio está
afectando la competencia en el mercado respectivo. El OAE no comparte el
criterio de la FNE. La FNE decide llevar la controversia ante el TDLC mediante
la presentación de un requerimiento en contra del OAE, iniciándose un
procedimiento contencioso. (Camba Crespo, 2004)

2. La fiscalía nacional Económica inicia un procedimiento no contencioso ante

el TDLC a fin que dicho tribunal recomiende la modificación de regulaciones
que al eximir ciertos servicios de la aplicación del DL 211 dificultan la libre
competencia en el sector.

3. La fiscalía nacional Económica identifica que, en cierto sector regulado,

determinados servicios no sujetos a regulación de tarifas están siendo
proveídos en condiciones no competitivas. La FNE solicita mediante una
presentación ante el TDLC que éste ejerza sus facultades legales en el sector
regulado que le permiten calificar si dichos servicios están siendo proveídos en
términos monopólicos o no, con la finalidad de que se disponga la regulación
de tarifas, en su caso, por parte del OAE competente. (FERNÁNDEZ, 2008)

4. Una resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordena a un

regulador sectorial el cumplimiento de ciertas obligaciones en materia de libre
competencia.

El incumplimiento por parte del regulador sectorial lleva a la FNE a presentar

un requerimiento en su contra, iniciándose un procedimiento contencioso.

CONCLUSIÓN

Las actuaciones de los organismos públicos que están expresamente

normadas por ley, no constituyen un ilícito anticompetitivo, en la medida que
están completa e íntegramente amparadas por el principio de legalidad.

Las actuaciones realizadas en ejercicio de la potestad discrecional de los OAE

sí están sujetas a evaluación y sanción de parte de las autoridades de
competencia en la medida que transgredan el DL 211, sin que se aplique
ninguna excepción o exención.

Los organismos del sector público deben cautelar que sus actuaciones
(normativas o actos administrativos) no afecten la libre competencia en los
mercados.