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ndice Introduccin .....4 Captulo I: El Servicio Publico 1.1Desarrollo Histrico del Servicio Pblico. 6 1.2La nocin de Servicio Pblico desde el punto de Administrativo .. .8 1.3Caracteres de Servicio Pblico .16 1.5Modos de Prestacin de los Servicio Pblicos ... ...18 1.5Caractersticas de los Servicios Pblicos... 19 1.6Doctrina de los Servicios Pblicos.. 21 1.7Clasificacin de los Servicios Pblicos...28 1.8 Los Servicios Pblicos en el Per......29 1.9Significado, Definicin y Alcances31 1.10 El Rgimen de los Servicios Pblicos en la 35 Captulo II: Los Contratos Administrativos 2.1 Los Contratos Administrativos...51 2.2Nociones Generales del Contrato Administrativo. 57 2.3Distincin con el Derecho Privado.. 62 2.4 Elementos Esenciales del Contrato Administrativo.. 63 2.5 Principales Contratos Administrativos. 64 2.1extincin del Contrato Administrativo. 66 Captulo III: Alianzas Pblicas Privadas 3.1 Concepto de Alianzas Pblico Privadas. 67 3.2 Principios fundamentales del Trabajo en Alianza ..68 Alianzas Pblico Privadas: su utilidad para potenciar el cooperacin..... 69 3.4 La Construccin de Alianzas entre el Sector Pblico y Privado ..69 3.5 Etapas inciales en la formacin de Alianzas ...73 3.6 Evaluacin de riesgos y recompensas... 74 3.7 Localizacin de recursos .75 3.8 Objeciones .......74 Captulo IV: Liberalizacin de Servicios Pblicos.76 Conclusiones........ 79 Bibliografa..80 3.3 desarrollo y Constitucin Peruana

vista

del

Derecho

Introduccin Las recientes transformaciones que se han producido en materia de servicios pblicos, y en concreto la corriente liberalizadora que afecta a los mismos desde hace unos aos,

hacen conveniente la reflexin sobre la incidencia social y jurdica de estos cambios. Exigencia tanto ms fuerte cuanto que las condiciones en las que se prestan estos servicios revisten una notable importancia econmica. Optar por que sea el Estado o, por el contrario, porque sean empresas privadas las encargadas de asegurar la prestacin de los servicios clsicamente considerados como pblicos es una eleccin que, en tanto en ambos casos la calidad y continuidad del servicio quede suficientemente garantizada, no debiera suponer, en principio, consecuencias de gran calado en otros sectores de la actividad econmica. No obstante lo cual es evidente que la labor normativa del Estado ha de adaptarse y orientarse de manera distinta a lo que haba sido norma habitual en los modelos de gestin estatal a partir del momento en que los cambios asociados al proceso de liberalizacin de mercados y privatizaciones de empresas pblicas operan la sustitucin del sistema organizativo de estos sectores de la actividad econmica. Desde el momento en que los poderes pblicos dejan de ser los responsables directos de la prestacin del servicio la regulacin en la materia debe dar adecuada respuesta a las exigencias de control del desarrollo de la actividad privada que se espera de ellos. La legislacin que ordene estos sectores ha de estar encaminada a garantizar que los umbrales de calidad y las exigencias cuantitativas impuestos como mnimos exigibles a los operadores privados sean respetados. La nueva orientacin y las caractersticas nsitas a la regulacin de un mercado liberalizado exigen recurrir a mecanismos jurdicos simplemente desconocidos, por innecesarios, con anterioridad. O, al menos, a modelos de regulacin que nunca haba sido empleados en materia de servicios pblicos. Ms all de la mera constatacin de la imperiosa necesidad de que se instrumente esta nueva funcin de control por parte de la Administracin es preciso el estudio de la forma en la que se habr de materializar la misma. En este sentido el anlisis jurdico de estas transformaciones requiere indagar en la existencia de los presupuestos normativos que habilitan al Estado para imponer todo tipo de condiciones sobre el concreto desarrollo de la actividad de prestacin de servicios llevada a cabo por sujetos privados. No podemos olvidar que estos mercados, desde el momento en que se produce la liberalizacin, no dejan de responder en el fondo al esquema de cualquier actuacin de tipo empresarial ms o menos habitual, regido por la idea de libertad de empresa. La existencia de mecanismos jurdicos que permiten exigir que la oferta de servicios llevada a cabo por los operadores privados se oriente partiendo de unos mnimos que garanticen la calidad y continuidad de los mismos hace necesario plantear, a su vez, la correlativa existencia de una verdadera obligacin estatal de procurar una regulacin en este sentido. E, incluso, puede avanzarse la idea de que el Estado queda obligado a dotar de un contenido material indeclinable a esta regulacin. La liberalizacin de mercados de antiguos servicios pblicos como el de las telecomunicaciones, la energa o el transporte reduce la capacidad de control de la Administracin sobre la manera en que se van a desarrollar actividades cuya naturaleza las convierte en bsicas e infraestructura imprescindible para el desarrollo de otras muchas. No es en consecuencia complicado resaltar la importancia de los nuevos mecanismos jurdicos que permiten si no realizar totalmente esa labor en los trminos tradicionales s al menos encauzar en cierta medida la actividad en estos y otros sectores. Las consecuencias que de una correcta o

incorrecta utilizacin de los mismos se derivaran para el conjunto de la economa son de una importancia evidente. A analizar esta cuestin va a dedicarse el presente trabajo, y especialmente a estudiar la existencia de ciertas obligaciones estatales que, resueltas tradicionalmente a travs de la figura del servicio pblico, deben encontrar en los mercados liberalizados otras vas jurdicas para garantizar su aseguramiento. Es el caso, especialmente, de los problemas derivados de la cohesin social y territorial, cuya persecucin ha estado tradicionalmente, tambin, en la base de las reservas al sector pblico. La lgica de mercado, por el contrario, otorga prioridad a consideraciones de distinta naturaleza, ajenas a la bsqueda de soluciones a los mismos y en ocasiones incluso difcilmente acomodables con stas. Es labor de la legislacin en la materia tratar de hacer ambas preocupaciones compatibles. Las posibles consecuencias negativas que pueden derivarse del proceso de desaprehensin pblica de ciertos servicios en todo lo referido a la labor estatal de cohesin social y territorial han de ser estudiadas con el fin de comprobar su realidad y alcance. Las exigencias de eficacia econmica, lgicamente imperantes entre los actores privados a los que la liberalizacin abre estos mercados, son en ocasiones incompatibles con el empleo de estos servicios como instrumento para la reduccin de las desigualdades. Determinada la existencia y magnitud de este conflicto, y dado que se plantea en un entorno rigurosamente novedoso, creemos interesante el anlisis que nos disponemos a acometer, centrado en los posibles remedios que puede y debe garantizar el Derecho a las quiebras en materia de cohesin producto de estos fenmenos. Para ello trataremos de esbozar los modelos tericos que creemos posibles a partir del anlisis de la legislacin por medio de la cual se ha producido la liberalizacin de mercados de servicios tradicionalmente pblicos como el servicio postal, las telecomunicaciones o el transporte ferroviario. Modelos que no son sino manifestacin de la libertad con la que el legislador puede acometer la tarea de disear la intervencin estatal en la economa o, en algunos casos, su no intervencin. Pero que a su vez se encuentran delimitados por ciertas exigencias de naturaleza constitucional, que vedan otras posibilidades. La trascendencia de fijar los posibles lmites de la poltica de liberalizacin, y de manera correlativa las obligaciones ineludibles que debe cumplir la Administracin en una materia de la importancia de la cohesin social y territorial no escapa, en efecto, a ningn observador avisado.

Capitulo I
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El Servicio Pblico
2.1 Desarrollo Histrico del Servicio Publico

El servicio pblico fue, en un momento del desarrollo histrico del derecho administrativo, el eje central. No ha perdido importancia aunque la evolucin de esta ciencia jurdica ha aportado otras categoras, pudiendo afirmarse que, en el instante actual, es todava dominante. El jurista francs Gaston Jze, de la facultad de derecho de la universidad de Paris, deca en el inicio de su notable obra Principios Generales del Derecho Administrativo que el Derecho pblico administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios pblicos, afirmando que todo pas civilizado tiene servicios pblicos que deben ser regulados necesariamente por reglas jurdicas especiales. En el prefacio, Jze recordaba las tres ideas maestras que dominaron el Derecho Administrativo francs a fines del siglo XIX y que, conforme anota, le corresponde a Laferrire (Trait de la Jurisdiction Administrative et des Recours Contentieux, desde la primera edicin de 1886). Esas ideas maestras eran: 1) la distincin de los actos administrativos en actos de autoridad o del poder pblico y actos de gestin; 2) el principio de la irresponsabilidad como soberano, realizando actos de poder pblico; 3) el principio de la independencia de la administracin activa ante los tribunales, no solamente de los tribunales judiciales, sino tambin de los tribunales administrativos. Jze, con reconocido respeto al antiguo profesor Laferrire, elaboro con esmero la definicin de Derecho Administrativo como el conjunto de reglas relativas a los servicios pblicos. En verdad fue, como lo anota Vidal Perdomo, el fallo blanco, pronunciado en 1873 por el Tribunal de Conflictos de Francia, el que contiene una de las primeras expresiones de la teora del servicio pblico. Explica Vidal Perdomo que el problema se refera a la responsabilidad del Estado en la prestacin de un servicio pblico y a la competencia del rgano judicial; lo que fue resuelto por el Tribunal de Conflictos que no deba regirse por las normas del derecho privado sino las de carcter administrativo y por la jurisdiccin especial. Jze no ignoro tal cosa, a punto tal que, Vidal Perdomo recuerda que la doctrina seria asumida por el ilustre francs como piedra angular del Derecho Administrativo. Algo ms, Leon Duguit tiene el servicio pblico como razn de ser del Estado en un sistema de cooperacin de servicios pblicos. En efecto, en el valioso texto Las Transformaciones Generales del Derecho Publico traducido por el Profesor espaol Adolfo Posada, el Profesor de la Universidad de Burdeos anota: La nocin de servicio pblico sustituye al concepto de soberana como fundamento del Derecho Pblico. Seguramente esta nocin es nueva. El da mismo en

que, bajo la accin de causas y muy diversas, cuyo estudio no nos interesa en este momento, se produjo la distincin entre gobernantes y gobernados, la nocin del servicio pblico naci en el espritu de los hombres. En efecto, desde ese momento se ha comprendido que ciertas obligaciones imponan a los gobernantes para con los gobernados y que la realizacin de esos deberes era a la vez la consecuencia y la justificacin de su mayor fuerza. Tal es esencialmente la nocin de servicio pblico. Este concepto conlleva un claro afn democratizador y humanista de Duguit porque, elevando la nocin del servicio al ms alto plano, convierte a los gobernantes en servidores, de modo general; y el poder solo se justifica en cuanto a la eficacia de los servicios que debe prestar. Esta idea de confirma cuando Duguit escribe: es un gran error ver en el uso del poder un ejercicio de derechos. Los funcionarios que mandan no ejercen los derechos del soberano, ejercen funciones cuyo conjunto, si se quiere, constituyen el poder soberano. Esta es una cita que Duguit hace de M. Berthlemy y que Duguit connota como una contradiccin del autor citado, pero avala la tesis de que el poder o la soberana es una pura funcin de los rganos que constituyen el Estado; y por eso agrega que Esta nocin de funcin social que advierten los hombres polticos y los tericos publicistas, y que sitan en la base del derecho pblico, es en el fondo la nocin del servicio pblico cuyos elementos constitutivos es preciso definir. En otra notable obra de Duguit, La Transformacin del Estado traducido tambin por el Profesor espaol Adolfo Posada, pone nfasis en el concepto de la funcin social, que consiste, segn A gusto Comte, al cual cita, en formar y administrar los capitales merced a los cuales cada generacin prepara los derechos de la siguiente. En ese mismo texto plantea Duguit la descentralizacin de los servicios pblicos. Por su parte, Vidal Perdomo comenta la crisis de la nocin de servicio pblico y estado actual desde la extravagancia (a nuestro juicio) de Paul Cousinet, reclamando proscribir la nocin de servicio pblico del derecho administrativo, hasta los que plantean la revalorizacin, en especial el Profesor Andr de Laubadre. Un aspecto del debate sobre la revalorizacin de la nocin en juego se basaba en consideraciones relativas a que el servicio pblico, si bien no agota el derecho administrativo, es uno de los hitos principales. Por qu? El hecho concreto es que la administracin es dinmica; es una actividad permanente. Esa permanencia de su actividad se connota con el servicio pblico, como puede comprobarse pensando simplemente en los servicios de agua potable, de la energa, del transporte, de la salud. Esto es lo que justifica de modo esencial la importancia de la actividad del propio Estado; pero, por encima de cualquier opinin o disquisiciones tericas, la realidad presenta una actividad principal de la administracin, regulada por el derecho administrativo, que incluye los servicios pblicos. Por otro lado, ciertas realidades obligan a una administracin ms poderosa; en efecto, en los pases subdesarrollados es exigible una mayor orbita del Estado, como fuerza jurdica y poltica; para emprender el despegue, por un lado, hacia el desarrollo y, por 1

otro, para atender de inmediato a las necesidades urgentes de una numerosa y sufrida poblacin.
1.2 La nocin de Servicio Pblico desde el punto de vista del Derecho

Administrativo El Profesor Manuel Maria Diez hace la distincin entre servicio pblico y funcin pblica, poniendo como ejemplo que la polica y la defensa nacional son funciones pblicas, pero no servicio pblicos. Cree este distinguido experto que en los servicios pblicos hay siempre el elemento uti singuli es decir la prestacin de la administracin se dedica a satisfacer necesidades particulares de los usuarios; y sentencia: conviene entonces, a nuestro juicio, restringir la nocin del servicio pblico a los servicios uti singuli ya que solamente en relacin con estos ltimos es posible configurar la actividad de la administracin como una prestacin administrativa a los administrados en sentido tecnico. Hay, en estos servicios, relacin directa de utilizacin entre administracin y administrados. M. M. Diez seala tres elementos del servicio pblico: a) prestacin de la administracin; b) en forma directa o indirecta; c) satisfaccin de una necesidad de inters general. Diez considera que la prestacin comporta una relacin jurdica concreta entre dos sujetos, siendo la prestacin el objeto. Uno activa el servicio, el otro es el beneficiario de una utilidad concreta. Por eso excluye los servicios pblicos uti universi, porque en tales casos el beneficio o ventaja es de la colectividad, no hay individualizacin. En estos casos se da lugar a la funcin pblica, como es el caso del servicio de la polica. La prestacin es de carcter asistencial o econmica, sentencia Diez citando a Alessi. Agrega M. M. Diez que la prestacin directa se realiza generalmente a perdida. Connota tambin que el servicio pblico debe satisfacer un inters general, agregando que este concepto no es el de la administracin sino la suma de la materia de los intereses individuales y coincidentes. Debemos anotar, por nuestra parte, que hay actividades que aunque no son servicios pblicos en el concepto clsico, se desarrollan o deben desarrollarse sobre la nocin del servicio pblico, por la importancia que tienen para la comunidad. Por ejemplo, el propio Profesor Diez cita a Garrido falla, el cual indica que la prestacin puede consistir en un servicio de dacion de bienes al mercado a travs de empresas pblicas, ejemplificando la construccin de viviendas por un organismo pblico para impulsar la habitacin, en cuyo caso estamos frente a una actividad que sin duda alguna configura un servicio pblico. Este criterio, en nuestra opinin es vlido y puede darse para otras necesidades urgentes, porque lo cierto es que el servicio pblico responde a la necesidad pblica. Dentro de este concepto debe considerarse todo lo relativo a la alimentacin, es decir que opere con el criterio del servicio y no con el comercial de lucro. El Profesor francs Jean River ejemplifica con el caso del panadero privado que, por ms elevada tica de que este imbuido, su actividad es un negocio y su organizacin

comercial, siendo el fin del comercio el lucro. Una actividad de servicio pblico debe mirar y mira el servicio, como su nombre lo indica; esto es, satisfacer una necesidad. No se excluye actividades privadas a la manera del servicio pblico propio-indirecto, es decir la concesin; inclusive el servicio pblico impropio, empero, a base de permisos, controles y vigilancia con el ejercicio del poder de la polica para que predomine el criterio del servicio y no del lucro; bien entendido que el servicio pblico no impide cubrir los costos y el margen de justa ganancia, cuando el servicio es impropio; sin embargo, cuando es la prestacin directa, podra realizarse inclusive a prdida porque lo fundamental es atender a la necesidad. (Por ejemplo. El servicio de agua para la poblacin). En la doctrina nacional nos encontramos con los textos ms antiguos, del siglo pasado, del Profesor Manuel A. fuentes, que considera el Derecho Administrativo como la ciencia de la accin y la importancia del poder central y de los administrativos locales en sus relaciones con los derecho e intereses de los administrados y con el inters general del Estado. Hace comprender en el derecho administrativo el estudio de las leyes administrativas y el de las autoridades administrativas. En esa poca, como hemos anotado, todava la nocin del servicio pblico no haba aflorado en el Per salvo en el fallo Blanco (Francia) ya mencionado. El ilustre y recordado Profesor Pradier Fodor, fundador y decano la facultad de derecho de la facultad de ciencia polticas y administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, publica su compendio de Derecho Administrativo que es traducido por Manuel A. Fuentes, siendo la segunda edicin de1 1878. Este profesor consideraba al Derecho Administrativo con el criterio exegtico de leyes, resoluciones, decretos, instrucciones, circulares, que determinan las relaciones de los ciudadanos con la administracin. Esta all clara la idea de los poderes para la administracin y la garanta para los administrados; empero tampoco, por la poca de estudios, hay una mayor referencia a la nocin del servicio pblico. Antes de Pradier fodor y de fuentes dictaba la ctedra en San Marcos el profesor Juan E. Lama, no tenindose noticia de texto suyo. El Profesor Federico Len y Len publica en 1897 su tratado de Derecho Administrativo en dos tomos y todava no encontramos un mayor reflejo sobre el tema que nos ocupa. En cambio, el texto del Profesor Toribio Alaysa y Paz Soldan incluye un captulo sobre los servicios pblicos. Considera que la administracin tiene por fin atender a las necesidades de la colectividad nacional y sigue en otros aspectos el ilustre francs Marcel Hauriou. Afirma, por su parte, que los servicios pblicos son la realizacin de los modos de satisfacer las necesidades del agregado nacional; de realizar los fines para los que se ha considerado la administracin que es la realizacin de los fines del ncleo nacional. Cita tambin la definicin de Moreau que dice: un servicio pblico es el conjunto de medios, personales y materiales, con los que una persona administrativa cumple su misin o parte de ella. El Dr. Alaysa anota las calidades de los servicios 1

pblicos, siguiendo a Hauriou: 1) que sea pblicos de inters general o de un gran grupo; 2) que los preste la administracin o un establecimiento de utilidad pblica, connotando la calidad de pblico del rgano que ejercita la actividad la actividad; 3) que sean servicios continuos y permanentes, no eventuales; 4) que no tengan fisonoma onerosa, esto es, no lucrar con su servicio en cada prestacin. Este recordado profesor se refiere tambin a la concesin de servicios pblicos, cuando algn particular conviene con el Estado ese contrato administrativo. Posteriormente, el catedrtico Dr. Fernando Tola publica su Derecho Administrativo General. Concede decidida importancia a los servicios pblicos en el Captulo IV pues considera que el concepto de servicio pblico es primario en el Derecho Administrativo, y que en realidad de verdad el Estado se organiza nicamente para satisfacer los intereses pblicos. Se nota aqu la influencia de Duguit y de Gastn Jze; aunque menciona tambin a Hauriou para el cual la teora del los poderes y competencias son predominantes en el derecho administrativo. No considera importante la divisin de Berthlemy de servicio pblicos esenciales y facultativos; y sigue ms bien la de los servicios pblicos propios e impropios, anotando el criterio de Jze acerca de que el servicio impropio viene a ser una empresa reglamentada dado que el pblico la aprovecha, pero es activada por un particular bajo la vigilancia del Estado tendiendo a asegurar la continuidad, la regularidad y la imparcialidad con relacin a los que solicitan el servicio y con la aplicacin de determinadas tarifas. Los profesores Felipe y Flix Portocarrero ponen ms bien nfasis en la organizacin administrativa y sus competencias, as como las normas relativas a los servidores o agentes pblicos de la administracin. El profesor Bacacorzo, en cambio enfatiza el concepto del servicio pblico. La Ctedra de la Universidad de San Agustn, de Arequipa, del Dr. Humberto Nez Borja, hace notar que, mientras Marcial Hauriou sostena que los fines de la administracin eran nicamente el orden y la utilidad pblica, Gastn Jeze estimaba que la prestacin de servicios pblicos era el objeto principal de la administracin pblica. El Profesor de la Universidad Particular San Martin de Porres Dr. Marino Montenegro indica que la nocin del servicio pblico constituyo en los autores modernos el objetivo esencial, el contenido propio del derecho administrativo; aunque anota que el servicio pblico si bien constituye una parte importante del derecho administrativo, no agota el objeto del mismo. Un reciente texto de los profesores Pedro Patrn Faura y Pedro Patrn Bedoya, tambin de la Universidad San Martin de Porres, trata sobre los Servicios Pblicos en el Per, en el Captulo IV. Expresan un doble alcance del servicio pblico, en primer lugar, a la accin permanente y eficaz de atender las necesidades de la poblacin y tambin se refieren a las entidades que se constituyen y funcionan para encarar y resolver los problemas en su ms amplio aspecto, que ataen y afecten a los grupos humanos integrantes de una nacin. Convienen que, en la hora actual, el campo de accin de los servicios pblicos es cada vez ms extenso por la participacin que va adquiriendo necesariamente el Estado en la complejidad de la vida, quehaceres cotidianos y problemas del pueblo. Estos profesores clasifican los servicios pblicos no solo en 1

propios e impropios, sino en servicios pblicos puros que serian aquellos que son recibidos por la poblacin sin tener que abonar suma alguna, es decir absolutamente gratuitos; y ejemplifican con los antiguos hospitales estatales, los caminos o carreteras. Hoy en da el conocido Profesor de la Universidad de Paris Andr de Laubadere considera por servicio pblico toda actividad de una colectividad pblica que tenga por objeto satisfacer una necesidad de inters general: la defensa nacional, los ferrocarriles, el registro civil, son servicios pblicos. Cree que el elemento esencial es la nocin del inters general: el servicio pblico tiene como fin satisfacer una necesidad de inters general. Piensa que el Estado crea una actividad como servicio pblico cuando le parece que la necesidad publica correspondiente no puede satisfacer o la satisfara mal la iniciativa privada. Este ilustre profesor anota que la idea esencial que debe servir de punto de partida es que solamente corresponde al poder pblico determinar cules actividades piensa elegir como servicio pblico. El Estado, juez de inters general, considera libremente la oportunidad de crear o suprimir servicios pblicos segn las necesidades del momento. Por eso le parece que, segn las pocas, el Estado podr creer oportuno un servicio pblico que ms tarde puede ser dejado a la iniciativa privada, lo que corresponde a la intensin de los gobiernos. Podramos aadir que depende de la decisin de las polticas o poltica que el gobierno presente en el momento electoral; y que desarrolla luego en el ejercicio del poder. Por consiguiente el rgimen administrativo est ligado al poder pblico y depende de l. Hay una clasificacin interesante e importante del Profesor Laubadre sobre los servicios pblicos que pueden ser industriales y comerciales; profesionales; sociales; y manejados por organismos privados. En todos estos, Laubadre piensa que hay una penetracin del derecho privado en el servicio pblico. Los servicios industriales y comerciales son pblicos cuando la decisin poltica decide de tal manera; como por ejemplo la energa, la banca y el crdito, el transporte. Los servicios pblicos sociales que se sometan a un rgimen mixto. Los manejados por organismo privado que, a nuestro juicio, son los propios indirectos y todos los impropios. Sobre los servicios pblicos profesionales, anota una concurrencia del derecho administrativo y del derecho privado dentro de una estructura encargada de tareas de economa dirigida y de disciplina interna de la profesin que se dieron despus de la segunda guerra mundial o dentro de ella bajo el rgimen de Vichy. Han desaparecido, pero algunas han sobrevivido deformadas. A nuestro juicio es de suma importancia, a parte de los caracteres clsicos de responder a una necesidad, de generalidad, de regularidad, de uniformidad, de continuidad y de eficiencia, es, decimos, de particular importancia tambin la difusin del servicio pblico; y esto es ms decisivo y urgente en pases subdesarrollados, como el Per y otros del tercer mundo. Aqu se hace indispensable la accin estatal; porque la actividad privada busca el mercado que sea atrayente, por lo mismo que su fin es de carcter mercantil, de ganancia, de utilidad, de lucro. El directorio, los gerentes, tienen que dar un mximo de utilidad a los accionistas y dueos de la empresa, en el menos tiempo posible y con

el mnimo de gastos. Esto, adems de conspirar contra el inters de los trabajadores de la empresa, o actividad, vulnera el de los que necesitan del servicio y estn ubicados en zonas o regiones que no son atrayentes para lo que se considera un mercado de provecho econmico. Por eso es que la actividad del servicio pblico directo de la administracin tiene ese requisito de la difusin cuando es eficiente. Quiere decir que cuando la necesidad de transporte, de telfono o de otros medios de comunicacin, de educacin a los nios, de medios para garantizar la salud, no ofrecen al servicio ganancia, por la pobreza de la poblacin o su nmero es relativamente reducido, all el servicio pblico directo, del Estado central, de la Regin o del Municipio, habr de asumirlo aunque comporte perdida o mnima ganancia que cubra los gastos. Pinsese, por ejemplo, en las escuelas privadas que, por lo general, se instalan solamente en las ciudades de poblaciones poderosas o posibles de satisfacer los costos de una educacin cara y que ha de significar utilidades importantes. Estas escuelas no suelen llegar a las altas cumbres de los andes, a las modestas serranas, mucho menos a los grupos humanos de la Selva; e, inclusive, hasta en el entorno de las ciudades, en las llamadas barriadas o pueblos jvenes, es lamentablemente notoria la ausencia de servicios esenciales, hasta de agua potable. En todos estos casos es, por consiguiente, la administracin pblica la que debe llegar y difundir el servicio con oportunidad y eficiencia y con los clsicos caracteres ya anotados en generalidad, igualdad, continuidad, uniformidad, eficiencia. El criterio del Profesor boliviano Julio Alberto Davis de la Universidad Mayor de San Simn, connota la importancia de la difusin del servicio, siguiendo al Profesor espaol Fernndez de Velasco. El profesor brasileo Jos Cretella Junior destaca, en un preciso esquema, las escuelas sobre el concepto de servicio pblico: negativas, de Henri Berthlemy y Jean River; la de la escuela de servicio pblico de Len Duguit, Roger Bonnard, Gastn Jze y Luis Rolland; la Escuela Institucional de Maurice Hauriou; y las definiciones modernas. La escuela negativista parte de un concepto subjetivista que considera la teora del servicio pblica fuente de errores y confusiones. La escuela del servicio pblico (el servicio pblico, su nocin y reglas, agota el derecho administrativo) a la cual ya nos hemos referido; la Escuela Institucional de Hauriou, que reposa en los poderes de la administracin y que, segn Villegas Basavilbaso, presenta u fondo mas sociolgico que jurdico; concluyendo Cretella Junior, despus de una amplia cita de autores, que la nocin del servicio pblico es considerada como fundamental. Esto lo esencial de la nocin del servicio pblico- es evidente si la considera, como ya hemos dicho, que la actividad de la administracin que es permanente y continua se refleja, en gran parte, en la actividad de los servicios pblicos. La regulacin de esta actividad corresponde al derecho administrativo; por ende, la nocin de dicho servicio pblico es fundamental, aunque no agota el derecho administrativo. A esto se agrega la realidad que comportan los pases subdesarrollados, en los cuales es indispensable una accin y una presencia muy importante del Estado. Un pas es subdesarrollado fundamentalmente por su condicin de dependencia; y esta dependencia se hace ostensible por medio de penetraciones forncas y de empresas muy poderosas casi siempre tambin extranjeras. La respuesta tiene que ser un Estado

fuerte con los fuertes, es decir con aquellos que penetran hasta en el ejercicio de la soberana o ilegalmente en la actividad econmica e industrial de una nacin. Por consiguiente, la respuesta tiene que ser una administracin cabal dentro de un Estado fuerte que, por supuesto, acte respetando el principio de la legalidad pero teniendo en cuenta, de modo predominante, el inters pblico y la cautela de la soberana. De todo lo revisado en este anlisis, aparece que el servicio pblico ingresa como categora del derecho administrativo a fines del siglo pasado; y, muy pronto, se convierte en nocin que domina la ciencia especializada. Luego surge el cuestionamiento. Para algunos, como Paul Couzinet, se llega a la exageracin de proscribir la nocin del servicio pblico del derecho administrativo; pero otros se limitan a una revalorizacin como lo hace, por ejemplo, el ilustre Profesor francs Andr Laubadre. Resume Vidal Perdomo: que se llega a una especie de transaccin segn la cual si el derecho administrativo es el derecho del servicio pblico, el contencioso-administrativo est determinado por la nocin del poder con autoridad o una posicin intermedia en que el servicio pblico no aparece como el criterio general del derecho administrativo, pero se refleja una intervencin administrativa especifica, con consecuencias jurdicas. A nuestro juicio, se conjugan la teora del servicio pblico, la de los poderes y la de la justicia administrativa. El hecho poltico-administrativo, por ende jurdico de derecho administrativo, es que Gana terreno la teora del derecho pblico, porque se extiende a campos que antes no comprenda; agregando la formacin de una nueva categora de servicios pblicos, la de los servicios industriales y comerciales, que retrata la forma ms moderna del intervencionismo econmico del Estado, en que ste adquiere la condicin de empresario, para suplir deficiencias del capital privado o para desarrollar sectores que el Estado quiere con exclusividad. Lo anterior, segn pensamos, no solo es evidente en cualquier pas-desarrollado o nosino que, en donde hay subdesarrollo, ya hemos dicho que se requiere una potenciacin de la administracin pblica, dentro de un Estado fuerte con los fuertes. Debe recordarse que el subdesarrollo que se debe principalmente a la dependencia de centros de poder forncos, poderosos y agresivos, lo que exige a una comunidad nacional vigorizar su estructura en defensa de la soberana y del inters general. De esta maneray por tal realidad- las actividades que trabajen con la nocin del servicio pblico tienen, necesariamente, que multiplicarse. Un clsico, como el Profesor Rafael Bielsa anota el cuestionamiento de la nocin del servicio pblico y afirma la necesidad de marcar la distincin con la funcin pbica. Esta es lo abstracto y general; el servicio pblico es lo concreto y particular. Entre las funciones del Estado actual, son esenciales la defensa de la soberana, la de asegurar la paz interior, la de promover el bienestar general, etc., es decir la funcin es concepto institucional, mientras que el servicio actualiza y materializa la funcin. Bielsa da un concepto lato del servicio pblico como toda actividad pblica o privada, regulada por la ley (ley, decreto, ordenanza, siempre que el rgano que lo regula sea competente) por la cual se satisfacen en forma ms o menos continua necesidades colectivas. No se contenta el distinguido maestro en su concepto lato, porque cree que se refiere ms a

servicios de inters pblico y no precisamente a servicios pblicos en impropios; aqullos pueden ser directos de la Administracin o indirectos por de servicio pblico; los impropios son simplemente los que se autoriza, reglamenta; claro est sometidos al poder de polica. En la doctrina italiana sealo esta distincin, que es evidentemente prctica.

propios e concesin permite y De Valles

Bielsa define el servicio propio como toda actividad o prestacin (diferenciase, desde luego, la accin de la prestacin) realizada por la Administracin Pblica activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa accin o prestacin por el poder de polica. El servicio pblico, en esencia, responde a la necesidad pblica, por ende es concreto; toca, en principio a la Administracin y es as definitivamente cuando se comprometen muchos intereses de la comunidad, sea nacional, regional o municipal. Por tanto, el ejercicio del poder de polica es consustancial a la actividad de servicio, cuanto ste es impropio. Es claro que la nocin cobra ms importancia en los Estados de economa dirigida, o del campo socialista, pues, en estos ltimos, las modalidades del servicio pblico impropio no se dan o aparecen muy limitadamente; y en aquellos, los de economa dirigida o de alguna modalidad de participacin, el servicio pblico ha ido ampliando su nocin hacia actividades industriales, financieras, econmicas en general, como lo anota Laubadere. En nuestra opinin, como no ya lo hemos ido sealando, en los pases subdesarrollados es imprescindible que el Estado asuma un rol trascendente en toda la actividad econmica. En el Per las Constituciones, hasta la de 1860 inclusive, mantuvieron el concepto del Estado Gendarme, al dejar hacer y dejar pasar de la Revolucin Francesa (La Constitucin de 1867 dur muy poco). Solamente con la Constitucin de 1920 se amplan los fines del Estado. Dice el Profesor G.U. Olaechea: La poca presente determina doctrinas muy distintas y el Estado se ha encargado de otros servicios. Entre ellos recordaremos todos los servicios pblicos relativos a la industria, la asistencia, las comunicaciones, la agricultura, etc., y lejos de iniciarse alguna corriente que aspira a limitar la accin del Estado, predomina la tendencia contraria, y es de esperar por ello que se multipliquen en el porvenir los servicios pblicos.

El Texto de 1933, en el Ttulo II. Seala mltiples actividades del Estado, como tambin en el Ttulo III. El comentario doctrinario sobre dicha constitucin de 1933, correspondi al libro del Profesor espaol Luis Muoz. Esta Constitucin de 1933 contiene el Art. 8 que dice: slo para el servicio pblico podr la ley crear, alterar o suprimir impuestos y exonerar de su pago en todo o en parte. Culmina as la nocin de servicio pblico.

En la actual Constitucin los artculos 113 y 114 sealan una amplia gama de actividades empresariales del Estado para promover la economa y prestar servicios

pblicos, as como la reserva que puede hacerse, por causa de inters social o seguridad nacional, de servicios. No podra ser de otra manera, dado que la declaracin principista y normativa del artculo 80. Seala como debe ser primordial del Estado. Promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas y eliminar toda forma de explotacin del hombre por el hombre por el estado. El art. 212 de la Carta impone a los Ministros la direccin y la gestin de los servicios pblicos. Adems los art. 259. Inc. 6;255; 257, inc. 9; 262, inc.3; i 268, inc. 3, reglan sobre los servicios pblicos que prestan los municipios y los gobiernos regionales. En la primera dcada de este siglo. Dice Marienhoff (349), Len Duguit y Gastn Jeze Iluminaron el campo del derecho administrativo pero le atribuyeron al servicio pblico una importancia exagerada, seguidos por otros ilustres tratadistas como el espaol Garca Oviero. Luego, Maurice Hauriou, en su clebre obra La jurisprudence administrative 1892 a 1929, niega que el servicio pblico sea la base del derecho administrativo, tesis que enseguida comparte Marcel Waline en su Droid Admnistratif de 1959, negndose la importancia que antes gozaba el servicio pblico. Tambin Gorge Vedel, que busca base constitucional al derecho administrativo. Nuestra opinin es que el servicio pblico es un nacin importante y principal del derecho administrativo, conforme lo hemos visto. No quiere decir que agote la paciencia jurdica de nuestro examen como resulta de la clebre definicin de Jeze- pero sigue siendo un concepto dominante, sobre todo teniendo en cuenta prioridades como la nuestra y aun el texto de nuestras constituciones (para el Per la de 1933 y la actual de 1979). No olvidar que Len Duguit conceba al estado como una cooperacin de servicios pblicos; e inclusive, sostuvo que la nocin de servicio pblico sustituye a concepto de soberana. Los textos de Duguit nos servirn y los citaremos varas veces en nuestro trabajo; porque lo cierto, segn nuestro parecer, es que el servir debe sustituir al poder, por los menos como nocin dominante. Por consecuencia, insistimos en la valoracin actual de la nocin de servicio pblico que cubre un campo amplsimo, con base constitucional, acorde con las demandas de justicia de una sociedad subdesarrollada que exige servicios urgentes a la persona, a las familias, a la poblacin.

1.3 Caracteres de Servicio Pblico

Bielsa seala los siguientes: generalidad, uniformidad, continuidad y regularidad. La generalidad comporta que todos los administrados tienen derecho a demandar el servicio; por supuesto, en las condiciones que fija la ley o el reglamento para mantener el principio de la igualdad. La uniformidad significa sobre todo lo que atae a las tarifas: La tarifa debe ser una para cada clase y categora de servicio; y aun cuando las empresas puedan reducir los precios de las tarifas a favor de los usuarios, esa reduccin lo es bajo condiciones que no alteren la uniformidad. Queda claro, adems, la necesidad de publicar las tarifas, a fin de que no haya excesos, inclusive para que no puedan configurarse, en ciertos casos, el delito de concusin. La continuidad es una caracterstica inherente al servicio pblico que puede ejemplificado en el servicio de agua, energa o transporte. La regularidad exige que el servicio se presente siempre dentro de las mismas modalidades. Por ejemplo el alumbrado pblico, que se inicia a las 6 o 7 de tarde y cesa a una hora del amanecer, segn las estaciones; o tambin la regularidad en el servicio de transportes para que las frecuencias sean siempre regulares. Para Marienhoff, que afirma los mismos caracteres del servicio pblico, los vocablos uniformidad e igualdad traducen el mismo concepto. Sin embargo, dicho tratadista seala otro carcter que considera fundamental: la obligatoriedad, es decir quin debe prestarlo est obligado hacerlo. En cambio no est de acuerdo con el requisito de permanencia, propuesto por el profesor chileno Silva Cimma, porque la permanencia no es sino un aspecto de la continuidad. En nuestra opinin es importante otro carcter del servicio pblico: la difusin, es decir que quien presta el servicio debe hacerlo llegar a todos los que lo necesitan. Este elemento de la difusin se hace ms necesario en realidades como la de nuestro pas y otros de Amrica latina y el tercer mundo. En efecto en tales realidades suelen los servicios pblicos ms esenciales estar destinados como por distintas razones, a ncleos que gozan de tales privilegios. Por ejemplo en lima, capital de la repblica, el agua potable no llaga a los pueblos jvenes, en donde estn la mayora de la poblacin que, en la estacin de verano, se ven en la urgencia de realizar marchas de reclamo y protesta. Reflexin similar corresponde hacer del servicio de la energa elctrica y del telfono. Estos servicios vitales no llegan pues a toda la poblacin y gran mayora de familias se ven privadas de ellos. Podra agregarse los servicios de salud, transporte, educacin, recreacin, lo que del lugar a dos mundos diferentes en la gran ciudad; mejor dicho un mundo que se supone civilizado, ms bien privilegiado, y un submundo que carece de las condiciones de una vida digna- por consecuencia, tenemos que remarcar este elemento de la difusin como esencial el rgimen de los caracteres incluye la potestad de modificar las condiciones en que ha de prestarse el servicio; como por ejemplo la regularidad en el caso de transporte colectivo que se realice cada hora o para exigir que se cumpla el lapsos menores.

Se ve, pues que lo dominante en el servicio pblico es el inters pblico y es por ello que tenemos que reclamar otra caracterstica: la eficacia. Es verdad que un servicio pblico general, continu, regular y uniforme y si tiene la debida dificusin, resulta eficaz y podra decirse que ese elemento repite lo que est implcito en los otros; empero, en nuestra realidad se hace exigible como elemento autnomo la eficacia. Algo mas, corresponde cuidar de la eficacia no solo a la entidad administrativa, sino a los organismos sindicales como un deber fundamental; as tambin en la comunidad por medio del municipio y entidades que vigilan la cosa pblica, vale decir en ministerio pblico como defensor del pueblo (art.250, inc. 4, de la constitucin), - la eficacia exige tambin el control. Los usuarios sufren constantes alzas inmoderadas de tarifas; no tiene control de su consumo como en el caso de las llamadas telefnicas i duracin de las mismas; o les es muy dificultoso: tal sucede con los medidores de la energa elctrica y del agua potable y con los sistemas de cobranzas basadas. En veces promedios que no son fciles de establecer para el comn de los usuarios. Estos quedan sorprendidos o indignados con la alteracin tarifaria resulta no solo leve, sino enorme y enormsima recordando lo que de antiguo se refera a la culpa. Adems no son raros los casos de error notario y notable en las sumas cobradas a los usuarios; a los que se agrega el peligro del corte de servicio e inclusive del cobro coactivo de sumas que son manifiestamente injustas. Se requiere por ende acciones mltiples de los propios administradores responsables, de los sindicatos de trabajadores; de los profesionales, personalmente o por sus asociaciones o colegios; del ministerio publico por mandato constitucional; de los municipios, por el deber esencial de cuidar de los intereses de los vecinos; de la opinin pblica a travs de los medios, de los Partidos Polticos que tienen deberes que ataen a las necesidades concretas de miles de familias. Y los Ministros que han olvidado el Art. 212 de la Constitucin. Ser necesario, inclusive, que en los Directorios de las Empresas de servicio pblico, o mediante consejo de vigilancia, estn presentes con voz y voto todas las entidades a que nos hemos referido y facilitar el control directo por cada usuario de su consumo real; adems de la educacin del usuario para contribuir a la economa con un menor consumo que permita a otros gozar tambin de cada servicio.

1.4

Modos de Prestacin de los Servicio Pblicos.

Pueden darse las modalidades de los servicios propios e impropios, clasificacin que enuncia Bielsa y propusiera De Valles. Los servicios propios se prestan en forma directa o indirecta. La forma directa cuando el servicio esta atendido por la propia administracin, que puede hacerlo por el Poder Central o por medio de las empresas pblicas. El servicio pblico propio-indirecto se realiza por medio de concesionario, es decir un contrato administrativo de concesin de servicio pblico. En cambio los servicios pblicos impropios son los que prestan los particulares sujetos a un permiso y a una reglamentacin y por supuesto al Poder de Polica. Son por ejemplo, el servicio de automviles de alquiler, peluqueras, restaurantes, panaderas y aun al ms alto nivel como las farmacias. Este ltimo ejemplo puede ser discutido, por la importancia que refleja y porque tiene cautela especial del Ministerio de Salud Publica. Lo que ocurre es que por la importancia del servicio, el Poder de Polica acrece para cuidar la idoneidad de las medicinas, precios y continuidad por el sistema de turnos, as como la presencia de un profesional qumico-farmacutico. Se conjuga de tal manera los deberes de vigilancia del Ministerio de Salud, del municipio y del colegio profesional; pero no deja de tener un carcter de servicio pblico en la condicin de impropio. Los servicios pblicos impropios fueron planteados por De Valle en Italia y en general ha sido admitida esta categora de prestacin; De Valles sostiene que entre el servicio pblico propio y el impropio hay una analoga jurdica y una analoga lgica. En el caso del servicio pblico propio-indirecto, es decir mediante contrato de concesin del servicio pblico, se dan dos vertientes de relaciones: una de concesionario con el poder concedente; y la otra, entre el concesionario y los usuarios del servicio. Por este motivo la vigilancia y el control del poder concedente ha de ser lo debidamente cautelosa de los derechos de los usuarios, ejercitando el Poder de Polica, adems de lo que establezca el contrato de concesin. Es asimismo potestad de la administracin modificar el servicio en cualquiera de sus modalidades, porque el criterio dominante es el del inters pblico. Si acaso se lesiona con la modificacin del derecho subjetivo particular, operara la indemnizacin si no ha habido culpa o responsabilidad del particular. Por ende, un servicio pblico impropio podr pasar a la condicin servicio propio; procedern los casos de nacionalizacin, expropiacin y otras modalidades que fueran menester. La doctrina admite que los servicios pblicos se prestan: 1) Por el estado directamente. En este sistema la administracin asume entera y privativamente la gestin del servicio, sin intervencin ni participacin del particular en ella. La administracin directa tiene dos modalidades: a) centralizada; y b) descentralizada o autnoma.

2) Por empresas privadas a las que el estado autoriza mediante una concesin. En este sistema reza ya la figura del particular (concesionario), que colabora y se interesa con la administracin en la empresa.

3) Por empresas mixtas integradas por el estado y los particulares (sistema de economa mixta). Tiende a generalizarse este nuevo modo de gestin del servicio pblico, por el cual se asocian en formas de derecho mercantil entidades pblicas y particulares. En estas sociedades interviene la administracin aportando capital, otorgando concesiones y figurando en los consejos de direccin o de administracin sin utilizar las prerrogativas y los poderes especiales propios de la misma. La empresa mixta es una forma de la colaboracin particular, y ha penetrado en el orden de la administracin, como figura de derecho privado, en beneficio del servicio pblico y ms que nada en las actividades industriales. Ofrece la ventaja de aportar capitales privados a empresas pblicas de gran magnitud, interesando los particulares de la obra de la administracin.

2.5

Caractersticas de los Servicios Pblicos

Segn la doctrina y el ordenamiento jurdico que los rige, los rasgos ms resaltantes de los servicios pblicos pueden compendiarse as: A. Son actividades en las cuales no siempre hay competencia, y normalmente estn sujetas a regulacin gubernamental en pro de la proteccin del inters pblico. B. Algunos servicios pblicos pueden funcionar de modo ms eficaz como monopolios (como el agua y desage); sin embargo, esto ha- ce que la contribucin de los monopolios de servicios pblicos al bienestar general sea en muchos casos compelida mediante regulaciones ms que voluntarias. C. La regulacin de estos servicios proviene del inters pblico por sus actividades, y se traduce principalmente en control de tarifas y servicios. D. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua, para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan.

E. A menudo hay conflicto entre el inters pblico y privado en lo que respecta a los servicios pblicos. Esto se debe a la diferencia entre el objetivo principal entre las empresas privadas (maximizar sus utilidades) y el del inters pblico (servicio adecuado al precio ms bajo posible). F. La prestacin del servicio pblico no debe perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el inters de la comunidad a los fines del beneficio econmico de personas, organismos o entidades pblicas o privadas que los proporcionan. G. Su prestacin puede ser hecha tanto por un organismo pblico como por particulares, pero su bajo la autorizacin, control, vigilancia, y fiscalizacin del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurdico pertinente.

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios pblicos: A. Esenciales y no esenciales; son aquellos que de no prestarse pondran en peligro la existencia misma del Estado: seguridad, educacin, salud. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de inters general, su existencia o no prestacin no pondran en peligro la existencia del Estado; se identifican por exclusin de los esenciales. B. Permanentes y espordicos; los primeros son los prestados de manera regular y continua para la satisfaccin de necesidades de inters general. Los espordicos; su funcionamiento o prestacin son de carcter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria. C. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, stos se clasifican en servicios administrativos y servicios pblicos industriales y comerciales; estos ltimos especficamente referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios para D. atender necesidades de inters general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer necesidades colectivas. E. Servicios pblicos obligatorios y optativos. Los primeros los sealan como tales la Constitucin y las leyes, y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el orden jurdico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa competente. F. Por la forma de prestacin de servicio: directos y por concesionarios u otros medios legales. En los primeros, su prestacin es asumida directamente por el

Estado (estatales, regionales, municipales, entes descentralizados). Por concesionarios: no los asume directa- mente el Estado; prestan a travs de concesionarios.

1.6 Doctrina de los Servicios Pblicos

La doctrina ha utilizado diversos criterios para dar un fundamento y para sealar el campo de aplicacin del Derecho Administrativo. Al viejo Derecho Administrativo interesaba la actuacin del poder del Estado en la realizacin de sus fines, y la consideracin de las normas legales adecuadas a dicha actuacin. Durante el siglo XIX el criterio predominante fue el de la existencia de la soberana o poder pblico, sosteniendo que es necesario un Derecho especial para regular las relaciones entre el Estado y los particulares, porque tratndose de relaciones entre personas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la de los individuos que es en lo que consstela soberana o el poder pblico, resulta inadecuada la aplicacin del Derecho Privado que solo regula relaciones entre personas con voluntades iguales. Este criterio se completo haciendo una distincin entre los diversos actos que el Estado realiza, separndolos en dos categoras: actos de autoridad y actos de gestin , admitiendo as que en unos casos el Estado obra dictando ordenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una palabra imponiendo unilateralmente su voluntad , en tanto que en otros acta como un particular podra hacerlo en la administracin de su patrimonio. Esta afirmacin no tomaba en cuenta que el Estado, aun en los actos que realiza en gestin de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a actuar en las mismas condiciones que los particulares puesto que siempre estar cumpliendo o ejecutando leyes y reglamentos administrativos y gozando de privilegios de que no disfrutan los particulares. Es modernamente (1873) cuando se inicia la adopcin de un nuevo criterio, el del servicio pblico, el cual despierta un gran inters en la doctrina jurdica. Parte

importante de la doctrina francesa, se baso en este concepto para justificar la necesidad de reglas especiales, las del Derecho Administrativo, para fijar los lmites de aplicacin de este, llegando hasta colocar la nocin del servicio pblico en la base de todas las instituciones administrativas y como explicacin, justificacin y lmite de la existencia del Derecho Administrativo. En una primera fase del proceso histrico de la administracin, el servicio publico no apareci como concepto jurdico formal; aunque s, por ser de todos los tiempos, la idea de servicio prestado al pblico. En tiempos ms recientes los tratadistas han utilizado con diverso criterio la nocin de servicio publico , pues, para unos es toda actividad administrativa cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes (duguit); es toda actividad administrativa que procura la satisfaccin concreta de una necesidad colectiva(nocin material); mientras que, para otros, adems de ese requisito se precisan otras notas jurdicas( nocin formal), que hacen del servicio pblico uno de los institutos jurdicos claves de nuestra disciplina. La idea de servicio implica un conjunto de elementos y actividades coordinados a un fin y regulados por un rgimen jurdico especial. (Bonnard jze) Esto sentado nos toca ahora indagar que ser lo que distingue el servicio pblico del servicio privado, pues solo aquel constituye el objeto de nuestro estudio. El concepto puede deducirse: a) del fin que el servicio cumple; b) de la persona que lo atiende; c) de la manera como se preste; d) finalmente del rgimen que lo regula.
a) Por razn del fin, pudiera estimarse como servicio pblico el que satisface una

necesidad publica, colectiva, general, esto es, el que provee a la satisfaccin de los intereses generales sin referirse concreta ni determinadamente a un inters particular. As, el servicio de ferrocarriles , el de correos, el de telgrafos, el de telfonos , el de polica , serian servicios pblicos, porque no miran directamente a la satisfaccin de necesidades particulares, sino a mantener la solidaridad social, a conservar la unidad y personalidad poltica de un pas. Una somera observacin de las cosas nos permite descubrir la insuficiencia de este criterio. Mltiples son, en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado. Precisamente por este procedimiento se satisfacen las necesidades colectivas tal vez ms fundamentales. Los servicios de abastecimiento, de farmacia, de asistencia mdica, no son ordinariamente servicios pblicos y, sin embargo, satisfacen necesidades sociales de primer orden. En cambio, hay necesidades pblicas de inters menor, que dan origen a servicios pblicos. Tal acontece, por ejemplo, con los transportes en ciudades relativamente poco pobladas.

Del criterio de finalidad, todo lo que puede decidirse es que no hay servicio pblico cuando no satisface una necesidad de esta naturaleza, mas no que la satisfaccin de una necesidad publica de origen necesariamente a un servicio pblico. El criterio de finalidad es, pues, un criterio insuficiente. b) Tampoco puede calificarse de pblico un servicio porque sea pblica la personalidad que lo atiende. Este criterio es inexacto, pues no todos los servicios de las entidades pblicas (estado, municipio), tienen este carcter, ni deja de ser pblico un servicio porque sea atendido por una persona privada. Cuando el estado explota una riqueza natural que le pertenece, evidentemente no realiza servicio pblico. En cambio, cuando un particular organiza, dirige y explota un servicio de transporte pblico, entonces si se trata de servicio pblico. Es decir, que para que se de el concepto de servicio pblico, es necesario que la empresa de inters general sea atendida por la administracin o por un particular con su encargo o colaboracin. Tal acontece por ejemplo con las empresas concesionarias
c) La manera como el servicio se presta pudiera ser otro criterio indicador de un

carcter pblico. En un sentido amplio se llaman servicios pblicos no solo a los atendidos por rganos del estado, sino tambin por los particulares, cuando a todas las personas, indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrecen su uso. En este sentido viene calificado de pblico un servicio, porque es al pblico a quien se ofrece aunque sea un particular quien lo tenga su cargo. Pero, de un lado, se observa que hay verdaderos servicios pblicos que no son ofrecidos a las personas, porque no son estos uti singuli, sino el estado quien inmediatamente los utiliza. Tal actense con el servicio de la defensa nacional. Por el contrario, hay servicios ofrecidos al pblico que no son de esta naturaleza; por ejemplo, para muchos el servicio de taxis y, en general, todos aquellos que por va comercial se ofrecen a la masa de los individuos por las empresas particulares. son estos servicios llamados de oferta al publico de la actividad privada, y requieren , para su encuadramiento en tal categora: 1- que se trata de una oferta al publico sin distincin de personas ; 2- la existencia de una tarifa obligatoria; 3- que para ser establecidos precisan de una autorizacin administrativa. d) En rigor, de una adecuada combinacin de los anteriores criterios resultara la naturaleza pblica de un servicio. Se halla esta nocin perfectamente armonizada con lo que la administracin es y con la misin que realiza. Publico es el servicio que satisface una necesidad colectiva y cuya gestin es asumida, ya por la administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboracin. Es diferente que el uso del servicio se ofrezca al pblico o se lo reserve la administracin. Sin duda que el caso ms corriente es el primero; pero no obsta a la naturaleza pblica de una empresa el que acontezca lo segundo. El

servicio de fortificaciones es un servicio pblico, no obstante vedarse su utilizacin los administrados. Ahora bien, para que la finalidad propia del servicio pblico( la satisfaccin de una necesidad colectiva) se cumpla debidamente , ser menester que acompae a la empresa una serie de notas determinantes de un rgimen jurdico especial, que tiende precisamente a garantizar esa satisfaccin, este rgimen discrepa, como es lgico, del rgimen jurdico general de los servicios privados. Para concretar concluimos: 1- Que el servicio pblico es una ordenacin de elementos y actividades para un fin. 2- Que el fin es la satisfaccin de una necesidad publica, siquiera haya necesidades de esta clase que se satisfacen por el rgimen del servicio privado. 3- Que el servicio pblico implica la accin de una personalidad pblica aunque no siempre sean estas personas las que asuman la empresa. 4- Que esta accin cristaliza en una serie de relaciones jurdicas de un rgimen jurdico generalmente especial y distinto, por tanto, del rgimen jurdico de los servicios privados. Finalidad del servicio pblico. El servicio pblico surge cuando la actividad privada no satisface o no puede satisfacer adecuadamente una necesidad o conveniencia publica. La idea del servicio pblico est, pues, tanto en el mismo hecho de la atencin de un inters social, como en el de su atencin de un determinado modo. Debemos entonces preguntarnos con que objeto se organizan como pblicos ciertos servicios?

a) El motivo que ms corrientemente se invoca es el de la necesidad de garantizar

la continuidad en la satisfaccin del inters social a que provee la empresa. El fundamento racional de este principio se halla en que la idea de necesidad deduce la de periocidad. Las necesidades individuales se presentan peridicamente; pero lo que en la esfera individual es simplemente peridico, en un orden colectivo se convierte en permanente y continuo, pues consideradas globalmente esas necesidades peridicas del individuo, o sea, referidas a la colectividad, pierden su intermitencia y se muestran como un continuo fluir. Hay necesidades pblicas que por diversas circunstancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues si as no fuere produciranse graves quebrantos en la vida de la colectividad. Ordinariamente, la libre concurrencia garantiza esta satisfaccin regular (medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidades pblicas que por diversas causas estn en peligro de ver paralizados los servicios que a

ella se refieren. Si fue necesario un criterio esencial para conocer las actividades que deben servir de soporte a la organizacin de un servicio pblico, diramos que se encuentra en el desorden social que se producir por la suspensin, aun muy breve, de la actividad correspondiente. El poder pblico debe cerrar el paso a este peligro y para ello organiza los servicios pblicos; y, caso de concesin, impone a las empresas un rgimen jurdico especial que garantice la continuidad de la funcin de que se trate. Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamente en el espritu de la doctrina jurdica y del Derecho positivo, que en verdad inspira casi por entero el sistema jurdico especial que rige los servicios pblicos. La idea de la continuidad de los servicios pblicos ha sido la inspiradora de ciertas disposiciones, tales como las que organizan la suplencia de los agentes dimisionarios, el deber de permanecer en sus puestos mientras no sean designados sus sucesores, las que establecen el precepto de que la dimisin de los agentes pblicos no surta efecto hasta que sea aceptada, y las que prohben la huelga a los funcionarios pblicos. La continuidad es la esencia del servicio pblico, pues cuando este se constituye es fundamentalmente con el fin de asegurar la satisfaccin de necesidades generales, que la iniciativa privada no podra cubrir sino de un modo incompleto e intermitente. El asegurar la continuidad del servicio no es, en realidad, sino prolongacin de la funcin gobernante desplegada en el acto de su instauracin. Servicio pblico quiere decir necesariamente actividad continuada; pero bien atendido que esta cualidad debe ser considerada razonablemente, esto es, funcionamiento continuo segn la naturaleza misma del servicio y las prescripciones del rgimen que lo regula. En el funcionamiento del servicio pblico el criterio de continuidad parece confundirse con el de regularidad, pues los autores suelen emplear indistintamente ambos vocablos; pero alguna diferencia existe sin embargo entre ellos. Lo continuo es lo que funciona sin interrupcin (fluido elctrico, agua potable), y lo regular hace mas bien referencia a lo acompasado, a lo peridico. (Itinerario de trenes, autobuses, aviones). b) Otra razn del servicio pblico es la necesidad de garantizar su uso y de garantizarlo en condiciones de igualdad a todos los individuos (igualdad de los usuarios), salvo, como es natural, la existencia de categoras naturalmente favorecidas. Esta razn deriva del carcter del inters general de estas empresas. Y como en el rgimen dl servicio privado no es posible obligar al empresario a prestarlo o a prestarlo en condiciones de igualdad, semejante inconveniente ha dado margen a la aplicacin del procedimiento considerado.

c) La comodidad del pblico suele ser otra razn de los servicios pblicos. La satisfaccin de ciertas necesidades colectivas esta en algunas ocasiones a cargo de grandes empresas que, por lo general, no toleran competencia (ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Estas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos monopolios de hecho, con todos los peligros que estos monopolios engendran para los usuarios. Uno de ellos es el que las empresas privadas, por el espritu de especulacin, desatiendan la exigencias de la comodidad del pblico, ofrecindole un servicio pobre, anticuado o molesto. A evitar este mal conduce el servicio pblico que, atento a las conveniencias sociales, implica un rgimen de intervencin del poder pblico enderezado a proporcionar a las administradas ventajas y comodidades. Esta razn se conoce tambin como principio de la adaptacin, el cual significa que el servicio debe en todo momento adaptarse a las necesidades que tienden a satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan los progresos de la tcnica.
d) Finalmente otra causa que justifica la creacin de un servicio pblico, es la

conveniencia de que en su organizacin presida un criterio de uniformidad. Las necesidades que interesan a la colectividad deben ser satisfechas con un criterio armnico, procurndose que, en la debida proporcin, participen de sus ventajas todas o la mayora de los ncleos de un pas. Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El servicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a toda las comarcas de la nacin; otro tanto ocurre con el telgrafo, el correo, justo es que todos gocen en adecuada proporcin de estos beneficios. Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la propia la libre iniciativa de los particulares, organizando un servicio pblico, es frecuentemente con el fin de procurar a todos los habitantes del pas, aun en los puntos mas apartados de su territorio, la satisfaccin de necesidades generales, a las cuales la iniciativa no podra asegurar sino una satisfaccin intermitente e incompleta. Es efecto, si la satisfaccin de ciertas necesidades publicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la realidad nos ofrecera el doloroso contraste de una congestin de servicios en ciertas regiones y anemia en otras. Todo dependera del inters y del clculo financiero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, por ejemplo, gozaran abundancias de medios de transporte. Careceran de ellos, en cambio, las regiones pobres y poco habitadas. El servicio pblico remedia en lo posible este mal. Personificado en el Estado el supremo inters colectivo, su actuacin se manifiesta desinteresada como su fin. Sin duda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, ni puede reconocerse a las personas titulo para reclamar para todas las regiones del pas iguales ventajas sociales. Todos los pases ofrecen el espectculo de variedad y contraste entre sus diversas regiones, y

esta circunstancia debe necesariamente repercutir en el orden de las prestaciones debidas por el Estado. Pero, solo el procedimiento del servicio pblico pueden lograr la debida ponderacin entre las aspiraciones d las personas de las distintas zonas. De modo, pues, que las causas que motivan la creacin de los servicios pblicos y que constituyen otras tantas finalidades de los mismos suelen ser varias, mas todas ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al pblico las mejores ventajas con los menores sacrificios econmicos. Ahora bien, en una sociedad existen diversas clases de necesidades: de carcter poltico, de carcter econmico, de carcter material y de carcter cultural. Deben excluirse del propsito del servicio pblico, la satisfaccin de las necesidades de orden poltico, porque en realidad ellas se satisfacen no por prestaciones concretas, sino por medios tan generales y abstractos como son generales las necesidades de ese carcter. Descartad, pues, esa categora, quedan para integrar la nocin del servicio pblico las otras necesidades, o sean la de carcter econmico, material y cultural, las cuales se satisfacen o pueden satisfacerse por medio de prestaciones concretas, individuales, uti singuli o bien generales, uti universi. Pero, adems, esas necesidades, dado el carcter pblico del servicio, deben ser necesidades de toda la colectividad, no precisamente de cada uno de sus componentes, pero si de tal manera extendidas que toda la colectividad se afecte, aunque sea solo en una forma indirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de satisfacerse. El servicio pblico, dice Bielsa, debe satisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectiva no es necesidad general la necesidad general tiene un carcter propio; es una suma de elementos homogneos y aritmticamente de cantidades positivas; al paso que la necesidad colectiva resulta de una suma algebraica donde entran elementos no homogneos, ellos son positivos y negativos. Es por eso por lo que se discute con frecuencia, si determinada actividad pblica debe ser o no materia de servicio pblico propio, ya que para muchos un servicio pblico puede ser necesario, y para otros, no. A algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios de autobuses, ni los de asistencia social; pues para ellos estos servicios (desde que utilizan sus propios medios de transporte, automvil, etc.) no satisfacen su necesidad Resumiendo todos los elementos expuestos se puede definir el servicio pblico como una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de carcter material, econmico o cultural mediante prestaciones generales o por el contrario concretas e individualizadas sujetas a un rgimen jurdico que les impongan adecuacin, continuidad y regularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.

Demichel define el servicio pblico como actividad organizada para satisfacer una necesidad colectiva de inters pblico o social, de una forma regular y continua, por una entidad pblica regida por un rgimen jurdico especial y sin fin lucrativo.

1.7 Clasificacin de los Servicios Pblicos.

Existen mltiples clasificaciones de los servicios pblicos:

a) Segn que las entidades pblicas estn o no obligadas a tenerlos, los servicios se

clasifican en necesarios y voluntarios. Los primeros suelen ser gratuitos, porque son los que justifican la propia existencia del Estado ( justicia, defensa del Estado, polica, etc.) los servicios de la segunda categora imponen, por lo general, alguna carga a los usuarios (tasa, o pago a realizar por la utilizacin del servicio9 porque asumindolos el Estado de un modo voluntario, y respondiendo a las funciones que pudieran ser realizadas por el esfuerzo particular, justo es que los beneficiarios paguen la utilidad concretamente recibida (telfonos, luz, agua, etc.).
b) Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en uti singuli y uti universo.

uti singuli es aquel en que la prestacin se individualiza, se concreta en una persona determinada, por ejemplo, el servicio de fluido elctrico a domicilio, o el de agua potable. Uti universo es aquel en que el beneficio de la prestacin lo recibe directamente la colectividad y solo en forma indirecta procuran beneficios a los particulares, como ejemplo, tenemos el servicio de alumbrados en calles y parques.
c) Por razn de los usuarios, hay servicios pblicos generales y especiales. Son

los primeros los que consideran los intereses de todas las personas sin distincin de categoras, y de los que todos podemos aprovecharnos (ferrocarriles, correo, telgrafos). En cambio los especiales son aquellos que solamente se ofrecen a ciertas personas en quienes concurra alguna circunstancia determinada (beneficencia, asistencia social). 1

d) Por razn de utilizacin, pueden ser obligatorios o facultativos. los primeros son

aquellos servicios cuyo uso se impone a los particulares por supremos motivos de inters social. Tal ocurre con los seguros sociales obligatorios, el alcantarillado, la instruccin primaria, etc. Son los segundos aquellos cuyo uso es fruto de la libre aceptacin (correos, transporte pblico, telgrafos, etc.)
e) Clasifquense, por razn de competencia, en exclusivos y concurrentes. Los

exclusivos, como el mismo nombre expresa, solo pueden ser atendidos por el estado o los municipios o por su encargo. Los concurrentes son aquellos que pueden ser prestados simultneamente por las entidades administrativas y por los particulares. Ejemplos de los primeros: defensa nacional, polica, correos, telfonos, etc. Ejemplos del segundo grupo: enseanza, beneficencia, asistencia social, etc.
f) Por las personas administrativas de quien dependen, se dividen en estatales y

municipales, segn que el servicio lo preste el estado o los municipios, hay servicio tpicamente municipal tales como mercados y mataderos.
1.8 Los Servicios Pblicos en el Per

En la legislacin ms prxima a la formacin de la Repblica encontramos que se utiliza la expresin servicio para identificar actividades diversas, tales como el alumbrado de gas, los correos y la labor de los hospitales. La incorporacin de la expresin servicio pblico se da en el mbito del ejercicio de la funcin de la administracin, a partir de 1864, a travs de la creacin de diversas leyes en el campo administrativo en las cuales se usa el trmino servicio pblico (por ejemplo, el Decreto del 20 de abril de 1864, que dispuso abrir un emprstito para subvenir el servicio pblico, y la Ley del 13 de octubre de 1890, que instauraba plazas de servicio pblico en la Direccin General de Hacienda y Aduana del Callao). En el mbito de la funcin pblica es donde se desarrolla el servicio pblico. Esto quiere decir que era la administracin a travs de su personal la encargada de dar el servicio pblico. En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo mate- rial que estuvieran dirigidas a la satisfaccin de necesidades de la poblacin s se tom conciencia de que era necesario el concurso de la administracin para que la expresin servicio pblico tuviera sentido. En el Per, aunque el proceso de crecimiento de prestacin de servicios al pblico fue lento, sin embargo, en un determinado momento se constituy en un elemento contribuidor a la progresin del modelo de Estado polica hacia el modelo de Estado prestador de servicios, no sien- do ajeno a lo que se denomin proceso de

municipalizacin, lo que propici la creacin de monopolios a nivel local o municipal en los sectores considerados de inters general. A finales del siglo XIX la modernizacin se fue haciendo cada vez ms creciente debido al desarrollo de los servicios del telgrafo y el ferrocarril, los cuales fueron nacionalizados y estuvieron bajo la direccin de la administracin, lo que ya suceda en el caso de los correos. Posteriormente, el surgimiento de servicios de carcter econmico como resultado del progreso y de las demandas de la poblacin produjo el cambio de rol del Estado peruano, que se encontraba frente a nuevas actividades en las que ni la accin de la polica ni las medidas de fomento eran suficientes. Cabe destacar, adems, que otro aspecto importante es el cambio progresivo que sufri la forma de gestin de los servicios considerados de utilidad pblica, es decir, se pas de una gestin directa a travs de una dependencia administrativa, a un modelo que implicaba la creacin de una persona jurdica autnoma, pero que permaneca en el mbito estatal, es decir, se inici la utilizacin generalizada de modelo varios para la gestin de servicios cuya titularidad se encontraba en manos del Estado. En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatizacin de los servicios pblicos, que provoca que a partir de 1969 la Esta- do peruano se oriente hacia la creacin de un conglomerado de empresas estatales a cargo de tales servicios. El ejemplo ms saltante se da a travs de la promulgacin de la Ley de Organizacin y Funciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Per (ENTEL-PER), que en- cargaba a dicha persona jurdica el establecimiento, operacin y desarrollo de un sistema para la explotacin de los servicios pblicos de Telecomunicaciones del pas. Otras empresas fueron creadas con pro- psitos y contextos similares: ENAFER Per (Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO Per (Empresa Pblica Electricidad del Per), AEROPER (Empresa de Transporte Areo del Per), ENATRU Per (Empresa Nacional de Transporte Urbano del Per), entre otras. Sin embargo, durante la dcada de los noventa, en el contexto general de reduccin de la intervencin estatal en el mbito econmico, se vio por necesaria la modernizacin del Estado peruano, lo que implic una serie de reformas en la administracin pblica. Esta reforma puso nfasis en la reduccin del gasto pblico en los servicios bsicos esenciales y el diseo de una estrategia de privatizacin de los servicios pblicos. La reduccin del gasto pblico se centr en reducir el presupuesto, se adecu el marco legal a travs de la promulgacin de una nueva Constitucin en 1993, menos intervencionista, para facilitar la privatizacin de los ser- vicios pblicos con la participacin del sector privado. El Estado peruano realiz un conjunto de reformas

orientadas al fomento de la inversin privada en diversos mbitos en los que anteriormente operaba de forma directa. En estricta armona, la Constitucin de 1993 seal la libertad de la iniciativa privada y defini el nuevo rol y funciones del Estado enmarcndolos dentro de una economa social de mercado. En tal virtud, el gobierno marc las pautas para hacer de la actividad privada uno de los ejes del desarrollo nacional, a travs de polticas econmicas expresadas en la legislacin marco para el crecimiento de la inversin privada, la de fomento de la inversin extranjera y la de promocin de la inversin privada en las empresas estatales. En ese contexto, procedi a la privatizacin de algunas empresas prestadoras de servicios pblicos, con lo cual garantiz el adecuado acceso de la poblacin a dichos servicios. El proceso de cambios, que incluy las telecomunicaciones, energa,transportes de uso pblico y agua potable y alcantarillado, dio origen a la creacin de organismos especializados, encargados de regular y fiscalizar la prestacin de servicios en los mencionados sectores. El trmino regulacin, si bien no es un vocablo unvoco, tiene una acepcin comn, que es la de control habitual enfocado sobre actividades importantes para la comunidad, efectuado por una entidad pblica. Es un concepto legal con races poltico-econmicas que derivan de la tensin filosfica entre dos extremos de la organizacin econmica: el mercado y el inters pblico. En el primero se parte de la base de la libertad con restricciones muy limitadas para perseguir el propio inters. En el segundo, el Estado trata de fomentar comportamientos que tericamente no tendran lugar sin intervencin. As, la regulacin es una directiva cuyo objeto predicado es la proteccin del inters pblico, a travs de normas de derecho pblico que el Estado aplica en forma coercitiva y centralizada. El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la in- versin privada y la proteccin de los consumidores. De esta manera, nacieron el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG),el Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (OSITRAN), y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS). Para implementar exitosamente los cambios realizados fue necesario definir y precisar la misin, organizacin y funciones de los nuevos organismos, sus polticas de trabajo, sus respectivos campos de accin y atribuciones, as como sus mecanismos de operacin, lo cual origin una extensa y abundante normativa al respecto.

1.9 Significado, Definicin y Alcances

La esencia misma de lo que Servicios significa, la encontramos en el Diccionario de la Lengua Espaola, cuya acepcin es Organizacin y Personal destinado a satisfacer necesidades del pblico o de alguna entidad oficial o Privada, define que el servicio, bajo la ptica del inters general, es la expresin objetiva y concreta de la razn de ser y existir de la Administracin Pblica. Pblicos, se refiere a lo que pertenece a todo el pueblo o conjunto de vecinos. En ese sentido, siendo la Administracin Pblica la maquinaria operativa del Estado, su razn de existir es servir a la colectividad y al pas, con el propsito de brindarle bienestar y beneficios culturales, materiales, econmicos, sanitarios, alimenticios, de vivienda, etc. Los tratadistas, presentan diferentes enfoques para llegar a una definicin adecuada. Algunos los definen con criterio muy amplio, refirindose a todas las actividades o prestaciones que realizan las dependencias oficiales en beneficio de la colectividad. Otros los limitan solamente a determinadas funciones estatales. Nosotros sostenemos que los Servicios Pblicos son actividades que realiza el Estado para cumplir sus fines esenciales en beneficio de la colectividad. Esta expresin, tiene un doble alcance. Se refiere a la accin permanente y eficaz de atender las necesidades de la poblacin. Tambin se refiere a las entidades que se constituyen y funcionan para encarar y resolver los problemas en su ms amplio aspecto, que ataen y afectan a los grupos humanos integrantes de una nacin. Pero lo cierto es que en la actualidad su campo de accin es cada vez ms extenso, dada la injerencia y participacin que da a da va adquiriendo necesariamente el Estado y la sociedad organizada en la complejidad de la vida, quehaceres cotidianos y problemas del pueblo. La defensa nacional, el servicio policial, el registro civil, son servicios pblicos. Tambin lo son el desenvolvimiento de la justicia y el deporte, msica, difusin de bibliotecas, transportes y comunicaciones, el alumbrado y baja polica, agua, etc. En sntesis el Estado se debe a la colectividad y tiene que velar permanente por el bien comn. Por ello, se usa todos los das nuevos servicios y el Estado asume directamente algunos que antes los realizaban los particulares y viceversa. Es evidente, que el Derecho Administrativo est ntimamente vinculado con los servicios pblicos.

1.9.1

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Los elementos constitutivos del servicio pblico son: a. b. c. d. Una actividad, accin o prestacin. Una necesidad de carcter colectivo. Un sistema jurdico normativo. Un organismo estatal encargado de actuar como funcin permanente,

La prestacin se pone de manifiesto en dos formas; en el caso de una accin sanitaria por ejemplo-, cuando se trata de prevenir una epidemia, en base a estudios tcnicos y de laboratorio, tiene un carcter general. Si se procede a vacunar a un sector de la poblacin, ya es una accin especfica. La necesidad de carcter colectivo, se refiere a los problemas que ataen a la colectividad y que el Estado est obligado a encarar y resolver directa o indirectamente. El sistema jurdico normativo es la base legal, para que, en cada caso. La Administracin Pblica pueda tomar las acciones que fueran pertinentes. Y finalmente, el organismo estatal, es quien tiene la competencia y la obligacin de realizar los servicios pblicos que le conciernen. 1.9.2 CARACTERISTICAS

Los Servicios Pblicos responden a las caractersticas siguientes: a. Es prestado por el Estado o por una entidad oficial de la Administracin Pblica, directa o indirectamente. b. Es permanente. c. Los usuarios tienen igual tratamiento, evitando grupos privilegiados. Hacer llegar el servicio a todos los que lo necesitamos. d. Responde a un inters colectivo y no individual. e. Que no sea costoso. Tal es el caso del servicio de Educacin Pblica. 1.9.5 CLASIFICACION

De su propio contenido y alcance, se desprende que a los Servicios Pblicos podramos agruparlos en tres reas de accin: Servicios Pblicos Puros, Propios e Impropios. a. Servicios Pblicos Puros

Son aquellos que la poblacin recibe sin tener que abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque estn financiados con los ingresos del Estado, con fondos propios. Por ejemplo, los antiguos hospitales estatales, los caminos y carreteras, etc. Lamentablemente, con el correr del tiempo y a causa de las crisis econmicas y las dificultades presupuestales, esta clase de servicios sin pago alguno tiende a desaparecer. En todos los hospitales del Estado tienen que abonarse algunas sumas por sus servicios. En la mayora de las carreteras se paga peaje. Tambin en las escuelas y universidades del Estado donde, a educacin debe ser gratuita, siempre hay que pagar algo por concepto de matrcula, asociacin de padres de familias, etc.

b. Servicios Pblicos Propios Son aquellos que directamente asume el Estado a travs de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito pues se paga algunos derechos o tasas, por ejemplo, los servicios de correos; o se paga un impuesto directo, como ocurre en las Municipalidad con los servicios de alumbrado pblico, jardines y limpieza pblica. El servicio de serenazgo es tambin un Servicio Pblico Propio. Lo censurable es que no obstante el alza siempre creciente de los tributos, los servicios que se prestan son muy deficientes y/o a veces escasos. Por ello es problema de la organizacin y de idoneidad del personal que los sirve, en el marco de una poltica inapropiada. El idelogo ingles Laski dice que: el Estado moderno es un gran servicio pblico personalizado. c. Servicios Pblicos Impropios Son los que prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por ejemplo, una panadera, los servicios de transporte colectivo de los particulares (colectivos, micros, mnibus, etc.), una farmacia, restaurantes, servicio de vigilancia particular, entre otras. 2.9.5 INTERES COLECTIVO Y PUBLICO

Inters es la pretensin del particular, no protegida por la norma jurdica, contrariamente al Derecho que es una pretensin fundamentada en una norma jurdica previa. Distnguese el inters del derecho, como la especie del gnero. a. Inters Colectivo Al lado del inters propio de cada individuo, considerado en s mismo, surgen intereses que se refieren a un grupo de individuos. A esos intereses se les da el nombre de intereses colectivos. b. Inters Pblico Para que se pueda hablar de inters pblico son necesarios sus propios fines. Es claro que en todo inters pblico se encuentra un inters colectivo; pero el inters colectivo no es por s mismo pblico, para elevarlo a tal categora es necesario su inclusin dentro de los fines del Estado.

2.10

El Rgimen de los Servicios Pblicos en la Constitucin Peruana

A. SUMARIO I. Ausencia de un concepto constitucional uniforme de servicio pblico. II. Antecedentes y contexto. III. Aproximacin al concepto constitucional de servicio pblico. IV. Requisitos para calificar una actividad como servicio pblico. V. Consecuencias de la declaratoria de una actividad como servicio pblico. VI. Principios fundamntales de los servicios pblicos. B. RESUMEN La finalidad de este trabajo es analizar los fundamentas constitucionales del rgimen de los servicios pblicos en el Per. En tal sentido, pasaremos revista a la jurisprudencia en la que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de los principales aspectos relacionadas con los servicios pblicos. C. AUSENCIA DE UN CONCEPTO CONSTITUCIONAL UNIFORME DE SERVICIO PBLICO Es importante tener presente que la Constitucin peruana no consagra un Concepto unvoco de servicio pblico. Es evidente que varios de los preceptos que utilizan la nocin de servicie pblico estn comprendiendo bajo la misma denominacin la referencia simultnea a dos conceptos de servicios pblicos: i) algunos de los preceptos se refieren a los servicios pblicos como sinnimo de funciones estatales, es decir como una denominacin que los identifica genricamente con el poder pblico, o la realizacin 1

de actividades necesarias y con un contenido prevalentemente jurdico que implican el ejercicio de o autoridad por parte de las entidades estatales; en cambio (ii) otros preceptos constitucionales si utilizan un concepto ms moderno de servicio pblico, para referirse a actividades econmicas, de carcter prestacional, calificadas como esenciales por el legislador y que pueden ser gestionadas por los particulares. En tal sentido el artculo 119 de la Constitucin al establecer que la direccin y gestin de los "servicios pblicos" estn confiadas al Consejo de Ministros y a cada uno de los Ministros en los asuntos que competen a la cartera a su cargo, est utilizando el referido concepto para designar a toda la actividad administrativa o a los servicios administrativos en sentido orgnico, partiendo de una concepcin del Estado como un Estado prestador de servicios, de manera similar a la nocin de servicio pblico que se utilizaba en Francia a comienzos del siglo pasado pero con la finalidad de justificar el ejercicio del poder por los gobernantes y de discernir la jurisdiccin competente para conocer de las controversias contra la administracin pblica. Responde al concepto de servicio pblico de contenido econmico que nosotros suscribimos el artculo 58, ubicado al inicio del Ttulo que regula el rgimen econmico en la Constitucin, que consagra la economa social de mercado y que asigna al Estado el deber de actuar principalmente en determinadas reas entre las que se encuentra expresamente los "servicios pblicos". Consideramos que es tambin el caso del artculo 929 cuando establece la incompatibilidad de la funcin de congresista con la de formar parte de empresas que "prestan servicios pblicos" y del artculo 162 cuando dispone que corresponde a la Defensora del Pueblo supervisar "la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana".1 En nuestra opinin los otros preceptos constitucionales que contienen la nocin de servicios pblicos, la utilizan para referirse simultneamente a los dos conceptos antes explicados. Tal es el caso del artculo 192 cuando establece que corresponde a los gobiernos regionales fomentar los "servicios pblicos de su responsabilidad" y el numeral 5 del artculo 195 que le otorga competencia a los gobiernos locales para organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad", preceptos que conforme se puede comprobar de la lectura de las normas de desarrollo constitucional que regulan el rgimen de las citadas instancias de gobierno territorial, emplean la nocin de servicio pblico para referirse a las funciones pblicas en general que les compete gestionar, algunas de las cuales tienen carcter prestacional, como es el caso de los servicios de limpieza pblica y de saneamiento,
1

Profesor de la Facultad ce Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per Derecho Administrativo. Presidente de la Asociacin Peruana de derecho Administrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Socio del Estudio Echecopar Abogados.

entre otros, que reciben el nombre de servicios pblicos locales2, pero tambin a las actividades econmicas de servicio pblico que desarrollan operadores privados en el mbito estricto de la circunscripcin local En el presente trabajo utilizaremos el concepto de servicio pblico que hemos dado en llamar "de contenido econmico", para referirnos a determinadas actividades econmicas, radicado principalmente en el artculo 58Q de la Constitucin, de manera concordante con el que viene siendo utilizado por la jurisprudencia del Tribunal. Constitucional y que ser materia de anlisis. D. ANTECEDENTES Y CONTEXTO Dos aspectos enmarcan el concepto de servicios pblicos en la Constitucin peruana de 1993: i) el primero, a ttulo de antecedente, lo constituye la importante transformacin del rol del Estado en la economa que se produjo desde comienzos de la pasada dcada de los noventa, caracterizado por la liberalizacin de actividades econmicas para permitir su desarrollo en condiciones de competencia y la transferencia al sector privado de empresas y servicios pblicos mediante los procesos de promocin de la inversin privada, reservndose para la administracin pblica un rol bsicamente regulador y supervisor. El texto de la Constitucin vigente fue elaborado precisamente cuando se encontraban en pleno desarrollo procesos que tenan por finalidad modificar la gestin de los servicios pblicos que se prestaban tradicionalmente a travs de empresas estatales, la mayor parte de las veces en rgimen de monopolio.2 El segundo aspecto ii) importante para entender el contexto en el que se enmarca el concepto constitucional de servicio pblico en la actualidad, lo constituye las construcciones que ha elaborado en los ltimos aos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las caractersticas bsicas del Estado social y democrtico de Derecho y los postulados del rgimen de economa social de mercado que le sirve de soporte5, "en el que imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad mate2

Precepto constitucional desarrollado por el artculo 30-' de la Ley N9 26520 Orgnica de la Defensora del Pueblo conforme al cual: "El Defensor del Pueblo tiene competencia para supervisar la actuacin de las personas jurdicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas o la prestacin de servicios pblicos por particulares" La relacin de los denominados "servicios pblicos locales" obra en el artculo 73" de la Ley N Q 27972 Orgnica de Municipalidades, asimismo el inciso c de la Ley Nu 27783 de Bases de Regionalizacin establece que es competencia exclusiva de las municipalidades "administrar y reglamentar los servicios pblicos locales destinados a satisfacer necesidades colectivas de carcter local". Es importante recordar que los incisos j y h del artculo 26-.1 de la Ley NB 27783 de Bases de Regionalizacin establece que la regulacin de los servicios pblicos y la gestin de la infraestructura pblica de carcter nacional son de exclusiva competencia del Gobierno Nacional. Tambin lo establecen los incisos h e i, del numeral 2 del artculo 4 >J de la Ley N'J 29158 Orgnica del Poder Ejecutivo.

rial dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado", en el que se "busque el justo equilibrio entre el principio de subsidariedad y la solidaridad social" y en el que "el Estado emerge como garante final del inters general", reservndosele respecto del mercado "una funcin supervisora y correctiva o reguladora"'. El valor interpretativo de estas construcciones jurisprudenciales para configurar el concepto constitucional de servido pblico se aprecia en mayor medida teniendo en cuenta la escueta redaccin de Los preceptos que en nuestra Constitucin hacen referencia a la nocin de servicio pblico y Lo que en nuestra opinin podramos denominar "reinterpretacin" quera realizado el Tribunal Constitucional del rgimen econmico consagrado en la Constitucin potenciando Los aspectos "sociales" del mismo En resumen, para entender plenamente los alcances del concepto de servicio pblico de contenido econmico en la Constitucin peruana debe tenerse presente los citados antecedentes que explican la mutacin del rol del Estado en la economa durante la dcada pasada que paso de cumplir un rol protagonice mediante la gestin directa de actividades econmicas a travs de empresas estatales a desempear el papel de regulador de las actividades econmicas a ttulo de garante de los intereses de la colectividad, as como tambin los desarrollos de la jurisprudencia constitucional sobre la forma de Estado y el rgimen econmico constitucional, que asignan al servicio pblico un rol instrumental importante para la satisfaccin de necesidades pblicas esenciales con el objeto que los particulares obtengan las condiciones materiales indispensables para el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.3 E. APROXIMACIN AL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE SERVICIO PBLICO A pesar de la deficiencia anteriormente anotada de la carencia de un concepto uniforme de servicio pblico en la Constitucin peruana, consideramos que es posible en este punto intentar aproximarnos a la determinacin de un concepto constitucional de servicio pblico de carcter econmico que sirva de punto de partida para los anlisis posteriores de sus principales elementos configuradores. La doctrina del Derecho administrativo ha sido prdiga en aportar realmente numerosas definiciones no necesariamente con un significado unnime que sin embargo deber interpretarse teniendo en cuenta el momento histrico y el contexto jurdico-legislatvo propio de los pases en los que escriben los distintos autores.
3

Opina de manera similar: Alejandro Prez Hualde, "La raz constitucional de la proteccin del usuario de los servicios pblicos", en VV. AA., Derecho administrativo contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2007, p. 480. La jurisprudencia ms importante sobre el rgimen econmico en la Constitucin es la STC N'J 0008- 2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003, caso Roberto Nesta Brero contra franja tarifaria. STC N'-' 10063-2006- PA/TC, del 8 de noviembre de 2007, F.J. N'J 37.

No obstante, la parquedad de los preceptos constitucionales nacionales que se refieren a los servicios pblicos, su consagracin en el artculo 58 tiene un significado muy importante porque le asigna los siguientes caracteres: i) se trata de actividades diferentes a las de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad e infraestructura, que constituyen cometidos estatales tambin contemplados en el citado precepto; ii) son actividades que por su trascendencia para la vida social justifica que se le encargue al Estado "actuar" preferentemente en materia de servicios pblicos, precisamente por mandato del mismo precepto que consagra la economa social de mercado, en un rgimen que reconoce la primaca de la libre iniciativa privada en la economa y que seala como rol del Estado orientar el desarrollo del pas, con la finalidad de lograr el mejoramiento de la calidad de vida de las personas; iii) en principio deberan ser prestados por empresas privadas, por aplicacin del artculo 60a que consagra la regla de la subsidariedad del Estado en la actividad econmica, de modo que este solo puede desarrollar actividad empresarial en los sectores en los que no haya oferta privada o aun existiendo dicha oferta, ella resulte insuficiente, lo que indica que el rol del Estado no consiste necesariamente en prestar directamente los servicios pblicos, sino la obligacin de crear las condiciones para asegurar su efectiva prestacin a todos los ciudadanos. De lo expuesto se concluye preliminarmente que en la Constitucin los servicios pblicos refieren a actividades econmicas de especial trascendencia para la vida del pas, de carcter prestacional (porque no se trata del ejercicio de funciones de autoridad, o que se expresan nicamente en el plano jurdico), respecto de los cuales corresponde al Estado cumplir un rol de garante o asegurador de la satisfaccin de las necesidades pblicas para alcanzar el bienestar general, a travs de la prestacin por parte de operadores privados, o en su defecto por el Estado directamente. Ya en el plano legal, conforme lo ha constatado el propio Tribunal Constitucional 9, nuestro ordenamiento jurdico-administrativo no contiene una definicin general del concepto de servicio pblico', porque el desarrollo del rgimen legal de los mismos se ha realizado mediante diversas leyes que atienden las especificidades de cada tipo de servicio pblico en funcin a las caractersticas de cada industria, como sucede en el caso de las telecomunicaciones, energa, y saneamiento, entre otros servicios pblicos. Sin embargo, corno veremos ms adelante, la revisin del rgimen legal de 1 los diferentes servicios pblicos permite encontrar postulados comunes que se derivan del marco constitucional y de la naturaleza misma de tales actividades que responden a fines de inters general, que ayudan a configurar una definicin ms precisa del concepto servicio pblico.4
4

STC NL' 00019-2006- PI/TC, del 14 de marzo de 2007, FF.JJ. N'Js 23, 17 y 19. A diferencia de otros pases de nuestro entorno cuyas Constituciones consagran preceptos ms neos en su contenido al regular a los servicios pblicos, tal es el caso del artculo 42B de la Constitucin argentina a partir de la reforma aprobada en 1994 y los artculos 365S ("Los servicios pblicos son inherentes a la

F. REQUISITOS PARA CALIFICAR UNA ACTIVIDAD COMO SERVICIO PBLICO La Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establecen dos requisitos para que una actividad econmica sea calificada como servicio pblico: i) Uno de carcter material, que consideramos se encuentra tcitamente en el artculo 58g y que consiste en que debe tratarse de actividades de carcter esencial para satisfacer las necesidades primordiales colectivas de modo que generen las condiciones materiales para el efectivo disfrute de los derechos humanos, y (ii) en segundo lugar, un requisito de carcter formal, conforme al cual la calificacin como servicio pblico de una actividad debe realizarse mediante norma con rango legal, lo que ha sido explicitado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El carcter esencial es consustancial a la naturaleza de los servicios pblicos. Solo pueden recibir esta calificacin aquellas actividades econmicas necesarias para la comunidad, que son indispensables para la satisfaccin de las necesidades materiales colectivas en orden a alcanzar el bienestar general y progreso social, contribuyendo a mejorar la dignidad y la calidad de vida de los habitantes del pas. Al respecto del Tribunal Constitucional peruano ha sealado en su jurisprudencia que los servicios pblicos constituyen "actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo del pas", asimismo ha sealado que estos son de "especial relevancia para la satisfaccin de necesidades pblicas" y que tienen una "naturaleza esencial para la comunidad". La determinacin de las actividades econmicas que merecen ser calificadas como servicios pblicos depende de la valoracin de su carcter esencial, vital o bsico en cada poca, puede comprender a toda la actividad o a solo una modalidad o parte de ella (determinadas fases de la industria elctrica y no toda); en tal sentido es importante tener en claro que si bien el carcter esencial o indispensable para la colectividad constituye requisito constitucional para que una actividad pueda ser calificada como servicio pblico, nuestro rgimen constitucional no exige imperativamente que todas las actividades que participen de las caractersticas anotadas tengan que ser necesariamente caracterizadas por el legislador como servicios pblicos, porque en funcin del contexto poltico-econmico los poderes pblicos pueden optar por otras soluciones que permitan que las actividades en cuestin puedan ser realizadas en el mercado por agentes econmicos privados en condiciones de competencia.

finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional [...]") al 370a de la Constitucin colombiana de 1990.

En igual medida, los poderes pblicos pueden disponer la despublicacin de una actividad o parte de ella, cuando ya no consideren necesario mantener la caracterizacin de una actividad como servicio pblico porque se estima que los intereses pblicos en juego pueden ser atendidos sin necesidad de recurrir a la tcnica de los servicios pblicos.5 En cuanto al segundo requisito referido a la formalidad que debe adoptarse para la calificacin de una actividad econmica como servicio pblico, existe consenso en nuestro pas que se requiere de una declaracin por norma legal, condicin que viene tcitamente impuesta por la necesidad de que sea el legislador quien determine el carcter esencial o no para la colectividad de una actividad, a la vez que establezca el rgimen jurdico especfico para cada tipo de servicio pblico La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado que si bien nuestro ordenamiento jurdico "no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales" (servicios pblicos), La determinacin de que actividades econmicas califican dentro del mismo "resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurdico de manera particular", generando para el Estado una tarea especial de promocin y aseguramiento, lo que a su vez permite apreciar "la imprtamela de que el legislador precise claramente tal calificacin y el rgimen jurdico sometido en cada supuesto"11. La necesidad de que la calificacin de servicio pblico sea declarada por va legal y la condicin de que se trate de prestaciones esenciales para la colectividad, constituyen requisitos indispensables para una actividad econmica pueda ser caracterizada como servicio pblico. La carencia de cualquiera de estas notas tipificantes establecidas por la Constitucin podra ser cuestionada mediante los mecanismos de control jurisdiccional de la supremaca constitucional (proceso de inconstitucionalidad, etc.). G. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE UNA ACTIVIDAD COMO SERVICIO PBLICO Calificada una determinada actividad econmica como servicio pblico por el legislador se generan dos consecuencias importantes que pasaremos a analizar: 1. Titularidad estatal:

Dice el citado Tribunal "[...] nuestro ordenamiento no recoge una definicin especfica sobre el concepto de servicio pblico [...]", en STC N'J 00034-2004-PI/TC, del 15 de febrero de 2005, caso medio pasaje, FJ. Nu 37.
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En STC NB 00034-2004-PI/TC, del 15 de febrero de 2005, caso medio pasaje, FF.JJ.N 40 y 41.

Por un lado, el Estado asume la titularidad del servicio en cuestin, pero no para apropiarse de la actividad o para extraerla del mercado por la va de impedir que los particulares puedan prestarlo, porque la asuncin de titularidad solo implica una toma directa de la responsabilidad por parte del Estado, que no se apropia materialmente de la actividad calificada como servicio pblico. De ah que aunque la titularidad del servicio pblico sea estatal, la ejecucin de la actividad (la prestacin del servicio pblico) tenga que estar a cargo de empresas particulares y que por aplicacin del precepto constitucional que consagra el principio de subsidariedad la intervencin estatal en el plano de la gestin se restrinja a los supuestos de ausencia o insuficiencia de las prestaciones gestionadas por los privados, cediendo el Estado el protagonismo en la prestacin a favor de los operadores particulares. En la doctrina de Derecho administrativo existe debate acerca de la titularidad estatal de los servicios pblicos, tambin conocida como la publicatio de la actividad, porque constituye la nota distintiva para la concepcin tradicional de los servicios pblicos, que enfatiza el criterio orgnico o subjetivo a la hora de definirlos como actividades de carcter esencialmente estatal y en consecuencia sujetas a un rgimen exorbitante de derecho pblico con fuerte intervencin por parte del Estado.6 Los que postulan un concepto opuesto, se afilian a una concepcin que denominan material o sustantiva de los servicios pblicos, conforme a la cual lo caracterstico de estas actividades no reside tanto en la titularidad estatal de los mismos, sino en su carcter esencial o necesario para satisfacer las necesidades primordiales de la colectividad. En la doctrina administrativa de los servicios pblicos se tiende a reconocer que esta concepcin material o sustantiva de los servicios pblicos es superadora de la concepcin tradicional de carcter subjetivo, porque se adeca en mayor medida a los parmetros de una economa social de mercado en la que la gestin de las actividades por mandato del principio de subsidariedad debe fundamentalmente estar a cargo de empresas privadas, que acten en un rgimen de competencia para brindar mejores prestaciones a los usuarios. En nuestra opinin, asumir que nuestro rgimen constitucional adhiere a la tesis de la titularidad estatal de los servicios no resulta reido con la concepcin material o sustantiva de los mismos, porque aun cuando el artculo 58e de la Constitucin seala que el Estado est obligado a actuar principalmente en las actividades de servicios pblicos, no se deriva de dicho precepto que la consecuencia necesaria de la publicatio de una actividad implique reserva alguna a la gestin pblica directa o monoplica de la misma.
6

En STC Na 00034-2004-PI/TC, del 15 de febrero de 2005, caso medio pasaje, F.J. Ns 37.

Seala al respecto Baldo Kresalja respecto del rgimen constitucional de los servicios pblicos en el Per que: "[...] debe tenerse presente que no se suprime la publicatio como nota central, porque ello no implica nada ms la incorporacin una actividad estatal al sistema del Derecho pblico, la que por decisin estatal se sujeta a potestades administrativas especiales y que se encuentra limitada por los principios de subsidariedad y libertad de empresa constitucionalmente incorporados. La incorporacin de la competencia econmica en la gestin de la mayora de los servicios pblicos econmicos no hace en lo absoluto necesario abandonar la publicatio, pues resulta indispensable seguir distinguiendo enre los servicios pblicos y las actividades de inters pblico [...]". Una primera consecuencia de que una actividad econmica sea calificada como servicio pblico es que el Estado asume la responsabilidad de garantizar la prestacin de la misma mediante el establecimiento de los marcos legales necesarios que aseguren las condiciones para su desarrollo preferentemente a cargo de operadores privados. En un rgimen constitucional propio de un Estado social y democrtico de Derecho que consagra la economa social de mercado la responsabilidad del listado respecto de los servicios pblicos de contenido econmico y de carcter prestacional se justifica en la obligacin asignada listado de generar las condiciones materiales indispensables que permitan a los ciudadanos el pleno ejercicio de sus derechos constitucionales. Desde esta perspectiva los servicios pblicos refuerzan la legitimidad del listado respecto de sus ciudadanos. En tal medida la responsabilidad del Estado peruano en los servicios pblicos no consiste necesariamente en prestar directamente la actividad sino en generar las condiciones, es decir establecer el marco institucional, para asegurar que los servicios pblicos sean proporcionados a los ciudadanos y que puedan ser desarrollados por operadores privados que accedan a la actividad en virtud de ttulos habilitante^ como los contratos de concesin. Como bien seala Alejandro Uslenghi: "[...] la consecuencia inmediata de la publicatio es la responsabilidad del Estado por la prestacin de la actividad que ha calificado como servicio pblico. Si la actividad calificada como tal es de aquellas necesitadas para toda la comunidad, que hacen a la calidad de vida indispensable que es necesario atribuir a todos o gran parte de los individuos que integran la nacin, al asumir la titularidad el Estado se hace responsable de su cumplimiento. Gestionar esta actividad a travs de medios propios o la pondr a cargo de particulares por 'delegacin' pero nunca podr prescindir de su obligacin de asegurar la prestacin a la comunidad". Sobre el tema la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sealado con claridad: "[...] hoy en da, lo fundamental en materia de servicios pblicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligacin de garantizar la prestacin del

servicio, por tratarse de actividades econmicas de especial relevancia para la satisfaccin de necesidades pblicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestin la tiene un privado o la ejerce el propio Estado"14 (el resaltado es nuestro). Para el referido alto Tribunal el rol fundamental del Estado en el rgimen constitucional de los servicios pblicos no es realizar directamente la actividad, porque su gestin puede ser delegada a los particulares mediante las vas previstas legalmente (concesin), corresponde ms bien al Estado asumir la responsabilidad de facilitar su prestacin con el objeto de asegurar la satisfaccin de las necesidades consideradas esenciales para el logro del bien comn, de tal manera que la prestacin por empresas particulares no afecta la obligacin del Estado porque dice el Tribunal Constitucional "[...] ello no le resta capacidad de intervencin, pues la garanta de disfrute efectivo de los servicios pblicos es una obligacin frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ah que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la poblacin"15 (el resaltado es nuestro). H. Sujecin a un determinado rgimen de carcter pblico La segunda consecuencia importante de la declaracin formal de una actividad como servicio pblico, ya no en funcin del Estado, sino respecto de la actividad misma, lo constituye la aplicacin de un rgimen jurdico especial de carcter pblico que determina las potestades del Estado y los derechos de los prestadores del servicio, con la finalidad de asegurar el suministro de las citadas prestaciones esenciales que satisfacen necesidades primordiales de la sociedad.7 La especificidad del servicio pblico respecto de cualquier otra actividad econmica reside no solo en su carcter esencial para asegurar la satisfaccin de necesidades colectivas, sino tambin en su sujecin a una disciplina normativa especial, que como dice la profesora Elisenda Malaret impone unas reglas distintas del derecho propio de las actividades de los particulares"16, sin obviar claro est los principios esenciales y las libertades econmicas consagradas en la Constitucin. Desde esta perspectiva el servicio pblico puede ser concebido como ana modalidad o tcnica de intervencin del Estado en la economa con la finalidad de asegurar la realizacin de prestaciones esenciales para la comunidad, mediante la aplicacin de un rgimen jurdico especial a determinadas actividades econmicas, que esta en grar parte
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En "El rol del Estado y la gestin de los servicios pblicos", en Themis, N'-' 39, Lima, 1999, p. 96. Participa de la misma opinin Diego Zegarra Valdivia para quien "[...] la nocin de servicio pblico en el Per tiene como soporte principal el elemento de la titularidad estatal del servicio, de manera que es el Estado -a travs del legislador- el que tiene la capacidad de determinar si se establece una reserva a su favor para la gestin de una determinada actividad", en El Servicio Pblico. Fundamentos, Palestra, Lima, 2005, p. 350.

resumido en un conjunto de principios que disciplinan la gestin del servicio por los operadores y que correlativamente implica otorgar potestad al Estado para que ejerza las funciones pblicas de regulacin, control y supervisin de su cumplimiento. Conforme seala el profesor Juan Carlos Cassagne la declaracin por ley de una actividad econmica como servicio pblico, tambin denominada publicatio: "[-..] no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la incorporacin de una actividad al sistema de derecho pblico y tan solo expresa la decisin estatal de que una determinada actividad estatal se sujete a las potestades administrativas mediante un rgimen especial"17. En nuestra opinin, el servicio pblico tambin puede ser entendido como un rgimen normativo especial, aplicado a determinadas actividades expresamente calificadas por el legislador por su carcter esencial para la satisfaccin de las necesidades pblicas indispensables para la colectividad, que se resume en un conjunto de principios que constituyen fuentes de obligaciones jurdicas para los prestadores o gestores de los servicios y simultneamente potestades para las entidades estatales encargadas de vela/ por su cumplimiento. Seala al respecto Luis Miguez Macho: "El servicio pblico aparece as como una tcnica jurdica dirigida a garantizar a los individuos prestaciones de carcter econmico y social que son consideradas esenciales por el poder pblico en un momento histrico dado".
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LOS SERVICIOS PBLICOS

Existe consenso en la doctrina de Derecho administrativo en la Identificacin precisa de los principios que determinan las caractersticas fundamentales del rgimen jurdico especial aplicable a los servicios pblicos, sin perjuicio de los desarrollos concretos que se pongan de manifiesto en la normativa legal que regula cada uno de los mencionados servicios: 8 i) Generalidad o igualdad, conforme al cual no se le puede negar a ninguna personal el acceso a los servicios; ii) continuidad en la prestacin debido al carcter indispensable de los mismos, iii) regularidad que comprende la sujecin del prestador a las reglas del

En "El servicio pblico como categora constitucional", en Servicio Pblico y Polica, Juan Carlos Cassagne (dir.), Universitas, Buenos Aires, 2006, p. 30. En STC Nu 00034-2004-PI/TC, del 15 de febrero de 2005, caso medio pasaje, F.J. Ns 41. En STC Na 00034-2004-PI/TC, del 15 de febrero de 2005, caso medio pasaje, F.J. Ns

servicio y a los estndares de cantidad y cantidad exigidos y iv) adaptabilidad a las evoluciones tcnicas en las condiciones de prestacin de los servicios. Los referidos principios que se derivan de la propia naturaleza esencial de los servicios pblicos han sido recogidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en los siguientes trminos: "[...] existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como pblico y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien constitucional de primer orden y actividades econmicas de especial promocin para el desarrollo del pas. Estos son: a) Su naturaleza esencial para la comunidad. b) La necesaria continuidad de su prestacin en el tiempo. c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estndar mnimo de calidad. d) La necesidad de que su acceso se d en condiciones de igualdad"19 (el resaltado es nuestro). Como se puede apreciar aunque el Tribunal Constitucional refiere a los citados principios como elementos caracterizadores de una actividad como el servicio pblico que justifican el tratamiento constitucional de dicho tipo de actividades, no resulta claro si para el citado alto tribunal los citados principios derivan directamente de la propia norma constitucional. Es indudable que algunos de los citados, como es el caso del principio de igualdad o generalidad, tiene fundamento en la consagracin de la igualdad como derecho constitucional, los otros, como es el caso de los principios de continuidad y de regularidad encuentran sustento en la propia naturaleza esencial de los servicios pblicos como actividades prestacionales de contenido econmico indispensables para satisfacer las necesidad primordiales de las personas consagrada por la Constitucin y en el precepto constitucional que garantiza los derechos de los usuarios, conforme a los desarrollos realizados por la jurisprudencia constitucional. Resulta menos ntido el fundamento constitucional del principio de mutabilidad o adaptabilidad a las condiciones tcnicas que no ha sido referido en la citada sentencia del Tribunal Constitucional. Los principios de los principios pblicos son caracterizados por la profesora Elisenda Malaret como "fuentes de obligaciones jurdicas", susceptibles "[...] a la vez, de derechos y obligaciones tanto en relacin a los usuarios como al organismo encargado de la gestin del servicio pblico de que se trate [...]. Las obligaciones que gravan a la administracin y al gestor del servicio pblico son la contrapartida directa de los derechos de los que los usuarios se pueden prevalecer".

Seala tambin la citada autora que si bien los principios de los servicios pblicos "[...] se imponen en el marco de todos los servicios pblicos, tambin lo es que la intensidad de su aplicacin no es necesariamente uniforme". La concrecin de estos principios, que caracterizan el rgimen jurdico especial al que estn sometidas las actividades calificadas como servicios pblicos, est desarrollada en las normas sectoriales de los servicios pblicos, atendiendo a sus especiales caractersticas tcnicas y econmicas. Tambin son recogidos de manera expresa o con carcter implcito en los contratos de concesin en calidad de reglas que disciplinan la gestin de los operadores privados, para garantizar su cumplimiento. Por tanto se puede afirmar que tanto las regulaciones de los servicios pblicos, como los contratos de concesin, contienen los mecanismos y reglas que garantizan la efectividad de los citados principios.9 Como ya se ha dicho estos principios: i) generan obligaciones para las empresas prestadoras, ii) le confieren potestades al Estado para regular y supervisar la correcta prestacin de los servicios pblicos con la finalidad de garantizar su acceso a los ciudadanos en atencin al carcter esencial de los mismos, y iii) correlativamente les otorga derechos a los usuarios para el disfrute de tales prestaciones, pero tambin para exigir de las entidades estatales el correcto y oportuno ejercicio de los poderes conferidos para garantizar las prestaciones. Aunque, no es el propsito en este trabajo realizar un desarrollo exhaustivo de los alcances de los citados principios, consideramos necesario efectuar una sntesis que permita explicar el rol que cumplen en la configuracin del rgimen constitucional de los servicios pblicos. J. El principio de igualdad o generalidad Tiene dos manifestaciones: i) se expresa en la obligacin de las empresas operadoras de contratar con toda persona que requiera la prestacin de la actividad sin distincin alguna, siempre que est dispuesta a aceptar las condiciones generales establecidas para el disfrute del servicio, tarea que constituye una obligacin para las empresas operadoras y correlativamente la consagracin de un "derecho de acceso al servicio" por

En "Servicios pblicos, funciones pblicas, garantas de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformaciones del contexto", en Revista de Administracin Pblica, Na 145, Madrid, 1998, p. 64. En "El Servicio Pblico en el campo de la contratacin administrativa", en Cassagne, Juan Carlos; Ario Ortiz, Gaspar, Servicios Pblicos, Regulacin y Renegociacin, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 61. En Los Servicios Pblicos y el Rgimen Jurdico de los Usuarios, Cedecs, Barcelona, 1999, p. 106.

parte de los interesados, y ii) que el contenido de la relacin contractual sea idntico para cada una de las categoras de usuarios establecidas, es decir que a los particulares se les dispense igual tratamiento, sin discriminacin, salvo que se funden en la desigual condicin o situacin en que objetivamente se encuentra cada usuario. Dice Francisco Jos Villar Rojas21 que el referido "derecho de acceso al servicio" constituye un derecho subjetivo y por tanto, exigible mediante las vas previstas legalmente, en los trminos que establezcan las normas que regulan la actividad de las empresas operadoras, o les respectivos contratos de concesin y siempre que el particular cumpla las condiciones que para ser usuario se establezca legalmente. K. El principio de continuidad Implica la obligacin de proporcionar el servicio sin interrupciones en atencin al carcter esencial de las prestaciones involucradas que tienen como finalidad la satisfaccin de las necesidades colectivas primordiales y la generacin de las condiciones materias mnimas que hacen posible el desarrollo de cada persona individualmente considerada, lo que determina que el servicio deba prestarse en forma perenne. Dice Jos Luis Villar Escurra que el principio de continuidad puede admitir concreciones diferentes, segn el tipo de servicios pblicos que se trate, porque existen servicios en los que la prestacin debe ser constante y perenne, sin paros ni cortes de ningn tipo, tales como la prohibicin de agua potable, electricidad, etc., pero tambin existen prestaciones de imposible prestacin contina, como sucede con el transporte pblico areo o terrestre, en los pases que caracterizan a dichas actividades como servicios pblicos. Al respecto seala Diego Zegarra confirma que el principio de continuidad "no puede tener el mismo contenido para todos los servicios. Existe una escala de la continuidad, segn la naturaleza de los servicios y de las prestaciones que estos ltimos ofrecen a los ciudadanos". Las tcnicas de proteccin de la continuidad son variadas y estn consagradas en marcos legales incluso ajenos al especfico de los servicios pblicos: tal es el caso de las normas laborales que prohben la huelga en los servicios pblicos24 y de las penales25, norm.is que tienen en comn U garanta del principio de continuidad, que en trminos de Sala Arquer2* caracteriza a una actividad que por ser de vital y objetiva esencialidad no debe interrumpirse. L. El principio de regularidad Este principio significa que los operadores deben realiz.ar las prestaciones a su cargo con sujecin a los modelos o estndares de calidad del servicio que hayan sido

establecidos para su funcionamiento, ya sea en los respectivos marcos regulatorios o en los contratos de concesin, con la finalidad de garantizar la calidad de las prestaciones. El objetivo del principio de regularidad es que los usuarios no deben perjudicarse, ni las necesidades colectivas versen insatisfechas, por circunstancias anmalas o disfuncionales imputables al operador que determinen deficiencias o el mal funcionamiento de las prestaciones que forman parte del servicio pblico.10 A. El principio de mutabilidad o adaptabilidad a las condiciones tcnicas Implica la obligacin para los gestores de prestar los servicios en las mejores condiciones tcnicas posibles incorporando las innovaciones tecnolgicas propias del progreso del servicio para que las prestaciones suministradas a los usuarios respondan a un nivel ptimo de satisfaccin de los intereses de la colectividad. B. PREGUNTAS Y RESPUESTAS Existe un concepto constitucional de servicio pblico? La Constitucin peruana no consagra un concepto univoco de servicio pblico, lo que existe es una referencia simultnea a dos conceptos de serv-del pblicos: uno como sinnimo de funciones estatales, y otro concepto mil moderno, para referirse a actividades econmicas de carcter prestacional como esenciales por el legislador. Cmo se desarrolla dicho concepto en la Constitucin de 1993? Dos aspectos enmarcan el concepto de servicios pblicos en la Constitucin peruana de 1993: la Importante transformacin del rol del Estado en la economa que se produjo desde comienzos de la pasada dcada de los noventa, y las construcciones que ha elaborado en los ltimos aos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Que requisitos M han establecido a nivel constitucional para calificar una actividad econmica como servicio pblico?

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En Privatizacin de servicios pblicos, Tecnos, Madrid, 1993, p. 255. Seala tambin que el derecho de acceso se pregona respecto de un servicio organizado y en funcionamiento porque en el Derecho espaol se entiende "ningn particular pueda reclamar la ampliacin del mismo, en va jurisdiccional, por ser esta una decisin discrecional de la administracin". En Servicio Pblico y Tcnicas de Conexin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 211.
En El Servicio Pblico. Fundamentos, Palestra, Lima, 2005, p. 59.

La Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establecen dos requisitos para que una actividad econmica sea calificada como servicio pblico: uno de carcter material que consideramos se encuentra tcitamente en el artculo 58 y que consiste en que debe tratarse de actividades de carcter esencial para satisfacer las necesidades primordiales colectivas, y un requisito de carcter formal, conforme al cual la calificacin como servicio pblico de una actividad debe realizarse mediante norma con rango legal, lo que ha sido explicitado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Qu consecuencia acarrea calificar una actividad como servicio pblico? Calificada una determinada actividad econmica como servicio pblico por el legislador se generan dos consecuencias importantes que pasaremos a analizar: titularidad estatal y sujecin a un determinado rgimen de carcter pblico.11

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Artculos 82a a 84a del Texto nico Ordenado de las Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, conforme al cual cuando una huelga afecte los "servicios pblicos esenciales" corresponde a los trabajadores en conflicto "garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar la continuidad, de los servicios y actividades que as lo exijan". El artculo 283'-' del Cdigo Penal tipifica las conductas de quienes entorpezcan el normal funcionamiento de los servicios pblicos. En El principio de continuidad de los servicios pblicos. Sus orgenes en el Derecho espaol. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1977, p. 79.

Captulo II EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

3.1 Los Contratos Administrativos

La Administracin no siempre procede por va unilateral, mediante actos administrativos; en frecuencia procura llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy distinta naturaleza, es decir, actos plurilaterales, generalmente bilaterales, es decir, que en su formacin intervienen solamente dos voluntades. El mayor numero de dichos acuerdos configuran negocios jurdicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos y utilizan una terminologa corriente: "contratos". Es as como se le ve comprando inmuebles y .equipos para sus oficinas y servicios; arrendando los bienes que le son necesarios; encargando a particulares la construccin de obras pblicas, obteniendo prestamos; conviniendo con empresas de transporte la conduccin de correspondencia y mercancas; enajenando y arrendando determinada clase de bienes propios; etc. Como se ve, esas diversas operaciones corresponden, por lo regular, _a _tipos de contratos usuales en las relaciones entre particulares, y por ese motivo, ha surgido el problema a resolver de si el Estado puede contratar y el de si, pudiendo hacerlo, establecer si existen o no contratos administrativos distintos de los contratos de Derecho privado, y en caso afirmativo, cual es el criterio para distinguir unos de otros. Es indudable que el Estado no est obligado a intervenir en todos los casos imponiendo su voluntad a los particulares. En algunas ocasiones puede obtener la colaboracin voluntaria de estos y lograr de ellos por medio de un arreglo consensual la prestacin de bienes o servicios personales. Existen muchos casos en los cuales hay correspondencia entre el inters del Estado y el de este sea una, persona fsica no est previsto en la ley o en el acto de concesin la transmisin de la misma a sus herederos, equiparndose a la muerte de la persona fsica la disolucin de la sociedad concesionaria. b) La quiebra del concesionario, tanto si este es una persona fsica como si es una sociedad comercial. La concesin presupone que el concesionario tiene la competencia y los medios econmicos adecuados para la explotacin 'de la concesin, ya que el rgimen financiero de la concesin, es independiente del rgimen financiero del Estado, de tal manera que el concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalacin de la misma y mantener para esta un presupuesto fuera del control de la Administracin concedente, de tal manera que si la potencialidad econmica desaparece, es obvio que debe extinguirse tambin la concesin.

Los particulares. Desde el momento en que tal correspondencia existe, se hace innecesario el empleo del mandato imperativo de parte del Poder Pblico para salvar el eficaz cumplimiento de sus atribuciones. Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer, contra la idea del contrato de Derecho Pblico (Administrativo), esta la que destaca la falta de igualdad entre el Estado y los particulares, siendo que el contrato supone la igualdad jurdica de las partes. Frente a este argumento se sostiene que es la libertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato y no la igualdad de las mismas que es solo caracterstica de una clase de contratos privados en que no se ha dado la superioridad de una de ellas; pues la superioridad pactada tambin se admite en los contratos privados. A mayor abundamiento, recurdese que el poder no es necesariamente imposicin, sino capacidad de decisin suprema, y de ah el que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide no imponerse es cuando renuncia al poder (al imperio). De tal manera, que la primera cuestin planteada debe ser resuelta en el sentido de que el Estado si puede contratar. Pero si se consideran los contratos que la Administracin celebra, es evidente que cabe diferenciarlos en dos grandes categoras: los llamados contratos administrativos (pblicos') y los designados como contratos de Derecho comn (civiles). La teora general de los contratos de la Administracin, supone, pues, de un lado, los contratos de Derecho comn sometidos a las reglas del Derecho Privado y que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismo por parte de los tribunales ordinarios; y de otra parte los "Contratos Administrativos"; sometidos a reglas exorbitantes del Derecho comn, es decir al Derecho Administrativo. No siempre es fcil, sin embargo, la distincin. Se ha considerado por una buena parte de la doctrina que el carcter administrativo y consecuentemente el rgimen excepcional relativo, corresponde a los contratos en razn de la finalidad que persiguen, que es una finalidad publica, o segn otras expresiones de utilidad pblica, de utilidad social. En efecto, as como la finalidad diferente es motivo para que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique los contratos en civiles y mercantiles y que estos ltimos queden sujetos a un rgimen legal diverso del que se aplica a los primeros, as los contratos que el Estado celebra con fines especiales, distintos de los que persiguen los particulares en sus relaciones civiles o mercantiles, exigen, por la misma razn, un rgimen jurdico especial. De la misma manera que las finalidades de la vida comercial y los procedimientos en ella empleados no han podido contenerse dentro de las normas rgidas del Derecho Civil y han originado un Derecho exorbitante del, el Derecho Mercantil, en igual forma las finalidades diversas de la vida estatal y los procedimiento en ella usados,

completamente diversos de las finalidades y procedimientos de la vida civil y de la mercantil, imponen la existencia de otro rgimen exorbitante para regular las relaciones que surgen en los llamados contratos administrativos, ya que el Estado tiene encomendadas las atribuciones indispensables para satisfacer, por medios de que no disponen los particulares, necesidades colectivas inaplazables, que por consecuencia debe existir un rgimen Publico, que se inspira en el propsito de que las necesidades generales sean satisfechas en una forma eficaz, continua y regular. Por lo tanto, el contrato administrativo se caracteriza en que l es celebrado con la finalidad inmediata y directa de satisfacer una necesidad publica y general. De modo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que por su medio trata de alcanzar la Administracin. Sea cual sea la clase de actividad que la Administracin desarrolle, siempre hay en ella el denominador comn del inters publico como fin de la misma, ya que la Administracin no puede ni debe satisfacer intereses privados; pero cuando contrata persiguiendo un inters pblico inmediato, el contrato se catalogara como administrativo; cuando el inters publico a satisfacer sea mediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no se vincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento de sus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfaccin de las necesidades colectivas no se perjudique porque en el acto la Administracin no haga uso de los medios que le autoriza su rgimen especial, entonces el contrato se catalogara como civil. (Ver B.J. Pago. 207. Ario 1963). Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto es suficientemente comprensivo, es imposible fijar "a priori" y enumerativamente los contratos que el Estado celebre sujetos a un rgimen de Derecho Civil y los que queden sujetos a un rgimen exorbitante de Derecho Pblico, pues su caracterizacin tendr que depender de las circunstancias concretas que en cada situacin especial concurran. Excepcionalmente la ley seala el carcter administrativo de ciertos contratos, cuando as lo hace suelen casi siempre incluir principalmente dos: a) el contrato de obras pblicas y b) el de suministros y aprovisionamiento. El contrato de obra pblica consisten la ejecucin de un trabajo de naturaleza inmueble, realizado por cuenta del Estado, para proveer directamente a una necesidad pblica. Por ejemplo la construccin de un hospital, una carretera, etc. Tambin se considera contrato administrativo aquel por medio del cual la Administracin se provee de muebles, productos, materiales y aun servicios, por mediacin de un contratista, con el objeto de destinarlos directa e inmediatamente, a un servicio pblico. Todo ello a riesgo y ventura del contratista. Este contrato tiene dos aspectos particulares: Se llama de aprovisionamiento cuando se trata de proveer a la Administracin de muebles, materiales y productos; y se llama de suministro cuando se trata de proveerla de fuerza elctrica, de agua potable, de gas, fuerza motriz, etc. Restaos ahora examinar en qu consiste el rgimen exorbitante del Derecho Civil a que estn sujetos los contratos administrativos. Desde luego cabe afirmar que no basta con que existan reglas especiales respecto de competencia, requisitos y solemnidades en la celebracin de los contratos en que el

Estado interviene, para configurar el tipo de contrato administrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar la naturaleza del vinculo contractual y este puede seguir siendo civil a pesar de que ellas sean aplicables. Por el contrario, las reglas relativas a la ejecucin, interpretacin y terminacin del contrato si se afectan segn el carcter que este revista. Gastn Jefe plantea y resuelve, en los trminos siguientes, una parte de esta cuestin: ".En qu consisten, exactamente, dice, las reglas especiales aplicables a la ejecucin de la obligaciones respectivas de las partes contratantes que resultan de los contratos administrativos propiamente dichos? Se pueden a este respecto formular las proposiciones siguientes: 1- Hay principios de justicia y de equidad que dominan todos los contratos, de cualquier naturaleza que sean, de Derecho Privado o Derecho Pblico. Estos principios derivan de algunas ideas fundamentales: la palabra dada debe ser respetada, el que comete una falta en la ejecucin de sus obligaciones debe soportar las consecuencias; las clausulas de un contrato deben ser interpretadas y ejecutadas razonablemente, segn la intencin de las partes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literal de los trminos empleados; las obligaciones de las partes no son solo las que estn formalmente expresadas en el contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza del contrato y de los usos admitidos para estos contratos, etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a los contratos administrativos propiamente dichos. Sin embargo, es preciso observar que las formulas por las cuales los cdigos de Derecho Privado han traducido ms o menos felizmente estos principios, no se aplican a los contratos administrativos. Estas formulas tienen fuerza obligatoria para las relaciones contractuales a que se refieren: las que resultan de los contratos de Derecho Privado. Las formulas no rigen a los contratos administrativos, lo que les es aplicable son las ideas que expresan esas formulas: se podr sacar argumento de la idea, pero no del texto. En efecto, la idea general de justicia y de equidad puede, en las relaciones del contratante y de la Administracin, implicar consecuencias diferentes de las que el Derecho Privado ha formulado para las relaciones de particular a particular; hay un elemento esencial que el Derecho Privado no tiene en cuenta: las necesidades del funcionamiento regular y continuo del servicio pblico, las necesidades del cumplimiento eficaz de las atribuciones del Estado; 2o. Hay reglas tcnicas en los cdigos de Derecho Privado (Cdigo Civil, Cdigo de Comercio) para tal o cual contrato (venta, arrendamiento, fletamento, transporte, etc.). El Derecho Privado construye tipos de contratos civiles o comerciales, de convenciones celebradas en ciertas materias entre particulares. Estas reglas se aplican indiscutiblemente a los contratos celebrados por la Administracin aun para asegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlos por analoga a contratos administrativos que a primera vista se asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado, pero que en realidad son contratos diferentes." Y concluye diciendo: "ES, pues, un error grosero, que un jurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de la analoga aparente, aplicar las reglas del Derecho Privado editadas para el contrato de venta, al contrato administrativo de suministros; las reglas de Derecho Privado editadas para el contrato de arrendamiento de obra, al contrato administrativo de obra pblica".

Lo anterior demuestra claramente que como en el contrato administrativo existe un intimo enlace entre las prestaciones que el impone y el cumplimiento de las atribuciones del Estado, es indispensable que la ejecucin de las obligaciones contractuales quede subordinada a normas que, en todo caso, pongan a salvo dichas atribuciones aun con sacrificio dentro de la situacin originada por el contrato, del inters privado del contratante de la Administracin. De tal manera, que la regla fundamental de interpretacin en los contratos administrativos debe ser la de que, en caso de duda, las clausulas de aquellos deben entenderse en el sentido que sea ms favorable al correcto desempeo por parte del Estado de la atribucin que est comprometida. Consecuencia tambin de la primaca que en el contrato administrativo tiene el eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, es la de que cuando para lograr esa eficacia se haga indispensable la modificacin de las prestaciones convenidas, aumentndolas, disminuyndolas o ponindoles fin, debe la Administracin poder hacerlo, pues, como dice Jefe, "sera absurdo que la Administracin continuase haciendo funcionar durante aos un servicio pblico que se ha hecho intil, o que mantuviese una organizacin que se ha vuelto inadecuada, o recibiese prestaciones que se han hecho intiles para el servicio pblico". Naturalmente el reconocimiento de las facultades de modificacin y conclusin de los contratos administrativos no significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse en una forma absolutamente discrecional por parte de la Administracin) pues, adems de que las propias facultades estn subordinadas al cumplimiento de las atribuciones del Estado y debe ser, por lo tanto, evidente que ese cumplimiento exija la modificacin o conclusin de las clausulas del contrato, el particular que ha celebrado el contrato debe, salvo convenio en contrario, ser indemnizado por las variaciones o extincin de las obligaciones contractuales, en virtud del principio de igualdad de los individuos frente a las cargas pblicas. Pudiera considerarse que las facultades que corresponden a la Administracin en el contrato administrativo vienen a ser incompatibles con la naturaleza misma del contrato, pues equivalen a que la fijacin de las prestaciones y el cumplimiento de las mismas queden al arbitrio de una de las partes, que en el caso es la Administracin la cual en esa forma impondra unilateralmente su voluntad. Dice Gabino Fraga, que el argumento as presentado no deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde su fuerza aparente. En efecto, el particular, desde el momento en que celebra el contrato administrativo, sabe que las obligaciones que contrae no tienen la misma rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que, como aquellas se han convenido en tanto que son tiles al eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, tendran que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando a las variaciones que las mismas exijan para poder dar adecuada satisfaccin a las necesidades colectivas. Finalmente, el rgimen excepcional de los contratos administrativos permite considerar como validas ciertas estipulaciones que no podran tener efecto en el rgimen de

contratacin civil. Dentro de este ultimo serian contrarias al orden pblico y, por lo tanto; estaran viciadas de invalidez las clausulas que invistieran a uno de los contratantes de facultades para imponer de propia autoridad a su contraparte la ejecucin forzada de su obligaciones, las sanciones estipuladas en el contrato o la extincin misma de este. Por el contrario, esas mismas estipulaciones a favor de la Administracin dentro de los contratos administrativos se consideran como perfectamente regulares, porque ellas salvaguardan el eficaz cumplimiento de las atribuciones estatales, que de otro modo quedara impedido si el Estado no dispusiera de medios rpidos y efectivos para poder satisfacer las necesidades colectivas. Y es que el Estado no puede prescindir de su carcter de Poder Publico aun en las relaciones contractuales, y "si no impone como Poder el contrato, impone al que quiere contratar ron el condiciones que dejan a salvo ese Poder". La jurisprudencia espaola se ha hecho eco de esta tendencia al declarar: y buscando la jurisprudencia criterios distintivos entre las dos rdenes de contratos ha sealado como elementos tipificado res, que los administrativos se conciertan con la finalidad inmediata y directa de realizar un servicio o ejecutar una obra pblica; que se tenga presente la naturaleza asignada al contrato por los ordenamientos jurdicos que obliguen a la Administracin y al particular, y que en los administrativos la Administracin ocupe una posicin privilegiada caracterizada, por sus prerrogativas de iniciativa, ejecutoriedad, novacin y aun suspensin unilaterales, dada la existencia de las llamada clausulas exorbitantes, consagrad oras en su favor de una disparidad de situaciones jurdicas; mientras que en los otros contratos las partes estn ligadas por pactos y clausulas de formulacin y cumplimiento superiores a la voluntad y a los intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en caso de controversia a organismos jurisdiccionales de carcter independiente". (Sentencia del 9 de octubre de 1957). Formas de celebracin de los contratos administrativos. De tres maneras distintas puede contratar la administracin: por subasta, por concurso u directamente. a) La Subasta. Es un llamamiento general e indeterminado que hace la Administracin, comprometindose a adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad que haga la proposicin ms ventajosa. En la subasta la Administracin carece de facultad para designar la persona que con ella ha de contratar. Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca las mayores ventajas. La subasta es la forma general de la contratacin, y lo es por muy poderosas razones. Hace posible la concurrencia ilimitada, lo que permite a la Administracin contratar en las ms favorables condiciones. Por otra parte, se piensa que dificulta las confabulaciones entre autoridades e industriales o comerciantes, ya que la adjudicacin se contrae a la proposicin ms til que a la Administracin se hace. En todos los pases, las legislaciones aceptan la subasta como la forma general de la contratacin administrativa, salvo excepciones justificadas.

b) El Concurso. Es otro forma de contratar, a base de un llamamiento general, reservndose la Administracin ya facultad de desechar todas las proposiciones, aunque renan los requisitos sealados, o de escoger la que ms le convenga, segn las condiciones de la persona o del servicio, aunque no sea precisamente la de tipo ms alto. Es una forma intermedia entre la subasta y la contratacin libre. Ofrece grandes peligros de arbitrariedad, pero es conveniente para determinados contratos en que deben tenerse en cuenta ciertas circunstancias, las que por la naturaleza del contrato exijan garantas o condiciones especiales por parte de los contratistas. c) Contratacin Directa. Por este procedimiento puede la Administracin contratar con quien quiera, en las condiciones que estime preferibles. La contratacin directa libre constituye una forma excepcional de contratar para la Administracin. Solo motivos de urgencia, de conveniencia nacional (secreto militar o diplomtico), en obras o servicios de escaso costo, o cuando no sea posible contratar sino con una determinada persona o entidad, puede aceptarse. Extincin de los contratos administrativos. Los contratos administrativos pueden extinguirse por diversas causas, entre ella tenemos: a) por razones de inters pblico; b) por el cumplimiento en tiempo y forma debidos; c) por nulidad (ilegitimidad del contrato); d) por rescisin; e) por resolucin; f) por caducidad; g) por la muerte o quiebra del contratista; y h) por mutuo consentimiento.

2.2

Nociones Generales del Contrato Administrativo

Forsthoff (295) sostiene, como correcta terminologa cientfica, llamar contratos de derecho pblico a todos aquellos en que aparece la imposicin unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurdicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos o como se les quiera llamara, todos los cuales tienen de comn el emanar de la manifestacin de una voluntad coincidente de las partes. Se refiere tambin a la frecuencia de los contratos de derecho pblico en el derecho administrativo. Una convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico y el contrato constituye una especie particular de convencin cuyo carcter propio consiste en ser productor de obligaciones. De la particular convencin que es el contrato, surgi la crtica de Duguit expresando que en este las partes quieren cosas diferentes En la compra-venta, por ejemplo, el vendedor desea el mayor precio y su pronta percepcin y el comprador la mejor calidad de las cosas, buscando que le sean menos onerosas. Por otro lado, la teora clsica del contrato regan tres principios bsicos libertad e igualdad de las partes, en la formacin, en la ejecucin yen la disolucin; inmutabilidad

de sus clausulas; limitacin de los efectos del contrato a quienes lo celebran . la regala PACTA SUNT SERVVVANDA (lo que libremente se ha pactado debe cumplirse ineludiblemente; y aun la equidad del derecho romano (summun jus, summa injuria) en muy pocos casos era admitido. Y el rebux sic stactibus del derecho cannico fue descartado por el cdigo de Napolen y por casi todas las legislaciones similares. Pare el derecho administrativo estas reglas rgidas fueron muy pronto modificadas, contra la resistencia de los juristas privatistas, de los amantes del derecho Civil. Unos honestamente; otros, por vinculacin de los intereses creados amparados es una libertad contractual que solo dio como resultado a la injusticia. El derecho administrativo modifico tambin la teora del contrato, creando su categora jurdica contractual propia sujeta al derecho pblico. Bercaitz (297) relata el avance transformador del contrato, dentro del constante desarrollo del derecho en general. Del individualismo pleno (El mundo existe para m, dice, citando un aforismo de Ihering), hasta un cambio del eje que se desplaza hacia otro aforismo del famoso jurista: existo para el mundo, lo que no significaba abdicar de la libertad; en pero, una indispensable socializacin del derecho comporta que, en el conflicto de un individuo y el derecho de la colectividad, ceda aquel. De esto se deriva una necesaria regulacin de la ley para equilibrar las prestaciones en el caso del derecho laboral; para subordinar el inters particular a favor del bien comn en el derecho administrativo; en pero, esto se ceir, se definir y ejecutar acorde con el principio de legalidad. El contrato administrativo cobra as vida real, porque comporta no solo la decisin de la administracin, a travs de un acto administrativo, sino que hay una expresin de voluntad del contratante, sin cuyo elemento no se generara el acto bilateral que es el contrato. Por tal expresin de voluntad, por la necesaria subordinacin (en vez de la coordinacin del contrato privado), por el fin publico predominante, por el sentido de colaboracin (algunas veces de mayor grado como en el suministro prolongado), por las garantas especiales internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio, del contrato administrativo. Podr por ello verse como unos notarios juristas no satisfechos con la tesis del contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos que lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo, el principio del rebs sic estantibus para Bielsa la convencin que crea derechos y obligaciones para el estado, como persona del derecho pblico, con otra persona pblica o privada con un fin publico es un contrato de derecho pblico, de lo que resulta que el contrato administrativo es el que la administracin celebra con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica. Agrega que debe concurrir como

elementos esenciales: que uno de los sujetos sea de la administracin pblica, la causa lisita y el consentimiento. As mismo creemos que hay otros elementos del contrato administrativo que es necesario tener en cuenta. Dromi (299) seala que los mismos elementos que en los actos administrativos, a saber sujetos (competencia y capacidad); voluntad; objeto; y forma; los que comprendan el contrato administrativo. En Marienhoff (300) encontramos como elementos del contrato administrativo los mismos que los de actos administrativos, pero adquiriendo el carcter bilateral, lo que se relacione con la expresin de la voluntad. No olvidarse que Marienhoff agrega como elemento del acto administrativo el de orden moral, criterio que consideramos acertado, y que, por consiguiente, debe estar presente, como esencial, en el contrato administrativo. Las clausulas exorbitates del derecho comn operan implcitamente aunque no estn expresamente en el documento del contrato y aun contra lo que este pueda decir cuando, contrariando la esencia de la contratacin administrativa, pretende someterlo al derecho privado. En el caso de la compaa peruana de telfono con algunas empresas constructoras sobre un contrato de obra pblica, los expertos designados por el Colegio de Abogados de Lima, ante una consulta estuvieron en parte concordes en que, tratndose de un servicio pblico, de las propias formalidades realizadas y de otros elementos, debera considerrsele como un contrato publico administrativo y, por ende, con clausulas implcitas exorbitantes del derecho comn. En el contrato administrativo concurren nociones, para una concepcin justa: una expresin de voluntad, incluyendo claro esta del contratante; un sentido de colaboracin por encima de aquello de que las partes quieren cosas diferentes del contrato privado; el aspecto teleolgico; pues se concurre hacia un fin de servicio; el inters del particular est protegido por la ley y, en ciertos casos, por el principio rebs sic stantibus en aras del equilibrio econmico o ecuacin econmico financiera; y, como ya se ha dicho el ejercicio no arbitrario- de las potestades en la relacin de subordinacin. Un tratado especializado (310) se refiere a las definiciones de contrato administrativo de Marienhoff, Cassagne y Escola. Para Marienhoff el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas. Cassagne expresa que es todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del derecho privado, susceptible de producir efectos, con relacin a terceros. Y Escola define los contratos administrativos como los que son celebrados por la administracin publicas con una finalidad de inters pblico y en los 1

cuales, por lo tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin respeto de sta. El tratadista Bercaitz, en su estudia especializado, define los contratos administrativos: diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administracin Pblica de un fin pblico, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al concontratante de la Administracin Pblica en una situacin de subordinacin jurdica (302). Tambin considera como contratos administrativos aquellos que el legislador. ha sometido a reglas a derecho pblico, exorbitantes del derecho privado, que colocan al concotratante de la Administracin Pblica en una situacin de subordinacin jurdica, a pesar de no celebrarse con un fin pblico, ni afectar su ejecucin la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva! (303). En la contratacin administrativa con particulares no cabe la menor duda de que, siendo la relacin de derecho pblico, no existe la coordinacin sino la subordinacin del sujeto privado al ente pblico; empero tal subordinacin, que opera como privilegio de la administracin pblica, se justifica solamente por la representacin de la comunidad que tiene la administracin y porque sus prerrogativas son para servirla, en pro del inters pblico, en cuyo beneficio se encuentra tambin el propio cocontratante. Bandeira de Mello se refiere, luego, al equilibrio econmico-financiero del contrato administrativo, recuerda la clusula rebus sic stantibus, la teora de la imprevisin, las clusulas de reajustes de precios, los reajustes por ndices oficiales para concluir las siguientes ideas: I. La ecuacin econmica-financiera es un derecho del contratante particular y no le puede ser negado al respeto a ella. II. La Administracin ha de actuar con buena fe en los llamados contratos administrativos. III. Debe tenerse al contratante con la Administracin con un colaborador del poder pblico, al que le corresponde un pago conforme al valor real de su aporte. IV. Las alteraciones profundas merecern aplicar al rebus sic stantibus (304). Bandeira de Mello, en una notable conferencia dentro del Congreso Internacional de Derecho Administrativo de 1979 (en La Rioja y Buenos Aires), expuso las consideraciones que pueden hacer dudar de la existencia del contrato administrativo. En su texto de 1980 quedan claros los elementos que el ilustre profesor brasileo reclama para el contrato administrativo. En nuestro caso y en la misma conferencia de 1979- expusimos que la concesin minera es un acto unilateral de soberana que, si bien otorga un derecho de explotacin racional, impone obligaciones y deberes especficos, distintos del contrato. 1

No obstante, no puede negarse la existencia del contrato administrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su mbito, de modo similar a lo que ocurre con la relacin laboral entre el trabajador y al empresa. No quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan clusulas imperativas y que, inclusive, exista un control de la administracin pblica, pueda negarse que haya un elemento de consentimiento, de expresin de voluntad de quien se relaciona con la Administracin en un vnculo contractual. Por cierto que si el acto est sujeto a un rgimen especifico caso de concesiones mineras por ejemplo- entra la relacin en otro mbito jurdico. En el momento actual hay que tener en cuenta, adems, las distintas modalidades que puede adquirir el contrato pblico, si se conciertan dos entidades de la administracin. En este caso se define la pureza pblica. En efecto, en el contrato con un particular sucede que las partes, como en los contratos privados (segn criterio de Len Duguit), quieren cosas diferentes. En el contrato administrativo pblico, entre dos sujetos pblicos, hay concordancia desde el punto de vista teleolgico. En el contrato de administracin con un particular, ste ltimo querr su propio objetivo e inters personal, mientras que el sujeto pblico se dirigir al bien comn. Esto distingue, en profundidad, el contrato entre entidades pblicas y el contrato administrativo con una persona privada, sea natural o jurdica. En verdad que la labor del Consejo de Estado francs ha contribuido en mucho para la categora de la Contractation Administrative, de manera tal que puede darse por definido el debate con la admisin de la categora de contrato administrativo, en sus diversas modalidades, sea de contrato entre entidades administrativas pblicas, sea de la administracin pblica con administrado. Tambin puede darse la contratacin internacional, lo que ocurre con frecuencia en el contrato de emprstito. Este es un contrato eminentemente pblico porque adems de contemplar el inters comn, pone en juego principios de derecho internacional, sobre todo de cooperacin. La cooperacin, fatalmente, suele no ocurrir por el exceso en que incurren entidades pblicas internacionales. Tal es el caso del Fondo Monetario Internacional que le impone obligaciones a la entidad prestataria o a un Estado, ocasionando hasta ruina social en las poblaciones. Esto no solo viola l principio de la cooperacin que rige por la Carta de Naciones Unidas, sino la propia Carta de Constitucin del Fondo Monetario Internacional que le impone no sacrificar la prosperidad de los pueblos; mientras que, en realidad de verdad, no solo se sacrifica la prosperidad sino tambin la supervivencia de sectores de poblacin, a los cuales se daa muy seriamente por las polticas del referido organismo internacional. Forsthoff, ya citado, presenta como ejemplos de contratos pblicos algunos tratados firmados entre Alemania y la Iglesia Evanglica y se refiere por igual a los Concordatos. Empero, pensamos que esos documentos entran en la rbita plena del derecho internacional, cuando se trata del Estado del Vaticano. No son meros contratos pblicos,

aunque es verdad que el Tratado tiene algunas de las caractersticas del contrato pblico. Tambin se admite la existencia de los contratos de derecho comn de la administracin pblica, como por ejemplo un arrendamiento. No obstante, en estos casos se dan procedimientos formales y requisitos que exorbitan tambin el derecho privado; por lo cual se deber examinar el caso, su trascendencia, para determinar su efectiva naturaleza jurdica. Por ejemplo, no debe olvidarse que todo contrato que la administracin pblica realiza, y que tiene como finalidad el servicio pblico, es en principio un contrato administrativo. En el derecho moderno, dice Bercaitz, la nacin del contrato se trabaja y enriquece con la profunda transformacin jurdica que produce la Revolucin Francesa ; empero, recuerda con el individualismo del siglo XIX dio al contrato su expresin categrica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha del contrato y en su terminacin. No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administracin publica en un contrato administrativo con un administrador no pueden ser jams arbitrarias, sino regladas o en todo caso discrecionales. Adems, el administrado puede a) Ejercitar los recursos ante la propia administracin; b) Agotada la va administrativa, ocurrir ante el rgano judicial.

2.4 Distincin con el Derecho Privado

Cul es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad la categora de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado dentro del derecho francs: la contratacin administrativa o sea la teora de los contratos administrativos. Hoy en da esta teora es universalmente aceptada. Para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. Bercaitz (310) quien analiza los distintos criterios de diferenciacin y las teoras elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles. Resume Bercaitz, los siguientes criterios y teoras: a) El criterio subjetivo: consiste en comprobar si en el contrato es parte de la Administracin del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurdica publica perteneciente a la administracin pblica. b) El criterio de la jurisdiccin: consiste en establecer que hay contratacin administrativa en aquellos en que compete conocer a la jurisdiccin administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por

decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias , que corresponde a la jurisdiccin administrativa. c) El criterio formal; se ha sustentado cindose al procedimiento empleado por la administracin pblica para su concertacin. d) La teora del servicio pblico: sostiene que lo ms importante es el fin: y, que por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio pblico o contribuye a un servicio pblico, pues all hay contratacin pblica.
e)

La teora de los contratos administrativos por su naturaleza: es necesario que ese contrato por s mismo y por su naturaleza propia, sea de esos que solo pueda concluir una persona pblica. La teora del fin de utilidad pblica: Carlo Ferrari manifiesta: que lo determinante del contrato administrativo es una prestacin de utilidad pblica, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervencin de un sujeto de derecho pblico y la posibilidad de que la administracin puede variar unilateralmente el convenio. Gabino Fraga; rene en realidad, requisitos ms complejos como son el fin de la utilidad pblica, o sea, una prestacin de la utilidad pblica, la intervencin de un sujeto de derecho pblico y adems que la administracin pueda variar unilateralmente el convenio. Luego, la teora de la clausula exorbitante establece que en la contratacin administrativa hay clausulas especiales que exorbitan el derecho privado. Varios fallos del famoso Concejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teora de la clausula exorbitante. Por ejemplo, el fallo del 23 de de diciembre de 1921, la del 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en las cuales e expresa que all donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la administracin como sujeto de la relacin, se da una contratacin administrativa; y a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da una contratacin privada.

f)

g)

2.4 Elementos Esenciales del Contrato Administrativo

Son los sujetos; la competencia y capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma, y el elemento moral. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia; pero adems el sujeto pblico que pacta debe tener la competencia por razn de la materia, de grado y del territorio.

El objeto Es la consecuencia o efecto que produce y que persigue al celebrarlo, segn la nocin de Bercaitz (311). La causa est constituida por los motivos determinantes del acto, en los que estn insertos el cuidado del servicio pblico y en particular el inters pblico. En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin ltimo que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del inters pblico y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de l netamente. En cuanto a la forma, en el derecho pblico y, por ende, en el contrato administrativo, es tambin esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trmites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad. Finalmente, hay que insistir en el requisito del elemento moral, es evidente que en nuestras realidades como en otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado y se dan- casos de corrupcin. Por ello, el elemento moral bsico para el contrato administrativo. Es grato recordar que, en el rgimen peruano de 1968-1975 (Gobierno de Velasco Alvarado), se declararon nulos actos administrativos por violacin del elemento moral.
3.5 Principales Contratos Administrativos

Principales contratos tradicionalmente reconocidos como administrativos. El contrato de funcin o empleo pblico que algunos lo resolvan por el derecho privado, ya sea la locacin de servicios, el mandato, de comisionista, lo que ha quedado definitivamente rechazado. El contrato de construccin de obra pblica, que exige los requisitos de la licitacin y dems formalidades de ley. La ley del Presupuesto seala el monto del contrato que hace exigible, por dicho valor o por exceso sobre el mismo, la licitacin pblica. Este contrato se somete adems al Reglamento nico de Licitaciones y contratos de Obras Pblicas (312). El contrato de concesin de obra pblica que realmente empieza cuando se termina la construccin, pues principalmente atae a su funcionamiento. Crea, adems, relaciones con los usuarios, cautelados por el poder de polica. Nota.- El artculo 143 de la Constitucin dispone que la contratacin con fondos pblicos de obras y suministros as como la adquisicin o enajenacin de bienes se efectan obligatoriamente por licitacin pblica. Hay concurso pblico para la

contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y montos seala la Ley de Presupuesto. La Ley establece procedimiento, la excepciones y responsabilidades. El contrato de suministro, en el cual se da ms propiamente el elemento de la colaboracin, sobre todo cuando es un suministrador permanente o de largo plazo, para aportar a un servicio pblico bienes muebles, fungibles o no, que son indispensables para el servicio. En el contrato de suministro apareci la famosa teora de la imprevisin o del riesgo no previsto del Consejo de Estado de Francia cuando, con motivo de la guerra Mundial No 1, de 1914 a 1918, se les haca imposible a los suministradores proveer a los servicios pblicos, por la enorme elevacin de los precios que el fenmeno de la guerra haba ocasionado. Esta teora ha tenido influyendo al derecho privado, como por ejemplo en el contrato de construccin de obra cuando se produce alza en los precios del cemento o del fierro o de las remuneraciones a los trabajadores de construccin civil. Contrato de servicio pblico que crea una doble relacin: entre el concedente y el concesionario y entre ste y los usuarios. En estos casos el poder de polica se hace importante para la funcin de control de las obligaciones del concesionario en cuanto a la tarifacin y adems condiciones y obligaciones que el contrato fije. Puede darse el caso del contrato de concesin de obra pblica, al que ya nos hemos referido, como por ejemplo para construir un camino o un puente y hacer pago, dentro de un plazo dado, al contratista, por medio del peaje o del pontazgo. Contrato e emprstito que requiere dos elementos esenciales: la aprobacin por ley; y que el importe sea aplicado en obras reproductivas o para la defensa nacional. Estos requisitos reflejan una condicin de moral elemental, por cuanto un emprstito, que va a recaer en los hombros de las nuevas generaciones que deban pagarlo, debe ser invertido en obras reproductivas. El emprstito ha planteado problemas sobre el sometimiento del prestamista a las leyes tribunales de la Repblica, como ordena el artculo 136 de la constitucin. Sin embargo (y ocurra cosa similar en la constitucin anterior) el criterio de tal sometimiento es respecto de las empresas domiciliadas en el Per; porque si se recurre a una entidad extranjera y se obtiene un prstamo equis y se da el caso que la referida empresa no se domicilia en el pas, obteniendo el prstamo en un territorio forneo, es absurdo reclamar el sometimiento a las leyes y tribunales, cuando se trata de obtener un dinero necesario para inversiones reproductivas. En estos casos cabe la excepcin que se da en el prrafo dos del artculo 136, porque de otra manera seria imposible la obtencin de facilidades financieras para obras pblicas, siempre que sean reproductivas o para la defensa nacional.

Hay otros contratos que celebra la administracin pblica de todo orden y la doctrina considera que en ello estn incluidos los contratos comunes de derecho privado. Sucede que, inclusive en un contrato de tanta esencia privatista como la locacinconduccin, hay ciertas regulaciones como por ejemplo, en los locales de escuelas pblicas, que no pueden ser desocupados sino al final de ciclo de estudios. Esto exorbita el derecho privado; y es clara prueba de que cuando uno de los sujetos de la administracin pblica el contrato se ubica en el derecho administrativo, aunque puede respetar y respeta las normal de garanta que la ley en general determina contra el abuso de poder, la desviacin del poder o del exceso del poder. 4.1 extincin del Contrato Administrativo

Cmo se extingue el contrato administrativo? No ofrece problema alguno el caso del vencimiento del trmino del cumplimiento del objeto o de hacer la suelta permitida por la ley o por el propio contrato. La administracin pblica puede considerar, por una decisin gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisin es unilateral, en que resulte afectado. Las decisiones revocatorias por ilegitimidad pueden derivarse de violacin de la ley por parte de la administracin y en tal caso habra que examinar la concurrencia o complicidad de la contraparte en la burla de la ley, para derivar las responsabilidades. En cambio, si la ilegitimidad es por la responsabilidad de quien contrata con la administracin, se hace obligatoria la indemnizacin que debe pagar el responsable a la administracin pblica. Cabe tambin la extincin por hacer el contrato, aceptada por la Administracin por cumplirse el objeto contractual; por vencimiento del trmino, por ejemplo en una concesin de servicio pblico; y por la nulidad del contrato. No debe temerse estas soluciones especficas del Derecho Administrativo porque, por otro lado, quienes contratan con la Administracin pueden hacer valer ante ella recursos de garantas e inclusive demandar la responsabilidad de funcionarios, administrativa, civil y aun penal y, finalmente, agotada la va administrativa, gozan de la garanta del proceso judicial (Art. 240 de la Constitucin; Ley Orgnica del Poder Judicial; Reglamento de Procedimientos Administrativos de 11 de Noviembre de 1967).

Captulo III Alianzas Pblicas Privadas

5.1 Concepto de Alianzas Pblico Privadas

Se entienden las Alianzas Pblico Privadas (APP) como acuerdos de cooperacin entre entes pblicos y privados, en virtud de los cuales, a travs de diferentes instrumentos, tcnicas, alcance y plazos, se implica al sector privado en el diseo, construccin, ampliacin, mantenimiento, gestin y/o financiacin de infraestructuras o servicios de inters pblico, trasfirindole riesgos y responsabilidades, pero manteniendo, al tiempo, la Administracin, potestades de control y regulacin de la actuacin de los entes privados intervinientes. Las relaciones entre actores de esos mbitos generan mayores capacidades al trabajar conjuntamente para conseguir objetivos comunes. El enfoque de esas alianzas (o acuerdos) vara enormemente en funcin de los objetivos que se persigan. El concepto de AAP es entendido como relacin para compartir el poder, el trabajo, el apoyo y/o la informacin para el logro de objetivos y beneficios comunes; incluye acuerdos contractuales, alianzas y actividades de colaboracin para utilizar el desarrollo de polticas, el apoyo de programas y la provisin de servicios pblicos entre diferentes actores; son colaboraciones voluntarias a travs de las cuales individuos, grupos u organizaciones se ponen de acuerdo en trabajar conjuntamente para cumplir una obligacin o llevar a cabo una iniciativa especfica; compartiendo los riesgos as como los beneficios y revisando la relacin siempre que sea necesario. Las alianzas existen en diversas instancias, -desde alianzas estratgicas de mbito poltico, nacional o internacional, hasta las iniciativas locales de carcter prctico. Los procesos de creacin y mantenimiento que se siguen son comunes y cuando las actividades se gestionan de un modo sistemtico, se logra que las colaboraciones intersectoriales sean muy eficaces y sostenibles. La creacin de APP se ha multiplicado exponencialmente en las ltimas dcadas, constituyndose para fines tan diversos como construir carreteras, puentes, aeropuertos, metros o puertos martimos; ofrecer servicios de abastecimiento de agua, electricidad, gas o acceso a telecomunicaciones; crear y gestionar sistemas judiciales, prisiones, hospitales, colegios y centros deportivos; y hasta mejorar la calidad y el acceso a viviendas sociales y servicios bsicos. Otras perspectivas, (Zarco-Jasso, 2005) definen las APP como "acuerdos de colaboracin por los que las agencias del sector pblico entablan relaciones contractuales a largo plazo con entidades del sector privado con el fin de que estas ltimas construyan o gestionen la infraestructura pblica, o provean de servicios a la comunidad (utilizando esa misma infraestructura) en nombre de una agencia del sector pblico". Este autor propone un modelo-matriz con el que identificar la "combinacin dimensional" ms adecuada para los contratos de las APP. En funcin de las dimensiones de propiedad, financiacin y control, cada uno de los tipos de APP es ms

"pblico" en una dimensin y menos "pblico" en otra. Con la colaboracin entre el sector pblico y el privado se logran emprender conjuntamente actividades productivas de inters pblico, proponindose objetivos que ambas partes no podran alcanzar por s solas. Estos acuerdos de colaboracin forman parte de un proceso ms amplio que persigue la reestructuracin del sector pblico (una tercera va") y que ha dado origen a debates acadmicos y del sector pblico internacionales en lo que se ha denominado la Nueva Gestin Pblica (New Public Management o NPM). Este movimiento ha despertado el entusiasmo de algunos polticos y acadmicos, que ven en l un "nuevo paradigma global". Otros ms escpticos, ponen en duda que los sectores pblico y privado sean capaces de mantener con xito una colaboracin a largo plazo. Aparecen confusiones a la hora de definir los lmites entre los sectores pblico y privado. Para resolver esto se ha propuesto definir e identificar las organizaciones pblicas y las privadas a travs de tres dimensiones: propiedad, financiacin y control. Lo ideal sera seleccionar la "combinacin dimensional" que mejor se adapte al entorno institucional con el fin de determinar qu tipo de APP es el ms adecuado para alcanzar los objetivos del proyecto. En resumen, las AAP establecen una cooperacin voluntaria que implica definir objetivos comunes a travs de una responsabilidad compartida donde se pueden identificar beneficios mutuos, compartir riesgos e inversiones asociadas, y gestionarse a travs de una distribucin equitativa del poder(Casado, 2007).

4.2

Principios fundamentales del Trabajo en Alianza

Adems de acordar una meta comn, toda alianza necesita principios que acten a modo de gua para mantenerla unida. Estos principios deben idearse como parte del proceso de formacin de la alianza y ser aceptados por todos los miembros, proporcionando los cimientos sobre los cuales formar la alianza. Cada sector tendr sus propias prioridades y pueden aparecer dificultades para comprender las distintas prioridades de los dems, pero un intercambio serio, que explique por qu un principio en particular importa tanto a uno u otro miembro, acerca la posibilidad de acuerdos entre las partes, hacia el logro del compromiso necesario.

Se han utilizado tres de los principios para la creacin de alianzas intersectoriales en distintas partes del mundo son:

Equidad: Trasparencia: Beneficio Mutuo:

Implica que todos tienen el mismo derecho de participar con contribuciones que no slo tengan valor econmico o de imagen pblica. Franqueza y honestidad como condicin indispensable para construir confianza. Una APP lograr beneficios especficos para cada miembro y comunes para todos como garanta de sostenibilidad.

El acuerdo en estos tres principios fundamentales puede ser un punto de partida muy til antes de la formalizacin de la alianza, incorporando otros si se considera necesario. Lo importante es que todos los miembros acepten y acuerden respetar todo lo que el mismo grupo decida qu es lo apropiado.
3.3 Alianzas Pblico Privadas: su utilidad para potenciar el desarrollo y

cooperacin La existencia de instituciones pblicas y la forma de conjugar intereses polticos con el sector privado han sido aspectos clave de su bonanza econmica. Si las APP conjugan objetivos estratgicos de la administracin pblica con intereses concretos de empresas privadas, son un factor importante en el crecimiento econmico. Las APP para el desarrollo se proponen generar un impacto positivo en el desarrollo y mejorar el acceso a bienes y servicios bsicos que afectan la vida digna de las personas. La denominacin de APP, en su formato exclusivista pblico-privado, queda limitada por no incluir a las organizaciones del tercer sector; a stas ltimas se las denomina alianzas para el desarrollo. 3.4 La Construccin de Alianzas entre el Sector Pblico y Privado

El trabajo de construccin de alianzas requiere de buenas dosis de coraje, paciencia y determinacin. Ocasionalmente esto se logra rpidamente; se requieren un conjunto de elementos esenciales que contribuyan a hacer efectivo el trabajo conjunto. Para identificar esos elementos, el Manual de Trabajo en Alianza (Tennison, 2003) propone acciones concretas en la esfera pblico privada para que se lleven adelante esfuerzos conjuntos en los mbitos: Financiero Capacitacin Asociaciones pblico-privadas para la prestacin de servicios bsicos.

Las diferentes interacciones que pueden darse entre el sector privado y el pblico, se resumen en el siguiente cuadro:

TABLA 1 INTERACCIONES EN ALIANZAS PBLICO PRIVADAS

Sector Principal Inters Cualidades Principales

SECTOR PUBLICO

El cumplimiento de la ley mediante: La creacin de marcos de trabajo donde encuadrar los derechos econmicos, polticos y sociales, y la generacin de compromisos polticos de desarrollo. El desarrollo de regulaciones y mecanismos normativos as como la adhesin a los Proporciona acceso, compromisos internacionales. informacin, estabilidad y Proporcionar servicios pblicos para legitimidad garantizar que los derechos y necesidades estn cubiertos. La inversin y la actividad comercial mediante: La creacin de bienes y servicios. La creacin de oportunidades de empleo, y el fomento del crecimiento econmico y la innovacin. La maximizacin de los beneficios de los Posee inventiva, es inversores de modo que se garanticen las productivo, rpido y suele inversiones futuras las cuales posibilitarn estar muy preparado. que el sector empresarial contine innovando.

SECTOR EMPRESARIAL

SOCIEDAD CIVIL

El desarrollo social mediante: La creacin de oportunidades para el desarrollo individual y la creatividad. El apoyo y servicios a aquellos que lo necesitan o estn marginados. Guardianes del bien comn. Sensible, se hace escuchar, integradora e imaginativa.

Fuente: R. Tennyson (2003): Manual de trabajo en alianza.

Se sealan 12 fases en el proceso de trabajo de una alianza (Tennison, 2003) que pueden servir como directrices para guiar el desarrollo de las actividades de una APP, las que se resumen en la Tabla 2. TABLA 2 LAS 12 FASES DEL PROCESO DE TRABAJO EN ALIANZA
FASE 1 DESCRIPCION INVESTIGACION CARACTERISTICAS PRINCIPALES Se estudia y comprende el reto planteado; se recava informacin; se consulta con las partes interesadas y los posibles proveedores de recursos externos; se crea una visin de futuro para la alianza. Se identifica a los miembros en potencia y, si fuera posible, se asegura su participacin. Los miembros crean su relacin de trabajo acordando las metas, objetivos y principios fundamentales que respaldarn su alianza. Los miembros planifican el programa de actividades y comienzan a perfilar un proyecto coherente. Los miembros exploran la estructura y gerencia de su alianza de medio a largo plazo. Los miembros (y otros partcipes) identifican y captan recursos, tanto sean en efectivo como no. Una vez que los recursos estn localizados y se han acordado los detalles del proyecto, comienza el proceso de su puesta en prctica, trabajando sobre la base de un calendario preacordado y unos logros, a ser posible, especficos Medicin y preparacin de informes sobre su impacto y efectividad, su rendimiento y resultados. Est la alianza alcanzando sus objetivos? Evaluacin de la alianza: Qu impacto produce la alianza sobre las organizaciones miembro? Ha llegado el momento de que algunos miembros abandonen o que otros nuevos se unan? Revisin de la alianza, programa(s) o proyecto(s) a la luz de la experiencia adquirida.

IDENTIFICACION

3 CREACION 4 PLANIFICACION

GERENCIA

BUSQUEDA DE RECURSOS PUESTA EN PRACTICA

MEDICION

EVALUACION

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REVISION

11

INSTITUCIONALIZACION

Creacin de las estructuras y mecanismos adecuados para que se garantice el compromiso a largo plazo y la continuidad de la alianza. Reforzar la continuidad o acordar una conclusin adecuada.

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CONTINUACION O TERMINACION

Fuente: R. Tennyson (2003): Manual de trabajo en alianza. OBSTCULOS EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO EN ALIANZA Los obstculos que se pueden presentar durante el trabajo en alianza son de diferentes formas. Con compromiso, esfuerzo y paciencia, la mayora de ellos son superables. En muchos casos, un fracaso o una crisis requieren respuestas inesperadas y pueden ser transformadas en oportunidades para proponer nuevas ideas a los participantes. En la TABLA 3 se resumen algunas dificultades frecuentes: TABLA 3 OBSTCULOS EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO EN ALIANZA
PROCEDENCIA DEL OBSTCULO EJEMPLO Una actitud escptica predominante Posturas frreas y preconcebidas frente a ciertos sectores o miembros Expectativas exageradas sobre lo que es posible realizar o factible Sector Pblico: Burocrtico e intransigente Sector empresarial: Obcecado y competitivo Sociedad civil: Combativa y territorial

PBLICO EN GENERAL

CARACTERSTICAS NEGATIVAS QUE SUELEN APARECER EN CADA SECTOR (REALES O PERCIBIDAS)

LIMITACIONES PERSONALES (DE LAS PERSONAS QUE DIRIGEN LA ALIANZA)

LIMITACIONES PROPIAS DE LAS ORGANIZACIONES MIEMBRO RESTRICCIONES EXTERNAS DE ALCANCE MAYOR

Habilidades inadecuadas para el trabajo en alianza Autoridad restringida tanto interna como externamente Una posicin o un trabajo con unas miras demasiado limitadas Conflicto de prioridades Competencia (dentro del sector) Intolerancia (hacia otros sectores) Clima social, poltico y econmico Retos en escalada / velocidad de cambio Inhabilidad para acceder a recursos externos

4.5 Etapas iniciales en la formacin de Alianzas

Las alianzas ms fuertes son aquellas que consiguen reunir un buen equipo de organizaciones miembro. En la etapa inicial, es crucial: Identificar qu tipo de organizaciones miembro aaden valor Explorar el abanico de opciones disponibles, ya sea aadiendo los contactos ya probados y establecidos, o buscando nuevos Seleccionar los miembros ms adecuados y asegurar su participacin activa

Para esas etapas es indispensable contar con tanta informacin como sea posible, o incluso, llevar a cabo una investigacin que confirme el historial de la organizacin. Mediante la lectura de sus informes anuales, explorando en sus pginas web, realizando una visita de reconocimiento o pidiendo los puntos de vista de quien conozca la organizacin. Se puede preparar una charla preliminar con uno de los miembros de la directiva de la organizacin en cuestin. Nada de esto compromete a entrar en la alianza a ninguna de las partes, pero puede brindar una oportunidad til para evaluar de antemano si proseguir o no. En el mejor de los casos, se pueden abordar las preocupaciones de las dos partes y clarificar cualquier conflicto de intereses posible. El trabajo de construccin del concepto de alianza surge en la prctica y refiere a los aspectos que determinan cmo una organizacin se capacita para contribuir y de qu modo se beneficiara. Puede que lleve algn tiempo persuadir al suficiente nmero de personas, dentro de la posible organizacin miembro, de que la alianza bien merece el tiempo y los esfuerzos invertidos. Tambin puede ser conveniente organizar actividades especiales (talleres, visitas, intercambios) entre varias organizaciones potenciales antes de conformar ningn tipo de compromiso oficial para que se estudie, conjuntamente y ms detalladamente, el concepto de trabajo en alianza. Es importante evaluar la capacidad real de las personas en cuanto a transformar un compromiso verbal en accin.

3.6 Evaluacin de riesgos y recompensas

De acuerdo con el principio de beneficio mutuo, cada miembro necesita comprender profundamente los riesgos y recompensas potenciales propios y los de los dems

integrantes del grupo, para que el compromiso se transforme en una colaboracin genuina y que los riesgos afecten por igual a todos los miembros. Dentro de cada organizacin, los riesgos para cada sector pueden presentarse en los siguientes mbitos: Impacto en su reputacin: Todas las organizaciones e instituciones valoran su reputacin y se preocupan, si sta pudiera verse afectada por la alianza. Trabajar en colaboracin significa, inevitablemente, ceder independencia en aquellas reas de trabajo conjunto. Tanto en estrategias como en operatividad, los compromisos de la alianza pueden provocar conflictos de lealtades o sensacin de presin durante la eleccin de los mismos. En general, las alianzas requieren de una inversin inicial (especialmente de tiempo) antes de llegar al nivel de rendimiento apropiado.

Prdida de autonoma:

Conflicto de intereses:

Consumo de recursos:

Retos de la puesta en prctica: A medida que la alianza va entrando en la dinmica de la puesta en prctica del proyecto pueden aparecer como necesarios, nuevos compromisos o retos entre las organizaciones miembro. La evaluacin de riesgos es importante aunque suele ocurrir que se minimicen por el entusiasmo que genera la esperanza de conseguir los potenciales beneficios. Los miembros deben animar en forma conjunta a los dems a realizar evaluaciones peridicas y abordar juntos las preocupaciones en un ambiente distendido y nada sentencioso. Convencidos de que los beneficios van a superar los riesgos potenciales, es importante que se reconozcan los que sern comunes a todos, entre los que se incluyen: Desarrollo profesional del personal Un mejor acceso a la informacin y a otras redes de trabajo Mayor alcance Mejora de la eficacia operacional Productos y servicios ms adecuados y efectivos Mayor innovacin Aumento de la credibilidad Ampliacin del acceso a recursos

Adems de estos beneficios comunes, es probable que surjan ms recompensas especficas que de ser posible, deben ser reconocidas y compartidas, para permitir que se puedan apreciar las prioridades especficas de los dems y garantizar que todos sean conscientes, del abanico de expectativas que cada organizacin deposita en la alianza.
4.7 Localizacin de recursos

Las Alianzas Pblico Privadas van mucho ms all de meros mecanismos de financiacin privada de infraestructuras pblicas, convirtindose en verdaderos ejes de transformacin del modelo de Estado y de redefinicin de su mbito de intervencin, precisando para ello de un marco normativo que permita encauzar adecuadamente la participacin de las Administraciones en este tipo de asociaciones y definir los lmites y condiciones de la intervencin privada. Antes de formalizar la alianza es necesario considerar qu recursos se van a necesitar. Normalmente, esto se soluciona con una captacin de fondos, accediendo a recursos financieros y no financieros que los miembros puedan aportar a la alianza. Es posible que se requieran varias reuniones con el objeto de identificar esos recursos a los que se pueda acceder y con los que cada miembro podra contribuir. Las dinmicas que favorezcan explorar el potencial de contribucin de recursos de cada uno, siguiendo con moderacin, el espritu de competencia, puede dar la oportunidad de que se profundicen y permitan que la alianza se ponga en marcha ms rpida y eficazmente. 3.8 Objeciones:

Algunas objeciones a las APP se sustentan en los siguientes argumentos:

Imposibilidad de conciliar en un mismo proyecto los intereses del sector privado (rentabilidad y maximizacin de las ganancias) con los objetivos gubernamentales (desarrollo sostenible). Riesgo de que la APP utilice los fondos gubernamentales para subsidiar intereses privados. Trasladar los costos sociales y ecolgicos de las empresas al sector pblico participante de la alianza. Dar lugar a que ciertas empresas reciban un tratamiento preferencial, ocasionando una distorsin en el mercado. Dar lugar a la liquidacin de las empresas estatales de servicios pblicos bsicos, e infraestructura (agua, energa, salud), desatendindose las necesidades de la poblacin de menores recursos.

Captulo IV

Liberalizacin de Servicios Pblicos

El papel y las funciones del Estado en las sociedades modernas, como es bien sabido, han ido evolucionando con el tiempo. Si bien es cierto que algunas materias han formado siempre parte de su dominio reservado, gestionado a travs de la Administracin, otras muchas han sido preponderantemente aseguradas por el Estado slo en unos concretos perodos histricos mientras que en otros eran ciudadanos y corporaciones privadas quienes adquiran un mayor protagonismo respecto de ellas. En lo que se refiere a las primeras, desde que el Estado se configura como tal los poderes pblicos han sido en efecto los encargados de proveer toda una serie de funciones que coinciden, tal y como es de esperar, con las tpicas prerrogativas de autoridad real asociadas posteriormente a la nocin de soberana (Justicia, Defensa, orden pblico...) en torno a las que surge la propia idea de Estado. El ejercicio de las mismas por parte de la Administracin no se ha visto apenas cuestionado, y ni siquiera el liberalismo radical de NOZICK1 contempla un retraimiento tal del poder pblico que suponga el abandono de estos sectores a la iniciativa privada. Sin embargo, como se ha apuntado, los Estados han desarrollado histricamente otras muchas funciones. Su actividad ha sido considerablemente ms amplia, extendindose a sectores ms all del referido ncleo duro vinculado a la soberana y al orden pblico. Ciertos servicios, que suelen calificarse de sociales (educacin, sanidad, sistemas de seguro pblico...), no han sido gestionados tradicionalmente por la Administracin pero sta los asume a partir de un momento histrico, por mucho que en la mayor parte de los pases lo haga sin excluir en su totalidad la participacin de particulares, del sector privado, en la prestacin de los mismos. Estas actividades se configuran en gran parte como asistenciales, especialmente cuando su generalizacin a toda la poblacin las hace extenderse tambin a las capas ms desfavorecidas de la misma, algo que facilita la entrada del sector pblico (al menos en aquellas prestaciones no rentabilizables econmicamente2). Ms all de estos servicios sociales el Estado se ha ocupado tambin de actividades ms estrechamente vinculadas con las actividades econmicas y carentes de una lgica asistencial tan clara. En efecto, la actuacin del Estado en materia econmica ha sido constante, por medio de instrumentos tan variados como la planificacin, la reserva al sector pblico de algunas actividades o, simplemente, la mera participacin en el mercado de la Administracin como un competidor ms. Estas ltimas actuaciones presentan todas ellas un rasgo comn: la intensidad de la intervencin pblica ha variado dependiendo del momento y el lugar en que nos encontremos. Consecuencia o quiz causa de esta situacin es que el concreto encuadramiento ideal de la actividad estatal en estas materias dista de ser una cuestin pacfica.12 En lo que se refiere al objeto de nuestro trabajo, la creacin por el legislador o por las Administraciones Pblicas de servicios pblicos de naturaleza econmica en rgimen de reserva al sector pblico es un fenmeno que, con mayor o menor intensidad, podemos
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1 Vide NOZICK, R. Anarqua, Estado y utopa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988. Robert NOZICK, aunque con algo ms de mesura, expone las ideas de los ultraliberales estadounidenses sobre la funcin del Estado. Para l el Estado es legtimo en la medida en que se contenta con asegurar el ejercicio de lo que considera son las libertades naturales que una asociacin de individuos debe respetar: la seguridad y la propiedad. Por ello slo son actividades estatales igualmente legtimas aquellas conectadas con la Justicia,Defensa, Polica...

encontrar en casi cualquier sociedad y momento histrico. Los servicios que llamaremos pblicos en materia econmica se refieren a actividades esenciales cuya naturaleza industrial, mercantil, no es obstculo suficiente para impedir que el Estado considere adecuado monopolizarlas en ciertos momentos histricos por razones de diversa ndole. Empero, no por ser esta gran variedad un fenmeno comn la controversia en torno a cul debiera ser el tamao ideal del sector pblico se ha aclarado excesivamente. La pertinencia de esta peculiar forma de intervenir en la actividad econmica ha sido ampliamente discutida y es parte importante de la eterna disputa sobre el tamao del Estado en la actualidad. Las opiniones al respecto siguen siendo muchas y la dificultad de proporcionar una respuesta al margen de apreciaciones polticas grande.13 Con ser complicado, si no imposible, establecer siquiera sea aproximadamente los lmites de la intervencin pblica en la economa y, en particular, del sector pblico, s es evidente que podemos encontrar ciertas lneas indicadoras al menos de cul ha sido la evolucin de la idea predominante sobre el particular. Esto es, aunque no sabemos cul es el tamao ideal del Estado s que tenemos cierta idea sobre cul ha sido la opinin ms o menos generalizada que sobre esta cuestin ha preponderado en diferentes momentos histricos en los distintos Estados, as como el lgico reflejo de la misma en la legislacin del momento. En la actualidad la actividad estatal genera directa o indirectamente en torno al 50% del Producto Interior Bruto de los pases de Europa continental3. Sea esta cifra excesiva o, por el contrario, preocupantemente baja, lo que queda fuera de toda duda, a la vista de la evolucin reciente, es que las funciones de los Estados en algunos de los sectores de su actividad estn reorientndose. Especialmente significativa es la producida en el mbito de los servicios pblicos de carcter industrial o mercantil. Tras aos en los que la intervencin en la economa a travs de stos era la norma estamos asistiendo a un proceso, que llamaremos de liberalizacin, que la ha reducido de forma importante. Transformacin trascendente, pues el mayor o menor grado de intervencin pblica en la materia no es un elemento ni social ni econmicamente neutro. Antes al contrario, sus consecuencias tienen una gran incidencia en la medida en que implican importantes cambios en torno a la propia organizacin tanto del Estado y de la sociedad como de las
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Este fenmeno aparece con claridad en el mbito de la enseanza obligatoria o la prestacin de servicios sanitarios. Se trata de servicios sociales, en los que si bien existen parcelas de la actividad prestacional extraordinariamente rentables tambin aparecen otras en los que slo la intervencin pblica, aunque instrumentada de formas muy diversas, puede alcanzar a garantizar el servicio a ciertas capas de la poblacin. Vide, respectivamente, MUOZ MACHADO, S.-GARCA DELGADO, J.L.-GONZLEZ SEARA, L. (Directores), Las estructuras del bienestar en Espaa. Derecho, economa y sociedad en Espaa, Civitas-Escuela Libre Editorial, Madrid, 1997, pp. 123-133 y 217-221. Estos servicios han sufrido tambin recientemente transformaciones en lo referido a su modelo de prestacin que van en la misma direccin que los procesos de liberalizacin de servicios pblicos, tratando de primar la gestin privada a travs de la frmula de los cuasi mercados pero en los que la financiacin pblica no era puesta en cuestin (vide el ejemplo ingls en LE GRAND, J. La competencia y las fuerzas del mercado en el Estado de Bienestar en MUOZ MACHADO, S. - GARCA DELGADO, J.L. - GONZLEZ SEARA, L. (Dir.), Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas, Madrid, 1999, pp. 705-716).

relaciones entre ambos. El papel y la amplitud del sector pblico en la economa es un relevante elemento que contribuye a definir el modelo de sociedad de cualquier pas.14

Conclusiones El proceso de liberalizacin de mercados de servicios econmicos tradicionalmente reservados a los Estados debido al carcter de inters general que se predicaba de ellos
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Pueden dar una idea de las dimensiones del sector pblico y de su variacin dependiendo del momento histrico y de la tradicin del pas en cuestin los datos recogidos por ARIO ORTIZ, G. / DE LA CUTARA MARTNEZ, J. M. / LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO, L. Principios de Derecho pblico econmico, Comares, Granada, 1999, p. 250. A principios de los aos 80 casi todos los pases de la Comunidad Econmica Europea estn, en efecto, situados en torno a ese 50% del P.I.B. Espaa, que contaba con un sector pblico reducido a mediados del siglo XX y en 1972, a pesar de su considerable aumento, estaba en torno al 25% del P.I.B. se sita en 1994 en un 45%. Estas cifras contrastan con las de los propios Estados europeos de hace 50 aos, cuyo gasto pblico estaba en torno al 20% o con las de Estados Unidos, entonces situado apenas en el 12% y en la actualidad por debajo del 35%.

han transformado radicalmente la estructura de sectores de gran importancia dentro de la actividad econmica. Esta mutacin es en gran parte jurdica, en la medida en que la naturaleza de las actividades que se desarrollan en los mismos, basadas en la idea de libertad de empresa, difiere radicalmente de aquellas llevadas a cabo por los monopolios pblicos encargados de gestionar el servicio pblico. La apertura de estos mercados de servicios a la iniciativa privada y a la libre competencia ha supuesto un importante incremento de la calidad de las prestaciones en la mayora de los casos y, como es lgico, una eficiencia econmica considerablemente superior. Para lograr estos objetivos la actuacin administrativa en la materia es necesariamente diferente a la tradicional, y se fundamente especialmente en las potestades de la Administracin para preservar la libre competencia. Sin embargo la liberalizacin de los mercados de servicios econmicos estudiados y las polticas de fomento y salvaguarda de la libre competencia no son suficientes para resolver todos los problemas que la nueva situacin puede generar. La existencia de valores y objetivos ajenos a la lgica estrictamente econmica, y en ocasiones contrarios a las respuestas econmicamente ptimas, exige una intervencin pblica adicional que vele por su respeto. Este es el caso de la labor del Estado en lo referido al reequilibrio de las desigualdades sociales y territoriales. La reserva al sector pblico de toda una serie de mercados de bienes y servicios estaba en parte justificada en la respuesta a las exigencias sealadas en materia de cohesin social. La liberalizacin de los mismos no supone la desaparicin de las exigencias que daban pie a esta labor, sino su simple redefinicin. Porque no slo subsiste la necesidad material de que se atiendan estos objetivos sino tambin la exigencia jurdica de que as sea. La Constitucin espaola orienta la labor de los poderes pblicos hacia la consecucin de objetivos de igualdad material en los que se integra la consecucin de la cohesin social y territorial. Tal y como hemos estudiado, el anlisis sistemtico de los artculos 9.2, 44.1, 130.1 y 138 de la Norma Fundamental permite establecer la existencia de un principio

Bibliografa Derecho Administrativo tomo III, Manuel Mara Diez Teora de los servicios pblicos, Orlando Vignolo

 Estado y Servicios Pblicos, Domnico Sorace Cohesin Social y Liberalizacin de los servicios Pblicos, Andrs Boix Palop La Liberalizacin de los Servicio Pblicos, Loan Maj Cruzate Aproximacin a la Construccin de Alianzas Publico Privadas , Inno Basque

Manual de Derecho Administrativo, Alberto Ruiz Eldregue Rivera Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per, Pedro Patrn FauraPedro Patrn Bedoya Las Asociaciones Pblico Privadas en el Per, Prolversion Agencia de Promocin de la Inversin Privada