6.- LIBERTADES PÚBLICAS (1).

Las libertades públicas son derechos fundamentales con las siguientes características:

- Exceden del ámbito individual par proyectarse en el modo en que los individuos se
relacionan entre sí (dimensión social).
- Garantizan una facultad de acción colectiva.
- Tienen un contenido político o pre-político.
- Su régimen jurídico incluye:
 Garantías de su ejercicio.
 Controles que impidan un ejercicio abusivo que pusiera en riesgo el estado
constitucional.
1. LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y DE RESIDENCIA.

El art.19 reconoce, con carácter fundamental, al menos tres derechos distintos: el derecho a
elegir libremente la residencia, el derecho a entrar y salir libremente de España y el derecho a
circular libremente por el territorio nacional.

En cuanto al derecho de elegir libremente la residencia debe considerarse que incluye, no sólo
el derecho a fijar libremente el domicilio, sino también otros lugares donde residir, incluso
aunque no sean jurídicamente el domicilio de su familiar.

La amplitud de su objeto, sin embargo, lleva consigo una serie de limitaciones. Así nos
encontramos con una serie de restricciones que han superado el control de constitucionalidad,
por ejemplo, en la condición de funcionario, se le puede obligar a su titular a residir en una
determinada localidad; en la expropiación y desalojo forzoso de un determinado territorio
para la construcción de un pantano; o en resoluciones judiciales. La CE garantiza que no podrá
limitarse “por motivos políticos o ideológicos” con ello prohíbe el exilio.

En cuanto a la titularidad de estas libertades nos encontramos con que es aplicable tanto a
españoles como a extranjeros ( art.5 LO 4/2000).

2. LA LIBERTAD DE CONTRAER MATRIMONIO.

El art. 32. 1 CE: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica.”

El reconocimiento del derecho al matrimonio en la Constitución le convierte en mucho más

que un negocio privado, es la plasmación constitucional de la manifestación del derecho de
toda persona a configurar libremente su vida, en tanto que reconoce y garantiza la capacidad
de constituir una familia de acuerdo con las previsiones legales y constitucionales.

La primera referencia en un Texto Fundamental es el artículo 43 de la Constitución de 1931. Su

plasmación en textos de derecho público internacional y comparado comienza tras la II Guerra
Mundial.

Que la igualdad entre cónyuges se declare con el máximo rango normativo se ha de entender
como la voluntad decidida del constituyente de luchar contra todas aquellas situaciones de
discriminación que debido a la legislación anterior sufría la mujer casada.
El art. 32 CE contiene una reserva material a la ley para desarrollar la institución (formas del
matrimonio, edad, y capacidad para contraerlo, derechos y deberes de los cónyuges) las
causas de separación y disolución y sus efectos.

España se sitúa actualmente entre los ordenamientos que reconocen el derecho a contraer
matrimonio entre personas del mismo sexo, reconocimiento que se operó por Ley 13/2005, de
1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio
(confirmada por STC 198/2012, de 6 de noviembre). En virtud de la nueva redacción dada al
artículo 44 del Código Civil, la acepción jurídica de cónyuge o de consorte es la de persona
casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.

3. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

El art.20.1 CE protege en sus cuatro apartados varios derechos fundamentales, junto al

reconocimiento de estos, también se regulan sus garantías y sus límites.

LIBERTAD DE OPINIÓN.

Es denominado por el TC como libertad de expresión en sentido estricto. Se puede definir

como el derecho fundamental a emitir (expresar y difundir) juicios de valor (pensamientos,
ideas y opiniones). El parámetro de validez no es su veracidad sino el respeto a la dignidad.

Su correcta aplicación, exige la aclaración de 3 cuestiones:

- El mensaje tendrá un contenido más valorativo mientras más genérico sea en sus
afirmaciones.
- La constitución no ampara el derecho al insulto, se entiende que existe indulto cuando
la opinión incluye expresiones vejatorias innecesarias para la emisión del mensaje o
cuando se aprecia el ánimo de injuriar.
- Cabe separar en los mensajes en los que se incluyan juicios valorativos y descripción
de hechos, el elemento valorativo del factual y otorgarles a cada uno un tratamiento
jurídico separado

LIBERTAD DE INFORMACIÓN.

El objeto de la libertad de información es la información veraz, que es la descripción de

hechos, predominantemente no valorativa. Nos encontramos con una doble vertiente, una
activa (derecho a comunicar) y otra pasiva (derecho a recibir la información que el titular
quiere comunicar).

Esta veracidad es exigible en cuanto a unos aspectos relevantes:

- Debe acudirse al sentido global de la información, sin considerar aspectos de menor

importancia.
- Cuando la información difundida se refiere a las declaraciones de un tercero, su
veracidad debe ser contrastada desde la doctrina del reportaje neutral.
- En los casos en los que la cuestión de veracidad se dilucida en una sede jurisdiccional,
cobra especial importancia la dimensión procesal de su prueba.

LA DOCTRINA DE LA ‘POSICIÓN PREFERENTE’.

Se utiliza el término de posición preferente de la libertad de expresión para justificar su

prevalencia, en determinadas ocasiones, sobre otros bienes o derechos constitucionales.
El TC entiende por posición preferente el resultado al que se llega tras ponderar las
circunstancias en esos casos. Prevalencia en ciertos supuestos de la libertad de expresión
sobre otros derechos o bienes constitucionales, sea como razonamiento previo a la
ponderación constitucional o como resultado de dicha ponderación.

Encontramos sus antecedentes en el Tribunal Federal de los EE.UU (según esta doctrina una
información publicada en un medio de comunicación conteniendo datos falsos y que suponga
una grave vulneración al honor de un cargo público no puede ser restringida, pues sigue
gozando de protección constitucional, fundamentada en el interés general) y en el T.E.D.H.
(para ser legítima una restricción de determinados derechos de la CEDH debe ser necesaria en
una sociedad democrática, es necesario demostrar que el emisor ha difundido con conciencia
su falsedad)

Esta doctrina permite proteger no sólo información inveraz sobre asuntos públicos sino
también información de interés sometida a secreto por varias causas e información sobre
asuntos sometidos a decisión judicial.

Desde 1982, el TC otorga preferencia al derecho a la libertad de expresión cuando ésta

contribuye al debate democrático, en línea con las posiciones del TS norteamericano y del
TEDH.

LAS GARANTÍAS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

Expresas en la CE:

1) Prohibición de censura previa (art. 20.2). El ejercicio de estos derechos no

puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. Se puede calificar
como absoluta. El TC la define como cualquier medida limitativa de la
elaboración o difusión de la obra del espíritu, especialmente al hacerla
depender del previo examen oficial de su contenido. Esta definición conta de
tres elementos:

o El carácter previo de una restricción que se despliegue con

anterioridad al momento de la elaboración o difusión del mensaje,
difícilmente puede servir de fundamento exclusivo para incluirla
dentro de lo constitucionalmente prohibido por el art.20.2 CE.
o Que la restricción previa se imponga mediante la exigencia de una
autorización, pues se hace depender el mensaje de un previo examen
oficial, debe pues añadirse como condición indispensable para que
entre en juego esta garantía.
o Que esa autorización dependa del examen oficial del contenido,
aparece como elemento decisivo para calificar como censura la
intervención previa por parte de un poder público.

2) Secuestro judicial de las publicaciones (art. 20.5). Sólo podrá acordarse el

secuestro de las publicaciones, grabaciones y otros medios de información en
virtud de una resolución judicial. Esta norma impide que otras autoridades que
no sean las judiciales prohíban la difusión de opiniones o informaciones.

3) La cláusula de conciencia y el secreto profesional (LO 2/1997, de 19 de junio,

reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información).
Se trata de una de las garantías específicas de la libertad de prensa. Puede
 definirse como la facultad que asiste al profesional de la información de no
realizar trabajos que se opongan a su código deontológico.

4) El secreto profesional aún está pendiente de desarrollo legislativo.

No expresadas directamente en la CE:

1) El derecho de rectificación, para la libertad de información (LO: 2/1984).

Mediante el ejercicio de este derecho puede exigirse la publicación de
determinadas rectificaciones sobre noticias aparecidas en un medio de
comunicación. Se desprenden las siguientes notas:

o Este derecho solo garantiza la libertad de información, no la de

opinión.
o El titular del derecho puede ser tanto el perjudicado aludido como, si
hubiese fallecido, sus herederos.
o El objeto del proceso de rectificación es compatible con el ejercicio de
cuantas acciones penales o civiles de otra naturaleza pudieran asistir al
perjudicado por los hechos difundidos.
o La ley exige, que para poder ser rectificada, la información publicada
contenga hechos que el titular del derecho considere inexactos y cuya
divulgación pueda causarle perjuicio.

2) El pluralismo político. Se trata de uno de los valores superiores del

ordenamiento jurídico, cuyo respeto debe exigirse también a las normas que
regulan los medios de comunicación social. En la medida en que estas normas
tengan por finalidad asegurar la formación plural de la opinión pública y libre,
pueden estudiarse como garantías de la libertad de prensa, entendida como el
ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios.

LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

1) La protección del orden constitucional. Se erige en límite extraordinario de la libertad

de expresión en los estados de emergencia constitucional, en los que es posible
suspender colectivamente determinados derechos fundamentales.

2) Los derechos constitucionales. Los derechos fundamentales que colisionan con la

libertad de expresión son los mencionados expresamente en el art.20.4CE, es decir, los
derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

o El derecho al honor limita la libertad de opinión en los casos en ésta se expresa

con expresiones vejatorias, y la libertad de información cuando el mensaje
contiene imputaciones de hechos deshonrosos que resulten ser falsos.
o El derecho a la intimidad personal y familiar limita la libertad de información
cuando se divulgan hechos que pertenecen a la esfera de la vida privada.
o El derecho a la propia imagen limita a la libertad de expresión mediante una
serie de sucesivas exclusiones de determinados aspectos que se entienden
integrantes de la propia imagen, constitucionalmente protegida.

3) La Administración de Justicia. Constituye un límite específico, para su aplicación, es

preciso tener en cuenta que en las informaciones y opiniones sobre el funcionamiento
del poder judicial se entrecruzan el principio de publicidad de los actos jurisdiccionales
 con la posición preferente de la libertad de expresión. El TEDH distingue entre la
efectividad de la justicia y la autoridad de justicia.

4) La moral, la protección de la juventud y la protección de la infancia. En las escasas

ocasiones en las que se ha esgrimido la moral como límite de la libertad de expresión
ante el tribunal constitucional, éstas han quedado siempre en relación con la
protección de la juventud y la infancia.

5) El mensaje racista, sexista o xenófobo. Delitos de odio. (art. 510 Código Penal,
conexiones con otros DDFF: integridad moral, honor, propia imagen). En ocasiones la
libertad de expresión puede tener como objeto mensajes o expresiones que se
consideran vejatorias para todo un colectivo. Cuando estos mensajes tienen un
contenido racista, sexista o xenófobo el ordenamiento exige su restricción.

4. LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN.

La constitución reconoce en su art.21.1 el derecho de reunión pacífica y sin armas. Se trata de

un derecho fundamental de titularidad individual, pero de ejercicio necesariamente colectivo y
de naturaleza social. Su regulación se encuentra en la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del
derecho de reunión

Modalidades de reunión:

o Las que son objeto de protección por otros derechos fundamentales, como la
inviolabilidad del domicilio (art. 18.3), la intimidad personal o familiar (art. 18.1)
o Las que se celebran en locales cerrados y son objeto de una normativa específica:
familiares, profesionales, militares.
o Resto de reuniones en locales cerrados y en lugares de tránsito público y las
manifestaciones, reguladas por la LO 9/1983. Sólo éstas son objeto de protección por
el art. 21 CE. Es un derecho instrumental de otros, como la libertad ideológica, la
libertad de expresión o el derecho de petición.

Se entiende por reunión “concurrencia concertada y temporal de más de veinte personas, con
finalidad determinada”

• Características:

– La CE exige que la reunión sea “pacífica y sin armas”

– Reuniones prohibidas: artículos 513 y 514 Código Penal

Titularidad:

– Nacionales y extranjeros

– Restricciones a militares, jueces y fiscales.

– Promotores: lo que se hallen en plenitud de derechos civiles

Control:

– No está sometido a régimen de autorización previa

 – La Administración tiene un deber de custodia de su ejercicio (Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, arts. 23 ss.
https://boe.es/boe/dias/2015/03/31/pdfs/BOE-A-2015-3442.pdf)

– Deber de comunicación previa a la Administración, a partir de la cual la

administración puede disponer diversas medidas de control.

– Garantía judicial (LJCA, art. 122. Su conocimiento corresponde a la Sala del

TSJ).

5. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN.

Según el art.22.1CE se reconoce el derecho de asociación. Este supone tanto el derecho a

fundar y pertenecer a una asociación como el derecho a no asociarse. La pertenencia a una
asociación implica la aceptación de sus reglas, fijadas en los correspondientes estatutos, de las
cuales la asociación puede dotarse autónomamente, siempre que no contradigan lo
establecido en la constitución y las leyes.

El ejercicio de este derecho fundamental se encuentra desarrollado por la Ley Orgánica

reguladora del derecho de asociación (LOA), en la cual también se regulan los mecanismos de
control.

Los diversos mecanismos de control sobre las asociaciones pueden diferenciarse

fundamentalmente en torno al memento en que se despliegan. Podemos distinguir así entre
un control posterior, aplicado una vez que la asociación se ha constituido, y un control
preventivo, en virtud del cual es necesaria una autorización previa para proceder a su
constitución.

El control de las asociaciones siempre debe ser posterior, puesto que el establecimiento de un
sistema de autorización previa es difícilmente compatible con su carácter de derecho
fundamental. Además, no puede ser un control ideológico.

El art.22.4 establece que, en todo caso, la suspensión y disolución de las asociaciones deberá
ser fruto de resolución judicial, impidiendo, por tanto, que estas sanciones puedan tener
origen administrativo.

CONTROL POSTERIOR

El art.22.2 establece que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delitos son ilegales, se prohíben además las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
Por su parte el código penal tipifica algunas de las modalidades de asociaciones que el art.22
considera en un sentido u otro, contrarias a la constitución.

EL CONTROL PREVENTIVO Y EL PROBLEMA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL.

Según el art.22.3CE las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse
en n registro a los solos efectos de publicidad. Esto plantea algunos problemas de
interpretación:

a) La constitución de la asociación no debe vincularse a la inscripción en un registro,

puesto que éste se establece constitucionalmente a los solos efectos de publicidad. La
asociación se constituye con la sola formalización de un acto asociativo, con la
constatación de que existe voluntad entre dos o más sujetos para ejercer el derecho
 fundamental a asociarse. El art.22.3 se refiere a la inscripción como trámite posterior a
la constitución.

b) Para la inscripción se exige la formalización de ciertos requisitos como la

denominación, el domicilio, la relación de los socios fundadores… la LOA ha tomado la
inscripción como momento de referencia para todas esas cuestiones relacionadas con
el tráfico jurídico.

c) Las leyes, pueden exigir la inscripción en un registro específico para determinados

tipos de asociaciones reguladas por su propia normativa sectorial. La inscripción
registral sí puede tener efectos constitutivos para estas asociaciones de configuración
legal.

d) El registro de las asociaciones no debe actuar como mecanismo de control previo. Una
vez solicitada formalmente, no puede denegarse la inscripción por incumplimiento de
cualquier requisito de carácter material.