RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Bibliografía: revista de derecho de daños 2009-1 Rubinzal Culzoni páginas 245 y ss.

Vamos a estudiar aquí, las violaciones al derecho a la intimidad, una de las formas de violar el derecho a la intimidad
es a través de los medios masivos de comunicación, es decir, el medio escrito (diario, revista) o el medio audiovisual
(televisión), produce una violación a la intimidad u honor de la persona.

Pero también hay supuestos de violaciones a la intimidad u honor de las personas que se producen de otras maneras
u otros conductos que también configuran violaciones al derecho a la intimidad u honor. Nosotros estudiaremos la
violación a la intimidad u honor pero por el camino frecuente de las lesiones que suelen producir los medios masivos
de comunicación social.

Vale decir, en definitiva, lo que tenemos que poner de resalto nosotros es que lo que vamos a ver, pone en tensión
dos derechos constitucionales muy importantes:

1. El derecho de la prensa a publicar las ideas, la libertad de prensa que consagra la constitución histórica de
1853, art. 14 “todas las personas tienen derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa”. Este
derecho de libertad de prensa o de imprenta entra en tensión con otro derecho constitucional que es el
siguiente:
2. Derecho a la intimidad u honor de la persona que es protagonista de la noticia.

De esta manera, entre la tensión de ambos derechos, se presentan conflictos de difícil dilucidación, porque hay que
ver, en definitiva, cuál de los dos derechos merece tutela: ¿merece tutela el medio de comunicación demandado que
invoca la libertad de prensa o merece tutela el demandante que se ve menoscabado en su intimidad u honor?

Hay jurisprudencia de la corte federal en estos temas, pues en esta materia entran en juego derechos
constitucionales. Los artículos de la constitución que debemos tener presente son:

“Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto;
de enseñar y aprender.”

Es interesante rastrear los antecedentes constitucionales de esta norma, porque los proyectos y constituciones
anteriores a la constitución de 1853 también consagraban este derecho, y con la finalidad de que todos pudieran
publicar se eliminó la censura, “sin censura previa” el sentido que tuvo la eliminación de la censura fue
especialmente que las ideas políticas puedan ser vertidas por la imprenta y medios escritos que era lo único que
había por aquel entonces.

Se trataba de que la opinión crítica al gobierno, relativa a la marcha de la “cosa pública”, pueda ser vertida sin
limitación, sin cortapisa, sin restricción y sin censura. Ese fue el sentido profundo de la prohibición de la censura del
art. 14.

Aquí se plantea un primer gran interrogante ya en el plano estrictamente jurídico, esa prohibición de la censura
¿significa que un juez nunca puede evitar la publicación de la noticia en el diario o libro o panfleto o folleto o nunca
puede prohibir que salga al aire un programa de televisión? Este es un primer interrogante que no admite una única
respuesta, hay dos posiciones al respecto:

a. Una posición fiel a la tradición Blackstoniana, de los Estados Unidos de Norte América, que es la siguiente:
libertad y responsabilidad ulterior. Es decir, esta postura considera que un juez nunca puede anticiparse
prohibiendo la publicación de la noticia, pues considera que el sistema es el de libertad y en todo caso si la
publicación produce una lesión se responderá civil o penalmente, pero sin restricción previa.
 b. Hay una segunda posición que considera que en principio no cabe esa intervención judicial, pero puede
ocurrir que en determinados supuestos, cuando el juez comprueba que un daño va a producirse
inexorablemente puede, en esos supuestos acotados y no tan frecuentes, en donde el juez advierte que se
va a producir necesariamente una lesión, el juez en ese caso puede evitar la publicación, es decir, en ese
caso el juez puede anticiparse y vedar la publicación de la noticia.

Esta última posición, no viola a la “censura previa” que la constitución prohíbe, pues, la censura previa es la censura
de los órganos administrativos, es decir, cuando los órganos del poder ejecutivo impiden la aparición de la noticia,
pero la intervención judicial, a nuestro entender, no configura censura previa. Es decir, evitar la publicación para
prevenir un daño, no significa censurar en los términos constitucionales –conf. Al voto de Barra en un fallo de la
CSJN-.

Entonces ¿podría un juez anticiparse e impedir la publicación? Hay una parte de la doctrina que entiende que si –
conf. Matilde Zavala de González, Pizarro, entre otros- ahora bien:

- Si el juez tiene dudas sobre si la noticia que mañana se va a publicar en el diario va a producir o no lesiones
debe, ante la duda, dejar publicar.
- Cuando, el juez, no tenga ninguna duda de la potencialidad injuriante de la noticia, puede o podría
anticiparse y evitar la publicación.

Hay antecedentes numerosos en derecho comparado de estas situaciones en donde anticipadamente se prohíbe la
aparición de esa noticia, por ejemplo en materia de intimidad, la intimidad se puede violar también diciendo la
verdad, alguien puede violar la intimidad de otro revelando un hecho verdadero de este último, por ejemplo cuando
el diario publica una noticia revelando que fulano de tal tiene cáncer o SIDA cuando, en rigor, esa noticia no viene a
cuento o no viene a capítulo, no tiene un ¿para qué?, en ese caso hay una clara violación a la intimidad que va a
producirse y que bien podría justificar que un juez se anticipe a la aparición de esa noticia.

La lesión al derecho constitucional, para que se habilite este anticipo por parte del juez, debe aparecer manifiesta,
clara e indubitable, no bastaría con la mera comprobación de la verosimilitud en el derecho al estilo de las medidas
cautelare, sino que la violación debe aparecer manifiesta, se requiere un plus. Debe aparecer con certeza la
violación.

Otros arts. constitucionales a tener en cuenta son los arts. 32 y 43 CN que rezan:

“Artículo 32.- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal.”

“Artículo 43.- …Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos.
No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística...”

En cuanto al art. 43, en su parte resaltada, fue incluido en la reforma constitucional del 94 por una influencia fuerte
de los medios de comunicación, el “secreto de la fuente” es el derecho que tiene y a su vez el deber que tiene el
hombre de prensa, el periodista o comunicador de dejar en reserva la identidad de la fuente, este es un derecho que
tiene ante:

1. Su propio jefe o dueño del medio;

2. Las autoridades públicas:
3. Ante el poder judicial.

Es un derecho que tiene frente a todos de dejar en reservar la identidad de la fuente, el motivo de por qué se debe
respetar el “secreto de fuentes” se debe a que está comprobado de que fuente revelada es fuente cegada, es decir,
que cuando se revela la fuente de donde se emana información, la misma deja de emanarla y muere, la fuente que
se revela deja de emanar información y es por ello que se preserva el secreto de fuentes.

Ahora bien ¿Cómo interpretar este nuevo texto de la constitución nacional? Porque obviamente, los medios de
comunicación demandados no tardaron en invocar el derecho de secretos de fuentes ante los casos que se
presentaron. Pues los diarios tomaban la siguiente defensa “yo no escribí la noticia, en todo caso estoy bajo el
derecho constitucional de la no censura y a su vez no le puedo revelar quién es la fuente de esa información porque
la propia constitución me ampara a no revelarla”.

En esta materia la corte federal en el caso “Bruno c/ Diario la Nación” fallos: 324:2419, la corte dice “no resulta
admisible el argumento de la alzada referente a que la fuente de información no debía ser identificada en forma
específica a fin de preservar el secreto profesional de los periodistas hoy reconocido expresamente en el art 43 de la
constitución nacional” la corte dice que si el diario quiere eximirse de responsabilidad tiene que, en la noticia:

- Utilizar un tiempo de verbo potencial (ej. “podría haber sucedido esto o aquello”);
- Dejar en reserva la identidad de los implicados; o
- Identificar la fuente.

Para completar el cuadro constitucional de derechos, debemos mencionar necesariamente aquí que los tratados han
incluido una expresa tutela no solo de la libertad de prensa, sino también, lo que aquí interesa, el honor y la
intimidad.

Antes de la reforma constitucional del 94, para encontrar la tutela constitucional de estos derechos debíamos hacer
un juego entre los art. 19 y 33, echando mano a la implicitud de los derechos, hoy en día, luego de la reforma,
encontramos expresamente regulados estos derechos en nuestro bloque de constitucionalidad gracias a la
integración de los tratados internacionales con el art. 75 inc. 22 CN. Tenemos una tutela mas explicita de los
derechos.

Todo este material constitucional es muy importante a la hora de examinar la responsabilidad de los medios de
comunicación social, pues no se puede hacer una lectura de la responsabilidad civil con un mero análisis del CCCN,
sino que hay que hacer un análisis o lectura desde una mirada constitucional que es lo que hace la corte cuando
sienta su doctrina en esta materia en el caso “Patitó”.

Veremos ahora la responsabilidad analizando esencialmente la antijuridicidad y el factor de atribución:

a. Antijuridicidad: Si uno ve la antijuridicidad, tenemos que comenzar por decir que, todo acto que causa daño, es
antijurídico si no se encuentra justificado (antijuridicidad material), ahora bien ¿Qué causas de justificación puede
invocar el medio de comunicación demandado al contestar la demanda? Suele invocar en la mayoría de los casos “el
regular ejercicio de un derecho o legítimo ejercicio de un derecho” y allí está la causa de justificación, es decir, el
regular ejercicio de su derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.

Y a ese argumento ¿Cuándo el tribunal lo debe acoger y cuando no? ¿Cuándo lo debe estimar y cuando no? Pues
bien, fundamentalmente es digno de ser acogido cuando publica el medio con veracidad y objetividad, si promedian
esas dos notas de veracidad y objetividad, bien podemos decir, principio que el medio obro amparado por esa causa
de justificación.

Habrá algunos casos como los de violación a la intimidad, de que, aun diciendo la verdad se viola el derecho y habrá
responsabilidad, pero estos son supuestos acotados.

¿Cuáles son los derechos de la personalidad espirituales que pueden ser lesionados por los medios masivos de
comunicación? Los veremos un poco más de cerca:
En primer lugar, el derecho al honor, De Cupis caracterizaba al honor como “la dignidad personal reflejada en la
consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma, todas las personas sin exclusiones son
titulares del derecho al honor”.

El derecho al honor se encuentra consagrado a través del art. 75 inc. 22 de la constitución nacional en,
fundamentalmente, la declaración internacional de los derechos humanos art. 12 –“Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”- y otros
instrumentos internacionales.

A su vez, el honor, se encuentra regulado en el CCCN en el art. 1771:

“ARTICULO 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por
dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se
prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado.”

Este art. capta la regulación del derecho al honor como también lo hacia el Código Velezano con una redacción
similar.

A su vez tenemos que tener en cuenta, también, el art. 52 del CCCN:

“ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra
o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede
reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo 1.”

En este art. tenemos un breve estatuto en cuanto a los derechos de la personalidad espirituales.

El honor, a su vez, esta tutelado en el Código Penal, con las figuras de las calumnias e injurias, y es interesante que el
código penal, tuvo una reforma reciente en esta materia, en donde, tutela muy adecuadamente o hace un muy buen
equilibrio entre el derecho a la libertad de prensa y los derechos personalísimos, porque protege más a la libertad de
prensa cuando se publican cuestiones de interés público, interés general, lo que hace a la confrontación política, a la
discusión política, en esos casos, la libertad de prensa es más protegida porque es allí donde la libertad de prensa
tiene mayor estatura y es pilar del sistema democrático porque las sociedades auto-gobernadas se alimentan o
necesitan de la diversidad de opinión política.

Esto es, no es lo mismo cuando el medio pública una nota con contenido político de interés general, que cuando el
medio publica una nota que dice que el jugador de futbol de la selección argentina consume cocaína o se separó de
la mujer, porque en el primer caso, la discusión política la responsabilidad no debiera ser tan amplia, porque si se
establece una responsabilidad política muy amplia, puede llevar a inhibir la publicación, puede llevar a que el medio
no publique por miedo de incurrir en responsabilidad atentando contra la base misma de la democracia y ello es lo
peor que puede suceder. En cambio, en el segundo caso, cuando el medio publica una nota como la del futbolista
que consume estupefacientes, allí no hay inconvenientes en que el ordenamiento establezca una responsabilidad
amplia.

El derecho al honor en la jurisprudencia de la CSJN:

Debemos conocer el renombrado caso “Campijay” que tiene jerarquía de leadin case en la jurisprudencia de la Corte
Suprema, este caso es del 15/05/1986 fallos 308:789, allí la corte incluye un giro que es muy importante cuando dice
lo siguiente: “un enfoque adecuado en la seriedad que debe primar en la misión de difundir noticias que puedan
rozar la reputación de las personas, imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la
fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados”.
Nótese que la corte establece un triple criterio y hay que adoptar alguno de ellos ¿Qué tiene que hacer el medio?
Puede adoptar tres soluciones:

1. Dejar en reserva la identidad del implicado, es decir, no mencionar quien sería el autor de, por ejemplo, el
delito de estafa, violación, etc.; o
2. Utilizar un tiempo de verbo potencial, es decir, “fulano de tal, podría encontrarse sospechado de tal o cual
delito”; o
3. Identificar la fuente, atribuir su contenido a la fuente, es decir, que el medio revele de donde obtuvo esa
información, siendo el medio solo quien se limita a reproducir lo que la fuente dice, en tal caso solo
respondería el reproductor por lo que él agrega, pero sino no va a responder.

Luego de “Campijay” sobrevinieron otros casos de la corte: “Costa” fallos: 310:508, “Granada”, “Triaca”, “Espinoza”,
“Ramos”, para mencionar algunos –los comentarios a estos fallos se encuentran en la bibliografía sugerida ´ab
initio´-.

En segundo lugar, merece su análisis el derecho a la intimidad, la intimidad tiene una amplia tutela por parte de la
jurisprudencia y desde luego de la legislación, aquí debemos tener en cuenta el art. 1770 del CCCN:

“ARTICULO 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo
su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que
debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación
de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.”

En la jurisprudencia tenemos algunos fallos emblemáticos, por ejemplo “Ponzetti de Balbín” de la CSJN, fallos
306:1892, la corte hizo lugar a la demanda en la que se afirmaba una lesión al derecho a la intimidad familiar con
motivo de la publicación en la tapa de una revista –gente- del Dr. Bailbín, destacado dirigente radical, de una foto en
que estaba en su lecho de muerte en un hospital platense. Allí la corte considera que se había violado esa intimidad
familiar.

Es interesante mencionar también, el derecho a la imagen, este es otro derecho muy importante en este plano, aquí
podemos ver el art. 53 del CCCN:

“ARTICULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo
que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para
evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una
disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados
veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.”

Es importante esta regulación del derecho a la imagen, porque revela que hay determinadas situaciones que pueden
parecer una lesión a la imagen cuando en rigor no lo es, porque por ejemplo, el diario está revelando en una imagen
en la vía pública que denota un interés general manifiesto, pero por regla, debemos tener el consentimiento de la
persona para poder publicar su imagen, por falta de consentimiento el demandado debería indemnizar los daños.

La primera parte del art. es bien gráfico al decir “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de
cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento…” esa es la regla y luego se regulan las eximentes.

Lo que queremos resaltar, en cuanto al derecho a la imagen es lo siguiente, es un derecho que ciertamente presenta
conflictos, por ejemplo, en Francia sucedió un caso en donde un diario publica una imagen de una manifestación, y
en esta imagen aparece el rostro de una persona que no estaba formando parte de la manifestación sino que justo
estaba pasando por la calle y captaron su imagen, este sujeto no quería ser identificado con el motivo de esa
manifestación, aquí tenemos la violación de otro derecho que es el derecho a la identidad en su faceta dinámica, es
decir, no el derecho de la persona a conocer su génesis o procedencia –derecho a la identidad estático- sino en su
faceta dinámica que implica el derecho de la persona a no ser mostrado bajo una falsa luz o apariencia. El derecho a
la identidad en su faceta dinámica se viola cuando se transforma públicamente la identidad de una persona, cuando
se lo hace aparecer bajo la falsa luz o apariencia.

En esta materia hay un interesante caso en Italia en donde un médico había luchado durante toda su vida contra el
vicio de fumar y le hacen una larga entrevista televisiva y recortan un trozo de esa entrevista para utilizarlo como
propaganda de unos cigarrillos en donde el médico decía que el consumo de una determinada marca de cigarrillos
era la menos nociva para la salud. Entonces aquí hay una violación a la identidad en su faceta dinámica, porque se lo
hizo aparecer al médico como fomentando el consumo de cigarrillos cuando, en rigor, siempre defendió el no
consumo de cigarrillos. El médico acciona y gana el juicio, pues se había violado su identidad en su faceta dinámica.

A su vez, es importante resaltar que no debemos confundir la intimidad con la imagen, estos son dos derechos que a
menudos aparecen lesionados al mismo tiempo, pero puede que no, pues la imagen no es un apéndice de la
intimidad, no es un despliegue de la intimidad, no es un anexo de la intimidad, sino que tiene autonomía y de hecho
hay supuestos en donde se viola la intimidad pero no la imagen y viceversa.

b. Factor de atribución: el factor de atribución de la responsabilidad de los medios, ha sido un tema de larga
discusión doctrinaria y jurisprudencial, es decir, el medio responde ¿por su culpa? ¿hace falta una culpa grave?
¿responde, acaso, objetivamente?

En rigor, todas las opiniones han sido vertidas en doctrina y en realidad ha sido objeto de vivo debate.

Hay supuestos en donde si se configura una acusación calumniosa en los términos del 1771 hace falta, como dice el
texto, “una culpa grave o dolo”, ahora bien, en los supuestos más corrientes no hay una acusación calumniosa, sino
solo una referencia lesiva del honor de la persona y ¿Qué factor de atribución se aplica? La culpa.

En el código anterior la mayoría de los autores se inclinaban por la aplicación del art. 1109, es decir, el factor de
atribución aplicable era la culpa –conf. Bustamante Alsina, A. Alterini-, en el extremo opuesto había autores como
Pizarro en donde considera que los medios deben responder objetivamente porque consideran que la actividad que
llevan a cabo es riesgosa y que por ende debieran reparar los daños objetivamente, esa idea de Pizarro no fue
recibida por la jurisprudencia que hoy se inclina en el extremo opuesto, requiriendo la culpa y en determinadas
circunstancias una culpa grave o dolo.

En cuestión al factor de atribución en esta materia debemos comenzar por explicar que la jurisprudencia de la corte
de los Estados Unidos de Norte América con el famoso caso “New York Times” adoptando un criterio en esta materia
que fue entrando de a poco en nuestra corte nacional a tal punto de que ese criterio, en el año 2008, fue tomado
por unanimidad en nuestra corte en el caso “Patitó”.

La génesis del desarrollo del factor de atribución de esta materia esta en el caso “New York Times” en la
jurisprudencia de la corte federal norteamericana. En rigor, este caso se vincula con Martin Luther King, el comité
para la defensa de Martin Luther King y la lucha por la libertad en el sur, publicó un anuncio en el que se denunciaba
que la policía había agredido a estudiantes que se encontraban en las escaleras del capitolio de Montgomery y se
expresaba –en el anuncio- que los violadores de derechos civiles bombardearon la casa de Luther King,
puntualizando “casi han matado a su esposa e hijo, atentado contra su persona, lo han arrestado 7 veces y ahora lo
acusan de perjurio, una felonía –traición- bajo la cual podrían meterlo en prisión 10 años”, finalmente, se pedía en la
nota ayuda para Martin Luther King y la lucha de los negros.

En el anuncio había errores, por ejemplo, se decía que Luther había sido arrestado 7 veces cuando, en rigor, los
encarcelamientos habían sido 4, es decir, había errores en el anuncio. Ahora bien, este gran fallo de la corte surge de
la siguiente manera: el señor Sullivan era el comisionado de asuntos públicos y supervisión en el departamento de
policía e incendios, es decir, ese jefe de policía le pide al Times que se rectificara inmediatamente y el Diario, rápido
de reflejos, no acuso recibo alegando que ¿de qué modo se considera agravado Sullivan si en el anuncio no se lo
menciona?

Lo que sucedió, es que si bien no se involucraba a Sullivan directamente, si se lo involucraba como encargado del
servicio policial, pues había una crítica a la policía local y él era el jefe, entonces, Sullivan por ello demanda al Times.

Entonces: primero Sullivan requiere extrajudicialmente al Diario para que se rectifique, el diario no acusa recibo y es
por ello que Sullivan inicia una demanda judicial bajo los argumentos antes expuestos.

La famosa demanda de Sullivan transito toda la pirámide de los tribunales de Alabama, hasta llegar a su corte
suprema y dicha corte condena al diario demandado a pagarle U$ 500.000 a Sullivan, es decir, la cote estadual –
provincial sería en nuestro caso- condena al medio de comunicación demandado.

Luego de esto, el New York Times, apela esa sentencia ante la corte federal norteamericana y la corte federal
pronuncia uno de los decisorios que más difusión ha tenido, porque han sido adoptados por muchos países y porque
en doctrina se han publicado ríos de tinta comentando este Leading Case, algunos han dicho que o han parangonado
este fallo bajo la órbita de los precedentes que dieron origen a nuestro sistema de control de constitucionalidad.

Este fallo del año 1964 de la corte federal Estadounidense, revoca la sentencia de la corte de Alabama, el Justice
Brennan llevo la voz del tribunal, los jueces Black y Golbert emitieron votos concurrentes, ninguno de estos jueces
hoy día quedan en la corte pero las composiciones sucesorias han sostenido siempre la resolución dada en este fallo,
incluso en la década de los 90 el juez Kenedy enarbolo este precedente como parte de la vida política de los
estadounidenses, es por ello que resaltamos la relevancia de este fallo.

¿Qué estableció la Corte de los Estados unidos en este famoso caso “Sullivan c/ New York Times”?

En primer lugar estableció lo que podría denominarse “la protección débil a los funcionarios públicos y la protección
fuerte al ciudadano común”, esto es, cuando el involucrado en la noticia es un funcionario público que demanda, allí
en realidad, no hay que protegerlo tanto al funcionario público porque este puede llamar a una conferencia de
prensa para dar explicaciones, el se somete a la arena política y a la carrera política y ello implica soportar los
embates, en definitiva, la corte federal dice, si el funcionario público es el que demanda, para que la demanda
progrese tiene que demostrar que el medio público “con conocimiento de la falsedad –dolo- o con notoria
despreocupación acerca de que si lo que publicaba era verdadero o falso –culpa grave-“.

En cambio, dice la corte Norteamericana, si el agraviado es un ciudadano común, al cual se lo involucra diciéndose,
por ejemplo, que es un ladrón o violador, a este sujeto le basta con probar la culpa a secas del medio de
comunicación demandado, sin necesidad de tener que demostrar una culpa grave o dolo.

Ese es el distingo que el tribunal hace y que se traduce en un diferente factor de atribución aplicable, que en el caso
del funcionario si es actor o demandante debe probar la real malicia del medio de comunicación demandado, es
decir, dolo o culpa grave del medio.

Este criterio de la corte Norteamericana fue adoptado por algunos jueces de la corte Argentina de a poco, por
ejemplo, los jueces Fayt y Barra en el caso “Bago”; los votos de Fayt, Barra y Cabaña Martínez en la causa “Abad”; el
voto de los jueces Petracchi, Barra y fayt en el caso “Tabares”.

De a poco fue entrando este criterio en la corte, hasta que la corte Argentina adoptó por unanimidad este criterio en
el caso “Patitó”, lo celebra en claros términos el Ministro Doctor Petracchi cuando dice “resulta auspicioso que este
tribunal en su actual composición ratifique su adhesión a ella –doctrina de la real malicia-, en forma unánime”.

En el caso Patitó sucedió lo siguiente: la sala H de la cámara nacional de apelaciones en lo civil había hecho lugar a la
demanda promovida contra el diario demandado que era el diario La Nación, contra ese pronunciamiento, el
periódico condenado interpuso recurso extraordinario cuya denegación dio lugar al recurso de hecho que examina la
corte federal, fallo impugnado había estimado inaplicable el principio de la real malicia y la corte entendió que la
doctrina de la real malicia si era aplicable. Aquí en argentina sucedió lo mismo que en el caso Sullivan, pues la corte
federal deja sin efecto la sentencia de la sala H de la cámara nacional civil y dice que el medio no tiene
responsabilidad.

En el caso Patitó, se trato sobre unas notas de octubre de 1998, en donde el diario La Nación había efectuado una
acerva critica al cuerpo médico forense de la corte, era una nota durísima contra el cuerpo médico, pues lo califica
como una estructura ilegal al cuerpo médico forense, dice por ejemplo “como si la credibilidad del sistema judicial
no estuviera ya bastante depreciada, el escándalo que ahora ha estallado en torno al cuerpo médico forense de la
CSJN, ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina respecto a la calidad del
servicio de justicia que presta el estado y agudizar la suspicacia sobre comportamientos criminales en esferas
vinculadas con el poder político. Porque ya no se trata sobre averiguaciones de los jueces sobre eventuales
negociados y actos de corrupción, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares adoptadas bajo
presiones política, en los casos en donde intervienen los médicos forenses hay vidas humanas que han sido súbita y
violentamente truncada y en barrios de los más resonantes casos en que han aflorado bajo la opinión ciudadana
cuestionamientos, desconfianzas y contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indicios
de alguna relación entre figuras protagónicas de la vida pública y episodios horrendos que conmovieron los
sentimientos de la comunidad… el fuerte deterioro moral que conllevan dictamenes falaces o amañados producto
de presiones inducidas desde posiciones políticas o económicamente influyentes o peritajes negligentes realizados
irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daña
las bases mismas del sistema judicial…”.

Como vemos, la nota dice de todo contra el cuerpo médico forense, ahora bien, lo que hizo Patitó que era uno de los
médicos del cuerpo forense, fue demandar porque se consideró agraviado, este cuerpo médico se encuentra
compuesto por unos pocos médicos, siendo un pequeño grupo individualizable. No se trataba de criticar por
ejemplo, a la policía bonaerense que son miles de personas. Era un pequeño grupo que se consideró lesionado al
cual la cámara le dio la razón pero la corte dio vuelta ese pronunciamiento basándose en la doctrina de la real
malicia.

Para que se le dé la razón a Patitó, dijo la corte, que debió haber demostrado la real malicia del medio de
comunicación demandado, es decir, que el medio de comunicación publicó con conocimiento de la falsedad o con
notoria despreocupación acerca de que si lo que publicaba era verdadero o no.

Esa es la jurisprudencia vigente en argentina, la dimanante del caso Patitó.

En cuanto a los daños que produce el medio de comunicación, debemos decir, que el tipo de daño que más
notoriedad tendrá es el daño moral o extrapatrimonial. Sin perjuicio que se pueda pedir el daño material, pero lo
más común y natural en esta materia será el daño moral.

Debemos mencionar aquí algunos puntos de importancia:

Hoy día, resultan de importancia los medios informáticos en esta materia y debemos resaltar que el 12 de
septiembre del 2017 la corte en la causa “Gimbutas Carolina” mantuvo la doctrina del fallo “Rodríguez María Belén”,
en estos fallos se dijo que la actividad de los buscadores de internet se encuentra amparada por la libertad de
expresión.

La libertad de expresión primero tutelo la prensa escrita, luego los medios audiovisuales y hoy día protege a los
medios informáticos de internet.

Reflexión final:
Es importante una reflexión final a dejar, vinculada a por qué motivos en los estados unidos un criterio de la corte
tiene un seguimiento muy respetado por toda la población. El respeto que se le tiene a la corte federal de los
Estados unidos se debe a dos motivos:

1. Primero porque los jueces a la corte de los estados unidos llegan con antecedentes importantes académicos,
de carrera judicial, etc.
2. Y en segundo lugar porque es un tribunal de 9 miembros muy heterogéneo y allí está la clave.

Es decir, la corte norteamericana no es ya, como era en sus orígenes, la corte del patriciado norteamericano de
Washington y New York, especialmente egresada de Harvard y otras universidades selectas.

Hoy día, la corte norteamericana tiene una gran pluralidad en su ideología, hay hombres y mujeres, jueces de
distinta edad, provienen de distintos lugares de USA, hay de distintas religiones y provienen de distintas
universidades, a su vez, responden a diferentes tendencias políticas lo que hace a que sea una corte con mucha
pluralidad de pensamiento y sentada en una clara base democrática de sano debate y adopción de decisiones
votadas, discutidas y consensuadas.

Entonces, cuando esa pluralidad de personas llega a una decisión es totalmente respetada pues es fruto del
consenso de diferentes visiones que es la base de la democracia. Distinto sería el caso de que fueran todos jueces
con ideología, formación, edad, religión y pensamiento similar lleguen a un acuerdo, pues la discusión, el debate y la
discordancia allí no se dará pues se representa solo a un sector que piensa de la misma manera.