El formalismo

jurdico
Norberto Bobbio
 La rebelin contra el formalismo

Despus de la Segunda Guerra Mundial en Italia, as

como en toda Europa, comienza la rebelin contra el
formalismo:

Juristas y no juristas, sobre todo en las partes de Italia

que han sufrido la ocupacin alemana, nos hemos
dado cuenta de que la vida moral no puede
reducirse a frmulas, por ms que sean las ms
seguras y omnicomprensivas (Arturo Carlo Jemolo, Sul
formalismo jurdico)
Formalismo y antiformalismo son dos posiciones extremas y
recurrentes entre las que oscila el pndulo de la
jurisprudencia, como clasicismo y romanticismo en esttica,
conservadorismo y radicalismo en poltica.

Ya que est en tela de juicio el formalismo, lo pertinente es

formular la siguiente pregunta:

Qu se entiende por formalismo jurdico?

Esta expresin significa muchas cosas y muy diversas, algunas

buenas y otras malas. Elucidarlas servir para evitar estas
confusiones.
 Primera acepcin del formalismo:

La concepcin formal de la justicia

Esta primera versin est constituida por una teora formal de la

justicia que dice que el acto justo es aquel que es conforme a la
ley, e injusto el que est en desacuerdo con ella. El trmino ms
comn para denominar esta teora es la de legalismo. Se puede
formular as: La ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley
(reduccin de la justicia a la validez)

Parte de la crtica al formalismo jurdico est dirigido contra esta

versin sobre la base de que es necesario contar con una teora
que distinga entre la legalidad de una acto y su justicia a
injusticia.
Contestacin:

Si bien la polmica antiformalista se ensaa con esta versin, la

misma no es muy comn entre los juristas. Los juristas sostienen con
conviccin el principio de legalidad pero esto es diferente a la
concepcin legalista de la justicia. La legalidad es un criterio para
distinguir los actos jurdicos de los no jurdicos; no sirve para formular
un juicio de valor respecto de su justicia e injusticia.

Sostenedores: escasos, Hobbes pero tambin iusnaturalismo cuando

asimila ley positiva justa si est de acuerdo con ley natural.
Comparacin: la contracara jusnaturalista, Slo es vlida la ley
justa (reduccin de la validez a la justicia) es tambin muy escasa.
Correccin a travs de la teora de la obediencia.
Ambas posturas pueden distinguir validez de
justicia:

Una norma puede ser justa sin ser vlida y

vlida sin ser justa

Principio de correccin: obediencia y

separacin entre validez y justicia
Puntos fuertes de la teora formal de la justicia:

Favorece el valor orden. El orden no exige que las

reglas sean de esta o aquella manera sino que
sean aplicadas. Esta nocin de justicia formal
tambin satisface el valor igualdad.
 Segunda acepcin del formalismo:

El derecho como forma y la teora formal del derecho

Una teora particular del derecho tal como es, a fin de distinguir el
derecho de la moral y de la costumbre o de cualquier otra rea.
Son formalistas aquellas teoras que presentan al derecho como
una forma, generalmente constante, respecto de un contenido,
generalmente variable.

Sostenedores: Kant aunque no hay muchos otros juristas que sigan

este tipo de versin del formalismo. Sin embargo, el formalismo s
est extendido, y mucho, en la idea de que el derecho debe
definirse por su forma (Kelsen) y no por el contenido (reglar las
relaciones humanas aspirando a realizar la justicia, por ej.). Tambin
es formal la teora que define a los actos como jurdicos en funcin
de que estn permitidos, prohibidos o sean obligatorios de acuerdo
a un sistema jurdico vigente.
La definicin de derecho como complejo de normas
cuya eficacia es reforzada mediante el poder
coactivo se contrapone a cualquier teora que trate
de definir el derecho mediante la referencia a la
nocin de bien comn; la teora normativa del
derecho (prohibido, obligatorio, permitido) es
contraria a las teoras sociolgicas y realistas.

Puntos fuertes:

Mientras la primera teora es discutidas por muchos

juristas, la segunda es un punto de partida
irrenunciable para los intrpretes del derecho.
 Tercera acepcin del formalismo:

La ciencia del derecho como ciencia formal

La ltima clase de formalismo, el normativismo, posibilita hablar de

un tercer gnero de formalismo que es un cierto modo de hacer
ciencia del derecho. Este tambin suele denominarse formalismo
cientfico.
No se habla de ciencia jurdica formal en el sentido ms estricto
(como la matemtica o la lgica) sino en un sentido amplio:

Forma de saber que no tiene por objeto hechos del mundo fsico o
humano sino calificaciones normativas de hechos y cuya tarea no
es la explicacin, propia de las ciencias humanas, sino la
construccin y el sistema.

Esta idea fue expuesta por primera vez por Ihering.

Construccin es diferente de la mera interpretacin. Consiste
en definir un hecho, un acto, una relacin, una institucin,
con el fin de insertarlo en el sistema de los conceptos jurdicos.
De la construccin depende la atribucin de determinadas
consecuencias jurdicas a un hecho, a un acto, a una relacin
o a una institucin; a la construccin se le confa la formacin
del sistema jurdico.

El trmino construccin est vinculada la nocin de

dogmtica. De lo que se trata es de determinar el estatus
normativo de un instituto, no slo por qu naci o qu funcin
cumple.
 Cuarta acepcin del formalismo jurdico:

La interpretacin formal del derecho

Esta es una teora de la interpretacin jurdica que incluyen tanto

los rasgos del mtodo adoptado para la interpretacin
propiamente dicha como del rol del intrprete.

Mtodo formalista de interpretacin: preferencia a la

interpretacin lgica y sistemtica frente a la histrica y
teleolgica. A esta distincin se refiere la controversia entre
jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses.

Funcin del intrprete: el juez tiene un rol meramente declarativo

de las leyes y no debe crear derecho. Jurisprudencia tradicional
vs. jurisprudencia realista americana.
Ya nadie cree que el juez acta aplicando reglas
meramente lgica. Una u otra interpretacin ser
buena dependiendo el resultado buscado y el
contexto histrico. Entonces, la disputa ya no es
metodolgica sino ideolgica.
 Conclusiones:

* Las cuatro acepciones no se implican lgicamente

* Las cuatro expresan una exigencia comn que no

puede fcilmente ser eliminadas de la experiencia
jurdica: el derecho representa aquello que detiene el
movimiento, que lo canaliza y solidifica; representa la
determinacin de un orden. La tendencia de los juristas
al formalismo surge de la naturaleza misma y de las
funciones del derecho en la sociedad. Los valores del
orden, la permanencia y la coherencia presiden la
experiencia jurdica y la caracterizan y prescindir de ellos
significa privarse de los principales puntos de apoyo
para la comprensin del fenmeno jurdico.