Teoría del Derecho

Parte Primera: El Derecho en la estructura del mundo

1. Introducción y enfoque

La ``estructura´´ es una forma de estudiar la compleja realidad jurídica dogmática y

sociológicamente.

2. Derecho y estructura económica

La relación entre Derecho y Economía ha sido siempre un elemento básico de la realidad del
Derecho. La estructura económica tiene una influencia decisiva en el Derecho. Las relaciones
entre el Derecho y la economía pueden plasmarse en dos planos:

• Externo: el Derecho regula relaciones económicas y se establece por motivaciones

económicas.
• Interno: tanto el Derecho como la economía serían sistemas de distribución de
recursos y obedecen a la misma lógica, la del mercado.

La aparición del Derecho y el Estado tiene un precedente en la división del trabajo que
impondrá un modelo de organización social más complejo y conflictivo que el de las
comunidades primarias.

Dos líneas han analizado la relación Derecho-Economía:

• Posición marxista: el Derecho no puede ser superior (nunca) a la estructura económica.

• Liberalismo clásico: el Derecho no puede actuar o modificar los procesos o factores
económicos.
3. Derecho y subsistema o estructura política

Subsistema o estructura política: organización del poder que persigue objetivos, metas, fines y
que toma decisiones.

Política: interrelaciones de las acciones de los gobernantes y gobernados, la infraestructura y

organización administrativa e institucional, también el procedimiento de defensa del propio
Estado de Derecho.

4. Derecho y estructura de orden ideológico y cultural

El derecho es cultura. Los sistemas sociales tienen sentido sólo a partir del hecho de que los
seres humanos están situados en un universo cultural creado por ellos mismos. El modo de
ser del Derecho es diferente al modo de ser que se dan en las relaciones de orden cultural, que
son espontáneas. El plano de la cultura tiene una influencia decisiva en el Derecho, es donde
se encuéntrala identidad cultural del grupo y sus costumbres.

Por tanto, la experiencia jurídica puede entenderse como cultural, el Derecho es y debe ser,
permeable a las realidades culturales para su eficacia e interpretación con respecto a la
realidad social del momento.
El Derecho es una creación humana y por ello ha de ser puesta en relación con la estructura
social y cultural. La noción ideológica (=no hay ideología sin derecho) cobra especial
importancia:

• Desde un plano descriptivo: sistemas de ideas que guían el ámbito social, político,
jurídico, acciones sociales…
• Desde la concepción marxista: encubre la realidad por intereses económicos. La
ideología es un sistema de ideas o concepción del mundo compartida por un sector de
la sociedad que tiende a expresar intereses que se sienten justificados, garantizados y
protegidos. La ideología se encuentra en relación con el conjunto de estructuras
sociales, políticas y económicas.

El Derecho tiene siempre la posibilidad de imponerse por su fuerza (por una sanción), por su
carácter heterónomo ya que refleja ideologías del grupo social y por tanto puede darse
consenso.

Parte Segunda: El Derecho y las premisas científicas aceptadas

1. El estructuralismo como método de encuadre del Derecho.

El estructuralismo representa, en la Teoría del Derecho, una incidencia original en su

investigación por su concepto de Estructura aplicado al Derecho. Los grandes pensadores del
Estructuralismo son Javier Zubiri, Ortega y Gasset… Saussure nunca habla de estructura como
tal pese a que trabaja con ella y Lévi-Strauss la trasladó a la Antropología.

Toda materia jurídica se transforma en cuerpos jurídicos. La actividad del jurista es trabajar
con cuerpos jurídicos y estructuras jurídicas. Toda estructura debe poseer unos elementos,
estos son:

• Sujeto: para que haya relación jurídica debe haber personas.

• Objeto: hacia lo que se dirige la relación jurídica, algo tangible.
• Contendido: derecho y deber.
• Efecto: que se explique la norma.
• Acción: capacidad de cada sujeto para poner en marcha los efectos jurídicos de la
norma.

El Valor Justicia:

• Dignidad de la persona, que sea dueño de sus actos.

• Es para las personas, se refiere a los demás (Spinoza y Hobbes, la sociedad se basa en
un contrato).
• Sanción, el juez interpreta la norma.
2. La tridimensionalidad como esencia del Derecho.

El término Derecho alude a tres dimensiones:

• Conductas dirigidas a crear, aplicar o cumplir normas.

• Al resultado de la actividad formalizada en un conjunto de Normas y Conductas.
• A unos Valores para la convivencia que inspiran u orientan esas Normas y Conductas.
 3. El concepto de Derecho tiende a ser único.

La palabra Derecho posee múltiples acepciones, se distingue entre ``Derecho´´ como:

• Ciencia: estudio del Derecho.

• Norma: Derecho español, francés…
• Facultad: derecho a (tengo derecho a…).
• Ideal de justicia: como algo que promueve un orden social.

El Derecho es un concepto que depende de la distinta concepción filosófica de cada autor:

• Concepciones subjetivas o personalistas, el Derecho será ``facultas´´.

• Normativistas, el Derecho sólo será ``Lex´´, la norma y escrita.
• Eticistas, el Derecho es ``id quod iustum est´´(lo que es justo).

La expresión ``A tiene derecho…´´ quiere expresar:

• Que aquello a lo que se tiene derecho le está reconocido expresamente en alguna

norma como atribución o competencia.
• Que eso a que se tiene derecho no está mencionado en ninguna norma como prohibido.
• Que, respeta el Orden jurídico y la cadena de consecuencias jurídicas.
• Aquello que se reclama es considerado como justo objetivamente por el que solicita
(ha triunfado la norma).

Pero estos sentidos son todos coincidentes porque toda Norma tiene el sentido objetivo de
atribuir derechos.

La justicia en sí es un valor.

En esto consiste su eminente ``dignidad´´ y ahí está la base de esta dimensión de la persona
que es de algún modo afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el
campo de la ética. La idea de persona implica la de relación.

4. La característica de la Heteronomía del Derecho

Heteronomía: idea de que la creación del Derecho la realiza un ser racional al ser indiviual (el
Legislador.

El Derecho persigue la eficacia, sin embargo la Moral no.

Precisa de unos elementos para realizar su efectividad, su Heteronomía en la realidad jurídica:

• ``Vigencias´´, que presionan a la vida humana y la sujetan a la normatividad.

• Una idea de justicia.
• Una ``Heteronomía´´ o ``autarquía´´ que se traduce en la aplicación del Derecho como
último elemento configurador del sistema.
• Una delimitación de lo lícito y lo obligatorio.
• Un sistema de proposiciones normativas formuladas por la autoridad creadora del
Derecho que se llama Legalidad.
Se debe a Kant el haber introducido como criterio distintivo de la moral respecto al Derecho.
Sostiene que la autonomía de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de la
moralidad. Esa autonomía consiste en su propiedad de ser ley para sí misma, sin depender de
factores externos.

Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surge de su razón, actúa en
función de estímulos o motivos ajenos a su determinación racional del bien lo hace en función
de la heteronomía.

Parte Tercera: Modos de orientar una Teoría del Derecho

1. La perspectiva valorativa y Sistematizadora de la Teoría del Derecho (Filosofía

del Derecho)

Se puede entender la Filosofía del Derecho convirtiéndola en Teoría Pura que pretende ser
ciencia de los conceptos jurídicos fundamentales. La Teoría del Derecho como ciencia de los
conceptos fundamentales es una reflexión filosófica sobre su Metodología y estudio. El análisis
valorativo es una de sus partes de estudio que proviene de nuestra visión del Derecho
Natural.

El conocimiento del Derecho Positivo se efectúa a través de categorías que representan un

sistema de conceptos puros fundamentales ya creados por tradición del Derecho (Norma,
Institución (materia social que regula la norma), Situación, Relación, facultad (derecho
subjetivo), deber, coacción, sanción (consecuencia jurídica), presentación, persona). En ellas
no se capta el Derecho ontológico sino el Ordenamiento positivo o conjunto de formas de
comportamiento de un grupo social determinado, en lo que tiene de esencial y común con
cualquier otro Ordenamiento jurídico.

Objetivos clásicos de la Teoría del Derecho:

• Interpretar el contenido de un Ordenamiento jurídico dado.

• La Construcción (se encarga de ello la doctrina).
• Sistematización (muy relacionado con el orden, el orden precede al sistema).
• Interpretación (tener una función valorativa).
2. Sistematización como labor principal de la Teoría del Derecho

La Teoría del Derecho cumple dos funciones:

• Sistematiza el Derecho.
• Interpreta y lo aplica a partir de normas generales.

La Teoría del Derecho utiliza los siguientes procedimientos:

• Definición, el legislador describe las situaciones pero no las define, el juez aplica esas
situaciones a normas y el jurista crea la definición contando con el esfuerzo de otros
dos elementos, conceptos y sistema.
• Clasificación, agrupación de conceptos.
• Conexión de las reglas jurídicas con las Instituciones (conjunto de reglas entrelazadas
entre sí con contenido y espíritu igual).
 • Construcción jurídica (el jurista reflexiona sobre las normas y propone nuevos
sistemas) en la sistematización del Derecho:
- Relaciones de doctrina y otros procesos de sistematización: desde el plano de la
abstracción se pueden separar los elementos del Sistema. La doctrina posee un
papel muy importante, la Mediación entre la Jurisprudencia (aplica la ley) y la
Legislación (crea la ley). La doctrina intenta ``prepara la jurisprudencia´´ y ésta
recibe una aplicación sin la cual quedarían obsoletas las elaboraciones doctrinales.
(Ej: fue necesaria la abstracción para crear la Ley de Violencia de Género, el
encargado de esto fue la Doctrina).
- Sistematización doctrinal y creación del Derecho: posee un carácter creador ya que
participa en la transformación del Ordenamiento en que trabaja.
- Sistematización doctrinal e interdisciplinariedad: la doctrina cada vez más
explícitamente posee un papel `` interdisciplinar´´ y ello para no impedir su avance.
La interdisciplinariedad hace un ajuste entre la norma general y los posibles casos
que ocurran.

3. Perspectiva semántico-política del Derecho

• La concepción platónica de la relación entre el lenguaje y la realidad. Hay una sola

definición válida para una palabra, intrínseca de los fenómenos denotados por la
expresión y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de
ciertos hechos. Kantorowicz lo llama ``realismo verbal´´. Para platón cada palabra tiene
una esencia y el hombre no es capaz de transformarla.
• A este enfoque ``convencionalista´´ acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad
se llama ``filosofía analítica´´. Estos filósofos suponen que la relación entre el lenguaje y
la realidad ha sido establecida arbitrariamente por la comunidad de ciudadanos.
Convencionalismo, los hombres evolucionan los conceptos en función del momento
histórico.
4. Perspectiva científica del Derecho

Cuando en el pensamiento jurídico se habla de Teoría jurídica se hace referencia a un tipo de

saber que recae sobre un objeto, una experiencia. Objetos pueden ser hechos de la naturaleza
o creaciones humanas que tienen la característica de la temporalidad y que se trata de
describir, explicar o comprender. Toda ciencia se basa en la experiencia y el Derecho será
objeto de ciencia.

La norma es el objeto de estudio, el litigio que ocasiona la norma y su adecuación social es el

otro gran dato jurídico.

La Egológica del Derecho fue sustentada por Cossio, egología procede de ``Ego´´ y hace
referencia al yo como conducta viva. El objeto de la ciencia no son las normas, sino la conducta
humana.

En la concepción pluralista del derecho, el Derecho lo abarca todo, norma, derechos…

5. Perspectiva sociológica del Derecho

El Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual básico en dimensión de Socialidad. Los
sistemas Normativistas son sólo un elemento de una realidad más amplia y compleja. Esta
realidad es lo que se pueden llamar Experiencias jurídicas.

Objeto de una Teoría del Derecho desde la Sociología:

• Es la norma y todo lo que la rodea.

• Conlleva el estudio del reparto de poderes de la sociedad política y en la estructura
social.
• Es el reflejo sociológico del Sistema Jurídico. Analiza los grupos políticos que hay tras
los partidos políticos.
• Regulariza el desarrollo de los derechos fundamentales del individuo.
• Es el estudio del Derecho aplicado jurisprudencialmente (jurisprudencia=conjunto de
sentencias aplicadas tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo).
• Supone la segregación progresiva y permanente del Sistema Jurídico acompasado a la
evolución del resto del Sistema social.
• Interpretación de la evolución del propio Sistema.

Parte Cuarta: La Teoría del Derecho entre las ciencias sociales

1. Teoría del Derecho y Clasificación de las Ciencias

La ciencia consta de tres elementos:

• Conocimientos que versan sobre un determinado objeto.

• Conocimientos adquiridos y elaborados por un método.
• Orden (Sistema)

Wolf (empirista) distingue ciencia entre:

• Ciencias fundamentales generales: tienen una significación básica para toda forma
posible de conocimiento científico (Ej: la Lógica).
• Ciencias fundamentales especiales: se fijan para cada rama específica de conocimiento
científico (Ej: Teoría de las Ciencias Sociales, la Teoría del Derecho…).
• Ciencias especiales o particulares: se ocupan de un ámbito delimitado de conocimiento
científico (Ej: Física, Química, Ciencia del Derecho…).

Lo que destaca Wolf en esta ciencia llamada Derecho es que está en todas partes.

El Derecho es una ciencia dentro de las ciencias sociales. La Economía, Política, Sociología,
Psicología… tienen su origen en el actuar humano desde perspectivas diferentes de estudio.

El Derecho está lleno de sentido y no pertenece a la naturaleza física inorgánica, ni en

organismos biológicos pero tampoco es pura idea ni valor puro, nace de la relación de los
hombres entre unos y otros, del respeto de las costumbres de unos hombres con respecto a
otros. El Derecho tiene, una tridimensionalidad en su concepto: estudia el Hecho, el Valor y la
Norma.

El Derecho al ser una Ciencia Social tiene su origen en el hecho.

2. Los métodos de trabajo de la Teoría del Derecho

 • Análisis del Lenguaje, se trataría de conseguir un concepto científico de Derecho,
recogiendo, seleccionando y analizando toda la variedad de fenómeno de la
convivencia social que designamos con la palabra Derecho.
Dice Hart que:
- Derecho es la realización de la justicia.
- Es el conjunto de normas o de reglas de la conducta impuestas por la autoridad.
- Las facultades, prerrogativas o atribuciones de ser persona (derecho subjetivo).
- Una determinada carrera o ciencia que prepara para el ejercicio de determinadas
profesiones.
• Método inductivo, parte de la observación de lo particular ``per ascensum´´ a lo general
y con él se obtiene el concepto de Derecho. Se basa en un proceso de generalización
progresiva.
• La deducción como método es aquel procedimiento en que, partiendo de un concepto
supremo de un principio axiomático se deriva de él, mediante un proceso de
especificación o de concreción de conceptos inferiores o de proposiciones inferiores,
cuya veracidad se basa en que la especificación y concreción se ha hecho sin saltos
lógicos y debidamente.
- Se establece un concepto previo de Derecho.
- Se deriva de ese concepto universal a los demás conceptos.
- El procedimiento se termina constatando mediante la observación y aplicación a la
realidad jurídica.
El problema es el carácter formal y abstracto de este procedimiento: cómo se
seleccionan los hechos relevantes.
3. Los objetivos de una Teoría del derecho

Desde una perspectiva sociológica del Derecho, se deben pretender unos objetivos
ambiciosos, numerosos en su presentación. Se destacan: aclaración de los conceptos de
Derecho Positivo, delimitación de los conceptos, desarrollo de la terminología conceptual…

Parte Quinta: El Derecho natural como reflexión de lo que es Derecho

1. Las dos grandes líneas de pensamiento: Iusnaturalismo y Positivismo

Positivismo: tienen como objeto el conjunto de normas que constituyen en Derecho vigente o
en vigor. El jurista debe centrarse en el estudio de la norma, es decir, el Derecho tal y como
está puesto en los códigos. Desde otro punto de vista (empirismo) representa la inserción del
jurista en el marco del derecho moderno, el jurista se convierte en un colaborador de la
voluntad estatal. Esto tiene sus orígenes a partir del Renacimiento y en Francia con la
publicación del Código Napoleónico. Dos juristas, Saleilles y Gény, reconocen pese a ser
positivistas, que el Derecho está influido por factores extrajurídicos. En Alemania los autores
hablan del ``ser´´ y del ``deber ser´´.

Iusnaturalismo (no todo derecho positivo es justo): la creencia de que el Derecho positivo
debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios
que se denominan Derecho Natural. En la historia, el Derecho Natural ha sido conservador y
revolucionario. Las raíces del iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden natural tiene
unas leyes más inmutables que ya se planteó Sócrates y que tomó cuerpo en Aristóteles, la
justicia se divide en natural y legal. Los estoicos le dieron un giro a esta doctrina, todo el
universo lo denomina la razón, el Derecho natural es ideal. Santo Tomás de Aquino, fiel a la
concepción teocéntrica, el mundo es gobernado por la Providencia divina. Después de la Ley
Divina y de la Natural viene la Humana. La ley humana no puede ser contraria a la natural ni
divina. Scoto y Guillermo de Ockham (Occam) ponen énfasis en la voluntad antes que en la
razón como fuente del Derecho. Dios no es la voluntad y razón, la voluntad de Dios es la fuene
de la Ley divina. El Derecho deriva de la voluntad del Legislador, de la decisión del Estado.

2. Positivismo líneas de estudio

El Positivismo es la línea de estudio del Derecho que en la relación entre el Derecho Natural y
Positivo mantiene la preeminencia del Positivo.

a) Escepticismo ético

No existen principios morales y de Justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios

racionales y que formen parte del Derecho. Kelsen indica que los únicos juicios cuya veracidad
o falsedad puede ser corroborable son los empíricos. Bentham (filósofo de derecho) creía en
la posibilidad de justificar un principio racionalmente válido del cual derivan todos los jicios
valorativos; es el llamado ``principio de utilidad´´, la conducta correcta moralmente se da
cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de la gente.

b) Positivismo ideológico

(fue la base del nazismo) Cualquiera que sea el contenido del Derecho tiene validez, y sus
disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población sin tomar en cuenta su
contenido moral. Bobbio caracteriza el positivismo ideológico o pseudopositivismo por unas
notas características:

• El Derecho Positivo al serlo es derecho justo, su injusticia o justicia viene dada por su
invalidez o validez.
• El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que monopoliza el uso de
la fuerza en una sociedad.
• Pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a
decidir conforme al derecho vigente.
• Kelsen (positivista un poco normativista) niega que los jueces pueden dejar de aplicar
en sus decisiones normas jurídicas por razones morales.
c) Formalismo jurídico

El Derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos.

Sostiene que el orden jurídico es simple completo, preciso y sin lagunas.

Ni Kelsen ni Herbert Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede estar integrado
por normas consuetudinarias y jurisprudenciales. Hart y Ross esclarecieron el tipo de
indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas,
contradicciones (antinomia) lógicas y vaguedad y ambigüedad lingüísticas.

d) Normativismo
Kelsen es el creador de la teoría Pura del Derecho o del Normativismo jurídico. El principio de
estudio del derecho es eliminar del mismo todos los elementos que entiende deben ser
considerados como extraños.

La autonomía de la Ciencia Jurídica requiere liberarla de las contaminaciones ideológicas.

La distinción entre Estado y Derecho es otra típica contaminación ideológica, pues el Estado
es la personificación del orden jurídico. Las normas forman una pirámide apoyada en su
vértice.

Ese punto lo constituye la Constitución, una norma que es un presupuesto científico para que
exista el sistema basado en la jerarquía, no es una norma pues necesitaría otra que le diera
validez, por ello es una norma hipotética.

Kelsen afirma que el Derecho es un orden normativo que pertenece, en cuanto tal, a la
categoría ontológica del deber ser.

El Derecho es norma. Para Kelsen la norma no es un imperativo de la voluntad, sino un juicio

hipotético. Deber ser no implica ningún juicio ético o valorativo. El problema del ``poder´´ se
convierte en el problema de la validez del orden jurídico. (dos principios: validez y jerarquía).
La oposición de Derecho público y privado es una oposición entre los supuestos de hecho a
que se vincula la aplicación de las consecuencias de las normas. Kelsen es contrario en su
concepción al Derecho natural y a la idea de valor: para este gran jurista implica y encubre
una máscara que oculta intereses sociales o políticos. Su objeto de estudio es la norma
jurídica.

- Kelsen crea la Teoría Pura del Derecho en 1936

- Ciencias jurídicas:
§ No valoraciones éticas.
§ Objeto de estudio la norma jurídica.
§ Las normas deben respetar la pirámide de jerarquía y validez.
§ Los jueces tiene que seguir, desde el respeto de la norma, deben respetar la
jerarquía y validez sin entrar en juicios de carácter valorativo.

e) El Realismo: sociológico y judicial

No es ni positivismo ni iusnaturalismo. El Derecho es un fenómeno social, que incide sobre

una realidad social. La Sociología del Derecho ha influido sobre el Derecho.

• La línea radical: el análisis del Derecho como fenómeno social. Aplican el método
sociológico y proponen la observación, análisis y comparación de los hechos.
• La línea más moderada: el Derecho es un intento de ordenar la realidad, la tarea del
jurista es tener en cuenta la forma en que se cumplen en la realidad social o la manera
en que se podrían cumplir más eficazmente. El análisis sociológico es un auxiliar para
lograr que el Derecho cumpla sus fines.

El objeto de la ciencia del Derecho debe ser la realidad y no las construcciones formales
apriorísticas. Nace asía el Realismo Jurídico. El concepto de Derecho en su esencia lo supone
lo que sentencia el juez. El iniciador fue el juez americano Holmes que decía que el Derecho lo
constituían ``las profecías de lo que harán los Tribunales´´.

Los realistas seguirán este camino y rechazando todo intento de ordenar o concebir el
Derecho como un sistema lógico se dedicarán al análisis del funcionamiento real de los
Tribunales, de los factores que influyen en sus decisiones, de la importancia que tiene en
hechos tales como la educación, salud…

En ese conjunto de factores que determinan la solución de cada caso, las normas jurídicas son
sólo un elemento a tener en cuenta.

La sentencia no resulta de un mecanismo deductivo basado en la norma, sino que es la

decisión que adopta el juez entre una pluralidad de posibilidades que se le ofrecen, este
enfoque enfrenta a los realistas a la tradicional tarea de elaborar conceptos y sistematizar las
normas.

f) Estructuralismo

El estructuralismo es una corriente cultural nacida de los estudios de lingüística y psicología

que se caracteriza por concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos miembros se
hayan relacionados entre sí.

g) Autores principales del Realismo normativo

Clases de Realismo normativo:

• Realismo norteamericano: tuvo sus precedentes en la filosofía pragmática de James y

Dewey.
- El Derecho es un medio para conseguir los bienes sociales por medio de la norma y
no es un fin en sí mismo.
- La sociedad cambiante todavía mucho más que el Derecho.
- La separación del ser y el deber ser en la investigación del Derecho, sólo se estudia
el primero, pues lo demás son juicios valorativos.
• Realismo escandinavo: estudia más profundamente temas de la Teoría General del
Derecho. Alf Ross y K.Olivecrona establecen el Derecho como práctica social, la norma
es esquema de la interpretación y aplicación de la misma. La validez del Derecho
dependerá de la interdependencia de la norma. Al ser considerada vinculante para sus
destinatarios explica el factor psicológico del Derecho como indica la Doctrina.
Lewellyn es otro autor. Distingue dos tipos de normas: las normas de papel (law in
books) las tradicionales normas legislativas, las de los textos jurídicos y las normas
efectivas que se caracterizan por:
- Ser aplicadas y practicadas.
- Descriptivas.
Olicecrona (obra, ``El derecho como hecho´´) dice que: la norma jurídica es imaginación
y fantasía pues no responde a la realidad y sus hechos, la norma es la que se practica y
puede no coincidir con las normas legales. La crítica interna no considera a la norma
un mandato producido por voluntad del legislador, porque la voluntad es
incognoscible, producto de plurales instancias y se separa del mandato de su
 promulgador. Desde el aspecto externo apunta a la pluralidad de las normas y fuentes
jurídicas que no se ensamblan bien.
El Derecho mantiene ``imperativos´´ que son ``ideatum´´ o pautas de conducta, e
``imperatum´´ que es la señal que influye en el destinatario. Una clase de los
imperativos son los mandatos: imperativos dirigidos por una persona a otra entre
emitente y receptor. Las normas jurídicas son imperativos independientes, pautas de
conducta sin relación entre eminente y destinatario.
Ross fue muy influido por Kelsen. Oliverclona explica en su bora que el Derecho es
comparable con las reglas del juego en ajedrez. El Derecho está constituido por as
reglas (normas) y el fenómeno (práctica jurídica).
Una norma sin hecho consiguiente no es norma.
La norma representa:
- Un contenido abstracto.
- Un sentimiento de obligatoriedad, factor conductista (concepto de la psicología que
quiere decir que los seres humanos somos ``animales de costumbre´´) de la
regularidad con el factor psicológico de la obligatoriedad.
Los destinatarios de las normas son los jueces, tanto de las de conducta como las de
competencia. Son los jueces quienes aplican y convierten a las normas en válidas.

Parte Sexta: La idea de Sistema como fundamental en Teoría del Derecho

1. Orden jurídico y Sistema Jurídico

Un orden jurídico positivo es un ``conjunto de Normas´´. Kelsen entiende que el Derecho es

una técnica normativa, y un sistema de normas. El profesor Vernengo establece que un
conjunto de normas puede estar formado con cualquier criterio. Orden jurídico es el conjunto
de normas dotadas de alguna característica común relevante.

2. Concepto de Sistema Jurídico (Sistema Normativo)

El sistema normativo no está constituido por enunciados declarativos, verdaderos o falsos,

sino por enunciados modales normativos, por normas. Se puede pensar que el Sistema es un
conjunto de normas que rigen las actividades de un grupo o de una sociedad constituya un
orden normativo sistemático.

El Derecho es una ciencia axiomatizada.

Es característico proceder dogmáticamente a partir de demostraciones de ciertas premisas

aceptadas como válidas sin necesidad de prueba. La Ciencia del Derecho encara las normas
positivas dadas como axiomas o dogmas, sistematizadas, ordenadas conforme a criterios
controlables.

Se puede definir sistema normativo como: conjunto de normas y de principios o valores que,
asumidas por una comunidad humana, son creadas y aplicadas por esa sociedad e
interpretadas en sus instituciones en un determinado territorio previamente establecido para
la defensa y gestión de los derechos fundamentales y del funcionamiento del Estado. Es el
Sistema normativo que recoge muchas facetas del Derecho y la norma en la sociedad y Estado
actual.

En el fondo, late la idea metafísica de un poder supremo capaz de regular toda la vida humana.
 3. Sistema dinámico y estático
4. La teoría de la sistematización del Derecho: los comentaristas de Kelsen

Kelsen entiende la sistematización como un sistema que se basa en el órgano competente para
adoptar normas. Wroblewski dice que existe relación entre las normas pertenecientes a este
sistema mientras que Troper ha realizado una concepción nueva a la de Kelsen en la que el
contenido de decisiones no está prescrito y el poder es totalmente discrecional. Estableció la
diferencia entre un sistema ``no jerarquizado´´ en el que todas las normas están al mismo
nivel y uno ``jerarquizado´´ en el que hay jerarquía entre las normas.

5. El Derecho desde su funcionamiento: Sistema material y formal

La sistematización formal y material son dos análisis que se complementan.

• Sistema formal:

Analiza el correcto funcionamiento de la norma, no el contenido.

- Carácter deductivo: un sistema deductivo es un conjunto de proposiciones que

contienen sus consecuencias, como un conjunto de proposiciones que también
comprende a las que de ellas derivan de las reglas de inferencia admitidas por el
propio sistema. Los sistemas racionalistas del Derecho Natural elaboraron sus leyes
atendiendo al criterio de la deductividad.
Duport afirma que el juicio de un proceso no es otra cosa que un silogismo en el
que la mayor es el hecho, la menor es la ley, y el juicio es la consecuencia. Un
silogismo, para ser correcto debe:
§ Descripción, en la mayor, de una verdad general evidente para todo el
mundo.
§ Determinar, en la menor, la relación singular del tema contencioso con la
verdad general y en consecuencia con el juicio silogismo.
§ Declarar lo que la ley ordena sobre el tema contencioso.
- Escuela de la Exégis: método deductivo deduciendo lógicamente todas las
consecuencias lógicas de las premisas.
- Carácter formalizado: un sistema es formalizado cuando las operaciones de su
construcción se determinan únicamente con la indicación de la forma gráfica de los
signos lingüísticos empleados y su disposición en el espacio.
- Carácter axiomatizado: un sistema deductivo es axiomatizado en la medida que al
principio son enunciadas de forma explícita las deducciones.
- Coherencia: no existe coherencia cuando se dan dos directivas incompatibles.
Criterios: jerárquico, Lex superior derogat inferiori; cronológico, Lex posterior
derogat priori; y de especialidad, Lex specialis derogat generali.
- Completad: sugiere que un sistema no contiene ninguna laguna y con ayuda del
conjunto de sus elementos pueda determinar el status jurídico de cualquier
derecho.
• Sistematización material u orgánica, la visión sociológica:

Analiza el contenido de la norma. (normas, principios generales, valores, conceptos e

instituciones del derecho)
Parte séptima: La teoría del Derecho y su análisis de las piezas el Sistema

1. El elemento central: la norma jurídica.

Las teorías normativistas (Kelsen y Hart) tienen en común la reducción del Sistema jurídico a
reglas o a normas. La norma es el elemento más sobresaliente del sistema jurídico.

Además del problema específico de saber si los ``principios´´ están comprendidos en ellos o
realmente no son normas.

2. Otros elementos: Conceptos, Instituciones, Ramas, Principios, Valores…

Un sistema jurídico tiene otros conceptos, aparte de las normas, que lo componen. Éstos
componen un subsistema de base en el cual se nutren las reglas mismas. El carácter
sistemático del Derecho ha sido concebido por Schelling, Hegel, Savigny…y como Lógica por
Puchta. Los conceptos se agrupan de forma piramidal de los más generales a los más
particulares:

• Conceptos: las normas se agrupan en conceptos. Se trata de un conjunto de

prerrogativas individuales deducidas a partir de un pequeño número de derechos
fundamentales.
• Instituciones: conjunto de normas en torno a un concepto directriz. Las instituciones
son susceptibles de reagrupamiento y podemos considerar como criterios de
agrupamiento a:
- Criterio lógico de subsunción: dependerá de una institución-contrato que a su vez
dependerá de una institución acto jurídico.
- Criterio jerárquico de subordinación: la institución familia es superior a la de los
derechos individuales.
- Criterio axiológico: axiología, ciencia que estudia los valores en el Derecho.
• Ramas: grupos de normas o conjuntos de normas, que, por referirse a sectores
individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les
dan trabazón y coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de normas, se
consideran ramas autónomas del Derecho.
• Los Principios Generales: enunciados generales a los que se subordina un conjunto de
soluciones particulares.
• Valores: cuando el legislador quiere favorecer determinados bienes jurídicos que
deben ser primados y existe conflicto, da prioridad a uno a costa de otros o presta
atención a cada uno según su medida.

3. Sistema jurídico y Lógica: Teoría de Von Wright

Tipos de normas:

1. Reglas definitorias o determinativas: definen o determinan una actividad (juego,

matemática, gramática…).
2. Directivas o reglas técnicas: indican un medio para alcanzar un determinado fin
(instrucciones de uso).
3. Prescripciones:
a) Emanan de una voluntad del emisor de la norma, ``autoridad normativa´´.
 b) Están destinadas a algún agente, ``sujeto normativo´´.
c) Para hacer conocer al sujeto su voluntad, ``propugna´´ la norma.
d) Para darle efectividad a la voluntad, añade una sanción o amenaza de castigo.

Junto a estas principales, se distinguen las normas secundarias:

1. Normas ideales: no se refieren directamente a una acción sino que establecen un

patrón o modelo.
2. Costumbres: especies de hábitos que exigen regularidad de conducta.
3. Normas morales:
a) Concepción teológica: considera a las normas morales como emanadas de la
autoridad, Dios.
b) Concepción teleológica: considera a las normas morales como una especie de regla
técnica que indica el camino para obtener un fin.

4. Normas esenciales de funcionamiento:

4.1 Normas completas e incompletas: análisis formal mixto de la norma.

Una ley se compone de una pluralidad de normas, pero no todas son normas jurídicas
completas. Algunas sirven para determinar el supuesto de hecho, un elemento de éste o la
consecuencia jurídica. Otras, restringen la norma. Todas las normas son completas
gramaticalmente aunque incompletas como normas jurídicas.

4.2 Normas de conducta y normas de organización.

Completas: prescriben lo que se debe hacer: obligatorio, prohibido, permitido. Son normas de
comportamiento dirigidas a los ciudadanos.

Organización: establecen aquellos órganos encargados de la producción y aplicación de las

normas. Son normas de estructura, de competencia.

Hart habla de normas primarias (las que prescriben a los seres humanos a que hagan y omitan
ciertas acciones lo quieran o no) y secundarias (son de segundo grado y se refieren a las
primarias. Clases de secundarias:

1. Norma de reconocimiento: su función es establecer qué normas pertenecen al sistema

jurídico de que se trate.
2. Normas de cambio: facultan a determinadas personas para crear nuevas normas
primarias, así como para modificar u derogar las anteriores.
3. Normas de adjudicación o de aplicación: facultan a ciertos órganos para determinar con
autoridad si en una ocasión particular se ha transgredido o no una regla primaria.
5. La norma más importante del Sistema: la Ley.

Concepto de ley: la palabra Ley tiene varios significados, muchos de ellos extrajurídicos. Pero
incluso tiene también diversos significados jurídicos, así se le atribuye el sentido de toda
norma jurídica a todas las fuentes formales del Derecho. Cuando hablamos de ley como fuente
del Derecho, nos referimos a una regla expresa, escrita, enunciada por quien tiene autoridad
para darla.
Santo Tomás de Aquino en su ``Suma Theológica´´: (adaptándola al sistema actual) norma
jurídica del Poder Legislativo del Estado, de obligatoriedad general, debidamente
promulgada´´.

6. Los tratados Internacionales.

6.1 Concepto.
6.2 Incorporación de los Tratados al Ordenamiento jurídico.
6.3 Posición de los Tratados en el Ordenamiento.
7. La costumbre: norma no escrita.

• Son auténticas normas jurídicas.

• Su origen es siempre extra estatal.
• Se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifestación.
• La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con
absoluta independencia de la ley.
• La costumbre es una fuente subsidiaria (cumple función supletoria de la ley).
• Es fuente secundaria.

7.1 Los actos sociales: primer paso para ser norma.

La costumbre fue la principal fuente jurídica en los derechos primitivos.

1. Desde un enfoque filosófico: la Escuela Histórica del Derecho afirmó que la primacía de
la costumbre entre las fuentes era indiscutible siendo el producto más auténtico de las
tradiciones jurídicas de cada pueblo.
2. En el aspecto político, Joaquín Costa considera inalienable el derecho del pueblo a no
aceptar, a no cumplir y a desusar las leyes. Cuando una Ley es contraria a los intereses
populares, el pueblo la desusa.
3. En el aspecto sociológico, la costumbre es importante como raíz del Derecho, lo que
garantiza su eficacia.

Líneas de estudio de las costumbres sociales y jurídicas:

• Historicismo jurídico: concepción del derecho romano, del cual, la costumbre jurídica es
preciso que aparezca junto a la reiteración de actos sociales y que exista la creencia
popular de que son obligatorios y su cumplimiento es lícito.
• Positivismo jurídico: critica la costumbre por considerarla dentro del mundo de
creencias populares que amenazan la seguridad jurídica al quedar al arbitrio de las
voluntades u opiniones. La Teoría positivista es válida para explicar la función de las
costumbres y la ley: prater (más allá de la ley), secumdum (según la ley), admitidas
conforme a la ley y en interpretación de la ley, contra legem (contra la ley) no admitida
en nuestro derecho.

Parte octava: El Derecho y la dinámica de la sociedad europea.

1. El Sistema jurídico y la absorción del cambio social.

En todo sistema jurídico existen zonas de la regulación que están en claro-oscuro. Esa zona de
``intercambio´´ entre el Derecho y el no-Derecho es la conjunción de concepciones y de
vivencias no oficializadas, pero que pretenden la juridicad de sistemas múltiples que el autor
ordena en la categoría de ``infra-Derecho´´, es decir, el conjunto de fenómenos que tan sólo los
límites habituales de nuestra mirada nos impiden calificar de jurídicos, pero también por el
hecho de no estar postitivizados por códigos o normas. Las normas impuestas han sido
sometidas a un proceso de ``institucionalización´´ y las ``normas en potencia´´ no se benefician
de esa oficialización, son consideradas derecho y cumplidas en la vida social.

El derecho-erudito debe incorporar una dosis de derecho vulgar.

2. Sistema jurídico y cambio de la norma social.

Todos los sistemas jurídicos conocen cambios endógenos (provienen del interior del sistema)
y exógenos (provienen del exterior), tan pronto continuos (los jueces van cambiando el
derecho) e imperceptibles (es meramente técnico y no tiene apenas importancia en el
sistema) como bruscos (en las Revoluciones cuando no se aceptan las normas9 y deliberados
(por medio de las leyes quieres conseguir un mismo cambio social).

Wroblewski define un sistema ``homeostático´´: responde a un equilibrio a estímulos externos

e internos de tal manera que mantiene su equilibrio: el sistema tolera unos cambios
manteniendo su estructura y potenciando sus instrumentos de absorción de esos cambios.

Esta característica no implica inmovilismo, se trata más bien de una permanente adaptación.

Distinción entre fuentes formales y materiales del Derecho.

• Fuente formal: norma y procedimiento legislativo por el que se crea la norma que se
traduce en Códigos y Leyes.
• Fuentes materiales: fuentes sociales y vivencias que pueden llegar a ser formales.

El encargado de seleccionar que lleguen a ser formales o materiales es el Estado.

3. Sistematización del cambio social y jurídico.

Friedman distingue cuatro clases de cambios:

1. Cambio originado en la sociedad y que no afecta al Derecho, sin efecto social derivado, la
acción sobre el derecho de dos fuerzas sociales antagonistas cuyos efectos
equivalentes, se anulan.
2. Cambio originado en la sociedad, que afecta al sistema jurídico y presenta un impacto:
en los antiguos países socialistas los cambios presentan un perfil revolucionario.
3. Cambio originado en el sistema jurídico y que tan sólo afecta al sistema jurídico, son las
llamadas renovaciones de fachada o de cambios puntuales. Reformas que se producen
por motivos sociales obedientes a intereses electorales de partidos que acceden al
Poder.
4. Cambio originado en el sistema jurídico y que causa un impacto social: leyes nuevas que
afrontan problemas sociales hasta ahora no estrictamente jurídicos, toda acción
humana conflictiva es parte del Derecho.

Wroblewski distingue cinco situaciones paradigmáticas:

1. Un cambio jurídico acompañado de un cambio social.

 2. Se trata de un cambio jurídico no seguido de un cambio social.
3. Se trata de un cambio social no seguido de un cambio jurídico.
4. Se trata de la ausencia tanto de cambio jurídico como de cambio social.
5. El último ejemplo es el más numeroso: se trata de apreciar de un ``cambio relativo´´ del
derecho.

4. Sistematización social y legislador.

De todas las formas de sistematización del Derecho, la que realiza el legislador en forma de
codificación es la más operativa y de más consecuencias.

Codificar significa reunir un texto único, la suma más elevada posible de disposiciones
jurídicas, por oposición a una situación anterior juzgada, por supuesto, criticable, de
dispersión de las fuentes.

La codificación y el formalismo de las normas trae un ``orden´´ científico:

1. Coherencia.
2. Un código proporciona una amplia publicidad.
3. No contendrá sin lo esencial.
4. Una estructura lógica.
5. Se trata de redactar con claridad (libro, capítulo, título, sección).
6. Conformidad del derecho codificado con el derecho aplicado (que las normas sean
constitucionales).
7. La idea que pretendía todo código, metodológica: la plenitud.

Codificación cuantitativa, consiste en la puesta por escrito del derecho y su integración en un

documento único.

Codificación cualitativa, se presenta como una sistematización de la materia bajo la forma

axiomática.

Desde un plano sociológico, los paradigmas jurídicos de la codificación se han visto alterados
dice Bordieu, así: monismo jurídico (no todo está en la norma y el problema social está fuera
de la norma).

• Monismo político: la política no resuelve problemas.

• Racionalidad deductiva: no siempre se respeta una línea argumental en la confección
de las leyes.
• Intemporalidad: la vocación de permanencia de las normas en materias como la
Laboral o la Administrativa es un ideal de otras épocas.

Parte novena: Los tradicionales códigos fuera del Derecho escrito.

1. El Derecho y los hábitos sociales.

Legaz, el hombre en la vida social realiza una serie de actos de la más variada índole. Unos son
llamados los ``hábitos´´ en los que no se da una obligatoriedad para cumplirlos; otros sí
poseen una obligatoriedad, si no se realizan, son más que simples ``hábitos´´, Las reglas
poseen una normatividad propia que no es estrictamente moral no jurídica, las reglas de trato
social.

Stammler distingue: los usos sociales carecen de ``autarquía´´, sólo contienen una
``invitación´´.

Diferencias entre normas jurídicas y reglas de trato social (RTS):

• No se halla diferencia entre la norma jurídica y la norma de la vida social no jurídica

por su estructura. Sí presentan diferencias por su contenido, las normas presentan un
valor moral. El Derecho es la forma de vida social y todo lo social puede ser
juridificado.
2. Derecho y reglas de trato social.

Antinomia: situación jurídica en la que se produce una contradicción de los supuestos de

hecho de las dos regulaciones.

La doctrina ha planteado la relación del Derecho y la Moral, dos ciencias:

• Separación radical: es la posición de Kelsen y su escuela que entiende que la idea de

pureza del Derecho debe separa a éste de la influencia de la Moral. El Derecho en
cuanto a estructura normativa es autosuficiente (no depende de la moral),
autoreferente (resuelve sus propios problemas acudiendo al derecho) y coherente (el
sistema no posee antinomias). En la distinción Kantiana entre ``deber ser´´ y ``ser´´ el
Derecho pertenece al ser.
• Separación relativa: Hart establece que toda norma jurídica tienen un contenido moral
por debajo de ella.
• Integración absoluta: tesis que identifica el Iusnaturalismo neotomista, el derecho
natural, se identifica con la noción de derecho mismo. El Derecho positivo tan sólo
puede tener validez a través de su participación en la justicia.
Radbruch representa esta posición: no se puede definir el derecho positivo, sino no es
diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia. Toda norma
de derecho natural que no sea positivo no es norma.
• Integración relativa: es el Iusnaturalismo moderado (=Iusnaturalismo normativo
tamizado/ Pseudonaturalismo), entiende que el Derecho, la Moral y la Política deben
ser autónomos e independientes en ciertos aspectos y su coincidencia debe ser
necesaria en otros aspectos. Su representante es Dworkin (discípulo de Hart). En su
teoría tienen un planteamiento fundamental los Principios, las medidas o programas
políticos y las reglas o disposiciones específicas. Los Principios que entrañan los
fundamentos morales del orden jurídico y la expresión de los derechos básicos de los
ciudadanos.
3. La Moral y el Derecho: diferencias y puntos de conexión.

Parte décima: Los problemas técnicos y morales en la Aplicación del Derecho

1. Los Principios Generales del Derecho: elemento no tan intangible.

El artículo 1.1 CC en el apartado 4º establece que ``los Principios Generales del Derechos se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
Ordenamiento jurídico´´.
El legislador napoleónico estableció la primacía de la Ley, el legislador podía preverlo todo: no
existían Lagunas. El Código Civil de Napoleón se oponía a la Ley natural.

El Código civil austríaco por el contrario, incluyó los principios jurídicos naturales.

En el Código civil italiano se habló de la técnica de los Principios generales del Derecho, sin
hacer referencia al Derecho Natural, principios generales del Ordenamiento jurídico del
Estado para resolver casos dudosos. No estaban incluidos en las fuentes de Derecho.

Los Iusnaturalistas entienden que los Principios Generales se deducen a partir de la razón y
son anteriores al Derecho Positivo.

Los Positivistas entienden que esos Principios Generales se deducen del Ordenamiento
jurídico positivo (normas jurídicas aplicadas y en vigor).

Son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la Nación. Su

inclusión en el sistema de fuentes procura la plenitud del Orden jurídico sin dejar lagunas.

Los Principios Generales del Derecho son: ideas fundamentales o informadoras de una
determinada entidad jurídica.

Hay dos interpretaciones de los Principios Generales del Derecho:

• Histórica: inspiran una determinada legislación positiva.

• Filosófica: tratan de verdades jurídicas universales que expresan el elemento constante
y permanente del Derecho.

Los principios clásicos, los ``tria iuris praecepta´´: Honoeste vivere (vivir honestamente);
Alterum non laedere (no hacer daño a otro) y el Suum cuique tribuere (dar cada uno lo suyo),
se conciben a modo de principios Axiológicos (axiología: ciencia que estudia los valores del
Derecho) de las normas jurídicas y como estructuras formalizadoras.

Los Principios Generales del Derecho siempre han de ir acompañados de una norma jurídica
que le de apoyo.

2. Misión de los Principios Generales del Derecho

Por su carácter intangible, la doctrina científica se ha preguntado el papel de los Principios

Generales del Derecho en el Ordenamiento. Ha tenido su mayor influencia en el orden civil.
Principios Generales del Derecho como fuente jurídica:

• Se aplican por defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria (=debajo de lo

principal, 1Ley, 2Costumbre, 3Principios Generales).
• Informan a todas las fuentes del derecho. Están presentes en toda regulación del
derecho
• Son inspiradores de todo Ordenamiento jurídico.
• Delimitan las condiciones de validez de las normas legales.
• Delimitan la validez de las normas consuetudinarias (costumbre ``contra legem´´ no
debe existir) y la interpretación de las normas.
Lacruz, admite al juez la necesidad de autorizarle para encontrar la solución del caso, a falta
de ley, con arreglo a la razón.

Son comunes los Principios Generales del Derecho a todas las ramas del Derecho. En el
Estatuto del Tribunal permanente de la Haya se dice que: ``los PGD reconocidos por las
naciones civilizadas´´.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica:

• Aplicación directa de los Principios Generales en defecto de ley y costumbre.

• Aplicación indirecta a través de las demás fuentes, por su carácter informador.
• Debe aprobarse su vigencia citando la norma o normas de las que se infiere.

Hermenéutica jurídica: ciencia que estudia la interpretación de los textos jurídicos.

3. Posiciones doctrinales con respecto a los principios.

• Positivismo:

Dworkin divide el Derecho en principios y reglas. No sólo existen las reglas del derecho,
existen unas directrices políticas y unos principios. Principios que el juez crea por el principio
de integración, reglas son con las que se encuentra.

El Derecho posee una textura abierta que ha de ser interpretada por los hombres (jueces)
para elegir entre los intereses en conflicto. Si existen varias reglas, se atiende a la
``ponderación´´ de los intereses (=igualar).

• Alexy: el principio como mandato de optimización:

Las normas se dividen en principios y reglas. Los principios ordenan algo dentro de las
posibilidades jurídicas. Las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no. En los
principios se dan razones para las normas, pues los jueces aplican o determinan lo obligado,
prohibido o permitido. Alexey distingue entre las máximas de los principios: la ley de la
proporcionalidad, la adecuación y la de la proporcionalidad en sentido estricto.

• MacCormick: los principios como racionalización de las reglas:

Parte de la teoría del derecho y del razonamiento jurídico han de ir de la mano. Los principios
no son derechos son racionalización de las reglas. El juez debe justificar su decisión en una
norma.

La discrecionalidad no es fuerte o débil, pues los desacuerdos pueden ser especulativos y

prácticos, la discrecionalidad de los jueces se circunscribe al deber complejo que tienen los
jueces. La discreción es limitada justificando la decisión.

• Prieto Sanchís: principios como estrategia interpretativa:

Distingue entre principios generales del Derecho y principios explicitados en el Derecho. Los
primeros son los que representan una norma con encaje constitucional jurisprudencia, y la
posibilidad de crear normas a través del razonamiento y la argumentación. Los explícitos
provienen de la fuente que proclaman.
La diferencia es estructural (la norma incompleta como principio) o interpretativa (el juez
puede transformar una regla en principio).

• Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas:

Distinguen entre principios en sentido estricto y como normas programáticas. Los conciben
en su función, como explicativa (función que da pie a la afirmación jurídica) y justificatoria
(encontrar una norma que lo justifique).

• Los principios como normas jurídicas:

Wróblewski distingue: los principios positivos del Derecho (en los códigos), los implícitos (la
lectura de las normas), los principios extrasistemáticos (principios que no sólo están el
derecho sino en otras ramas), los principios nombre del Derecho y los principios-
construcción.

La distinción entre reglas y principios (Puigpelat) surge en el ámbito del jurista. Hay que
interpretar si estamos ante un principio o ante una norma y atribuirle ese sentido a una
disposición.

Lavagna establece que esa razonabilidad incluye juicios como el de pertinencia (ver si las
finalidades están cubiertas) y el congruencia (los medios no se dicen, pero sí las finalidades
constitucionales).

Gavara de Cara cree que la ponderación debe ser entre bienes jurídicos protegidos.

El principio es necesario, es adecuado, es proporcional en sentido estricto. Javier de Lucas

entiende que la interpretación constitucional española ha concretado (los jueces deben acudir
a lo que menos daño haga) la razonabilidad en las técnicas, la alternativa menos gravosa, la
idoneidad.

4. La aplicación de una ley no justa: el concepto de equidad.

a) Antecedentes históricos

La Revolución francesa suprimió el arbitrismo judicial e instauró el principio de legalidad con

la finalidad de evitar la aplicación de las normas del régimen absolutista anterior.

Aristóteles en su teoría del Derecho, la epiekeia como forma de adaptar la norma al caso
concreto. En su ``Ética a Nicómano´´ se formula como una forma de corrección de la
generalidad de la ley.

En Roma fue la ``aequitas´´ era un procedimiento hermenéutico.

Santo Tomás de Aquino en su ``Summa Theologiae´´ que contempla la equidad como método
integrador (equidad: instrumento para que el juez pueda ducificar la dureza de la norma
general).

El artículo 3.2 del CC ya indica su carácter de instrumento integrador del Derecho

excepcional: permite que el juez aplique la equidad (es un concepto excepcional).

b) Funciones de la equidad.
 • Concepto extrajurídico: supone una corrección de las normas en virtud de criterios
religiosos (cristianos) o morales.
• Principio general del Derecho con valor informador del Ordenamiento jurídico.
• Fuente subsidiaria que se aplica cuando faltan otras normas como ley o costumbre,
pero con ese carácter excepcional.
• Recurso de aplicación hermenéutica del Derecho.
• Fuente autónoma del Derecho, función incompatible con nuestro Derecho, sólo admite
la resolución equitativa, pero no una fuente autónoma. Sí existe en el sistema inglés la
equity.

Los jueces del sistema romao-francés nopueden aplicar la equidad si no hay una norma
expresa que lo rija.

5. Las directivas interpretativas generales del Código Civil: guía para el juez.

Los Sistemas jurídicos suelen dotarse de disposiciones sobre la interpretación (artículo 3.1
CC).

Principios jurídicos Igartúa:

• Las definiciones legislativas son aquellas que aparecen en el texto de una ley, de un
documento normativo.
• Las leyes Interpretativas establecen qué significado debe atribuirse a un enunciado de
otra ley precedente.

En los Títulos preliminares de los Códigos encontramos un método interpretativo genérico

que no se refiere a una norma ni impone un resultado específico, así, el artículo 3.1 CC indica
en un texto las directivas interpretativas para los jueces:

3.1 Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación
con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquéllas´´.

Estas directivas interpretativas deben ser analizadas:

1º Directivo: El sentido de las palabras (directiva lingüística). Hay que identificar el vocablo de
la lengua, indicando las peculiaridades lingüísticas y semánticas, ya que éste tiene contenidos
técnicos. El problema de la ambigüedad de las palabras del lenguaje.

2º Directiva: En relación con el contexto (directiva semántica). El criterio semántico analiza la

norma en relación con el conjunto normativo del sistema.

3º Directiva: Los antecedentes históricos y legislativos (criterio o directiva histórica). Se

deben tratar de los antecedentes históricos que son relevantes: Los antecedentes
estrictamente jurídicos.

a) Los precedentes legislativos remotos, pero relevantes.

b) Los precedentes legislativos inmediatos, y los errores que se cometieron en esas
reformas.
 c) Materiales normativos preparatorios de toda ley (discusión parlamentaria y
enmiendas).
d) La Exposición de Motivos y Preámbulos de las leyes (=lo que pretende conseguir la ley
y sus objetivos).

4ºDirectiva: La realidad social (criterio sociológico). Evocación de la realidad social, tres

condiciones:

• Que se determine el grado de concreción que deben tener las referencias a los
fenómenos sociales.
• Que se determine el grado de concreción que deben tener las referencias a los
fenómenos sociales referidos.
• Que se constituya un sistema de valores que permita otorgar relevancia o quitársela a
lo que se tiene por realidad social.

4ºDirectiva: El Espíritu y la finalidad (criterio teleológico): El argumento teleológico al

ahondar en el Espíritu de la norma se trata de algo metafórico. Se designa todo argumento que
justifique, por razones axiológicas el distanciamiento de la literalidad de la norma
interpretada.

6. La aplicación normal de las normas.

Los autores alemanes (Larenz) diferencian entre aplicación e interpretación de la norma.

Gadamer apicar una norma es comprenderla, aprender es interpretar.

El problema no es la distancia temporal entre el hecho y la ley, sin la distancia que existe entre
la generalidad de la norma y la singularidad de cada caso concreto.

La idea de la ``igual medida´´ (los casos similares no existen), un elemento fundamental para
la justicia, sería una ilusión.

La teoría subjetiva de Windcheid, lo que interpretamos es lo que el legislador pretende.

(Teoría objetiva: lo que se deduce de la ley)

Nawiasky dice que lo único interpretable es la ``última voluntad cognoscible del legislador´´
que en toda ley confluyen tanto ideas subjetivas como objetivas.

• Límites de la Aplicación del Derecho:

La Interpretación no debe ir más allá de la intención reguladora cognoscible y de las

decisiones valorativas del legislador. La interpretación sólo puede indagar el sentido
normativo (debe aplicarse dentro del espíritu de la ley) de la ley, dice Coing.

Giusepe Betti, la interpretación tiene una misión normativa, no puede desconocer el proceso
de génesis de la ley y cómo fueron valorados los tipos de interés y el impacto social de una
regulación.

Si la interpretación no ha de quedar abandonada al arbitrio del intérprete, precisa

determinados criterios de interpretación.
Savigny habló de los criterios ``gramatical´´ , el ``lógico´´, el ``Histórico´´ y el ``sistemático´´
(dijo que estos eran los criterios que debían aplicar de manera sistemática los jueces).

7. La Ideología del juez y la aplicación de las normas.

La actividad de los tribunales queda configurada como una tarea aplicadora y por ello se
dividen las ideologías de la Aplicación del Derecho en tres grupos (Igartúa).

• La ideología de la decisión determinada:

Esta ideología se amarra a la filosofía política del Estado liberal del S.XIX, el pensamiento
positivista. Bases:

- Separación de los poderes para garantizar la libertad de los ciudadanos.

- Su voluntad encuentra expresión en el Parlamento.
- Principio de Representatividad, el Parlamento representa a la opinión pública y
sociedad.
- El pueblo demarca los límites de su libertad en los parlamentarios quienes lo fijan
en los textos legislativos.
- Los Tribunales deciden cuándo se viola la ley.

La tesis teórica es del juez vocero de la ley, idea de Montesquieu, es basará en las leyes. El
sistema es preciso, completo y contradictorio.

El postulado valorativo es la legalidad formal, la decisión basada en la Ley, persigue: Certeza y

Seguridad jurídica.

• Ideología de la libre decisión:

Nace como antítesis de la Ideología de la decisión determinada. Rechaza la concepción

positivista de la ley. Bases:

- Las leyes son incapaces de solucionar litigios.

- Suelen ser vagas e imprecisas.
- Excesivamente valorativas.
- Carecen de un sentido único.
- Contradicción entre ellas, antinomia.
- Contienen lagunas (=parcelas de la realidad judicial que no se encuentran
codificadas o normativizadas).

Para adaptar el Derecho a la realidad social, el juez aprecia el caso concreto y no supuestos
abstractos. La decisión ha de ser justa. La concordancia de una sentencia con la ley vigente no
es garantía de justicia. Esta ideología nace en los países anglosajones.

• Ideología de la división Legal y Racional:

Rechaza las tesis teóricas del Positivismo, la decisión no siempre está en la Ley, el juez suele
encontrar un abanico de opciones abierto a su estimación.

- El legislador crea el Derecho.

- Cuando una Ley es precisa se impone al juez su observancia precisa.
- Si no lo es, el juez se desenvolverá entre las opciones legales que posea.
 - La solución será justificada tomando como referencia el sistema de valores que
tiene la sociedad en el momento de enjuiciar el hecho.
- Si no es así, recurrirá a la Asxiología, pero nunca contraria al derecho. La solución
del litigio ha de encontrarse en las normas y valores legales, si el sistema falla es
por subjetividad de los jueces.
8. La Analogía: el problema cuando no hay derecho que resuelva.

Analogía: instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando la
expansión lógica del Derecho. Este procedimiento de integración jurídica se predica de la ley,
la fuente del formal del Derecho. No debe confundirse

Clases de analogía:

• Analogía legis: se refiere a una ley concreta.

• Analogía iuris: instrumento jurídico que le permite al juez encontrar la Norma.

El Código Civil indica en su artículo 4.1: ``Procederá la aplicación analógica de las normas
cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pro regulen otro semejante entre los que
se aprecie identidad de razón´´.

Esta regla posee excepciones: prohíbe el uso de la Analogía en cualquiera de sus variantes, a la
hora de utilizar este instrumento jurídico para intentar eliminar las lagunas jurídicas. Artículo
4.2CC: ``Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a
supuestos en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas´´.

Método analógico:

• Derecho aplicable: el juez encuentra que no existe norma que regule el supuesto de
hecho.
• Subsunción de las normas: el juez estudia el supuesto de hecho y recoge diversas
normas aplicables.
• Exclusión de las normas: excluye unas y otras las encuentra aplicables.
• Aplicación concreta: aprecia la identidad de la razón y aplica la norma que más se
ajusta al caso concreto que examina.

El razonamiento analógico debe reunir diversos criterios por parte del aplicador del Derecho:

• Principio normativo: el principio de la regulación del caso de la norma sea aplicable al

caso por regular.
• Motivación o causa: importando la coincidencia en la motivación de las normas.
• Finalidad: semejanza del fin de las mismas.

9. El desarrollo de los derechos humanos: nuevo criterio.

Cuando la interpretación se encuentra ante el examen de los actos administrativos y políticos

que atentan contra los derechos fundamentales o humanos, se produce una tensión todavía
mayor. Se indica que la defensa de los derechos humanos es un nuevo criterio o principio
imperativo que lleva a reformas de legislaciones que originan reacciones encontradas.
La defensa de los derechos humanos no se puede pone en duda como resultado de la actividad
legislativa y jurisprudencial.

El Tribunal Supremo establece las ``metas´´ de la Constitución en su artículo 10, dignidad de la

persona, derechos inviolables, libre desarrollo de la personalidad, respeto a la ley…

Criterios metodológicos de la argumentación jurídica:

• Lógico.
• Histórico.
• Sistemático.
• Gramatical.
• Sociológico.
• Finalístico o Teológico.

Criterios de resultado constitucional:

• Teleológico.
- Dignidad de la persona.
- Defensa de los derechos inherentes a la persona.
- Libre desarrollo de la personalidad.
- Orden Político.
- Paz social.

La interpretación es la operación ortodoxa sometida a unos límites:

• Límites de la interpretación constitucional:

- Límites jurídicos:
§ Respeto a la ley.
§ Respeto de los derechos de los demás.
§ Interpretación conforme a la Declaración Universal.
§ Otros acuerdos y Tratados de derechos humanos ratificados por España.
- Límites de resultado:
§ Producción de un final lógico respecto a los intereses en juego.
§ Resultado justo para la imagen del Sistema Jurídico.
§ Resultado lógico para el lego en Derecho.

Todo ello, hace concebir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en última
instancia es el que marca los criterios interpretativos, como una auténtica y nueva fuente del
Derecho, pero este tema es otro, cual es el lugar de las sentencias del Tribunal Constitucional
en el Sistema jurídico. Funciones:

• Establecer instituciones correctas para la defensa de los derechos subjetivos, por

ejemplo, la institución del proceso.
• Completar la eficacia de una institución preexistente.
• Realizar una reforma en el Sistema de aplicación del Derecho conforme a una lectura
seria y garantista de los derechos humanos, respeto a las formalidades para la no
vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen, impedir social o paralelo que
empequeñece la figura del juez.
 • Implicar a todos los agentes subjetivos del Sistema judicial, aplicación de las leyes
respetando principios generales favoreciendo el desarrollo de los derechos
efectivamente.
• Favorecer la sustitución de instituciones deprimidas u obsoletas en la aplicación de la
Ley, la eliminación garantista de las formalidades burocráticas procesales y la libertad
de los jueces para no aplicar una ley, que no produzca un resultado lógico o que
repugne la lógica.

10. Aplicación e interpretación momentos no distinguibles.

Los juristas se dan cuenta de que el Derecho no puede quedar reducido a la elaboración de
unos códigos de normas, por mucho que se acerquen al ensamblaje da la realidad social. No
son dos fases distintas, sino una misma, pues la una sin la otra no se complementan, sino que
carecen de sentido en su esencia. La interpretación de la norma es el medio para conseguir la
aplicación al caso concreto, no entendiendo parte de la doctrina, la razón para negar la
identificación de ambas, pues metodológicamente no se distinguen.

Las normas se hacen para ser aplicadas, y si no lo son no sirven para nada desde el punto de
vista jurídico, aunque puedan tener otra valoración.

La aplicación del Derecho no consiste en la integración silogística del supuesto de hecho en la

consecuencia jurídica como ocurre en la tradicional teoría. Sin embargo, por influencia de una
actitud positivista extremada, existe una diferenciación conceptual entre la interpretación de
la norma y la aplicación de la misma, al entender que no son la misma cosa. La interpretación
exenta de ser aplicada en los supuestos de hecho respectivos es propia de la doctrina y sus
estudios no de los aplicadores del Derecho.

La aplicación de la norma sin interpretación es imposible jurídicamente.

La confusión doctrinal procede de la diferenciación de la interpretación y de la aplicación del

Derecho.

Los problemas que afectan a interpretación y aplicación son comunes:

• Subsunción del caso concreto en la norma.

• Contradicciones de normas o antinomias que incidan en la resolución de casos.
• La defectuosa regulación de la norma aplicable.

La aplicación del Derecho no siempre entraña la intervención del Estado, cuando surge
conflicto se acude a la judicial con rigor intelectual.

La teoría de la subsunción falla no sólo por las dificultades de acoplamiento del razonamiento
jurídico a la fórmula silogística, Norwak.

La selección de los hechos relevantes realizada por el aplicador del Derecho es una operación
aplicativo-ética fundamental. Puede suceder que la norma conduzca al juez para tentarle en la
selección de los hechos de enjuiciamiento lo que puede conllevar a valorar hechos
irrelevantes. Decisiones de evidencia: cuando el juez establece que un hecho está provocado.
La existencia perenne de lagunas jurídicas hace imposible la aplicación de la norma que pueda
ser sometida a discurso silogístico.

Es importante indicar que los criterios de interpretación se ven afectados de ``inmisiones´´ de

carácter político, económico, social… Los demás criterios no escogidos serían igualmente
legales pues la selección de la norma aplicable y el criterio de interpretación son tareas
soberanas del juez. Parece que el planteamiento de nuevas criterios no es el problema jurídico
con el que se enfrenta la doctrina de la interpretación.

Parte undécima: Los derechos humanos eje del Sistema jurídico europeo

1. Concepto.

Son los derechos que posee toda persona por el mero hecho de serlo, inalienables (pertenecen
a la esencia de cada uno de nosotros), imprescriptibles (no prescribe, no cesa nunca)
irrenunciables (el Estado está delegado a desarrollar el derecho aunque tú no quieras),
esenciales (derechos que pertenecen a la propia mismidad de la persona), básicos (fuera del
negocio jurídico) fuera de cualquier negocio jurídico, para el desarrollo de la persona.
Derechos que posee la persona por el hecho de serlo, que le tienen que garantizar el Estado,
reconociéndolos, fomentándolos y defendiéndolos frente a los ataques del propio Estado y de
los particulares.

2. La Declaración Universal en su formulación jurídica.

La Declaración Universal de derechos humanos se formó en 1948 tras la II Guerra Mundial y

fue redactada en 1946 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, consta de 30
artículos.

Existen diversas clasificaciones de esos artículos. Una de ellas, se propone tomando como
base esta Carta Universal:

• Principio general: Igualdad.

El artículo 1 trata de la igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos sin
distinción de raza, sexo…
• Derechos de carácter jurídico: protección de los derechos.
Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad (artículo 3), a que se le reconozca
personalidad jurídica (artículo 6), ser iguales y protegidos por la ley. Derechos a
recurrir ante los tribunales (artículo 8).
• Derechos de carácter de la intimidad personal.
Se protege a toda persona en la vida privad, familiar, en su domicilio o en su
correspondencia ni ataques en su honra o reputación (artículo 12). Artículo 13,
derecho a la libre circulación y residencia. Artículo 14, derecho al asilo por
persecución. Derecho a la nacionalidad, artículo 16.
• Manifestaciones de la persona:
Derecho a la propiedad privada, libertad de pensamiento, conciencia y religión
(artículo 18). Libertad de expresión y de opinión, artículo 19. Derecho de reunión,
artículo20. A la participación política, artículo 23. Remuneración por el trabajo y
descanso, artículo 24. Nivel de vida adecuado, artículo 25. Educación, artículo 26.
Formar parte de la vida cultural, artículo 27.
 • Principios finales: efectividad mundial de los derechos.
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el
que los derechos y libertades proclamados en la Declaración de Derechos se hagan
plenamente efectivos, artículo 28. No supresión de derechos y libertades proclamados
en esta declaración, artículo 30.

3. Doble carácter de los derechos humanos.

No sólo son los derechos de los individuos, sino Principios Objetivos básicos del
Ordenamiento Jurídico Constitucional.

Tienen un doble carácter:

• Subjetivo: pieza del Estado democrático límites del Poder estatal y de su ejercicio.
• Objetivo: obligan al Estado en una obligación negativa (no hacer una transgresión de
cualquier derecho) sino otra obligación de efectividad de tales derechos, la llamada
procura existencial de esos derechos para todos.

4. Fundamento de los derechos humanos.

Igualdad, son poseídos por todos los hombres, por ello la igualdad es también fundamento.
Son derechos naturales, morales, valores…da igual su nombre. Pérez Luño alude a la Igualdad
unto con principios ideales libertad, justicia, bien común. El desarrollo ético social de una
comunidad humana. Bobiio plantea tres preguntas: igualdad entre quiénes, respecto de qué
casos y para qué se invoca la igualdad. Segura dice que se parte de la desigualdad para
superarla, pero no cabe una igualdad absoluta desde el mismo momento en que todos no
tienen los mismos bienes, siempre se trata de igualdad relativa.

5. Distinción esencial: igualdad formal y real.

Igualdad formal: garantía efectiva de las normas, significa pura y simplemente igualdad ante
la ley. Esta idea aparece con las revoluciones burguesas contra la arbitrariedad y los
privilegios. Aparece en el artículo 14 CE. La igualdad formal es una noción que, en principio, se
refiere a una realidad que se concreta en una situación de permanencia.

Igualdad material: es más cambiante. En el artículo 9.2 CE se regula la confianza en los

poderes públicos para promover las condiciones de libertad e igualdad de los individuos. No
sólo es un ideal sino que representa un mandato que genera obligaciones a los poderes
públicos.

La igualdad material es la que se esfuerza en hacer real la igualdad formal.

Igualdad, cada uno tenemos los mismos derechos.

Solidaridad, ``sé feliz cuando todos tengan tus mismos derechos, Mao Zedong´´.

6. La defensa fática de los derechos humanos: los recursos judiciales.

No existe una conexión necesaria o conceptual entre los derechos humanos o fundamentales y
la Constitución.
Constitución con derechos o sin derechos:

• Con derechos cualificante, o sea condiciona la forma de ser del sistema político.
• Constituciones formales.
• Constituciones materiales o sustantivas, nacen reglas jurídicas relevantes para los
ciudadanos y para los tribunales en su aplicación.

Constitucionalización:

• Principios.
• Garantía judicial.
• Juicio de ponderación (juicio de equilibrio entre los dos derechos fundamentales).
• Programa de orden público. Nace la constitucionalización de los derechos.
- Derechos constitucionales: son resistentes a cualquier cambio, reforzados a estar
en la norma jerárquicamente superior a otras.
- Filosofía contractualista de la libertad personal y el ejercicio de ella era primordial.
- Pensamiento ilustrado y liberal, las instituciones nacen de un acuerdo de todos.

Friovanti:

• Renace la idea de validez de las normas desde una norma fundamental del Estado.
Renace la idea de que el Estado es consecuencia de un encuentro de voluntades al
servicio de un objetivo, satisfacción de todos sus derechos.
7. La figura del Defensor del pueblo.
8. Los derechos humanos en la Constitución europea.

Parte duodécima: El abogado y la garantía de los derechos de los ciudadanos

1. El abogado como asesor y director del litigio.

El abogado es una figura clave del Derecho para la defensa de los derechos de los ciudadanos
y la necesidad social. Busca que se haga justicia, lo justo. Es una vieja profesión en la defensa
de los derechos de los demás, comprometida con las libertades y su ejercicio. Ahora es un
asesor, deja de ser letrado en juicios para tener presencia pública en los debates, enseñanzas,
sociedad, medios de comunicación…

Nace de las teorías del iusnaturalismo ``ubi homo ius´´, aunque su modernización como tal
aparece en el derecho romano y sus bases, textos como los de Ulpiano o Modestino. En
España, el código de Éurico ya trataba de la Abogacía en los códigos de leyes, en las partidas
de Alfonso X…. Más tarde, con el Código Ético de Zaragoza de 1543 o el Código Ético
Deontológico de Madrid de 1595.

2. La Argumentación del Abogado frente a los Tribunales.

El abogado habla en su actuación procesal. Una de las funciones del abogado es conseguir
acuerdos fuera del juzgado, pero básicamente su actuación es procesal.

• Demanda: vía civil.

• Denuncia o querella: escrito que da comienzo al juicio, se realiza por la vía penal.

Demanda:
 - Datos precisos del demandado.
- Designación del procurador y Abogado.
- Hechos narrados de forma ordenada y clara, documentos que se aporten así como
valoraciones o razonamientos y hechos que parezcan convenientes.
- Fundamentos de derecho, pretensiones jurídicas, idea que vas a mantener.
- Petición realizada al órgano judicial, ``suplico al juzgado´´.

3. Demanda y Prueba como esencial en el Derecho.

Nuestro derecho está basado en la prueba que sirva para poner a la disposición del tribunal y
convencerle de una actividad. Nada que no pueda ser probado puede ser aportado (frase
romana), es una garantía de poder probar, poder juzgar. La idea general de nuestro
ordenamiento es que no hay negativa respecto a admitir pruebas pero sí hay discusión sobre
nuevas tecnologías, hay lagunas legales sobre los delitos de Internet. Es un arma de doble filo,
demuestra lesiones en derechos, pero puede ser constitutiva de una lesión a los derechos
fundamentales. El formalismo lleva a unas garantías, que la prueba no sea manipulada,
obtenida vulnerando derechos fundamentales, veraz para que el Juez pueda ser justo.

4. Doctrina constitucional de la prueba. Principios Generales.

Sentencias declarativas que sientan la doctrina sobre asuntos de nuestro Derecho. Son
pruebas pertinentes con relación a los derechos probados. Los jueces valoran la legalidad de
la prueba y su pertinencia. Si hay falta de prueba, se produce la indefensión del ciudadano
(indefensión= situación en que son vulnerados los derechos fundamentales y no hay prueba
para demostrarlo). Relación de los hechos, es un principio general, la prueba tiene que ser
admitida, es para todo el Ordenamiento. La prueba de presunción, no se presencia el delito
sino situaciones que lo presuponen.

• Iuris et da iuri: no se admite lo contrario.

• Iuris tantu: admite lo contrario.

Principios de la prueba:

• El principio de prueba es multiforme, amoldable, hay pruebas que no se admiten.

• Principio de buena fe procesal, las pruebas presentadas tienen que ser veraces y tener
concordancia con el caso.
• Accesibilidad a los medios probatorios, que todo ciudadano pueda acceder a ellos.
• Valoración de la prueba, la hacen los jueces con el conjunto de la prueba.
• Sin privilegio de ninguna de las partes, igualdad procesal, las partes tienen el mismo
derecho a aportar pruebas.
• Principio de publicidad, las pruebas han de ser públicas entre las partes del
procedimiento.
• Inmediación, presencia de un juez en la práctica de la prueba, que haya un juez que
presencie la prueba.
• Congruencia, resolver todo lo que se pide, no más ni menos ni distinto.
• Unidad de doctrina, resolver igual ante las mismas situaciones.
• Invariabilidad de las sentencias, cuando ya la sentencia no se puede renovar, es firme.
 5. La Independencia del juez en sus resoluciones.

El abogado depende de que le dé la razón un Juez, sin embargo su figura crece en

protagonismo al aunar la confianza en el Derecho con el problema social. Existe una paradoja,
a más actuación de la Justicia, más falla en sistema.

La legitimidad del juez es técnica, la posición supra-partes del juez es independiente e

imparcial. La independencia hace referencia a que es sólo dependiente a la Ley.

La imparcialidad subjetiva hace referencia a que el juez no tiene implicación directa en el caso
mientras que la objetiva significa que no haya causas objetivas de recusación o abstención.

El modelo inglés, se basa en la elección del juez por un órgano de naturaleza política. En
España el llamado tercer (para jueces) y cuarto turno (para magistrados), hace referencia a la
elección mixta. En EEUU los elige el poder político, el presidente del gobierno.

El Juez es ciudadano: entiende que el juez es independiente, inamovible y responsable, lo que

garantiza la independencia. Existen limitaciones hacia el Juez en materia religiosa, de
expresión, ideológica. La libertad interpretativa del juez nos lleva a distintas posiciones:

• Positivista, la ley no tiene lagunas.

• Realista, escepticismo ante las normas, aplicación psicológica de lo que se entiende
más justo.
• Kelsen revisa el positivismo y entiende que el Juez crea el Derecho dentro de lo que la
ley le permite. Hart habla de discrecionalidad judicial dentro del positivismo.
• Alexy fue impulsor de la teoría de la argumentación jurídica, el caso de la moral es
especial.
• Gadamer, Esser y Parelmann entienden que el razonamiento tendrá limitaciones.
• Dworkin habla del modelo de la respuesta concreta para cada caso difícil, El Derecho
no sólo son normas sin principios que expresan derechos morales básicos. Zabreblesky
dice que el Juez tiene que concretar Derechos.
• Guarneri aboga por una delegación del poder del juez.
• La doctrina tiene un papel limitado a las normas en los recursos y sentencias u el Juez
podrá crear Derecho en mayor o en menor medida.
• Libertad de opción individual del Magistrado, libertad de opinión.
• Apuesta por la imparcialidad.
• Evitar la parcialidad en la medida en que se pueda respecto a terceros es necesario en
un código deontológico.
• La condena anticipada representada por los medios de comunicación supone un
peligro para el sistema.
6. El papel limitado de la Doctrina en los Recursos y demandas.
7. Consideración y código deontológico del Abogado.
8. Abogado europeo: Naturaleza de las normas deontológicas.
9. Principios generales de actuación.
10. Código Deontológico del Abogado español.
11. Obligaciones éticas.
12. La norma coactiva: procedimiento disciplinario.
13. El Abogado y la protección de datos.
14. Principios generales de la protección de datos.
15. El consentimiento exigido para la circulación de datos.