Teoría general del derecho (Norberto Bobbio)

Capítulo 1: El derecho como norma de conducta.

I. Un mundo de normas

Para el estudio del derecho se toma en cuenta un enfoque normativo (teoría

normativa), el cual considera al derecho como un sistema de normas o de reglas de
conductas, afirmando que la experiencia jurídica es una experiencia normativa. La
vida cotidiana se desenvuelve en torno a un mundo de normas, desde las más simples
hasta las más complejas, las cuales desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte
regulan nuestra vida, y muchas de ellas no las notamos por el hecho de ser tan
comunes y ordinarias. El derecho es la parte más sobresaliente de esta experiencia
normativa, por ello uno de los primeros resultado del estudio del derecho es volvernos
conscientes de la importancia de lo normativo en nuestra existencia individual y social.
Al estudiar a una civilización, se toma en cuenta, desde el punto de vista normativo,
cuales son las acciones que fueron permitidas, obligatorias o prohibidas en la misma.
Este enfoque pone en relieve el aspecto de la regulación.

II. Variedad y multiplicidad de las normas

Las normas jurídicas son solo una parte de la experiencia normativa, además de
estas, existen otras (preceptos religiosos, reglas sociales, de costumbre). El individuo
pertenece a distintos grupos sociales, y estos se constituyen mediante un conjunto
ordenado de reglas de conducta. Y estas personas, en cuanto se fijan objetivos para
conseguir, prevén también el medio para su logro, es por eso que la relación medio-fin
genera reglas de conducta del tipo “Si quieres conseguir el objetivo A, debes cumplir la
acción B”. El elemento común que une a estos distintos tipos de reglas, es que se las
reconoce como proposiciones cuyo fin es influir en el comportamiento de los
individuos y de los grupos, de dirigir la acción de aquellos hacia ciertos
objetivos antes que a otros.

III. ¿Es el derecho una institución?

Según el punto de vista normativo, el elemento que caracteriza a la experiencia

jurídica es el fenómeno de la normatividad. Frente a esta teoría, se desarrollan dos
más que difiere de ésta: la teoría del derecho como institución y la teoría del derecho
como relación.

La primera de ellas, la teoría del derecho como institución, pone en relieve el

aspecto de la organización. Fue desarrollada por Santi Romano, y el punto polémico
para esta es la teoría normativa del derecho, y contrapone a la concepción del derecho
como norma, la concepción del derecho como institución. Según Romano, el concepto
de derecho debe tener los siguientes elementos:

a) La sociedad; como base de hecho de donde deriva su existencia el derecho.

b) El orden social; como un fin al cual deben tender el derecho.
c) La organización; como un medio para realizar el orden.

De lo anterior, se desprende entonces, que existe derecho cuando hay un orden social
organizado, y esta sociedad organizada y ordenada, es a lo que romano llama
“Institución.” El derecho nace en el momento en la cual un grupo social pasa de la fase
de un grupo in-organizado a la fase de un grupo organizado, esto es lo que se llama
institucionalización. Un grupo social se institucionaliza, cuando crea su propia
organización. El principal problema de esta teoría, es que no es posible admitir que
toda sociedad sea jurídica. Por ejemplo, una asociación para delinquir, al crear su
propio derecho (el de delinquir) es una institución.
IV. El pluralismo jurídico

La teoría estatalista del derecho es el producto histórico de la formación de los

GRANDES ESTADOS, los cuales surgieron de la disolución de la sociedad medieval.
Esta sociedad estaba formada por diversos ordenamientos jurídicos, los cuales se
oponían o integraban frente a los estados nacionales. El estado moderno se formó a
través de la monopolización de la producción jurídica, la cual elimina y absorbía a los
ordenamientos superiores e inferiores por la sociedad nacional. La formación del
estado moderno fue conjunta con la formación de un poder coactivo, centralizado, el
cual suprimió a los centros de poder inferiores y superiores del estado, llevando a la
eliminación de todo centro de producción jurídica ajeno al estado. Para esta teoría,
sólo es derecho aquel que es creado por el estado, sin importar cuales son los fines de
la organización, según estas bases una organización para delinquir es derecho.

V. Observaciones críticas.

Una teoría puede ser tenida en cuenta desde un punto de vista ideológico, debido a
que tiende a afirmar ciertos ideales, o desde uno científico, ya que busca comprender
una cierta realidad y explicarla. La teoría de la institución, desde el punto de vista
científico, se propone ofrecer medios para comprender el fenómeno jurídico. El
problema de si el derecho es solo aquel producido por el estado, o si también es aquel
producido por los grupos sociales, es un problema de semántica, ya que la palabra
“derecho” puede ser usada en diversos modos. En cuanto al valor científico de la
institución, la teoría normativa se limita a sostener que el fenómeno originario de la
experiencia jurídica es la regla de conducta, mientras que para la teoría estatalista, el
derecho es un conjunto de reglas, las cuales tienen las características de ser
particulares y se diferencian de cualquier otro tipo de reglas de conducta.

Por otro lado, las normas son anteriores a la organización, ya que una sociedad
organizada se constituye por un grupo de individuos que regulan su actividad con el fin
de obtener un fin común. Asimismo, para realizar la institucionalización hacia un grupo
organizado, hay que por un lado, determinar los fines de la institución, establecer los
medios y por último distribuir las funciones especificas de los miembros para el logro
del fin. Y esto ocurre mediante reglas, ya sean escritas o no. Esto lleva a que si,
institución equivale a ordenamiento jurídico, el ordenamiento jurídico equivale a
sistema de normas, y por lo tanto, la teoría de la institución, en lugar de excluirla,
incluye a la teoría normativa.

VI. El derecho como relación intersubjetiva.

Considera como un elemento característico de la experiencia jurídica, a la relación

intersubjetiva. Pone en relieve el aspecto de la intersubjetividad. Nace de la idea de
que el derecho es un fenómeno social que tiene sus orígenes en la sociedad. Los
institucionalistas rechazan esta teoría porque consideran que se inspira en una
concepción individualista del derecho, donde este es el producto de la voluntad es los
particulares.

Kant sostiene que “ El concepto de derecho entendido como una obligación

correspondiente tiene que ver con la relación externa y precisamente practica de una
persona con otra”. Para él, los elementos constitutivos del derecho deben ser:

a) Por un lado, el derecho tiene que ver con la relación externa de una persona con
otra, puesto que sus acciones pueden tener influencia recíproca.
b) Esta relación debe darse entre dos arbitrios. Kant enumera cuatro tipos de relación
de un sujeto con otros.
 ● relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que
solo tiene derechos y ningún deber (dios)
● relación del sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que no
tiene derecho pero tiene deberes (esclavo)
● relación del sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que ni
tiene derechos ni deberes (animal)
● relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con otro sujeto que
tiene derechos y deberes (hombre). Solo esta es una relación jurídica.

Del vecchio ofrece una doble valoración, en cuanto a la relación con el mismo sujeto
que cumple la acción, constituyendo la valoración moral, y en cuanto a la relación con
los sujetos a los cuales se dirige la acción, constituyendo la valoración jurídica.
Derivando la definición del derecho como una coordinación objetiva del
comportamiento, lo que implica la visión del derecho como u nconjunto de relaciones
entre sujetos.

Siguiendo con Levi, esté entiende por relación jurídica una relación intersubjetiva
entre dos sujetos, de los cuales, uno tiene un derecho y otro tiene un deber.

Esta teoría es criticada por el hecho de que no elimina la consideración normativa. Si

la relación jurídica es una relación derecho-deber, tener un derecho significa tener le
poder de cumplir una acción, y este poder deriva de una norma, la cual al mismo
tiempo, atribuye a todos los demás el deber de no impedir mi acción. Es decir, que
tener un deber significa estar obligado en cierta forma.

El derecho es el reflejo subjetivo de una norma que autoriza, mientras que el deber es
el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa). La relación jurídica
presupone dos reglas de conducta, una que otorga un poder y otra un deber. Esta
relación se caracteriza por el modo como los sujetos se comportan mutuamente. Esta
tiene la capacidad de determinar si una relación es jurídica por el hecho de si está
regulada o no por una norma jurídica. Relación jurídica es aquella que es tomada en
consideración por una norma jurídica, la cual integra un ordenamiento jurídico y
calificada por una o más normas que pertenecen también a u ordenamiento jurídico.

A modo de conclusión, tanto la teoría de la institución, como la teoría de la relación no

excluyen la teoría normativa, sino que la comprenden en ellas.

Capitulo 2: Justicia, validez y eficacia.

I. Tres criterios de valoración.

Establecer una teoría de la norma jurídica lleva a someterla a tres distintas

valoraciones:

a) Si es justa o injusta: Se lo conoce como problema deontológico del derecho.

Es el problema de la correspondencia entre la norma y las valoraciones superiores
que inspiran un determinado orden jurídico. Es un aspecto de la oposición entre
mundo ideal y mundo real; norma justa es lo que debe ser, norma injusta lo que no
debe ser. Este problema da lugar a los fines sociales cuyo instrumento de
realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos. De aquí nace la teoría
de la justicia.
b) Si es válida o invalida: Se lo conoce como problema ontológico del derecho. El
problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal,
 independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia. Este se
resuelve con un juicio de existencia.
Para decidir si una norma es válida o no se llevan a cabo tres operaciones:
B1) Determinar si la autoridad que la promulgo tiene el poder legitimo para expedir
normas jurídicas.
B2) Comprobar que no haya sido derogada.
B3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, en especial
con una norma jerárquicamente superior.
Este problema constituye el núcleo de las investigaciones derivadas a precisar en qué
consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva. De aquí nace la teoría
general del derecho.
c) Si es eficaz o ineficaz: Se lo conoce como problema fenomenológico del
derecho. Es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a
quienes se dirige, y en el caso de ocurrir una violación, que se la haga valer
mediante medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Este problema
lleva al terreno de los comportamientos de los hombres que viven en sociedad, de
sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones rente a la autoridad. De aquí
nace la sociología jurídica.

II. Los tres criterios son independientes.

Estos tres criterios crean tres clases de problemas distintos:

a) Una norma puede ser justa sin ser válida: Por el solo hecho de justo, no es
también valido.
b) Una norma puede ser válida sin ser justa: Por ejemplo, el caso de la esclavitud.
c) Una norma puede ser válida sin ser eficaz: Por ejemplo, el caso de la venta de
bebidas alcohólicas a los menores de edad.
d) Una norma de eficaz sin ser válida: Por ejemplo, las normas morales de buena
educación.
e) Una norma puede ser justa sin ser eficaz:
f) Una norma puede ser eficaz sin ser justa: El hecho de que una norma sea
universalmente respetada no demuestra su justicia, y viceversa. Por ejemplo, la
esclavitud.

A partir de estos tres problemas (validez, justicia y eficacia) diversos autores han
realizado aportes, entre ellos, Maynez, el cual dice que por derecho se entienden tres
cosas:

a) Derecho formalmente valido; se entiende reglas de conducta que la autoridad

política considera como vinculantes e un territorio determinado.
b) Derecho intrínsecamente valido; se entiende el derecho justo.
c) Derecho positivo; se entienden aquellas reglas de conducta que determinan la
vida de una sociedad en un momento histórico.

Siguiendo con el segundo autor, Stone, quien afirma que el estudio del derecho para
ser completo debe constar de tres partes:

a) La jurisprudencia analítica, es decir, la teoría general del derecho.

b) La jurisprudencia critica o ética, el estudio de los ideales de justicia, es decir, la
teoría de la justicia.
c) Jurisprudencia sociológica, que estudia el derecho en acción, y seria, la
sociología jurídica.
 El último autor es Verdross, el cual profesa el iusnaturalismo. Para este hay tres
formas de considerar al derecho, según su valor formal (validez), su valor ideal
(justicia) y su cumplimiento práctico (eficacia).

Las teorías reduccionistas son aquellas que reducen estos tres aspectos a los otros
dos, a saber:

a) El derecho natural: reduce la validez a la justicia. Se puede definir como el

pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a
la justicia. La teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer
lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido. Estas exigencias
no tienen bases, ya que por un lado, para Kant, la libertad era natura, pero según
Aristóteles, la esclavitud era natural. La diversidad de juicios entre los
iusnaturalistas dependen de dos razones, por un lado, el término “naturaleza” tiene
distintos significados, según como se lo use, y por el otro, aunque todos aceptaran
que hay algunas prácticas que son naturales y otras que no, no es posible deducir
u juicio de valor de hecho.
Esta reducción lleva a una grave consecuencia; a la destrucción de la certeza. Si la
distinción entre lo que es justo y lo que no, no es universal, hay dos formas de
saber a quién le corresponde determinarlo: 1) a los que detentan el poder; y 2)
a los ciudadanos.
b) El positivismo jurídico: reduce la justicia a la validez. Para esta doctrina, es justo
solo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado, la validez es la
consagración de la justicia. Hay varias opiniones de distintos positivistas, por un
lado, Levi no acepta alores absolutos de justicia, pero admite que el derecho
puede ser valido sin ser justo. Por el otro, Kelsen afirma que lo que constituye al
derecho como derecho es la validez, es decir, que el derecho valido es también
justo aunque para él los ideales de justicia son subjetivos. En cuanto a Hobbes,
este dice que no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley
positiva. La consecuencia es la reducción de la justicia a la fuerza, ya que si no
existe otro criterio de los justo o injusto más que el del soberano, hay que
resignarse a aceptar como justo lo que quiera el más fuerte.
c) El realismo jurídico: reduce la validez a la eficacia. Están en contra del
iusnaturalismo y del positivismo. En cuanto al primero, se hacen llamar realistas,
en cuanto al segundo; contenidistas, ya que no observan al derecho como debe
ser, sino como es. Para esta teoría tanto la el iusnaturalismo como el positivismo,
confunden al derecho real con las aspiraciones de justicia y con las reglas
impuestas, que a menudo son vacías de contenido. En el último siglo, hay tres
momentos importantes de los cuales surge una manera de concebir al derecho:
● Por un lado, la escuela historia del derecho, de Savigny, donde
representa el pensamiento transformado por la difusión del
romanticismo. Para esta, el fundamento del derecho, es el pueblo.
● Por otro lado, tenemos a la concepción sociológica del derecho, la
cual surge como un efecto del desfase de los códigos o el derecho
valido, y de la realidad social o el derecho eficaz.
● El último momento está constituido por la concepción realista del
derecho, de Holmes. El cual descalifico al tradicionalismo jurídico de
las cortes. La tesis de esta, es que el derecho es una permanente
creación del juez, es decir, que no existe un derecho objetivo.

Capitulo 3: Las proposiciones prescriptivas.

I. Punto de vista formal.

 La norma jurídica puede estudiarse desde el punto de vista formal, ya que se
considera a la norma jurídica en su estructura. Todas las normas tienen problemas
estructurales que se resuelven sin tener en cuenta el contenido de ellas. El objeto de
estudio, será la norma jurídica en cuanto a su estructura lógico-lingüística. El punto de
vista formal no es uno de los únicos modos de ver a la norma jurídica, y con esto se
trata de evitar la confusión entre la norma jurídica y los formalismos jurídicos.

El formalismo jurídico es entendido como una consideración exclusiva del derecho

como forma y comprende tres teorías.

a) Formalismo ético: ¿Qué es la justicia? Considera justo que es conforme a la ley,

y rechaza cualquier criterio de justicia que se encuentre por encima de las leyes
positivas. Hace consistir la justicia en la ley por el solo hecho de ser ley.
b) Formalismo jurídico: ¿Qué es el derecho? Según esta, la característica del
derecho no es la de prescribir lo que cada uno tiene que hacer sino que es el modo
según el cual cada uno tiene que actuar para cumplir determinados objetivos, por
lo que la función del derecho sería establecer la forma que esta debe tomar para
que tenga determinadas consecuencias. Este se remonta a la teoría de Kant del
derecho, según ella la característica de la relación jurídica es que en ella se
considera solo la forma.
c) Formalismo científico: ¿Cómo debe comportarse la ciencia jurídica? Tiene en
cuenta el modo de concebir la ciencia jurídica y el trabajo del jurista.

II. La norma como proposición.

Desde el punto de vista formal, una norma es una proposición. (Es decir, que un
código seria un conjunto de proposiciones y lo que se busca es establecer l status de
las proposiciones que lo componen.) Las normas jurídicas son parte de las
proposiciones prescriptivas, la investigación de las mismas se desarrolla en torno a
cuatro puntos:

a) Estudio de las proposiciones prescriptivas y su diferenciación con las demás

proposiciones.
b) Examen y crítica de las teorías basadas en la estructura formal de la norma
jurídica.
c) Estudio de los elementos específicos de la norma jurídica como prescripción.
d) Clasificación de las prescripciones jurídicas.

La proposición es un conjunto de palabras que tienen un significado entre si. La forma

más común es el juicio, que es la proposición compuesta de un sujeto y un predicado.
Se excluye el uso de palabras sin significado de ella. Una proposición, aunque sea
falsa, lo sigue siendo, ya que si se la somete al criterio para juzgarla, se demostrara
que no tiene los requisitos solicitados para que sea verdadera. Si en cambio es una
proposición sintética, el criterio que se usa para juzgarla es la mayor o menor
correspondencia con los hechos, y si es una proposición analítica, el modo de
juzgarla es la coherencia o validez formal.

El enunciado es la forma gramatical y lingüística con la cual se expresa un significado,

por lo que la misma proposición puede tener diversos enunciados y el mismo
enunciado puede expresar diversas proposiciones. Por ejemplo, una misma
proposición puede ser expresada con diversos enunciados cuando se cambia la forma
gramatical → “María ama a Juan” → “Juan es amado por María”. Aquí el significado es
idéntico y solo cambia la expresión.

Con el mismo enunciado, se pueden expresar, diversas proposiciones distintas, por

ejemplo: al decirle a alguien con quien estoy paseando “Quisiera una limonada” lo que
 hago es manifestar mi deseo, pero cuando digo las mismas palabras a una persona
que atiende un bar, lo que hago es imponerle una conducta.

III. Formas y funciones.

Las proposiciones pueden distinguirse en base a dos criterios:

a) En cuanto a la forma gramatical, se distinguen si son declarativas, interrogativas,

imperativas y exclamativas. Se refiere al modo en que se expresa la proposición.
b) En cuanto a la función, se distinguen en afirmaciones, preguntas, órdenes y
exclamaciones. Se refiere al fin que se propone quien enuncia la proposición. Por
ejemplo; “Llueve” (proposición declarativa y con función de afirmación) “¿Llueve?”
(proposición interrogativa y unción de pregunta).

Muchas veces tanto la forma como la función coinciden, pero no es necesario que así
pase.

Los mandatos, son proposiciones cuya función es incluir en el comportamiento de los

demás para modificarlo, este puede expresarse según los contextos, pero su forma
más común es la imperativa. (“Estudia”). También puede expresarse de forma
declarativa (por ejemplo en los artículos de leyes).

La misma función se puede manifestar con formas gramaticales diversas, y también la

misma forma gramatical puede expresarse con diversas funciones.

IV. Las tres funciones

Las funciones fundamentales pueden distinguirse según si son:

a) Descriptiva; del lenguaje científico. Su función consiste en dar informaciones,

o comunicar.
b) Expresiva; del lenguaje poético. Su función consiste en evidenciar
sentimientos.
c) Prescriptiva; del lenguaje normativo, por ejemplo, conjunto de leyes, códigos,
constituciones, etc. Su función consiste en dar órdenes, consejos o
recomendaciones.

Hay algunos tipos de discursos, como los de conmemoración o celebración, que

combinan dos funciones, ya sea descriptiva o prescriptiva.

V. Características de las proposiciones prescriptivas.

Las características que diferencian a las proposiciones prescriptivas de las

descriptivas son tres:

a) Respecto de la función: Con la descripción se busca informar a los demás,

mientras que con la prescripción se busca modificar el comportamiento. Lo que
no significa que una información no modifique nuestro comportamiento.
b) Respecto del comportamiento del destinatario: En cuanto a la descriptiva, se
puede hablar de la aceptación del destinatario cuando cree que la proposición es
verdadera (seria la creencia). En la prescriptiva, la aceptación se manifiesta
cuando esta se cumple (seria la ejecución)
c) Respecto del criterio de valoración: Con la descripción se dice que son
verdaderas o falsas. El criterio de ellas es la correspondencia con los hechos
(verificación empírica) o con los postulados autoevidentes (verificación
racional) ya sean, sintéticas o analíticas. Tienen como punto de referencia lo que
es observable. Las prescriptivas no se pueden someter a esos criterios, sino que
se someten a otros, como puede ser preguntarse si un precepto es justo o injusto,
 valido o invalido. Su criterio es el de la correspondencia con los valores supremos
(justificación material, a estas se las llama validas) o el de la derivación de las
fuentes primarias de producción normativa (justificación formal, a estas se las
llama justas). Tiene su punto de referencia en lo que es deseado.

VI. Reducción de las proposiciones prescriptivas a descriptivas.

La tesis reduccionista puede ser formulada de la siguiente manera: la prescripción

“Haz X” puede reducirse a la proposición alternativa “O haces X, o te pasa Y” donde
“Y” indicaría una consecuencia desagradable. Esta proposición alternativa seria no
una prescripción sino una descripción, puesto que describe lo que sucederá y será
verdadera (en el caso de que Y se verifique) o falsa (en el caso de que Y no se
verifique). Este tipo de reducción implica en que ordenar lleva siempre consigo una
amenaza de sanción. Esta tesis no es posible debido a tres razones. En primer lugar,
es un afirmación incomprobable que todo mandato este seguido de una sanción (por
ej., la proposición “Dile a tu padre que he llamado” es un mandato pero no lleva
consigo ninguna sanción), es por eso que la reducción de la proposición prescriptiva a
una de tipo alternativo es imposible. En segundo lugar, el mandato supone un hecho
desagradable para el destinatario de la orden, y por eso, seria ya un término más de
valor que descriptivo. El tercer y último argumento es que la consecuencia que se le
otorga al no cumplimiento del mandato, es una consecuencia que ha sido atribuida por
la persona que emite la orden.

VII. Reducción de las proposiciones prescriptivas a expresivas.

Es imposible debido a dos razones, la primera porque la funcionalidad de una

proposición permanece siempre insuperable en cuanto a la diferencia entre el hacer
participar a otros de un estado de ánimo y el hacer cumplir una acción. En segundo
lugar, un mandato es tal en función del resultado que consigue, y no en el sentimiento
que evoca en la persona del destinatario. Por último, una ley permanece en el tiempo,
y durante su existencia se separa de la voluntad del legislador y continua con su
función, independientemente de las valoraciones que le dieron origen.

VIII. Imperativos autónomos y heterónomos.

Se tienen en cuenta tres criterios de distinción:

a) Respecto de la relación entre sujeto activo y pasivo de la prescripción: Es

posible distinguir entre imperativos autónomos y heterónomos.
● Los imperativos autónomos son aquellos en los cuales la misma persona es
quien emite la norma y quien la ejecuta. Según Kant, los imperativos morales
formaban parte de estos, ya que la moral consiste en mandatos que el hombre
se hace a sí mismo.
● Los imperativos heterónomos son aquellos en los cuales quien dicta la
norma y quien la ejecuta son dos personas distintas. Esta distinción entre
ambas es importante ya que constituye uno de los criterios para distinguir la
moral del derecho. Para Kant, la moral se expresa en imperativos autónomos y
el derecho en imperativos heterónomos.
b) Respecto a la forma: Teniendo en cuenta como se expresa el mandato, ya sea
con un juicio categórico o hipotético, se distinguen entre:
● Los imperativos categóricos, son aquellos que prescriben una acción buena en
sí misma, son propios de la moral y pueden llamarse normas éticas (por ejemplo;
“No debes mentir”)
● Los imperativos hipotéticos, aquellos que prescriben una acción buena para
lograr un fin, (por ejemplo; “Si deseas aprobar el final de introducción, debes
estudiar planera”). Por su parte, estos últimos se subdividen según si el fin que
persiguen es un fin posible, de modo que las personas pueden perseguirlo o no.
Son normas técnicas (por ejemplo, las reglas de habilidad “Si deseas aprender
noruego, debes hacer ejercicios de traducción del noruego al español”) o un fin
real, de modo que es obligatorio perseguir este fin. Son normas pragmáticas (por
ejemplo, la regla de prudencia “Si quieres ser feliz, debes dominar las pasiones”)

Lo que se plantea es si este tipo de imperativos pueden ser verdaderos. Ya que las
normas técnicas se derivan de una proposición descriptiva, en donde la relación de
causa-efecto se derivo en una relación medio-fin. No se nota en qué modo este
imperativo hipotético puede obligar a una persona. Aunque no todos se relacionan
con las normas técnicas, también hay algunos que se relacionan con el derecho, a
los cuales se los llama imperativos jurídicos, donde la consecuencia es el efecto
que se imputa a una acción. La relación medio-fin se da entre un hecho cualificado
del ordenamiento como condición y otro hecho que el ordenamiento califica como
consecuencia. Una vez que se elige el fin (por ejemplo; donar algo), la acción que
ejecuto para obtener el fin es obligatoria y no natural.

Con base en la formula se pueden distinguir tres tipos de normas:

▪ Norma ética: “Debes X”

▪ Norma técnica: “Si quieres Y, debes X”

▪ Norma pragmática: “Ya que debes Y, debes también X”

c) Respecto a la fuerza obligante: Se distinguen por un lado, los mandatos, los
cuales son prescripciones con mayor fuerza vinculante, ya que su comportamiento
es obligatorio, y también están los consejos y peticiones.

Thomas Hobbes ofrece cinco puntos para distinguir a los mandatos de los
consejos:

i. Respecto del sujeto activo: Este punto no es relevante en el derecho, ya

que para dar consejos (el poder consultivo) se necesita tener autoridad. En
el mandato, quien ordena tiene autoridad para mandar, en el consejo, quien
aconseja no posee autoridad de derecho para hacerlo.
ii. Respecto al contenido: Los mandatos son impuestos por la fuerza de
voluntad de quien los da, mientras que los consejos determinan la acción
de los demás en razón de su contenido.
iii. Respecto a la persona del destinatario: Es el más importante para
distinguir entre uno y otro. En el mandato, el comportamiento previsto es
obligatorio, mientras que en el consejo es facultativo.
iv. Respecto al fin: Tampoco se considera relevante, ya que muchas veces, el
mandato es dado en interés de ambos. El mandato se da en interés de
quien manda, mientras que en el consejo, se da en interés del aconsejado.
v. Respecto a la consecuencia: En el caso de los mandatos, si de su
ejecución se deriva u mal, la responsabilidad es de quien manda. En el
caso de los consejos, la responsabilidad desaparece, ya que es solo del
aconsejado.

En el ordenamiento jurídico forman parte también los órganos consultivos cuya

competencia es de dar consejos, ejercen funciones de apreciación técnica. Estos
tienen la función de dirigir el comportamiento de los otros sin tener una eficacia como
la de los mandatos, debido a que las personas a las cuales dirige, no están obligadas
 a seguir el consejo. Se distingue la exhortación, la cual tiende a conseguir el mismo
efecto que el consejo, pero suscitando sentimientos en el otro.

IX. Mandatos y peticiones:

Las peticiones son proposiciones con las que intentamos que otro haga algo a
nuestro favor sin vincularlo. Ya sean los ruegos, las suplicas, las invocaciones, etc.
(Por ejemplo “Te ruego que me subas la nota” “Te suplico que me apruebes”) La
petición se expresa en interés de la persona activa, y hay una ausencia de obligación
por parte de la persona a la cual se dirige la petición.

● La petición se expresa por parte del sujeto activo con un “quisiera” (“Quisiera
que me compres un chocolate”)
● El mandato se expresa con un “quiero” por parte del sujeto activo y un “debes”
en el sujeto pasivo” (“Quiero que me compres un chocolate”- “Debo comprar un
chocolate”)
● El consejo se expresa en cuanto al sujeto pasivo con un “Deberías” (“Deberías
pensar bien antes de actuar”

Capítulo 4: Las prescripciones y el derecho.

I. Problema de la imperatividad del derecho

Existen tres grandes teorías para este problema:

a) Para la teoría de la imperatividad del derecho, todas las proposiciones que

componen al derecho son imperativas. Su formulación se debe a Augusto Thon,
quien junto con Carnelutti y Del Vecchio, opinaban que la característica esencial
del derecho era estar conformado por normas imperativas y mandatos. Los
imperativos se distinguen según si son imperativos positivos (mandatos de hacer)
o imperativos negativos (mandatos de no hacer). Frente a esta distinción, surge la
duda de si el derecho está compuesto por ambos, o solo por un solo tipo. Algunos
autores opinan que solo está compuesto por imperativos negativos, en relación
con la moral. Frente a esto, uno de los criterios para distinguir el derecho de la
moral es aquel que distingue entre mandatos y prohibiciones. Según Thomasius,
lo fundamental esta dado a partir de que el derecho implica abstenerse a hacer el
mal, mientras que la moral implica hacer el bien. Esta teoría es inaceptable por el
hecho de que no hacer el mal a los demás por miedo a recibir males no es obra de
la justicia sino de la prudencia. La teoría del derecho como un conjunto de
prohibiciones proviene de una concepción restringida de las funciones del derecho
y el estado.
I. Se hace una distinción entre mandatos e imperativos impersonales, la cual es
llevada a cabo por Olivecrona, es una teoría realista del derecho, que está dirigida
a despejar el terreno de todas las ficciones tradicionales que impiden considerar
los fenómenos jurídicos como son en la realidad, una de estas seria identificar la
ley con el mandato.
Sostiene que hay proposiciones imperativas que no se confunden con los mandatos; estos
son los imperativos independientes, los cuales luego se llamaran imperativos
impersonales, ya que funcionan de manera independiente a la persona que los
ordena, asigna a ellos las normas jurídicas. Se dirigen no a una persona
determinada, sino a una acción concreta, y pueden ser reducidos a un modo de
aserción. Esta teoría es inaceptable por dos razones; primero, porque el
ordenamiento jurídico es un conjunto complejo de reglas y está compuesto por
 reglas de diversos tipos, y segundo, es difícil que un tipo de imperativo propio del
derecho no se encuentre en otras esferas normativas de la justicia.
II. Otra teoría concibe al derecho como un conjunto de imperativos de la especie de
Kant: normas técnicas. Según Rava, las normas jurídicas pertenecen a los
imperativos hipotéticos, y su formula seria “Si quieres Y, debes X”. Las normas
jurídicas imponen acciones buenas para alcanzar ciertos fines y es por ese motivo
que se las puede considerar hipotéticas, y este fin seria la preservación de la
sociedad.
Hay que tener en cuenta dos planos: por un lado, el plano del ordenamiento jurídico en su
conjunto, donde significaría que el ordenamiento jurídico en su conjunto es un
medio para alcanzar un fin (la paz social). Quedaría entonces, que el fin del
derecho seria un fin real, ya que es obligatorio, entonces el derecho ya no estaría
compuesto por normas técnicas en sentido estricto, sino por normas pragmáticas.
En cuanto al segundo plano, que es el de cada una de las normas que componen
un ordenamiento jurídico en su conjunto, cuando se hace referencia a una norma
técnica o individual, esto significa que las normas están caracterizadas por el
elemento de sanción que le sigue a su no cumplimiento.
III. Surge una controversia en cuanto al destinatario de la norma jurídica. Hay
varias teorías: primero, aquella que es negativa, ya que niega que la norma jurídica
tenga u destinatario. Fue formulada por Romano. Según él, error esta en
considerar que los destinatarios son aquellos para quienes la ley produce. El
problema se halla en saber quiénes son los destinatarios.
En segundo lugar, esta la teoría de los órganos estatales como únicos destinatarios de la
norma jurídica, protagonizada por Allorio e Ihering. Esta teoría es criticada en
cuanto un ordenamiento jurídico está compuesto por normas que, además de
dirigirse a los órganos estatales, se dirigen también a los ciudadanos, también en
cuanto para esta teoría las normas primarias (aquellas que facultan a los
individuos) no sean tomadas en cuenta como jurídicas.

b) Las teorías o doctrinas mixtas, para las cuales solo una parte de las
proposiciones que componen un ordenamiento jurídico son imperativas.
Considera junto a las normas imperativas, las llamadas normas permisivas
(atribuyen facultades) Fichte consideraba la esencia del derecho es permitir, y
aquí reside la diferencia con la moral. Mientras esta última, ordena lo que se debe
hacer, el derecho permite lo que se puede hacer. Afirma que ninguna norma
jurídica es un imperativo. Decir que el derecho permite y no ordena, sería como ver
el fenómeno jurídico desde un punto de vista.
La función de las normas permisivas es la de eliminar un imperativo en circunstancias
determinadas, es por eso, que las normas permisivas suponen las normas
imperativas.
En base a esto, se pueden distinguir:
● Normas abrogantes: normas permisivas que hacen desaparecer un
imperativo precedente en el tiempo.
● Normas derogantes: normas permisivas que hacen desaparecer un
imperativo contemporáneo.
● Normas permisivas positivas: Permiten hacer. Las acciones previstas por
estas se llaman permisivas.
● Normas permisivas negativas: Permiten no hacer. Las acciones previstas
por estas se llaman facultativas.

Donde no hay u sistema presupuesto de imperativos, la situación permisiva resulta de

la ausencia de normas, está permitido todo aquello que no es prohibido u ordenado.
 La teoría integral de la norma jurídica, es adoptada por Brunneti, y considera como
no imperativas a un tipo de normas jurídicas llamadas reglas finalistas. Estas no
imponen una acción buena en sí misma, sino como buena para alcanzar u
determinado fin. No deben confundirse con los imperativos porque no limitan mi
libertad de obrar, ya que soy libre de elegir el fin que me propongo, Sino que
establecen un deber libre. Frente a un mandato, ser libre significa poder violarlo, frente
a este tipo de reglas, ser libre significa la posibilidad de no hacer lo que me prescribe
sin violarla.

c) Las teorías o doctrinas negativas, para las cuales las proposiciones que
componen un ordenamiento jurídico no son imperativas. Para estas, las normas
jurídicas que componen el derecho no son imperativos. Dentro de los autores, se
puede señalar a Zitelmann, para quien toda proposición jurídica se puede resolver
en la formula “Si…., tú debes” una proposición de este tipo tiene el carácter de ser
u juicio hipotético. Esta fue recogida por Kelsen, para quien la norma jurídica era
un juicio hipotético y se formulaba “Si es A, debe ser B” donde “A” representa el
ilícito y “B” la sanción.
Se distingue entre normas jurídicas y morales, y por ultimo entre normas científicas,
mientras que para estas se unen por el verbo ser (“Si es A, también es B”, para las
normas jurídicas se unen por el verbo deber (“Si es A, debe ser B”). Pero esta no
puede ser sostenida porque hace de las normas jurídicas afirmaciones solo en el
sentido limitado.
d) Otra teoría diferente es aquella que define a las normas jurídicas como juicios de
valor, como juicios del comportamiento de determinados asociados frete a la
realización de determinadas situaciones. Decir que la norma es una valoración de
ciertos hechos, equivale a decir que la norma jurídica cualifica determinados
hechos como jurídicos, atribuyendo consecuencias jurídicas, tales como el
nacimiento de una obligación. Considerar a la norma jurídica como una valoración,
representa solo un cambio de nombre y no de significado.
Definición y teoría en la ciencia jurídica (Hart)

El derecho puede ser visto de dos maneras: por un lado, como un horizonte amplio, y
por el otro, como una perspectiva especial.

En él, nuestro conocimiento esta oscurecido, debido a distintos obstáculos que se nos
presentan, al tratar de hallar respuestas a preguntas de la teoría jurídica (¿Qué es el
derecho? ¿Qué es el derecho subjetivo?) El método común para resolver estas, no
está adaptado al derecho, y por eso, conduce a problemas entre la teoría jurídica y el
estudio del derecho. Estas preguntas son de carácter ambiguo, ya que la misma forma
verbal puede emplearse para una definición o una causa, y a su vez, si reformulamos
esas preguntas (¿Qué es el derecho? → ¿Cuál es el significado de la palabra derecho
subjetivo?) Se puede ofender a las personas, ya que ellas no piden que se les enseñe
a usar bien estas palabras. La perplejidad está en que, el uso de estas palabras no es
comprendido.

El problema de contrapartida sugiere que términos como “persona jurídica” o “derecho

subjetivo” no tienen algo que corresponda a estas palabras en el mundo empírico, lo
que si pasa con las palabras más usuales.

De esta búsqueda de definición surge la llamada “triada familiar”, la cual consta de tres
teorías, diferentes entre sí:

1) Realista: Designa una variante inesperada de lo familiar.

a) Un hecho complejo cuando se espera algo simple
b) Un hecho futuro cuando esperamos algo presente
c) Un hecho psicológico cuando esperamos algo externo.
2) Ficcionalista: Una palabra designa algo que en un sentido es una ficción (por
ejemplo, la palabra “amor” o “dios”
3) Concesionista: La palabra designa algo que difiere de otras cosas, ya que, no
se la puede tocar, oír o experenciar sensorialmente.

En muchas de estas teorías se encuentran problemas mezclados entre si, por ejemplo,
la afirmación de que las personas jurídicas son personas reales y, por el contrario, que
son personas ficticias. En gran medida, estas fracasan porque su método obliga a
deformar los términos jurídicos.

Bentham, nos ofrece el método de la paráfrasis, para poder encontrar respuesta a

estos términos, el mismo se basa en no tomar a estos términos en forma aislada, sino
considerarlos en frases enteras donde cumplan un rol especifico. (“derecho subjetivo”
→ “María tiene un derecho subjetivo”).

Una palabra es explicada usando este método, cuando se traduce la frase entera
donde ella aparece. Consta de 4 características:

1) Los términos a explicar (deber, deber subjetivo) tienen que estar en un

contexto determinado, típico, donde dichos términos cumplan su función.
2) Decir que “María tiene un derecho subjetivo” se refiere a un contexto de tipo
jurídico,
3) La afirmación de “María tiene un derecho a que se le paguen 100 pesos” solo
puede ser formulada por un juez, ya que de esta forma tiene un status
diferente, que si fuera formulada por una persona ajena al ámbito jurídico.
4) Unidad de regla: Existen situaciones diferentes con el mismo resultado.

Con este método lo que se busca lograr es encontrar una traducción de una expresión
(deber, derecho subjetivo) en base a una frase donde cumpla su función, y así
traducirla en términos facticos. Requiere ir frase por frase, y no palabra por palabra.
El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral (Hart)

Para comenzar, se critica un tema que ha sido “negado” por los positivistas: la
intersección entre el derecho y la moral, o que lo que es y lo que debe ser de algún
modo están unidos, aunque estos lo nieguen.

I. Bentham y Austin han insistido en distinguir entre el derecho que es y el

derecho que debe ser, hoy en día, esta separación entre el derecho y la moral
es superficial y errónea; mientras que para algunos críticos esta separación les
impide a los hombre ver la naturaleza del derecho y su conexión con la vida
social, para otros, es equivoca.
Uno de los grandes errores del positivismo jurídico fue insistir en esta separación.
Para Austin, una cosa es la existencia del derecho, y otra es su mérito y otra es su
demérito: una ley que existe de hecho es una ley, no importa si no nos gusta si
estamos en desacuerdo con ella. Citando a Blackstone, quien pensaba que
las leyes de Dios eran las únicas superiores en fuerza obligatoria frente a todas
las otras leyes, es decir, que ninguna ley humana que fuese distinta a la ley
divina, podía ser considerada ley. Volviendo con Austin, los preceptos
fundamentales de la moral eran los mandamientos de Dios, y su índice era la
utilidad. La razón en la insistencia, tanto de Bentham como de Austin, en la
separación entre el derecho y la moral, está dada en que ambos querían
capacitar a los hombres para poder ver con certeza los problemas precisos que
plantea la existencia de leyes moralmente mala.
Según Bentham, para vivir bajo el gobierno había que regirse por la siguiente fórmula:
“Obedecer puntualmente, censurar con libertad.” Este era la principal confusión
entre el derecho y la moral, tal confusión se extendía a través de 2 vías:
a) Por un lado, una vía anarquista, “este no debe ser el derecho, en
consecuencia no lo es, y estoy en libertad de censurarlo y
desobedecerlo.
b) Por otro lado, una vía reaccionaria; “esto es el derecho, en
consecuencia es lo que debe ser”
Estos dos errores podían observarse en la teoría de Blackstone, ya que el
afirmaba que las leyes humanas eran invalidas si contradecían a las leyes
divinas.
Tanto Bentham como Austin subrayaban la importancia de dos cosas; por un
lado, que del hecho de que una regla viole pautas morales no se sigue que ella
no sea una regla de derecho, y por el otro, que del hecho de que una regla
deseada por la moral no se sigue el hecho de que sea una regla de derecho.
Esta doctrina, le permitió a varios autores obtener una nueva claridad y a su
vez, hacer posible la comprensión del derecho como un medio para el control
social. Gray, uno de los autores, opinaba que el derecho de un estado, no era
un ideal, sino algo que realmente existía. No es lo que debía ser, sino lo que
era.
II. En este punto se trataran las críticas contra los utilitaristas y también las
pretensiones de que debe existir una conexión entre el derecho y la moral.
Los utilitaristas combinaron su doctrina junto a otras dos: primero, la de un estudio
analítico de los conceptos jurídicos, y segundo, la teoría imperativa del derecho
como una orden. Estas tres doctrinas constituyen la tradición utilitarista,
aunque son distintas una de la otra. Sobre este punto, se observa que, la
creencia de que alguna de estas teorías sea falsa, no afecta que las demás lo
sean, ya que es posible aceptar la separación entre el derecho y la moral y
valorar las investigaciones analíticas sobre el significado de conceptos
jurídicos, y sin embargo, pensar que es erróneo el derecho como una orden.
Tanto Gray como otros autores, han señalado diversos errores de estas doctrinas, uno
de ellos puede ser el hecho de que Austin tratara al derecho de un estado
 como si fuera la orden del soberano. Otros autores han pensado que las
insuficiencias de la teoría imperativa bastaban para demostrar que la
separación entre derecho y moral era falsa, aunque no es así.
La teoría imperativa es aquella en donde el derecho es una orden. Pero si se lo
considera así al derecho, este resulta deformado, la teoría imperativa para los
utilitaristas, el sistema jurídico podía complementarse con la noción de un
imperativo más el hábito de obediencia. Sin embargo esta noción del derecho
como la orden de los que ordenan, es precaria. Este enfoque olvida los
elementos básicos del derecho, el primero de ellos es que nada de lo que
hacen los legisladores es derecho a menos que sigan ciertas reglas, esta es la
clave de la ciencia del derecho. Otro defecto es que supone una relación
simple entre el que ordena y el que recibe la orden, una relación vertical, y no
cabe la distinción entre los tipos de reglas, ya que algunas ordenan obediencia
y otras facultan a los individuos.

Salmond fue uno de los primeros críticos de esta teoría, diciendo que el
análisis del derecho en términos de imperativos dejaba al derecho subjetivo
fuera de este. Aunque su teoría también incurrió en un error, ya que dejaba en
claro que las reglas de un sistema jurídico debían estar conectadas con reglas
morales, pudiendo así el derecho subjetivo recibir explicación.

Hagerstrom, sostiene que si las leyes fueran imperativos, la noción de un

derecho subjetivo de un individuo sería inexplicable, también concluye que la
moral debe estar presente en los sistemas jurídicos.

En base a esto, se sostiene que las reglas que dan derechos a los
individuos no tienen por qué estar relacionadas con la moral ni tampoco
necesitan estar justificadas por ella.

III. Los realistas elaboraron una teoría conceptual de las ciencias naturales como
la adecuada para la caracterización del derecho y para el análisis de la
conducta guiada por reglas en las que consiste un sistema de derecho.
Para que un tipo de conducta este reglado por normas, es necesario que las palabras
generales que usamos tengan ejemplos típicos de los cuales no existan dudas
para la aplicación de ellas.
Estos casos, se llaman problemas de la penumbra, son situaciones que no encajan
dentro de la norma, donde el juez no puede resolverla a través de una norma
específica. Se le llama error de formalismo a la des interpretación del proceso
judicial, el cual ignora esta clase de problemas. En las situaciones de
penumbra, los jueces se encuentran obligados a legislar. En esta clase de
error, se hace un uso excesivo de la lógica, ya que se atribuye a un término
general una interpretación ciega a los valores sociales que de ella se derivan.
Los criterios de conveniencia social que guían a la elección de los jueces están en un
cierto sentido allí para ser descubiertos por ellos. Las decisiones inteligentes
estarán guiadas, en cierta medida, por objetivos morales. Debido a que las
leyes padecen de una insuficiencia, se debe decidir de manera racional los
casos de la penumbra teniendo en cuenta finalidades sociales
IV. La tercera crítica es introducida por pensadores alemanes, tales como
Radbruch, quienes vivieron bajo el régimen nazi. Su consideraciones se
basaban en que los principios de la moral humanitaria son parte del
concepto de legalidad, y que ninguna norma jurídica puede ser válida si es
contraria a los principios morales básicos, aun si cumple todas las formalidades
para ser una norma. Esta concepción fue llevada a la práctica por los tribunales
alemanes, quienes condenaron a criminales de guerra y espías bajo el régimen
nazi.
V. La protesta de los utilitaristas en cuanto a lo que es y lo que debe ser, tiene un
valor moral e intelectual en cuanto norma particular del sistema, pero no así, en
lo referente al derecho como noción de un sistema jurídico. Un sistema jurídico
sin dejar de satisfacer estos requerimientos morales mínimos, podría con
imparcialidad, aplicar leyes opresivas para un sector de la población y denegar
beneficios mínimos de la protección frente a la violencia a una población.
VI. Esta distinción entre el derecho que es y el debe ser ha sido confundida con
una teoría moral, donde según ella los juicios de hecho (juicios de lo que es)
son diferentes a los juicios de valor (juicios de lo que debe ser). Los primeros
se rigen por los sentimientos, las emociones o las actitudes, o según otros, se
rigen por principios generales.
Como conclusión a este punto, se sostiene que usar en la descripción de la
interpretación de las normas jurídicas la terminología de una fusión o
inseparabilidad entre el derecho que es y el que debe ser solo sirve para
ocultar que estamos rodeados de incertidumbre entre la que tenemos que
elegir, y el derecho solo nos impone límites a nuestra elección pero no a la
elección misma.
La concepción de ciencia en Hart y Kelsen: Una comparación, una coincidencia
(Lipkin)
En este articulo lo que se busca es comparar las teorías de Hart y Kelsen.
Kelsen
Busca elaborar una teoría jurídica, que fuera sistemática y
unitaria, y también objetiva y precisa.
El carácter de ciencia del derecho tendrá sentido siempre y
cuando se encuentre un método propio y especifico para
delimitar el objeto de la ciencia del derecho.
Quiere utilizar un método jurídico, libre de un sincretismo
metódico, de manera que se solo se estudiaría un solo tipo
de normas jurídicas, las coactivas. El objeto de la ciencia del
derecho es el ordenamiento jurídico, el estudio de las normas
coactivas.
El principio de imputación enfrenta el mundo del ser con el
del deber ser, como algo opuesto. Permitiendo separar a las
ciencias normativas de las naturales, resaltando la autonomía
de las primeras.
Hart
Considera que las perplejidades de pr
sobre que es el derecho o que es un es
radican en que estas implican pedidos
definiciones, lo que condujo a pensar q
existen determinados conceptos, funda
para el jurista, que no permiten que est
encontrar una respuesta sobre ellos sin
adentrarse en una disputa filosófica.
Cuando se intenta definir términos com
“derecho subjetivo” o “derecho”, se des
que estos no tienen una conexión con
contrapartidas en el mundo empírico,
caracteriza a las palabras comunes. Cu
los intenta definir, no es posible encont
simpleza que caracteriza a otros términ
usuales.
El defecto tiene su origen en una falta d
divorcio entre estudios como la historia
derecho de la filosofía.
Triada familiar, consta de tres teorías:
a) Las teorías realistas, indican que u
palabra designa una variante inespe
lo familiar (ya sea un hecho comple
se espera algo simple, un hecho fut
cuando esperamos algo presente y
psicológico cuando esperamos algo
b) Las teorías ficcionalista indican qu
palabra designa una ficción
c) Las teorías concesionistas indica
palabra designa algo que no es pos
ver, tocar, etc.
Distingue entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo del
acto de voluntad. Siendo que la ciencia jurídica tiene como
objeto el sentido objetivo de los actos humanos, y este
sentido resulta de una operación intelectual consistente en
relacionar el acto con una norma jurídica.

a) Causales: Se ubican las ciencias naturales, las cuales

rigen por un principio de causalidad (causa-efecto)
b) Normativas: Se ubican las ciencias normativas, rigen por
el principio de imputación. Distingue también en ellas a las
ciencias jurídicas. Estas buscan un criterio que sirva para
distinguir una norma jurídica de una moral, religiosa, etc.

La diferencia entre el derecho y la moral, estaría dada en la

manera en que ordenan/prohíben la conducta humana.

La validez de los órdenes jurídicos positivos es independiente

de la validez de una moral. Esta es relativa y no cumple una
función en el derecho. También está el hecho de la distinción
formal de la sanción, mientras que en el derecho esta se
encuentra contenida en la norma jurídica, en la moral, se
encuentra en el sistema social.

La diferencia entre ambos principios (causalidad-imputación)

está dada por el modo de relacionar la condición y la
consecuencia, ya que en la causalidad; la condición y la
consecuencia están unidas por una relación de necesariedad,
y en la imputación; cuando no se produce el acto condición
no necesariamente se produce la consecuencia.

Distingue entre la norma jurídica como objeto de la

proposición como descripción, en las primeras (norma) son
creaciones de los órganos jurídicos y son aplicadas por ellos
y obedecidas por los sujetos. Las segundas (norma como
descripción) son juicios hipotéticos los cuales se enuncian
respecto de un orden nacional/internacional, en el sentido de
que de realizarse ciertas condiciones (definidas por dicho
orden), ciertas consecuencias deberán suceder. La
proposición puede ser verdadera o falsa, mientras que la
norma puede ser válida o invalida.
Patología y sistema (Lipkin)

Según Hart, en un orden jurídico determinado hay dos sectores: uno oficial, quienes
aceptan las normas, y uno privado, quienes cumplen las normas (los ciudadanos,
nosotros) En una situación normal, ambos sectores conviven pacíficamente, los
ciudadanos obedecen y los jueces hacen normas.

Una patología es un fenómeno normativo que se evidencia a partir de tres situaciones

posibles:

a) Revolución: Existe una pretensión antagónica de gobernar por parte de los

revolucionarios. Se da una ruptura del orden jurídico, donde cambia las
normas, y también puede cambiar o no la constitución. Las revoluciones
fracasan porque el hombre siempre quiere ser más que el otro.
b) Ocupación enemiga: No cuenta con una autoridad en el sistema vigente, y la
pretensión antagónica de gobernar viene de afuera, es exterior, ya que viene
desde otro sistema y no del propio.
c) Quiebre del orden jurídico: tanto la propiedad como las normas no son
respetadas. No hay una pretensión de gobernar.

Para Lipkin, Joseph Raz es quien da solución a los problemas del sistema jurídico:

a) Existencia: Dentro de este criterio, un sistema normativo no requiere de una

permanencia prolongada, pueden durar siglos o minutos, y su estudio se puede
dirigir tanto a sistemas ideales como a aquellos que no rigen más. Explica
fenómenos revolucionarios.
Son los criterios para determinar la verdad o falsedad de los enunciados.
● Según Raz, se da un reconocimiento institucional

● Para Kelsen, un sistema existe si tiene un mínimo de eficacia

● Para Hart, un sistema jurídico existe si hay una regla de

reconocimiento.
Dentro de las reglas se reconocen dos tipos:
o Reglas primarias: son de obligación
o Reglas secundarias: -Reconocimiento: identifican el sistema y
sus normas, ya sea que una minoría las acepte o las transgreda.
Requiere para ser válida, que sea utilizada, que el sistema sea
transgredido.
Para Lipkin, se dirige a los ciudadanos, ya que al obedecerlas las toman
como pautas de conducta, mientras que los funcionarios solo las
aceptan y las toman como razones para la acción.
-Cambio: Establecen como se producen o
identifican.
-Adjudicación: Se dirigen a los jueces y facultan a
los organos para determinar si son
infringidas o no las normas.
b) Identidad: Involucra dos criterios; uno de identidad: se busca determinar que
norma es parte de nuestro sistema jurídico, y uno de membrecía: busca
determinar el por qué la pertenencia de una disposición jurídica a un sistema
jurídico determinado. Estos criterios, forman parte del principio de origen, el
cual se divide en tres elementos:
● Origen; se equipara al acto de legislación

● Origen ultimo de las normas; es la derogación

● La existencia continua; como una condición necesaria.

c) Estructura: Se busca determinar si hay una estructura común entre las
normas. Para Kelsen, se vincula con una norma coactiva. Este se relaciona
con el principio de individuación, es decir, la relación entre una norma y un
sistema.
Se relaciona con el principio de independencia, toda disposición jurídica puede ser una
unidad independiente, d modo que su existencia o aplicación no depende de
otras disposiciones.
d) Contenido: Hart buscaba encontrar si había un contenido común. Para
Kelsen, todas las normas tenían un elemento coactivo común.
En busca de un criterio de compatibilidad entre el pensamiento de Hart y Kelsen
(Lipkin)

Lipkin se pregunta si los conceptos (teorías) de Hart y Kelsen son incompatibles, para
él, ambas teorías hacen depender el sistema legal de un parámetro normativo; esto es
la compatibilidad débil.
En cuanto al sentido de compatibilidad fuerte, ambas teorías pasan a ser
incompatibles.
La filosofía de la norma, tanto en uno como en el otro de los autores, difiere
completamente. Hart en “El concepto de derecho” se refiere a la “Teoría general del
derecho”, del año 1945, en ella, Kelsen hace depender el sistema de la eficacia.
Se produce una ruptura en el año 1960 en Kelsen, al decir que una norma para ser
válida debía ser sancionada por otra, convirtiendo a esto en un círculo sin fin, y habla
de la “norma fundante básica” o “grundnorm” la cual es la norma fundamental.
Renuncia a un concepto de eficacia, para quedarse con un concepto ideal.
La ruptura se da cuando en lugar de poner énfasis en la eficacia, lo pone en lo ideal.

Para concluir, si se acepta esta ruptura en el pensamiento de Kelsen, es posible

advertir cierta compatibilidad entre ambos autores, en cuanto las dos normas sobre las
cuales hacen depender el sistema (regla de reconocimiento-norma fundante básica)
son positivas. Pero esto es solo aparente, las dos teorías resultan ser incompatibles,
puesto que en lo que respecta a la teoría kelseniana, siempre aparece el elemento
predictivo.
El concepto de derecho (Hart)

Capitulo 1: Perplejidades persistentes

I. Perplejidades de la norma jurídica (introducción)

Preguntarse ¿Qué es el derecho? Es difícil, debido a que no es posible encontrar una

definición de la misma, ya que es ambigua. A diferencia de otras disciplinas, tales
como la medicina o la química las cuales brindan definiciones precisas, nos lleva a una
reflexión del mismo. Algunos intentos de definiciones se vuelven extraños y
paradójicos. Los distintos significados que se le dan al término “derecho” pueden
llevar, por un lado, a la comprensión del mismo, y por el otro lado, a sentirse
desconcertado respecto al mismo. Si se es capaz de nombrar los distintos tipos de
normas que componen un sistema e inclusive, de brindar ejemplos sobre lo que es el
derecho; ¿Por qué no se es capaz de brindar una respuesta adecuada?

II. Tres problemas recurrentes.

Hart distingue entre tres problemas, propios de la búsqueda de una definición.

1) Diferencia del derecho con las órdenes respaldadas por amenazas: En

este primer punto, la conducta no es optativa cuando un hombre está obligado
a realizar lo que otro le ordena debido a que este lo amenaza con
consecuencias desagradables si se niega. Por ejemplo, piénsese en la orden
de un asaltante que le ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza
con disparar si esta no lo hace, si la victima cumple, se alude a que fue
obligada a ello.
Para algunos autores, esto es la esencia del derecho, es decir, hay ciertos tipos de
conducta humana que no son optativos sino obligatorios. Por el contrario, otros
autores, se niegan a aceptar esto.
2) Diferencia entre las obligaciones jurídicas y las reglas morales : Las reglas
de la moral imponen obligaciones, excluyendo ciertas aéreas de la libre
elección del individuo para comportarse como quiera. Tanto el derecho como la
moral comparten un vocabulario, ya que puede hablarse de obligaciones,
derechos y deberes tanto morales como jurídicos, y también, los sistemas
jurídicos nacionales reproducen las exigencias de la moral. (Por ejemplo, el
asesinato y el uso irresponsable de la violencia son coincidencias entre el
derecho y la moral)
Esto, sugiere que el derecho se puede entender mejor si se lo toma en cuenta como
una rama de la moral, esta es la doctrina del derecho natural. Pero estas
terminan confundiendo los dos tipos de conducta obligatoria y no dejan lugar
para las diferencias entre ambas especies.
3) ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de
reglas?: Se suele afirmar que los enunciados que componen los sistemas
jurídicas son solo reglas, pero esto se pone en duda tanto por aquellos autores
que creen que la clave del derecho está en la noción de ordenes respaldadas
por amenazas o por aquellos que ven una relación entre el derecho y la moral.
Existen diversos tipos de reglas, además de las jurídicas, hay de etiqueta y de
lenguaje, de juegos, etc. Dentro de cualquiera de estas esferas, las reglas
pueden surgir de maneras diferentes. Por ejemplo, dentro del derecho, algunas
de las reglas son creadas por la legislación, y otras no. Algunas son
obligatorios ya que exigen un determinado comportamiento, y otras solo
facultan a las personas para que puedan realizar algo
Se diferencia entre las reglas jurídicas y aquellas reglas que son propias de los actos
de un grupo (por ejemplo, beber té en el horario del desayuno) En el caso de
las reglas jurídicas, la diferencia reside en el hecho de que las desviaciones en
 la conducta suscitan una reacción hostil, y se obtiene un castigo. En cambio,
en las reglas propias de un grupo social, las desviaciones no tienen un castigo.
En el primer caso, esta consecuencia es predecible, mientras que en el
segundo caso no.
La predecibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurídicas.
Algunos opinan que debe haber algo más que “la predecibilidad del castigo”
que defina la diferencia entre una regla jurídica y un hábito de un grupo social.
La dificultad está en precisar ese otro elemento de distinción. Aunque el juez
debe elegir, en todos los casos, entre posibles significados alternativos de una
ley, siempre hay un área de penumbra, de incertidumbre, donde el juez tiene
que elegir entre una u otra de las alternativas.

Capitulo 8: Justicia y moral.

En este capitulo se comienza distinguiendo entre la idea de habito general y la de regla social,
se hace énfasis en el aspecto interno de las reglas.
En segundo lugar, se distingue aquellas reglas primarias de obligación y las reglas
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.

Se parte de la idea de que entre el derecho y la moral hay una conexión necesaria, y esto
debe ser considerado a la hora de intentar analizar el concepto de derecho. Para esta
teoría de la conexión entre el derecho y la moral, lo que se cuestiona es que tanto el
derecho internacional como otros, para ser tratados como derecho deben satisfacer
ciertas exigencias de la moral.
Esta pretensión de la existencia de una conexión entre derecho y moral tiene muchas
variantes, una de ellas es aquella asociada con la tesis tomista del derecho natural, la
cual tiene dos partes:
● Por un lado, la existencia de ciertos principios de verdadera moral, cuyo
origen es divino.
● Segundo, las normas que contradicen estos principios, no pueden ser
tomadas como derecho valido.

En cambio, para otras variantes, se toma a la moral como una expresión de ciertas
actitudes humanas frente a conductas que varían de sociedad en sociedad. Para estas
teorías, el conflicto que se da entre el derecho y las exigencias de la moral, no es
suficiente para sacarle a una regla su status jurídico.

Lo que hace falta es separar e identificar algunos problemas:

1) Distinguir la idea de justicia y de su conexión con el derecho.

2) Distinguir las características propias de las reglas morales, tanto de las reglas
jurídicas como de otras reglas sociales.
3) Distinguir las maneras en que las reglas jurídicas y reglas morales se
relacionan.
I. Principios de justicia:

Los juristas usan términos tales como “justo” o “injusto” para censurar el derecho, y
estos términos son usados por diversos autores para razonar, como si las ideas de
justicia y moral fueran equivalentes. Las características que distinguen a la justicia y su
conexión con el derecho surgen al observar que las críticas realizadas usando
palabras como “justo” e “injusto” puedan ser expresadas con otros términos iguales
como “equitativo” y “no equitativo, siendo que estos últimos no son equivalentes con el
término de moral.
La equidad es importante en cuanto a dos situaciones humanas, la primera de ella,
cuando nuestro interés se dirige a la manera en que son tratadas clases de individuos
cuando un beneficio debe ser distribuido entre ellos, la segunda, es cuando se causo
algún daño y la victima reclama una indemnización.

El principio que rige en esto, es que los individuos tienen derecho a una posición de
igualdad o desigualdad, el cual debe ser respetado en el orden de la vida social al
distribuir beneficios y debe ser restablecido cuando ha sido alterado.
“Tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente
manera” es un elemento fundamental en la idea de justifica, aunque es incompleto ya
que no proporciona una guía para saber cuando los casos han de ser considerados
iguales y que diferencias son relevantes. Es por eso, que existe una complejidad en la
estructura de la idea de justicia la cual consiste en dos partes:
a) Una nota uniforme resumida en el precepto “Tratar los casos semejantes de la
misma manera y los casos diferentes de diferente manera”.
b) Un criterio variable para determinar cuando los casos son semejantes o
diferentes.
La noción de justicia es complicada porque cambia en cada uno de los casos. En
ciertos casos, las semejantes y diferencias de los seres humanos que son relevantes
para esta noción, son obvios (por ejemplo, cuando se aplica la pena que reprime el
homicidio a todos aquellos y solo aquellos que tiene en común haber matado)
Las diferencias en el plano moral y político llevan a desacuerdos sobre que
características de los seres humanos deben ser relevantes para criticar al derecho
como injusto. (Por ejemplo, calificar de injusta a una ley que prohíbe el acceso de la
gente de color a los parques, se hace en base de que, en la distribución de esas
ventajas, las diferencias de color es irrelevantes)
Los criterios de semejanzas y diferencias varían en función de la moral de una
sociedad/individuo.

La justicia o injusticia de las normas jurídicas pueden ser tenidas en cuenta según dos
perspectivas:
1) Algunos la ven como la distribución de cargas y beneficios a ciertos individuos,
ya sean tangibles (ayuda a los pobres) o intangibles (protección frente al daño
corporal acordada por el derecho criminal)
2) Otros la ven como la compensación por los daños que causo una persona a
otra, aquí la conexión entre lo justo o injusto es central. El defecto de estas
normas sería negar a todos por igual la compensación de daños que la moral
prohíbe causar a otros.

II. Obligación moral y jurídica:

La justicia constituye una parte de la moral que se refiere a las formas en que son
tratadas ciertas clases de individuos. Estos no logran agotar la idea de moral ni las
criticas. Las normas jurídicas pueden ser vistas como moralmente malas solamente
porque exigen de los hombres acciones que en la moral se prohíben. Es por eso que
se distinguen y caracterizan las reglas, relativas al comportamiento individual, que son
parte de la moral y que hacen que una conducta sea moralmente obligatoria.
En base a esto, hay dos dificultades, la primera de ellas es que la palabra “moral” es
vaga en sí misma, hay determinadas reglas que algunos calificarían de moral y otros
no. Segundo, existen diferencias entre los status de las reglas morales. ´

En cuanto a la “moral socialmente aceptada”, se dice que esta tiene su origen cuando
en un determinado grupo social se comparten los mismos valores. El elemento básico
de ella, es la regla primaria de obligación, la cual se distingue de otras por la presión
social que ella genera.
Las reglas no jurídicas se clasifican de muchas maneras:
 a) Aquellas que tienen un ámbito limitado de conducta (ej. Vestir, ceremonias,
juegos, etc.)
b) Aquellas aplicables a grupos en general o subgrupos.
c) Aquellas que se consideran obligatorias por el consentimiento mutuo.
d) Aquellas que no se originan por el consentimiento.
e) Aquellas que, al ser transgredidas, dan lugar a advertencias de lo que se debe
hacer (ej. Reglas de etiqueta)
f) Aquellas que, al contrario de la anterior, dan lugar a un reproche.
La importancia que se le atribuye a estos tipos de reglas se refleja en el sacrificio de
interés privado que ellas exigen.
En todas las sociedades se desarrollo un sistema jurídico, y a la vez, existen reglas no
jurídicas que se asemejan a las normas de derecho. Aunque las exigencias de las
normas jurídicas son más especificas. Tanto las reglas morales como las jurídicas
implican algún tipo de censura/sanción cuando se las transgrede, pero no pasa lo
mismo cuando se las obedece.
Las reglas morales pueden clasificarse de la siguiente manera:
a) Algunas cumplen funciones especificas (los deberes que respecto de la familia
tiene un esposo/esposa)
b) Otras cumplen funciones generales (abstenerse a la violencia)
c) Y por último, funciones especiales que cualquier de los individuos puede
asumir al entrar en una relación especial (cumplir una promesa hecha)
Estas obligaciones varían de acuerdo a la sociedad y al paso del tiempo, algunas de
ellas reflejan creencias o mitos. La diversidad de los códigos morales puede resultar
de la necesidad de una cierta necesidad o de la ignorancia de una. La moral puede ser
distinguida de su derecho, ya que la primera siempre incluye en ella obligaciones y
deberes que exigen un sacrificio de interés particular, el cual es esencial.
Tanto las reglas morales como jurídicas son semejantes en cuanto son consideradas
como obligatorias sin tener en cuenta el consentimiento del individuo y se sustentan
por una presión social, y el cumplimiento de ellas se considera cosa corriente. Tanto
una como la otra, generan exigencias que deben ser satisfechas para una correcta
convivencia en sociedad (por ejemplo, la prohibición de la violencia a las personas)
A pesar de estas semejanzas, algunos autores opinan que la diferencia crucial entre la
moral y el derecho está en que la primera (morales) impone comportamientos
externos, mientras que la segunda (derecho) imponen un comportamiento interno.

Características que aparecen en los principios considerados morales:

1) Importancia: Afirmar que la característica fundamental de la regla moral es su
importancia, se considera vago. Los criterios morales van en contra de las
pasiones que ellos limitan y al costo de sacrificar cosas. Existe una presión
social para poder ejercer este criterio moral. Se suele reconocer que si estos
criterios no fueran aceptados, ocurrirían cambios.
Las reglas jurídicas que concuerdan con las reglas morales, en el sentido prohibir o
exigir una determinada conducta, son consideradas importantes. Aunque la
importancia de una regla jurídica no es algo fuerte, ya que esta puede seguir
existiendo aún cuando no se la considere importante. Las viejas costumbres
que hoy se conservan por amor al pasado, tuvieron alguna vez status de reglas
morales, pero ese status se esfumo igual que su importancia.
2) Inmunidad al cambio deliberado: El sistema jurídico puede introducir nuevas
reglas, modificarlas o derogarlas mediante una sanción deliberada, por el
contrario, en las reglas morales no pasa lo mismo (Sería absurdo decir “A partir
del 2 de marzo de 2018 será inmoral hacer tal o cual cosa”)
La ética es quien explica esta característica de la moral, en base a esto, se dice que la
moral esta allí para ser reconocida, no creada. Sin embargo, aunque una regla
moral no pueda ser derogada o cambiada, una norma jurídica puede ser
derogada y figurar en las causas de un cambio en alguna pauta moral.
 3) Carácter involuntario de las transgresiones morales: Afirmar que la moral
se ocupa de lo interno y el derecho de lo externo es erróneo. La
responsabilidad jurídica no queda excluida por la demostración de que el
acusado no podía haber observado la norma que transgredió, por el contrario,
en la moral, decir “no pude evitarlo” es siempre una excusa.
En base a esto se distingue entre excusa y justificación. Mientras que en un sistema
moral, el hecho de haber obrado sin precaución, es motivo de excusa, no
sucede lo mismo en un sistema jurídico. Se habla de responsabilidad igual.
Una persona es justificada cuando obra de una forma que, bajo determinadas
condiciones, el sistema no impide y hace una excepción.
4) La forma de presión moral: En un sistema moral, la forma de presión
característica es apelar al respeto por las reglas, y es ejercida mediante una
advertencia (ej. “Esto sería una mentira” “Eso sería violar una promesa”) Hay
elementos morales internos que corresponden al temor. Las formas de presión
más características de la moral son: la culpa y el remordimiento.

III. Ideales morales y crítica social:

La base de la moral la constituyen la obligación y el deber moral. Los cuatro criterios
anteriores no hacen referencia a ningún contenido necesario que las reglas deban
tener para ser consideradas morales. Para muchos, es necesario introducir un nuevo
criterio (además de los cuatro anteriores) el cual se refiere a la conexión entre la moral
y las necesidades humanas, y para que algo sea reconocido como moral, debería
promover ciertos intereses humanos en una sociedad. Y muchas veces, se negaría
como moral determinados principios a menos que produzcan beneficios extensibles
universalmente.
La moral es mucho más que las obligaciones y deberes que ella contiene, también
dentro de ella hay determinados ideales morales y la realización de estos son dignos
de alabanza, además es posible mencionar las virtudes morales, las cuales son
cualidades que consisten en llevar adelante determinados intereses, por ejemplo, la
benevolencia y la caridad.
Estas conducen a aquellos ideales que son reconocidos en una determinada sociedad,
la moral de una sociedad puede proteger solo a sus miembros y dejar a otros
miembros como esclavos. Esto se llama “critica moral”, e implica la presuposición de
que las estructuras de las sociedades deben satisfacer una condición de formalidad y
otra de generalidad.
Teoría pura del derecho - Hans Kelsen

Capitulo 1: Derecho y naturaleza

1) La pureza: La teoría pura del derecho es una teoría sobre el derecho positivo.
Busca definir el objeto y método de estudio de la misma. En cuanto al objeto, es el
estudio del conjunto de normas coactivas En cuanto al método, usa el principio de
imputación, donde se analiza la figura del responsable (si es A debe ser B). Quiere
liberar a la ciencia jurídica de los elementos extraños a ella. Busca evitar el sincretismo
metodológico, debido a que a menudo la ciencia jurídica es confundida con otras
ciencias tales como la sociología o la ética o psicología, es por eso que busca delimitar
el conocimiento del derecho, depurando los elementos extra-normativos, valorativos e
ideológicos.

2) Lo que acontece y su significado: Se parte de la distinción entre ciencias

naturales y ciencias sociales, y se plantea la duda de si la ciencia jurídica es una
ciencia natural o una ciencia social.

Al analizar los acontecimientos facticos considerados jurídicos es posible distinguir dos

elementos: un acto sensiblemente perceptible o el externo acontecer de las
acciones humanas, y la significación jurídica que puede o no adjudicársele. Por
ejemplo, se reúnen hombres en un congreso y pronuncian discursos, algunos levantan
sus manos y otros no, esto es lo que acontece externamente. Su significación jurídica
indica que se ha producido derecho. Alguien provoca, con cierta actividad, la muerte
de otro, su significado jurídico será un homicidio.

En base a esto se diferencia un sentido subjetivo de un acto de voluntad y sentido

objetivo del acto de voluntad. El primero es un acto sensiblemente perceptible que
acaece en tiempo y espacio, algo fáctico externo, es decir, un hecho (SER). El
segundo se trata de la significación jurídica de los actos anteriores, por el lado del
derecho, con dicha caracterización se habla de una norma (DEBER SER).

3) El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos de voluntad. La auto

atribución del significado: El sentido subjetivo puede coincidir o no con la
significación objetiva jurídica que el acontecimiento tenga. Por ejemplo, si alguien
dispone por escritor de su patrimonio para el caso de su muerte, el sentido subjetivo
de esto es querer hacer un testamento, pero en el sentido objetivo no lo es, ya que no
sigue determinadas normas.

Un acto de la conducta humana puede llevar consigo una autoatribucion del

significado jurídico, es decir contener una enunciación sobre lo que significa
jurídicamente. Con otras palabras, una acción por si misma emana o denota una
significación jurídica.

4) La norma

a) Esquema de explicitación conceptual: la norma “recorta” un aspecto de

cierto acontecimiento y le adjudica significación jurídica, ya que esta se refiere
a él con su contenido, otorgándole un significado en el derecho. Es decir, el
acontecimiento para que adquiera su contenido jurídico debe tener su
significado explicitado en una norma. Esto es lo que se llama esquema de
explicitación conceptual. (ej. Del fusilamiento; ejecución conforme a derecho u
homicidio). Esta norma que le otorga a ese acontecimiento la significación
jurídica, es a su vez, producida por un acto de derecho que también recibe la
significación jurídica de otra norma.
b) producción de normas: la norma como sentido específico de un acto dirigido
a un comportamiento ajeno es algo distinto al acto de voluntad cuyo sentido
 constituye. La norma es un DEBER y ese acto volitivo un SER, un hecho
fáctico. De algo que es no puede seguirse que algo deba producirse, aunque
en ciertos casos pueda corresponderse. La conducta que es difiere de la
conducta debida en que una tiene existencia y la otra debe producirse.
La producción de normas consiste en la objetivación de un acto a través del proceso
legislativo. A través de estos actos, el sentido del hecho en sí pasa a constituir
algo “debido” no solo a la vista de los individuos participantes de ese acto, sino
también a la vista de terceros no participantes, y se considera algo “debido”
más allá del consentimiento de los mismos. El SS de un acto de voluntad
recibe el SO cuando ese acto es autorizado por una norma que vale como
norma “superior”.
Cuando una sociedad actúa de forma consuetudinaria, el hecho de la costumbre se
convierte en una voluntad colectiva, cuyo SS es un deber. Como norma
objetivamente valida solo puede ser entendido el SS de los actos
constituyentes de la costumbre cuando esta es introducida por una norma
superior como una circunstancia productora de normas.
c) validez y dominio de validez: por validez de la norma se entiende su
existencia específica, la modalidad particular en la que se presenta. La validez
de la norma es independiente de la existencia del acto de voluntad, ya que esta
puede valer aun cuando el acto de voluntad haya dejado de existir. (Por
ejemplo, cuando se promulga una ley, aunque los legisladores al morir sin el
deseo de querer esa norma, la misma sigue siendo válida aunque su deseo de
que este vigente se haya extinto)
La validez de la norma es distinta de la eficacia, ya que el hecho de que una norma
sea válida es distinto del hecho de que ella sea aplicada y obedecida. Se
requiere un mínimo de efectividad.
Una norma adquiere validez antes de ser efectiva; un tribunal aplica una ley antes de
que pueda probarse su obediencia, pero esta validez se esfuma cuando
permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia debe aparecer en la
imposición de la norma para que esta no pierda su validez. Para que una
norma adquiera su validez deben darse 2 condiciones
a) Ser dictada por un órgano competente
b) Estar en virtud de una norma jerárquicamente superior

A su vez, los ámbitos en los que se desarrolla la existencia de la validez de una norma
son los siguientes:

1. Temporal: su tiempo de vigencia. Puede estar limitado o no. Generalmente las

normas se refieren a comportamientos futuros, pero también pueden referirse a
comportamientos pasados, es decir, que la norma actúa retroactivamente. Por
ejemplo, los juicios de Núremberg.
2. Espacial: dónde se aplica y tiene validez.
3. Personal: a quienes se dirige. Es decir, el hombre que debe actuar de
determinada manera. Solo se considera la conducta de ese hombre, no el
hombre en cuanto persona.
4. Material/objetivo: qué establece o a qué se refiere. Es decir, la manera y forma
en que debe actuar el hombre. Se tiene en cuenta distintas orientaciones de la
conducta humana (económica, religiosa, política). Hay diversos objetos de
regulación.
d) regulación positiva y negativa: La regulación será positiva cuando se exige
a un hombre una determinada acción u omisión de una acción. Se refiere a las
conductas específicamente reguladas por la norma. Las que están excluidas
corresponden a un mínimo de libertad, es decir, la regulación en sentido
negativo. Si no está prohibido está permitido. De manera negativa, la conducta
está regulada por un orden normativo cuando la misma no está prohibida por el
 orden, sin estar positivamente permitida por una norma que limite el dominio de
validez de una norma obligatoria.
e) Norma y valor: La norma objetivamente válida, que establece como debida
una determinada conducta, constituye un juicio de valor positivo o negativo. La
conducta que corresponde a la misma tiene un valor positivo y la que no, un
valor negativo.
La norma considerada objetivamente válida funciona como patrón valorativo del
comportamiento fáctico. Esto debe distinguirse de los juicios empíricos
carentes de relación con la norma considerada objetivamente valiosa. Solo un
hecho real puede ser enjuiciado, cuando se le coteja/compara con una norma,
como valioso o des valioso. Se valora la realidad. Al venir de la voluntad
humana (no de algo sobrenatural), los fundamentos de estos juicios de valor
son arbitrarios y posteriormente pueden contradecirse. Las normas
establecidas por los humanos constituyen valores relativos: la validez de una
no excluye la posibilidad de otra que instituya como debida la conducta opuesta
a la primera, pero no pueden coexistir simultáneamente.

Se distingue él:

1. valor subjetivo, el cual consiste en la relación de un objeto con un

deseo/voluntad hacia el dirigidos, este puede tener diversos grados, dado que
el deseo se puede medir en distintos grados de intensidad.
2. valor objetivo, el cual consiste en la relación de una conducta con una norma
objetivamente valida. A diferencia del anterior, no se lo puede medir en grados,
ya que una conducta puede o no corresponder a una norma objetivamente
valida, pero no puede hacerlo en grados.

En base a esta distinción, se llega a la conclusión de que los juicios de valor objetivos,
deben producirse sin consideración del desear y querer de quien enjuicie, es decir, del
valor subjetivo del mismo.

*Toda norma tiene una sanción, que puede ser inmanente si es aplicada y organizada
por la sociedad (difiriendo entre interna (sanción moral) y externa (jurídica o social)), o
trascendente si es aplicada por una instancia sobrehumana.

Capitulo 4: Estática jurídica.

La estática jurídica se compone de la sanción, la obligación, la responsabilidad, el

derecho subjetivo, la capacidad jurídica, la competencia, el órgano, la representación,
la capacidad de derecho, la relación jurídica y la persona. Estudia sus elementos en
estado de quietud. Permite la observación de éstos con idénticas características y
limitaciones que se aprecian como cuando a través de una fotografía percibimos la
realidad.

1) Sanción; acto ilícito y su consecuencia: el derecho es tenido en cuenta como un

orden coactivo. Los actos coactivos son los ejercidos en contra de la voluntad del
afectado, recurriendo a la fuerza física de ser necesario. Existen 2 tipos:

a) sanciones, que se ejecutan como reacción a una acción u omisión

determinada por el orden jurídico
b) actos coactivos carentes de carácter de sanción, que no son la
reacción ante una conducta, sino actos de coacción que tienen otra
 finalidad. (Por ejemplo, la internación coactiva de individuos con
enfermedades peligrosas)

Las sanciones en los ordenes jurídicos estatales (derecho nacional) aparecen como
penal y civil (o ejecución forzosa de bienes patrimoniales). Ambas consisten en la
irrogación coactiva de un mal o en la privación coactiva de un bien. La pena busca el
castigo por el comportamiento, y la ejecución civil busca reparar el daño provocado.
En la sanción penal patrimonial el dinero pasa a un fondo público, y en el caso de la
ejecución civil este pasa al perjudicado ilícitamente. Ambas sanciones son ordenadas
por tribunales y por organismos administrativos, pero el acto de ordenarlas se lleva a
cabo al cumplir una norma de los tribunales, mientras que la sanción se cumple
efectivamente por medio de un organismo administrativo. Las sanciones del derecho
internacional, la represalia y la guerra, no son penales ni civiles, pero constituyen la
privación coactiva de bienes.

El acto ilícito es la condición establecida por el orden jurídico para la aplicación del
acto coactivo, a saber, la sanción. Según la teoría tradicional un acto es delito porque
se le conecta un acto coactivo como consecuencia de su ilicitud, pero esto se
encuentra arraigado a valores morales. Por ejemplo, un hombre que mata su pareja
adultera es considerado por el orden jurídico como un delincuente, pero su acto puede
ser aprobado por otros círculos sociales como un ejercicio natural a defender su
matrimonio.

Según el derecho positivo no hay un acto que, sin considerar su consecuencia

estatuida por un orden jurídico, sea delito (es decir, ser un acto ilícito por si mimo).
Según la teoría tradicional, el acto seria delito antes del orden, según el derecho
positivo, es lo contrario. No hay mala in se, sino mala prohibita. Cuando un orden
normativo ordena determinada conducta, solo en cuanto enlaza a la conducta contraria
una sanción, la situación de hecho es esencialmente descrita por una proposición
hipotética que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse a cabo
determinado acto coactivo. Aparece lo ilícito como antecedente o condición, pero no
como negación del derecho; y además se muestra que lo ilícito no es algo exterior al
derecho que estuviera en contra de este, sino que se trata de un hecho interno a
derecho, determinado por este.

2) Obligación jurídica y responsabilidad: alguien tiene la obligación de comportarse

de determinada forma cuando esa conducta es requerida por el sistema social. Como
el orden jurídico es un sistema social, uno esta jurídicamente obligado a determinada
conducta con respecto de otro. La obligación jurídica tiene un carácter general (la
norma jurídica que obliga a reparar el daño a un 3°) y un carácter individual (se da en
un caso concreto)

La obligación no es otra cosa que la norma jurídica positiva, que ordena la conducta
de ese individuo al enlazar, con el comportamiento contrario, una sanción. El individuo
se encuentra jurídicamente obligado a la conducta así ordenada, y puede cometer el
ilícito e introducir la sanción, o evitar la misma, dependiendo del cumplimiento o no de
la obligación.

Las normas pueden ordenar o facultar una conducta. Al facultar otorgan una potestad,
es decir, la capacidad de producir derecho, pero no una omisión. Se puede obligar a
hacer o no hacer, pero no se puede facultar a un no hacer, solo a un hacer.

La responsabilidad es el acto de responder por una conducta. Puede suceder que el

individuo obligado y el individuo responsable sean el mismo, o que sean diferentes.
Así se puede distinguir entre:
 a) Responsabilidad individual, recae sobre uno mismo, sobre el delincuente que
con sus acciones provoca el delito.
b) Responsabilidad colectiva, se es responsable por la conducta de un tercero. El
ejemplo más común es la venganza de sangre.

A su vez, es posible distinguir también entre:

a) Responsabilidad por la intención, cuando el acontecimiento indeseable (por

ejemplo, la muerte de un 3°) se produce por culpa de un individuo en el caso
de ser previsto, existiendo dolo. Aunque puede ser un caso no previste por lo
que existe la negligencia (cuando hace menos de lo debido) el orden jurídico
obliga a prever determinados acontecimientos indeseables
b) Responsabilidad por el resultado, por ejemplo, el castigo que obtuvo uno de los
integrantes de la tribu “X” por algo que él no hizo (venganza de sangre) cuando
el acontecimiento es producido sin intención o previsión, es decir,
accidentalmente.
El orden jurídico obliga a reparar el daño cuando se inflige un daño a una
persona. Si este no es reparado se dirige un acto coactivo contra el patrimonio
de la persona, de modo que este sea empleado para el resarcimiento del daño
causado. No solo es obligatorio no dañar intencionalmente, sino que también lo
es el hecho de reparar el daño causado adrede.

3) El derecho subjetivo; tener un derecho y estar facultado:

a) Derecho y obligación: esta situación de hecho designada como derecho o

pretensión jurídica de un individuo, no es otra cosa que la obligación del otro o de los
otros. SUPUESTO DEL DERECHO REFLEJO. Si se habla de un derecho subjetivo
como si este fuera algo distinto de la obligación del otro, se crea la apariencia de dos
situaciones jurídicas relevantes, cuando en realidad solo se da una. El derecho reflejo
nace cuando aparece la obligación en otro. Esta obligación nace de la norma. Pone
acento en el deber del otro.

b) Derechos personales y reales: Se distingue entre el derecho sobre una cosa

(ius in rem) del derecho sobre una persona (ius in personam). Se efectúa la misma
distinción en cual al derecho real de la propiedad privada, esta se define como el
dominio excluyente de una persona sobre otra cosa, es decir, en la exclusión de todos
los individuos de la disposición sobre una cosa. Estas relaciones de derechos reales y
personales, se suelen distinguir de dos formas sin tener que recurrir a valoraciones
ideológicas:

i. derechos reflejos relativos, hay una obligación de un cierto individuo de

actuar de una determinada manera frente a otro (caso del deudor y acreedor)
ii. derechos reflejos absolutos, la conducta se refiere a una cosa determinada
(derecho de propiedad)

c) El derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido: a diferencia

de la teoría del interés, el derecho subjetivo no es un interés jurídicamente protegido
por el derecho (dando a entender que existen derechos previos a un Estado), sino que
corresponde a la protección de aquel interés que el derecho objetivo establece. En
síntesis, se habla de la protección jurídica de un interés determinado, ya que sin la
protección de un Estado, la norma no existe.

d) El derecho subjetivo como poder jurídico: la teoría de la voluntad concibe al

derecho subjetivo como un poder volitivo, atribuido a la voluntad, otorgado por el orden
jurídico. EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO TÉCNICO COMO PODER
JURÍDICO, se da para reclamar el incumplimiento de una obligación, y el orden
jurídico le otorga al afectado un poder jurídico para llevar adelante una acción e iniciar
un procedimiento. Una norma jurídica que faculta a un individuo. Comprende el poder
jurídico unido a un derecho reflejo (la obligación). También está comprendida la
facultad de introducir, por apelación, un denominado recurso jurídico en caso de que la
sentencia judicial le fuera desfavorable.

e) El derecho subjetivo como una permisión (administrativa positiva): “tener

derecho” puede corresponder al facultamiento o a la permisión concedida por
determinado órgano, condicionando una actividad determinada. SUPUESTO DEL
DERECHO SUBJETIVO COMO PERMISION ADMINISTRATIVA PRIVADA. Involucra
una autorización para determinados negocios jurídicos que están prohibidos sin dicho
permiso administrativo. (Por ejemplo, vender bebidas alcohólicas)

f) Los derechos políticos: SUPUESTO DEL DERECHO SUBJETIVO COMO UN

DERECHO POLITICO. Consiste en la autorización para influir en la constitución de la
voluntad estatal, participando directa o indirectamente en la producción del orden
jurídico. Los sometidos a las normas de la legislación participan en la producción de
normas jurídicas generales, en los sistemas democráticos, teniendo derechos
subjetivos de los electores (voto) y de los electos (participar en las actividades
estatales). SUPUESTO DEL DS COMO DS PRIVADO. Permite participar al titular del
derecho en la constitución de la voluntad estatal, expresada en la norma individual de
la sentencia judicial. Abarcar en un mismo concepto de DS al DS privado y al DS
político es posible en la medida que cumplen la misma función jurídica, cuando los
sometidos al derecho participan en la producción del derecho. El elector está facultado
en la producción de normas jurídicas generales, pero dicho poder no sirve para
obtener el cumplimiento de una obligación jurídica a su favor por otro sujeto, a pesar
que el DS privado sirva para hacer valer un reclamo. Los DP también comprenden los
derechos fundamentales de las constituciones. SUPUESTO DEL DERECHO
SUBJETIVO COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DE EXIGIR QUE UNA NORMA
INCONSTITUCIONAL NO SEA APLICADA. Las disposiciones de la constitución
prevén anular las leyes que no se adecuen a las disposiciones determinadas en el
contenido de sus artículos, o que sean dictadas sin bases legales. La igualdad ante la
ley solo se aplica con discriminaciones bien determinadas que la constitución estatuye
no adoptar en la legislación.

En conclusión, el derecho subjetivo de un objetivo es un mero derecho reflejo en

relación a la obligación de otro individuo; o un derecho subjetivo privado en sentido
técnico, siendo el poder otorgado para hacer valer mediante acciones judiciales el
incumplimiento de una obligación en su respecto, teniendo el poder jurídico de
participar en la producción de la norma jurídica que ordena la sanción; o un derecho
político para participar en la producción de normas jurídicas generales o ser electo en
el parlamento; o como garantía constitucional de la protección de derechos
fundamentales regulando leyes que no se adapten a la carta magna; o una permisión
positiva administrativa que corresponde al facultamiento de un individuo a una
actividad gracias al poder otorgado por un determinado órgano jurídico.

4. Capacidad jurídica; competencia; órgano:

a) Se entiende por capacidad al poder conferido por el orden jurídico para

participar en la producción de la norma jurídica individual establecida en la sentencia
judicial. También se entiende la capacidad de cumplir obligaciones y así evitar una
sanción. El poder jurídico como DS es un facultamiento, y solo la conducta humana
puede ser facultada. El hombre que puede efectivamente realizar esa conducta queda
capacitado por el mismo orden jurídico a comportarse de esa manera.

b) Se entiende por competencia la capacidad de determinados individuos de hacer

leyes, dictar sentencias judiciales o adoptar resoluciones administrativas. Es decir, la
competencia es la capacidad o facultamiento para obligar jurídicamente. Facultad de
crear normas jurídicas.

En el caso de órganos, se la conoce como “jurisdicción”.

c) Se entiende por órgano jurídico de una comunidad al individuo que ejerce una
función atribuible a la misma. Existe una ficción, porque en realidad el individuo ejerce
la función en nombre de la comunidad. La comunidad es el orden normativo que
regula el comportamiento de muchos individuos. El orden constituye la comunidad,
aunque no son objetos distintos: la comunidad formada por individuos se reduce al
orden que regula sus comportamientos.

Mediante su conducta el individuo representa la comunidad como sujeto actuante,

atribuyéndole dicha conducta. Un individuo es órgano al cumplir una conducta
atribuible a la comunidad, y esto es posible solo cuando la misma es determinada por
el orden normativo que la constituye.

A veces se atribuye a la comunidad una ilicitud, cuando se considera al mismo sujeto

de obligaciones, ya que la capacidad de obligarse presupone la capacidad delictual.
Se concibe como órgano a todo individuo que desempeña una función (o tenga
competencia). Pero en un sentido limitado, corresponde al individuo caracterizado por
ciertas calificaciones o por una división del trabajo. Esta división del trabajo establece
que ciertas funciones deben ser ejercidas por ciertos individuos, estableciendo
distintos tipos de órganos, ya sea aquellos naturalmente dados por el orden jurídico
(estatuyen que ciertas funciones sean ejercidas por determinadas personas) o
aquellos que son nombrados por parte del orden jurídico (de tipo mediato –se necesita
de una ley que especifique el acto, y se crea un órgano para u cierto hombre- o de tipo
inmediato –cuando se establece que una función solo puede ser desempeñada por un
cierto hombre-)

División del trabajo y centralización relativa coinciden al determinar individuos

específicos para ciertas funciones, de esta forma solo las funciones relativamente
centralizadas se atribuyen a la comunidad, y los órganos relativamente centralizados
se consideran comunitarios, de igual forma que solo las comunidades relativamente
centralizadas son designadas como “organizadas”.

5) Capacidad de derecho; representación:

a) Para la teoría tradicional, capacidad de derecho es la capacidad de tener

derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, o ser sujeto de los mismos; y capacidad
de hecho y derecho no coinciden.

No obstante, jurídicamente obligado está alguien cuya conducta contraria es

condición de sanción dirigida a él mismo, por ende tiene que ser capaz de hecho
(capacidad delictual) para ser capaz de obligarse. Los niños y enfermos mentales no
tienen capacidad delictual, por lo tanto carecen de capacidad de obligarse, motivo por
el cual su conducta no se sanciona. Pero, para las multas o las ejecuciones civiles el
incapaz de hecho, al ser sujeto de derechos patrimoniales, es sujeto de la obligación
de pagar impuestos (aunque no es responsable con su persona). Aparece la figura del
representante, quien cumple la obligación por el incapaz de hecho, es decir, en su
interés. Así el representante evita la sanción dirigida al patrimonio del incapaz. La
posibilidad de considerar la obligación reposa en la posibilidad de considera al incapaz
de hecho como sujeto de derechos. Si se entiende por DS al poder jurídico, el incapaz
no puede tener DS alguno porque carece de la capacidad de actuar. Solo su
representante legal tiene la capacidad, a él el orden jurídico le confiere ese poder
jurídico (capacidad para hacer valer derechos mediante acciones, reclamos,
querellas). La representación legal se emparenta con la organicidad porque ambas
figuras desempeñan funciones en nombre de otro, como si la comunidad o el incapaz
lo hicieran. Existe la representación en los capaces de hecho cuando este faculta a
otro para cumplir obligaciones, ejercer derechos y crear mediante negocios derechos y
obligaciones. El negocio se considera efectuado por el apoderado, y las obligaciones y
derechos producidos son transferidos al poderdante. La representación solo aparece
cuando la situación es entendida como si el poderdante actuara a través del
apoderado.

b) Relación jurídica: según la teoría tradicional es la relación entre sujetos de

derecho, la relación entre una obligación y el derecho subjetivo correspondiente. Si es
pensada como relación entre individuos, es algo estrecho, ya que el orden jurídico
establece relaciones no solo entre sujetos de derecho, también entre un individuo
facultado a la producción de una norma y el individuo facultado a aplicarla. En este
sentido no cabe hablar de alguien supra o subordinado a la norma. Supra ordinadas a
los individuos son las normas que estatuyen los deberes y derechos y no los
individuos que las producen o aplican, estos están subordinados al orden jurídico
mismo ya que deben acatar las normas que los facultan a desempeñar su función.

Desde el punto de vista de un conocimiento normativo, solo se consideran relaciones

entre normas jurídicas producidas o aplicadas por individuos, o relaciones entre
hechos determinados por las normas, pero no relaciones entre individuos. Aparece
relación jurídica entre 2 individuos en el caso de un derecho subjetivo (como poder
jurídico), teniendo relación entre el individuo dotado de poder y el individuo obligado.
La autoridad manifestada en la metáfora de la supra y subordinación es la autoridad
del orden jurídico, que según sus disposiciones es producido y aplicado por individuos,
mientras que obliga y faculta a otros individuos.

Las relaciones que interesan a u conocimiento normativo son las que se dan entre
normas jurídicas, o entre hechos determinados por esas normas, sin considerar la
existencia de otra relación jurídica.

6) Sujeto de derecho; la persona:

a) Sujeto de derecho: Según la teoría tradicional es sujeto de derecho quien es

sujeto de una obligación jurídica o de un derecho subjetivo.

Al conocimiento normativo (teoría positivista) no le interesan los individuos, sino sus

acciones y omisiones. “Sujeto de derecho” y “órgano de derecho”, al igual que
“derecho reflejo”, son conceptos auxiliares.
En la teoría tradicional sujeto de derecho se relaciona con el concepto de derecho
subjetivo como facultamiento al portador. Pero puesto que nadie puede hacerse a sí
mismo de derechos, dado que el derecho del uno presupone la obligación de otro, tal
relación jurídica, según el orden jurídico objetivo, solo puede constituirse a través de
declaraciones coincidentes de voluntad. Según Kelsen, son SD los titulares de DS y
obligaciones, y existen en toda relación jurídica aunque falten aparentemente o
temporalmente (heredero yacente), siendo sujetos activos si son titulares de un DS, o
pasivos si lo son de una obligación.

b) Persona física: según la teoría tradicional, persona es el humano en cuanto

sujeto de derechos y obligaciones. Pero este concepto equívoco se redefine,
siendo la persona aquella “portadora” de derecho subjetivo y obligaciones
jurídicas, pudiendo ser otro ente al humano, como la asociación.
Se habla de persona física, en el caso de que el humano es el portador. Es de tipo
“natural”
Se habla de persona jurídica si corresponde a otros entes (asociaciones, municipios)
es una persona “artificial”
La teoría tradicional niega que la persona sea igual al ser humano.
La persona es una construcción del derecho, siendo la persona física una persona
jurídica. En base a esto, se define a la persona como la personificación de u orden
jurídico determinado,

c) Persona jurídica (asociaciones): La teoría tradicional contrapone la persona

jurídica con la persona física, y la define como sociedad dotada de
personalidad jurídica, a la que el orden jurídico le impone obligaciones y le
otorga derechos. Dado que estos derechos y obligaciones afectan los intereses
de los humanos que componen el grupo, no son según la teoría tradicional,
obligaciones o derechos de ellos, sino que se los adjudican a la asociación y se
la concibe como persona.

Aparecen dos situaciones en base a esto:

1) Aquella que se refiere al grupo como una persona activa, en donde la persona
jurídica actúa en cuanto a la conducta de un determinado hombre. Entonces la
acción u omisión de un hombre será interpretada como la acción u omisión de
un grupo y adjudicada a la persona jurídica.
Este problema se refiere a la atribución de la ficcion desempeñada por determinado
individuo de la comunidad, lo que se cuestión es establecer bajo que
condiciones la conducta de un hombre será interpretada como la conducta de
una persona jurídica.
2) Como las obligaciones y derechos solo pueden tener por contenido la conducta
humana, el orden jurídico se los adjudica a seres humanos. Al afirmar que la
asociación es sujeto de derechos y obligaciones, se describe a las mismas
como derechos y obligaciones de determinados humanos.
d) Persona jurídica como sujeto activo: las asociaciones se rigen por un orden
normativo (parcial) llamado estatuto, que establece órganos en base a una
división del trabajo. Este estatuto adquiere su validez mediante un acto jurídico
determinado por el orden jurídico estatal (total, considerando solo el derecho
estatal y no el internacional). Son miembros quienes encuentran su
comportamiento regulado por el estatuto. Las personas integrantes y regidas
por el estatuto pueden ser personificadas, representando una persona activa,
de modo que todo miembro pueda ser considerado como órgano de la misma.
No obstante, cabe diferenciar los órganos y los miembros. Los órganos pueden
desempeñar funciones jurídicas y correspondientes a los objetivos de la
agrupación, y si se le atribuyen las mismas se la representa como una persona
activa, diciéndose que es la agrupación la que actúa, aunque es una persona
que el estatuto determina como órgano.
e) La persona física como sujeto de obligaciones y derechos: Se considera a
la asociación como un sujeto de obligaciones y derechos, estos son de dos
tipos: aquellos estatuidos en el orden jurídico estatal (externos –la obligación
de pagar un impuesto-) o aquellos estatuidos por el estatuto social (internos –
obligación de repartir entre sus miembros las ganancias-).

Las obligaciones y derechos tienen como contenido la conducta humana. Cuando se

atribuyen a ella, son estos quienes en calidad de órganos las cumplen, violan o
ejercen. De ahí que el orden jurídico estatal impone obligaciones a las sociedades.
Este determina el elemento material y personal de la conducta, que es el contenido de
la obligación o del derecho. Regula tanto la PJ como la PF.

e1. Obligaciones de la persona jurídica: la conducta constitutiva de sanción,

es lo ilícito; siendo la sanción la consecuencia de este comportamiento. Por ende, el
sujeto de la obligación jurídica es aquel individuo que con su conducta puede suscitar
o evitar la sanción, es decir, el delincuente potencial.
La responsabilidad por incumplimiento de la obligación se puede atribuir a la
asociación, ya que el comportamiento del individuo miembro puede responsabilizar a
otro u otros. Con esta atribución ficticia la persona jurídica es considera capaz de
obligarse y por ende de delinquir, ya que solo es capaz de obligarse quien es capaz de
delinquir.

Con el problema de atribución se marca que no es posible facultar solo para el

cumplimiento de la obligación (excluyendo su incumplimiento), ya que esto
ineludiblemente implica constituir un delincuente potencial. Con todo, la asociación es
vista como capaz de delinquir y efectivamente se le atribuye el incumplimiento de
ciertas obligaciones estatuidas por el orden jurídico estatal. Cuando un estatuto faculta
una conducta prohibida por el orden jurídico estatal obviamente es nulo o anulable. La
atribución de la conducta ilícita (autorizada por el estatuto) a la asociación puede
producirse en base a un estatuto invalido. (Por ejemplo, una organización política que
esta jurídicamente prohibida, actúa siguiendo estatutos secretos, los cuales facultan
sus órganos a cometer delitos políticos)

El sujeto de la obligación, es decir, de la obligación de la asociación es el individuo que

con su conducta cumple o viola la misma.

La sanción se dirige contra la asociación cuando se ejecutan los bienes de ella y no la

de sus órganos.

e2.Responsabilidad de la persona jurídica: cuando la sanción consiste en la

privación coactiva de valores patrimoniales responde el individuo que tiene la
disposición de su patrimonio, y contra el cual se dirige el acto coactivo, con su
persona. Cuando se ejecuta coactivamente el patrimonio de la asociación el acto
coactivo se dirige contra el órgano (responde con su persona por incumplir la
obligación), en tanto la asociación vista como sujeto titular del patrimonio, responde
con su patrimonio. Cabe decir que los miembros responden con su patrimonio
colectivo al poseer derechos comunes en su calidad de miembros de la asociación.
Solo puede privarse de la libertad o la vida a los humanos, es imposible hacérselo a
una asociación. Puede ocurrir que todos los miembros y/u órganos sean castigados
con prisión o muerte, habiéndose estatuido una responsabilidad colectiva.

e3. Derechos subjetivos de la persona jurídica: cuando se atribuye a una

persona colectiva un derecho subjetivo en sentido técnico (el poder jurídico de
reclamar mediante una acción el incumplimiento de una obligación) tiene que ser
ejercido por un órgano determinado en el estatuto. Sujeto de ese derecho es el
órgano. El estatuto determina como debe ejercerse, ya sea si es una obligación de
hacer –la prestación se otorga ante el órgano de la asociación que debe recibirlo- y si
es una obligación de omisión –en el caso de del derecho de propiedad, la obligación
de consentir la disposición de una cosa es del órgano de la asociación- Este poder
jurídico es ejercido en interés de los miembros de la asociación y el cumplimiento de
los Derechos reflejos, deben beneficiar a los miembros.

El órgano social representa la persona jurídica de la asociación. Esto es una forma de

atribución, ya que los actos del órgano se atribuyen a la asociación como PJ. Mediante
la atribución de un poder jurídico al órgano, la asociación es personificada.

f) La persona jurídica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho: la

persona jurídica, al igual que la persona física, es una construcción de la ciencia del
derecho. Cuando se afirma que el orden jurídico otorga a alguien personalidad jurídica,
solo se quiere decir que el orden jurídico convierte al comportamiento de esa persona
en el contenido de obligaciones y derechos. Esta personificación es producto de la
ciencia que describe el derecho y no producto del derecho mismo. El derecho crea
obligaciones y derechos que tienen por contenido la conducta humana, pero no a la
persona. Todo orden normativo que regule el comportamiento de los individuos puede
ser personificado.

g) Superación del dualismo entre derecho en sentido objetivo y en sentido

subjetivo: la teoría pura del derecho deja de lado el dualismo porque disuelve el
concepto de persona en el de personificación de un conjunto de normas jurídicas.
Reduce a norma jurídica la obligación y el derecho subjetivo, de modo que la ejecución
de la sanción depende de la solicitud de una demanda. Es decir, reduce el derecho en
sentido subjetivo al objetivo. La actitud que toma es objetivista y universalista, apunta
a la totalidad del derecho en su validez objetiva y busca concebir los fenómenos
particulares solo en relación sistemática con los demás, viendo en cada parte del
derecho la función de un todo jurídico, convirtiéndose en el análisis estructural más
exacto posible (liberado de juicios de valor) del derecho positivo.

Capitulo 6: Derecho y estado

1) Forma jurídica y forma del estado: la doctrina de la construcción escalonada del

orden jurídico capta al derecho en su movimiento, en el proceso permanentemente
renovado de su autoproducción.

Se distingue entre dos teorías:

a) teoría estática del derecho: concibe al derecho sin tener en cuenta la

producción, su validez y sus dominios de validez.

b) teoría dinámica del derecho: capta al derecho en movimiento, al derecho en

producción, la validez es independiente del contenido.

El punto central de los problemas de la dinámica jurídica se encuentra en la preguntas

por los diferentes métodos de producción del derecho o por las formas del mismo.
Puede encontrarse dos tipos de normas jurídicas que estatuyen a las obligaciones
jurídicas (que por su incumplimiento acarrean una sanción):

a. aquellas en cuya producción el hombre obligado participa, y

b. aquellas que aparecen sin su participación. La cuestión decisiva, desde
el punto de vista del hombre sujeto a la norma, es si la obligación se
produce con su voluntad, o sin ella (incluso en contra).

La base de esta distinción está dada en la libertad de autodeterminación.

Se trata de la distinción entre autonomía y heteronimia, que eventualmente definen a

la democracia y a la autocracia respectivamente (forma del Estado, que no es más que
un caso especial de la forma del derecho en general).

En base a esta oposición entre autonomía y heteronimia, se puede distinguir entre la

forma jurídica o de derecho, que abarca el método de producción del derecho en el
terreno de la constitución, y la forma del estado, que designa al método de producción
de normas generales regulado por la constitución.

Si se entiende por forma del Estado solo la constitución como forma de legislar, se ve
la representación usual del derecho (sistema de normas generales), ignorando la
individualización de las normas jurídicas generales. La identificación de la forma del
Estado con la constitución corresponde plenamente al prejuicio de un derecho
encerrado en la ley. Pero el problema de la forma estatal, como cuestión referente al
método de producción de derecho, se da en todos los niveles de producción de
derecho y, en especial, en los diversos casos de instauración de normas individuales.
2) Derecho público y privado: Es una división de las relaciones jurídicas;

a) el derecho privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor

jurídico,

b) el derecho público establece una relación entre dos sujetos, de los cuales
uno tiene frente al otro un valor jurídico superior. (Por ejemplo, estado>súbdito)

Se suele denominar como de “derecho” a las relaciones del derecho privado, para
contraponerlas a las de “poder o dominación” correspondientes del derecho público. Al
tener en cuenta más de cerca las cosas, se puede establecer dónde se encuentra el
plus de valor atribuido a ciertos objetos, y en qué consiste su superioridad frente a los
otros, se observa que se trata de una distinción entre hechos productores de derecho.
El plus valorativo que corresponde al Estado en relación con los súbditos consiste en
que el orden jurídico otorga los hombres calificados como órganos jurídicos del
Estado (autoridades) la facultad de obligar a los súbditos mediante una manifestación
unilateral de voluntad (una orden), y suponiendo que estas autoridades deben actuar
en interés de sus súbditos, se dice que el plus que reside en el derecho público es que
contribuye al bien común. En cambio, la relación típica del derecho privado es el
negocio jurídico (especialmente el contrato). En la orden administrativa de derecho
público el sujeto obligado no participa en la producción de la norma, siendo un caso
típico de producción autocrática de normas. Sin embargo, en el contrato privado las
partes se obligadas a comportamientos recíprocos y esto significa un notorio método
democrático de producción de derecho.

3) Carácter ideológico del dualismo entre derecho público y privado: comprender

la distinción entre derecho privado y público como una distinción entre dos métodos de
producción de derecho, se reconocerá en los llamados actos públicos del Estado los
mismos actos jurídicos que aparecen en los negocios jurídicos privados, sobre todo si
se advierte que los actos que configuran el hecho productor del derecho son en ambos
casos la continuación del proceso de formación denominada “voluntad estatal” (hecho
productor de derecho atribuible a la unidad del orden jurídico).

La teoría pura disuelve este dualismo ideológico entre derecho público y privado,
puesto que en ambos casos se hace presente la producción del derecho y un acto de
Estado, y como en el caso de la TT sí se presentan a ambos como una contraposición
absoluta, se estaría perdiendo la esencia del propio dominio de lo jurídico. Se pasa de
una distinción extrasistemática de la TT (derecho//Estado) a una distinción
intrasistemática (conservándose como ciencia indivisible en ideología de dicha
oposición). En el mejor de los casos puede hablarse de dos terrenos jurídicos
conformados en forma técnica diferente, pero no de una contraposición esencial
absoluta entre Estado y derecho. Este dualismo no tiene carácter teórico, sino
ideológico desarrollado por la doctrina constitucional. Solo sirve para garantizar al
gobierno y al aparato administrativo subordinado, una libertad deducida de la
naturaleza de la cosa; una libertad frente a la ley.

4) El dualismo tradicional entre Estado y derecho: En la teoría tradicional aparece

con claridad el dualismo dominante de la ciencia del derecho moderno, el dualismo de
Estado y derecho. La teoría tradicional contrapone el Estado al derecho, y lo afirma
como un ente jurídico, ya que considera al Estado como sujeto de obligaciones
jurídicas y facultades, es decir, como una persona y le atribuye una independencia del
orden jurídico.

Al igual que la teoría del derecho privado partía originalmente de la personalidad

jurídica del individuo (afirmando que antecedía al derecho objetivo, es decir, al orden
jurídico) del mismo modo, la teoría del Estado de derecho supone que el Estado, como
unidad colectiva (como sujeto de una voluntad y de acción) aparece
independientemente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado crea
el derecho (su derecho) para luego someterse al mismo. (Autobligación, el Estado
como un ente meta jurídico; se obliga y faculta con su propio derecho). Según Kelsen
no son dos cosas distintas. Son dos caras de un mismo objeto; no hay estado sin
derecho, ni derecho sin estado. Entre las partes componentes del estado debe haber
un orden jurídico que determine como deben actuar y viceversa, no puede haber
derecho sin estado en donde aplicarlo.

5) La función ideológica del dualismo de Estado y derecho: La doctrina tradicional

del Estado y el derecho no puede renunciar a esta teoría del dualismo que se
manifiesta entre el Estado y el derecho puesto que desempeña una función ideológica
de extraordinario significado. El Estado tiene que ser representado como una persona
distinta del derecho para que luego este pueda justificar al Estado. Y el derecho sólo
puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente
diferente del Estado. No se trata de captar conceptualmente la esencia del Estado,
sino más bien de reforzar su autoridad.

6) La identidad del Estado con el derecho:

6.1El Estado como orden jurídico. Un conocimiento del Estado (libre de

ideología) no puede hacerse cargo de su esencia si no lo capta conceptualmente
como una formación social. Es usual caracterizar al Estado como una organización
política, es decir, como un orden coactivo, debido a que el elemento político de la
misma reside en la coacción.

Como tal, el Estado es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado.
Para llegar a ser un Estado, el orden jurídico tiene que instaurar órganos que
funcionen con división del trabajo para la producción y aplicación de las normas que lo
constituyen y también debe tener cierto grado de centralización.

El Estado es un orden jurídico relativamente centralizado. Es por esta centralización

que el orden jurídico estatal se diferencia del orden jurídico primitivo pre estatal y del
orden (supra o interestatal) del derecho internacional general. Ambos constituyen
órdenes descentralizados (no funcionan con división del trabajo) y por ello no son
Estados. El orden normativo que constituye el Estado sólo puede ser el orden coactivo
relativamente centralizado que hemos reconocido como orden jurídico estatal.

El estado, al ser una comunidad social, está compuesto por tres elementos:

a) población del Estado, está formada por los humanos que pertenecen a un
Estado. Están sometidos a un orden coactivo relativamente centralizado.
También se encuentran espiritualmente ligados a su Estado (amarlo u odiarlo),
pero seguirán perteneciendo al mismo. La población del Estado es el dominio
de VALIDEZ PERSONAL del orden jurídico estatal.

b) territorio estatal, es un determinado espacio delimitado, un espacio

tridimensional al que pertenecen el subsuelo y el espacio aéreo abajo y arriba.
La unidad de este espacio no es natural, solo un conocimiento jurídico puede
otorgar una respuesta a la pregunta referente a como se determinan los límites
del espacio estatal, a la constitución de su unidad. Puede ser definido como el
dominio de VALIDEZ TERRITORIAL de un orden jurídico estatal. La teoría
tradicional del Estado pasa por alto que éste no sólo tiene existencial
espacial, sino también temporal. Así como la existencia del Estado en el
espacio es el dominio territorial de validez, la existencia temporal del Estado es
el dominio de VALIDEZ TEMPORAL del orden jurídico estatal. Esta validez se
encarga de preguntar cuándo comienza a tener validez temporal un Estado y
 cuándo cesa. El derecho internacional general determina el dominio de validez
espacial y temporal de cada orden jurídico estatal.

c) poder estatal ejercido por un gobierno estatal independiente, sobre la

población del estado dentro de su territorio. Es la validez de un orden jurídico
eficaz. Que el gobierno del Estado que ejerce el poder del Estado tenga que
ser independiente, significa que no correspondería que esté jurídicamente
obligado por ningún otro orden jurídico estatal, que sólo lo esté con respecto
del orden jurídico internacional. Se suele ver en el ejercicio del poder del
Estado una exteriorización de potencia que se considera un atributo esencial
del Estado. La potencia del Estado es la eficacia del orden jurídico estatal.
Así el Estado queda definido en que sus elementos esenciales son la población
estatal, el territorio estatal, y el poder estatal, como un orden jurídico
relativamente centralizado, limitado en su dominio de validez territorial y
temporal (soberano o inmediatamente determinado por el derecho
internacional) eficaz en términos generales.

Estos tres elementos sólo pueden ser determinados jurídicamente, sólo pueden ser
entendidos como la validez y los dominios de validez de un orden jurídico.

6.2 El Estado como persona jurídica. El Estado es una colectividad, una sociedad
constituida por un orden normativo que funciona con división del trabajo,
estableciendo para ello órganos designados mediata (a través de un proceso) o
inmediatamente (a través de una constitución, o una norma) para desempeñar sus
funciones. Así como un ente colectivo constituido mediante un estatuto se
encuentra bajo el orden jurídico estatal que, en cuanto persona jurídica, le impone
obligaciones y le otorga derechos, también el Estado puede considerarse situado
bajo el orden jurídico internacional, que, en cuanto persona jurídica, le impone
obligaciones y le otorga derechos. Es posible distinguir entre obligaciones y
derechos internos (estatuidos por el orden jurídico estatal) y externos (estatuidos
por el derecho internacional)
a) El Estado como sujeto activo: el órgano estatal. Si el Estado es
representado como un sujeto activo (que ha hecho esto o aquello) surge la
pregunta de cuál es el criterio por el cual se le atribuyen al Estado los actos
realizados por determinados hombres.

En la atribución de la conducta de determinado individuo a la sociedad estatal

(constituida por el orden jurídico constitutivo de la sociedad estatal) como
condición o consecuencia. Como el problema del Estado como persona activa es
un problema de imputación atributiva, es necesario tener conciencia de la
naturaleza de esta operación intelectual para captar el verdadero sentido del
problema. Nunca es el Estado, siempre un hombre determinado el que actúa. Sólo
cuando el Estado, como persona activa, es representado como una realidad
diferente del hombre (como una suerte de superhombre), sólo entonces la
respuesta a esa pregunta puede ser que determinado acto o determinada función
es o no es un acto o una función estatal. Por su sentido sólo puede estar
correctamente formulado si se pregunta, si y bajo qué condiciones la función
desempañada por determinado hombre puede ser atribuida al Estado. Desde el
punto de vista de una consideración orientada al derecho sólo puede concebirse
como una función estatal la determinada en el orden jurídico y desempeñada
por un hombre específico. Toda función determinada en el orden jurídico puede
ser atribuida al Estado como una personificación de ese orden jurídico.

Sin embargo, hay autores que no lo consideran así. Rechazan interpretar la

legislación como una función del Estado, y son libres de hacerlo pero siempre su
teoría caerá (según Kelsen), al igual que no consideran que Estado pueda
delinquir cuando en realidad es perfectamente posible. Por lo tanto, sólo se
atribuye al Estado la función determinada por el orden jurídico. Sólo se interpreta
como función del Estado cuando es desempeñada por un individuo que trabaja con
división del trabajo designado al efecto. Un individuo sólo es considerado órgano
del Estado cuando, conforme a un procedimiento determinado por el orden
jurídico, es llamado a desempeñar esa función. De esta manera el orden jurídico
se personifica (mediante “funcionarios” y a través de la representación).

El Estado como orden social, es el orden jurídico nacional. El Estado como

persona, es la personificación de ese orden. El orden jurídico parcial constituye un
grupo social parcial al que sólo pertenecen aquellos individuos. Las funciones
atribuidas al Estado se dividen según la teoría tradicional del Estado en tres
categorías:

1) legislación, (producción de normas jurídicas generales) es interpretada como

una función del Estado, debido a que esa función es desempeñada por un
parlamento que funciona con división del trabajo, etc. Pero los individuos que
eligen al parlamento no son designados, como órganos estatales, ni su función
es vista como una función del Estado. Se dice que el Estado hace las leyes,
pero no se dice, que el Estado elige al parlamento. Esto conlleva un
procedimiento de dos partes, por un lado, la producción del órgano mediante
un proceso electoral, y por el otro la producción de normas generales por el
órgano según un proceso legislativo.

2) Administración y jurisdicción, consiste en 2 partes diferentes en su

estructura jurídica. La función gubernamental (la del jefe de Estado), y la
función de la producción y aplicación de normas jurídicas generales e
individuales mediante las cuales se obliga a los individuos sometidos al
derecho, a determinada conducta, en tanto se enlaza a la conducta contraria
un acto coactivo como consecuencia de su acto ilícito. La función atribuida al
Estado es la de dar cumplimiento al derecho. Las obligaciones, cuyo
cumplimiento se atribuye al Estado, son obligaciones de órganos
especialmente calificados en sus posiciones jurídicas. Es decir, funciones
estatales en las cuales se hace efectivo en forma inmediata el fin del Estado
(cuando el Estado mismo suscita la situación buscada, a través de sus
órganos). La labor del estado se hace visible cuando el mismo construye
escuelas y hospitales, explota ferrocarriles, etc. La “estatización” de esta
actividad significa ponerla a cargo de funcionarios. jurisdicción.

Cabe observar que la actividad que aparece como administración directa

(inmediata) del Estado puede convertirse en obligación jurídica de un órgano de tal
manera que se deje al órgano (con respecto al cumplimiento de esa obligación) un
espacio discrecional de juego más o menos extenso. De ahí entonces que estos
órganos tengan que ejercer su función no ocasional y provisionalmente, sino de
forma duradera e incluso hasta alcanzar un límite de edad, además de
profesionalmente. Por lo tanto se obtiene una remuneración. Esa remuneración
(contraprestación) proviene del patrimonio estatal (el fisco) que es un fondo central
cuya constitución, utilización, entradas y salidas se encuentran jurídicamente
relacionadas. Con este patrimonio no sólo se paga a funcionarios, también se
cubre otros gastos de la administración estatal, como la explotación de un
ferrocarril del Estado. Hay una diferencia significativa entre la actividad de
administración directa atribuida al Estado, y la actividad análoga no atribuida al
Estado, de personas privadas.
 La persona activa no es una realidad, sino que es una construcción del
pensamiento jurídico.
b) Representación política. En un sentido específico sólo se utiliza el concepto
de representación para expresar la atribución de una función, no a la
persona del Estado, sino al pueblo. Dícese de órganos, por ejemplo del
parlamento, que representan al pueblo del Estado al ejercer sus funciones.
Suele hablarse de representación del pueblo, en general, cuando la función es
desempeñada por un órgano elegido por el pueblo. Pero el uso lingüístico no
es consistente. También se denomina representación a la atribución de la
función desempañada por un órgano no designado mediante elección, y
cuando no media atribución al pueblo sino a otro órgano. Así se dice también
del dictador llegado al poder por usurpación, que representan al pueblo.
Representación (política) significa aquí lo mismo que la representación civil. Al
decir que un órgano representa en el ejercicio de sus funciones al pueblo, este
está obligado jurídicamente (también moral) a ejercer su función en interés del
pueblo. Se cree ver la esencia de la representación política en que la voluntad
del representante sea la voluntad de los representados, en que no ejecute sus
actos de propia voluntad, sino la de los representados. Se trata de una ficción.
La atribución imputativa acarrea siempre una ficción. El hecho de que el
parlamento haya sido elegido por el pueblo, que el juez haya sido designado
por el monarca, no altera el carácter ficticio de la atribución efectuada mediante
el concepto de mandato o de representación. La pregunta reside solamente en
establecer bajo qué condiciones es científicamente legítimo utilizar conceptos
tales como órgano, mandato o representación. Sólo lo es admitiendo que se
tenga conciencia de la naturaleza de la atribución imputativa, y que con una
atribución a una persona jurídica no se pretende decir más que la referencia de
esa función a la unidad del orden jurídico constituyente de la comunidad (que la
determina), y que el individuo que ejerce la función está jurídica (o moral) y
políticamente obligado a ejercer esa función en interés el individuo, o de los
individuos. Se quiere decir que la persona jurídica, como titular de esa función,
como sujeto de la obligación cumplida con la función, como sujeto del derecho
ejercido mediante ella, es un ente real diferente de los miembros del grupo
colectivo o del Estado.

c) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos. Son las obligaciones

y derechos que están estatuidos por el orden jurídico estatal.

c.1 Obligaciones del Estado; obligación estatal y acto ilícito estatal;

responsabilidad estatal. En un sentido jurídico no preciso se habla frecuentemente
de obligaciones del Estado, sin utilizar un concepto precisamente definido de
obligación jurídica. Si tal obligación consistiera en una obligación del cargo propia del
órgano de aplicación, la misma consecuentemente podría sólo ser atribuida al Estado
si también su violación le pudiera ser atribuida, dado que sujeto de una obligación
jurídica es aquel cuya conducta puede violarla (delincuente potencial). Si la obligación
profesional de castigar al delincuente queda constituida mediante una sanción penal y
si ningún delito y, por ende, ningún delito punible es atribuido al Estado, resultaría
consecuentemente que la obligación en cuestión tampoco le podría ser atribuida. Pero
en los usos corrientes del lenguaje no se trata en general de estas obligaciones del
cargo propias del órgano las que se atribuyen al Estado. Como obligación del cargo es
considerada una obligación del individuo cuya conducta es contenido de esa
obligación.

Es corriente no intervenir en la esfera así protegida del individuo por medio de leyes
que la limiten o la supriman. Dado que no existe una obligación jurídica del órgano
legislativo de no dictar leyes que lesionen la igualdad o libertad constitucionalmente
garantizadas, la obligación del Estado de respetar la igualdad y liberta de los súbditos
sólo significa una exigencia moral y política (dirigida al orden jurídico) de mantener la
garantía arriba caracterizada como constitucional.

Sujeto de la obligación atribuida al Estado es el individuo, el órgano estatal que tiene

que cumplirla con su propia conducta, y que con su comportamiento puede violarla,
admitiendo que también el Estado puede efectuar un acto ilícito. Pero como la
atribución es sólo una operación intelectual posible que implica una ficción, puede, en
un uso del lenguaje, imputarse la conducta del Estado que satisface una obligación,
sin que se le pueda imputar al Estado el incumplimiento de una obligación. Se puede
sostener la hipótesis que el Estado puede actuar jurídicamente en violación de una
obligación.

Lo antijurídico está determinado por el derecho internacional ya que la conducta en

cuestión no es un delito conforme al derecho estatal. El derecho internacional general
une a esta conducta una de las consecuencias del incumplimiento: guerra o represalia
del Estado en cuyo favor el derecho internacional estableció la obligación. El Estado
no puede delinquir.

Se suele fundar esta fórmula en que el Estado que quiere el derecho no puede querer
lo ilícito. La violación del derecho cae fuera de las facultades concedidas a un órgano
estatal, y por lo tanto no es atribuible al Estado. Un Estado que incurriera en delito
sería una contradicción en sí misma.

Dado que el delito es un hecho determinado en el orden jurídico, se puede referírselo

a la unidad personificada de ese orden jurídico, es decir atribuírselo al Estado, en
ciertos casos esto ocurre. . El principio de que el Estado no puede incurrir en delito no
se mantiene en los usos lingüísticos corrientes sin significativas excepciones. Para
atribuirle al Estado, el delito, solo se consideradas obligaciones que tienen que ser
cumplidas por órganos que funcionan con división del trabajo. Cuando el individuo
viola la obligación, no actúa como órgano del estado, por el contrario, solo cuando
cumple con esa obligación, actúa como órgano.

Se le atribuye al Estado una obligación que puede cumplir, pero no violar.

Solo es posible atribuirle al Estado la violación de una obligación estatuida por el orden
jurídico estatal cuando está tiene por contenido una prestación patrimonio, donde la
ejecución de la sanción se realiza sobre este. Para atribuirle al estado, el delito, solo
se consideran las obligaciones que tienen que ser cumplidas por órganos que
funcionen don división del trabajo. Cuando el individuo viola la obligación, no actúa
como órgano del estado. Por el contrario, cuando cumple esa obligación, si actúa
como órgano.

De hecho, solo es posible atribuirle al Estado la violación de una obligación estatuida

por el orden jurídico estatal, cuando tiene por contenido una prestación patrimonial y la
ejecución de la sanción se efectúa sobre este.

(Por ejemplo: Determinado órgano del Estado queda obligado a hacer esa prestación
(por condenar a un inocente y el deber de reparar el daño). Si la omitiera, se podría
demandar al Estado y condenar a éste a cumplir la prestación; y sí, la sentencia no
fuera respetada, podría llevarse a cabo una ejecución forzosa sobre el patrimonio del
Estado. En ese caso se dice que el Estado ha violado su obligación jurídica de reparar
el daño ocasionado a un inocente por la ejecución de la pena.)

Si se considera al patrimonio como colectivo, habría que atribuir esa obligación a esos
individuos y hablar de las obligaciones colectivas de los miembros del Estado. La
ejecución forzosa del patrimonio estatal significaría un acto coactivo que el Estado
dirigiera contra sí mismo. Tiene que llevarse a cabo contra la voluntad del órgano al
que compete administrar la parte del patrimonio que interese. La ejecución forzosa es
en el patrimonio del Estado, sin que se la interprete como dirigida contra su persona.
La ejecución forzosa es dirigida contra la persona del órgano estatal que tiene la
administración de ese patrimonio. Según el uso lingüístico dominante, el Estado
como persona jurídica puede cometer un acto ilícito al no cumplir y violar la
obligación de alguna prestación que le imponga el orden jurídico estatal. Es
decir, el Estado no responde con su persona (únicamente con su patrimonio) de
los actos ilícitos que se le atribuyen, mientras que el órgano que se hubiere
comportado en forma contraria a la obligación es responsable con su persona
de esa ilicitud.

c.2Derechos del Estado. Los derechos interpretados “del Estado” son derechos
de los individuos que, en calidad de órganos del Estado, ejercen ese poder jurídico.

En la atribución al Estado se expresa la referencia al poder jurídico estatal, que

estatuye que el poder jurídico tiene que ser ejercido por determinado individuo. La
obligación es vista también como una obligación rente al Estado, y se interpreta el
derecho reflejo de la misma, como un derecho reflejo propio del estado.

Los órganos reciben la prestación “para el Estado”. Es decir, que la recepción de la

prestación es atribuida al Estado. El pago de impuestos y el servicio militar obligatorio
son considerados como obligaciones de derecho público.

La misma situación se da en el caso de obligaciones de hacer de derecho privado

(creadas mediante un negocio jurídico) en las cuales interviene el Estado, es decir,
determinado individuo facultado al efecto por el orden jurídico. Por lo que, entonces
cabe atribuir la recepción de la prestación y el ejercicio del poder jurídico no a la
persona ficticia del Estado, sino a los individuos que reciben la prestación que no
son vistos sólo como órganos del Estado, sino también como órganos del pueblo
que constituyen el Estado (de los individuos pertenecientes a la comunidad jurídica).

En esa medida es posible interpretar los derechos en cuestión como derechos

colectivos de esos individuos. A veces se habla también de un derecho del Estado a
castigar al malhechor. Este derecho sólo se da cuando aparece la obligación jurídica
de soportar la pena, una pena complementaria para el individuo que escapa de la
pena que se le ha impuesto.

Los derechos reales y los derechos de propiedad del Estado son muy importantes,
puesto que éstos constituyen el núcleo del patrimonio que es visto como estatal.

Se puede explicar el derecho de propiedad del Estado sobre una cosa, sin recurrir a la
atribución imputativa, diciendo que la disposición de hecho y de derecho de la cosa se
retiene por determinados individuos que cumplen sus actos de disposición con u
sistema de división del trabajo y cumpliendo sus obligaciones de funcionarios; los
restantes individuos están obligados a consentir esto y quedan excluidos de la
disposición de la cosa. A su vez, los “funcionarios” cuentan con un poder jurídico para
reclamar a través de una acción por el incumplimiento de la obligación pasiva.

Sólo determinados individuos, y en la manera jurídicamente regulada, pueden usar la

casa de propiedad del Estado, o el vehículo perteneciente al Estado. En otros
términos, el derecho en cuestión sirve para proteger los intereses, no del individuo
indicado, sino una comunidad de intereses. En realidad, esta atribución imputativa a
los miembros de la sociedad estatal se encuentra comprendida en la atribución a la
persona ficticia del Estado en el caso de la atribución de derechos de propiedad. La
estatización de la propiedad siempre es entendida como una socialización.
 6.3 La así llamada autobligación del Estado; El Estado de derecho. La teoría
tradicional designa como “autobligación del Estado” al hecho que debiera consistir en
que el Estado existe independientemente del derecho como una realidad social.
Primero crea el derecho para luego someterse (por decir así libremente) al mismo.
Sólo entonces sería un Estado de derecho. Un Estado no sujeto a derecho es una
realidad impensable, ya que el mismo solo existe en actos estatales (en actos que se
realizan por hombres que atribuyen al estado como persona jurídica determinados por
normas).

La expresión de que el Estado crea al derecho significa que, ciertos individuos, cuyos
actos son atribuidos al Estado fundándose en el derecho, producen el derecho. Esto
significa que el derecho regula su propia producción. No se produce, ni puede
producirse, un proceso en el cual un Estado, preexistente a su derecho, cree el
derecho para luego someterse a él. No es el Estado el que se subordina al derecho
por él creado, es el derecho el que regula la conducta de los hombres y,
especialmente, la conducta orientada a la producción de derechos, sometiéndose así a
esos hombres. De una obligación autoimpuesta del Estado sólo podría hablarse en el
sentido de que las obligaciones y derechos que se atribuyen a la persona del Estado
están estatuidas justamente por el orden jurídico, cuya personificación es la persona
estatal.
Si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado de derecho.
En los hechos, es empleada para designar cierto tipo de Estado, aquel que
corresponde a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurídica. Estado de
derecho, en ese sentido especifico, es un orden judicial y la administración está regida
por leyes dictadas por un parlamento; siendo los miembros del gobierno responsables
de sus actos, los tribunales independientes, y encontrándose garantizados ciertos
derechos y libertades de los ciudadanos.
6.4 Centralización y descentralización. La representación normal del Estado es de
un Estado Unitario, es decir que todas las normas que constituyen el orden estatal
tienen validez de igual modo para todo el territorio del Estado o provienen de una
única instancia. Se entremezcla la idea de la unidad y multiplicidad de los órganos
productores de normas. En el concepto de “Estado unitario” se expresa la
contraposición entre centralización y descentralización. Esta se expone desde el
punto de vista de los dominios territoriales de validez de las normas
constitutivas del orden estatal, esto es, en forma estática sin recurrir al
momento dinámico de la unidad o multiplicidad de los órganos que implantan
las normas.
Esta situación de que las normas estatales son iguales para todo el territorio del estado,
es impulsada por el supuesto de que el orden jurídico solo está formado por
normas jurídicas generales, por lo que no existen leyes estatales válidas para sólo
una parte del territorio del Estado.
Si se considera como poder del Estado sólo al poder de dictar leyes, la representación del
Estado como una comunidad es centralizada. Pero si se toman en cuenta también
las normas individuales, resulta que casi jamás un Estado positivo ha
correspondido a la idea del Estado unitario, como idea de centralización, puesto
que las normas individuales solo se estatuyen generalmente para tener una validez
sólo en determinada parte del territorio. Los Estados históricos, los órdenes
jurídicos positivos correspondientes a cada Estado, no son ni enteramente
centralizados ni totalmente descentralizados; siempre están sólo parcialmente
centralizados y, correspondientemente, parcialmente descentralizados,
aproximándose tanto más a un tipo, o bien al otro tipo de ideal. Idealmente, una
comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo orden está constituido única y
exclusivamente por normas jurídicas válidas para todo el territorio jurídico,
mientras que, también idealmente, una comunidad jurídica descentralizada sería
 aquella compuesta por un orden formado por normas con validez sólo para
partes del territorio.
En una descentralización total, no podría haber normas con validez para el territorio
entero. La descentralización sólo puede aparecer cuando se trata de la articulación
de una misma comunidad jurídica, cuando se trata de la articulación de un
mismo territorio.
Cuando, idealmente, apareciera una descentralización plena, ello tendría que ser
entendido considerando la necesaria unidad del orden, en el sentido de que no
se requiere que existan normas promulgadas con validez para todo el territorio;
pero que, por lo menos, aparezca la norma fundante básica presupuesta con
validez para todo el territorio, el cual conforme a los órdenes parciales
delegados por la norma fundante básica, se articula en territorios parciales. Por lo
menos en esa norma básica tiene que constituirse la unidad del territorio total,
junto con la unidad del orden jurídico total que abarca a todas las comunidades
jurídicas como órdenes parciales.
Si las normas de un orden jurídico tienen diferentes dominios de validez espacial, se da la
posibilidad de que en diferentes partes del territorio tengan validez normas de
diferentes contenidos. La unidad formal del territorio jurídico no tiene que estar
ligada a la unidad material del contenido del derecho.
El problema de la centralización y descentralización, como problema de la articulación
territorial de las comunidades jurídicas, es primariamente un problema del
dominio de validez espacial de las normas que configuran un orden jurídico.
La consideración desde el otro punto de vista se orienta al modo de creación de los
distintos dominios de validez de esas normas, el acto de implantación de la norma,
y por ende, al órgano que implanta la norma. Se suele asociar preferentemente al
concepto de centralización la representación de normas producidas por un único
órgano, que constituye el centro de la comunidad, mientras que con el concepto
de descentralización está asociada la imagen de una multiplicidad de órganos,
no situados en el centro, sino distribuidos por todo el territorio jurídico, con
competencia para dictar normas solamente válidas en partes del territorio. La
centralización en sentido dinámico alcanza su grado supremo cuando todas las
funciones tienen que ser desempeñadas por un único órgano. La
descentralización, en sentido dinámico, alcanza su grado máximo cuando todas las
funciones son desempeñadas por todos los individuos sujetos al orden jurídico. Se
trata en ambos casos de situaciones límites que no se presentan en la realidad
social. Nunca puede todos desempeñar las funciones estatuidas por un orden
jurídico, ni nunca pueden ser desempeñadas por un único individuo.

6.5 La disolución del dualismo entre derecho y Estado.

Al reconocer que el Estado, tomado en cuenta como un orden de la conducta humana,

es un orden relativamente centralizado, y también tomándolo en cuenta como una
persona jurídica, es la personificación de ese orden coactivo; el dualismo entre Estado
y derecho se disolverá.

El dualismo entre persona estatal y orden jurídico aparece considerado desde un

punto de vista epistemológico, como paralelo al dualismo teológico. Así como la
teología afirma el poder y la voluntad como la esencia de Dios, también la doctrina del
Estado y del derecho considera que el poder y la voluntad constituyen la esencia del
Estado.

La doctrina dualista del Estado y el derecho afirma la trascendencia del Estado frente
al derecho, su existencia metajurídica, y su inmanencia en el derecho. El Estado en la
doctrina de su auto sumisión al derecho, tiene que someterse al derecho por él mismo
creado. La identificación del Estado con el derecho, el conocimiento que el Estado
es un orden jurídico, es presupuesto de una ciencia jurídica auténtica. Si se
contempla la identidad entre el Estado y el derecho se comprende que el derecho
positivo no es identificable con la justicia, y se hace imposible enteramente buscar
justificar al Estado mediante el derecho.

Entonces la tentativa de legitimar al Estado como Estado de “derecho” se descubre

como enteramente inadecuada porque como todo Estado, en ese sentido, tiene que
ser un Estado de derecho puesto que todo Estado es un orden jurídico. Pero tal
supuesto es un prejuicio iusnaturalista. También un orden coactivo relativamente
centralizado de carácter autocrático, que no ofrezca (por su limitada flexibilidad)
ninguna seguridad jurídica, es un orden jurídico y la comunidad constituida mediante
ese orden coactivo es una comunidad jurídica, que como tal es un Estado. Entonces
cabe concebir al Estado como ni más ni menos jurídico que el derecho mismo. Esta
disolución crítico-metódica del dualismo entre Estado y derecho constituye, de
consumo, la anulación sin consideraciones de una de las ideologías de legitimación
más eficaces. De ahí la apasionada oposición que enfrenta por parte de la teoría
tradicional del derecho y del Estado, la tesis fundada por la TPD de la identidad del
Estado y el derecho.

Capitulo 7: Estado y derecho internacional:

1. La esencia del derecho internacional.
a. La naturaleza jurídica del derecho internacional.
El derecho internacional es un complejo de normas que regulan la conducta reciproca
de los Estados. Se busca encontrar una respuesta a la cuestión de que el complejo de
normas (denominado derecho internacional) es derecho en el mismo sentido que el
derecho estatal y de si puede ser un objeto de la ciencia jurídica.
El derecho internacional es derecho si se demuestra que constituye un orden coactivo
de la conducta humana, al enlazar ciertos hechos (determinados por el) como
condiciones de actos coactivos (también determinados por él. En este sentido, las
sanciones del derecho internación son la represalia y la guerra.
En cuanto a las represalias, es una intervención limitada la lesión de determinados
intereses, llevadas a cabo utilizando a la fuerza armada. En cambio, la guerra, es una
intervención ilimitada en la esfera de intereses de otro estado, presupone un poder
armado sin tomar en consideración si se genera o no una guerra contraria.
De esta manera, el derecho internacional protege ciertos intereses de los estados
sometidos a él.
Hay dos teorías que se enfrentan, primero, aquella que opina que la guerra no es ni un
delito ni una sanción, un Estado puede ir por cualquier motivo a la guerra sin violar al
derecho internacional. Y segundo, aquella para la que la fuerza solo es admisible
contra una violación de los intereses de un Estado, contra la cual, este estado, se
encuentra facultado por el derecho internacional a iniciar una guerra o represalia. Esto
es el principio de bellum iustum (guerra justa –apuntes de Yáber-).
Estas sanciones, al ser dirigidas contra el Estado, implican una atribución imputativa
con la que se expresa que los hombres que de hechos sufren el mal infligido por las
sanciones, pertenecen al estado.
b. El derecho internacional como orden jurídico primitivo.
Se diferencia del derecho estatal, ya que tiene una semejanza con el derecho de las
sociedades primitivas, puesto que ninguno de los dos (derecho internacional y
sociedades primitivas) establecen órganos que funcionen con división del trabajo. Esta
descentralizado. Tanto la formación como la aplicación de las normas generales, se
produce por vía de la costumbre/consuetudinariamente o por tratados. En el caso de la
aplicación de las mismas, es el estado mismo quien cree que su derecho fue lesionado
y por lo tanto debe resolver si el estado que produjo esa lesión es responsable o no.
Es una técnica de autodefensa.
c. La construcción escalonada del derecho internacional.
El derecho internacional se constituye por normas producidas mediante actos de los
estados para regular las relaciones interestatales. La norma más importante es aquella
denominada como “pacta sunt servanda”, la cual faculta a los sujetos de la comunidad
internacional a regular mediante los tratados el comportamiento de sus órganos y
súbditos con respecto a los de los otros Estados. Este consiste en una expresa
conformidad de las voluntades de los órganos competentes al respecto de dos o más
estados, donde se producen normas que sirven para obligar y facultar a los estados
contratantes.
El derecho internacional puede ser convencional, cuando se conforma por tratados,
estos de carácter particular. Estos tratados son validos solo para algunos estados
adheridos, constituyendo comunidades parciales.
d. Obligación y facultamiento meramente mediado por el derecho
internacional.

El derecho internacional obligado a los Estados a cierta conducta, enlazando a la

conducta contraria una sanción (represalia o guerra) El estado lesionado en su
derecho tiene la opción de elegir entre una u otra.

El derecho reflejo en un estado (por ejemplo, argentina), el cual es idéntico con la

obligación que otro estado tiene en su respecto (por ejemplo, chile), está provisto con
el facultamiento del primero (argentina) para adoptar contra el segundo (chile), las
sanciones estatuidas por el derecho internacional. Aquí reside el derecho subjetivo (se
diferencia del de tipo privado ya que la sanción no debe ser ordenada por una
sentencia judicial y ejecutada por un órgano que funcione con división del trabajo,
debido a que el estado no cuenta con ningún poder jurídico.

Debido a que el derecho regula solo la conducta humana; que el derecho internacional
obligue y faculte a los estados, significa que los seres humanos individuales se
encuentran obligados y facultados de forma mediata por intermedio del orden jurídico
de cada Estado. Determinan solo aquello que debe hacerse u omitirse, pero no quien
debe lo debe llevar a cabo. Por lo que, la determinación del individuo que debe llevarlo
a cabo, es propia de cada Estado, y en suma, la conducta de este individuo, será
atribuida al Estado.

Anteriormente se explico que las sanciones del derecho internacional (guerra y

represalia) al dirigirse contra el Estado, el padecimiento de las mismas es propio del
Estado, esto implica una atribución ficticia (una ficción). Para explicarlo sin recurrir a la
ficción, se puede decir, que las mismas son tenidas en cuenta como una
responsabilidad colectiva de los miembros del Estado, una responsabilidad por el
resultado.

Las acciones bélicas constitutivas de la guerra deberían dirigirse solo contra los
miembros de las fuerzas armadas que pertenece a un estado, pero esto no excluye
que no afecta también a otros humanos que no son miembros de las mismas.

2. Derecho internacional y derecho estatal.

a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal.
Se concibe al derecho internacional junto con los ordenes jurídicos particulares de
cada estado (derecho estatal) como un sistema unitario de normas. La tesis tradicional
se contrapone a esto, ya que en ella se toman en cuenta, tanto al derecho
internacional como a los derechos estatales particulares, como dos sistemas
normativos distintos e independientes, donde el fundamento de ambos son normas
básicas diferentes. Este dualismo es insostenible por diversas razones, aquellos que
apoyan la teoría tradicional y este dualismo, consideran al derecho internacional y al
estatal como derecho jurídicos validos simultáneamente.

b) Ningún conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal.

El fundamento para la teoría de que tanto el derecho internacional como el estatal son
dos órdenes jurídicos distintos entre sí, encuentra su fundamento en la idea de que
entre ambos hay conflictos insolubles. Uno de esos conflictos se nota en el hecho de
que una ley estatal (derecho estatal) pueda oponerse a un tratado internacional
(derecho internacional. Por lo que, queda claro, que la contrariedad normativa d una
norma, no significa un conflicto entre una norma inferior y una superior, sino que, por
el contrario, supone la anulabilidad de la norma inferior o el castigo hacia el órgano
responsable.

c) La relación reciproca de los sistemas normativos.

Se puede concebir de dos formas al derecho internacional:

1) El derecho internacional concebido como un orden jurídico delegado

por un orden jurídico estatal, donde se encuentra encadenado a
este.
2) El derecho internacional concebido como un orden jurídico supra
ordinado a los órdenes estatales, que son su delegación.

Estas dos interpretaciones o concepciones da lugar a una construcción monista.

Donde una da superioridad al orden jurídico particular de los estados, y la otra, le
otorga la superioridad al orden jurídico internacional.

d) La inevitabilidad de la construcción monista.

i. El reconocimiento del derecho internacional por el Estado particular:
la primacía del orden jurídico estatal: El derecho internacional general
solo vale para un Estado cuando ese Estado lo reconoce como obligatorio
para él, ya sea mediante un acto legislativo, gubernamental o tácitamente
con la aplicación de hecho de las normas del derecho internacional. Por lo
que, solo a través de este reconocimiento, el derecho internacional lograría
validez para el Estado. Si un Estado no reconoce al derecho internacional
como obligatorio para sí, este no sería válido para tal Estado, pero esto es
irrealizable.

El fundamento de validez del derecho internacional se encuentra en el

orden jurídico estatal, es decir, en su superioridad/primacía, se da por
supuesta la soberanía del mismo. Un Estado es soberano cuando se
presupone al orden jurídico estatal como supremo, esto se cumple cuando
no se considera al derecho internacional como un orden superior al orden
jurídico estatal (al estado propio) sino como un orden jurídico delegado por
el orden jurídico estatal. Es decir, un Estado será soberano si se lo
presupone como supremo, y esto se cumple cuando el derecho
internacional se encuentra por debajo o delegado por el mismo
Estado u orden jurídico estatal. Desde este punto de vista, el derecho
internacional no sería un orden jurídico supraestatal ni independiente, sino
como una parte que integra el orden jurídico del propio Estado. Se lo
 designa como “derecho externo” debido a que regula sus relaciones con
otros Estados.

ii. La primacía del orden jurídico internacional: Esta determinada por el

principio de efectividad, la cual es una norma del derecho positivo
internacional. Este determina tanto el fundamento de validez como los
dominios de validez territorial, personal y temporal de los ordenes jurídicos
estatales particulares, donde se puede concebir a estos como ordenes
jurídicos parciales delegados por el derecho internacional, y subordinados y
comprendidos por éste en cuanto el orden jurídico mundial universal.

iii. La diferencia entre ambas construcciones monistas: Esta diferencia

está dada por el fundamento de validez del derecho internacional, y no por
su contenido.

1) La primera de las teorías, parte de la validez de un orden jurídico

estatal (el Estado) donde el fundamento de validez del derecho
internacional estaría dado por la norma fundante básica
presupuesta, según la cual la instauración de la primera
constitución histórica del Estado es un hecho que produce
derecho.
2) La segunda de las teorías, parte del derecho internacional, por lo
que el fundamento de validez de éste de la norma fundante
presupuesta, donde según esta la costumbre de los Estados
constituye un hecho que produce derecho.

3. Iusvision y concepción del mundo:

La oposición entre ambas teorías monistas es paralela a dos oposiciones más, aquella
entre una concepción del mundo subjetivista y otra objetivista, y aquella entre una
imagen del mundo geocéntrica y otra heliocéntrica.

1) En cuanto a la primera (oposición entre el mundo subjetivista y objetivista): por

un lado la construcción denominada como primacía del orden jurídico
estatal, parte del propio Estado soberano para concebir desde ahí al mundo
jurídico externo, el derecho internacional y los restantes ordenes jurídicos (en
base a una concepción subjetivista), por el otro lado, la construcción
denominada como primacía del orden jurídico internacional parte del
mundo jurídico externo concibiendo desde allí a la existencia jurídica de los
Estados particulares (en base a una concepción objetivista)
Ninguna de las dos tiene influencia sobre el derecho.
2) En cuanto a la segunda (oposición entre geocentrismo y heliocentrismo) para la
primera (geocentrismo) el propio estado se encuentra en el punto central del
mundo jurídico. Para la segunda (heliocentrismo), el derecho internacional
se sitúa en el centro del mundo jurídico.
Esta oposición es entre dos sistemas distintos de referencia, donde unjo de ellos se
encuentra ligado al orden jurídico del propio Estado, y el otro al orden jurídico
internacional.

La teoría pura del derecho tiene una posición indiferente frente a ambas
oposiciones.