18.

LOS PODERES DEL JUEZ E INICIATIVA DE LOS

ABOGADOS EN EL TRAMITE PROBATORIO. *

* Comunicación a las VIas. Jornadas Nacionales (Uruguayas) de Derecho Procesal,

Paysandú, 1991; publicada en VIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Ed.
Universidad, Montevideo, 1991, pp.133-141
 Sumario: I. Sujetos del proceso y dinámica del laboreo probatorio. II. El
juez y la prueba. a) Activismo vs. neutralidad. b) “Derecho a la prueba” vs. admisibilidad
de los medios probatorios. c) Libre valoración probatoria y sus condicionantes. d) “Onus
probandi” vs. deber de colaboración procesal. III. La misión del abogado en el plano
probatorio.

I. SUJETOS DEL PROCESO Y DINÁMICA DEL LABOREO

PROBATORIO.
El Código General del Proceso (Ley N° 15.982) ha plasmado con
inteligencia, las más modernas ideas que campean en el horizonte procesal, a partir
de posturas decididamente innovadoras que se reflejan en toda su preceptiva y que
lo han configurado como un ordenamiento de avanzada -revolucionario, en muchos
aspectos- en el horizonte iberoamericano.
Son claras las directrices generales (arts. 10 a 11) en cuanto consagra
la publicización del proceso, la igualdad en concreto y el libre e irrestricto acceso a
la jurisdicción1, la adopción de la oralidad (proceso por audiencias); la regulación
de una audiencia preliminar (arts. 100, 340 a 343)2 y, sobremanera, el
reconocimiento al juez de verdaderos y propios poderes-deberes de observancia
inexcusable (arts. 20, 24, 25)3, tendientes a asegurar la efectiva dirección e
instrucción de las causas y, aún para decidir ciertos conflictos conforme a equidad
(art. 199).
El juez se erige necesariamente, dentro de tal esquema, en
protagonista principal del proceso, por el considerable aumento de sus
atribuciones; sin perjuicio, claro está, de la paralela y concurrente misión que se
1
Sobre estos principios fundamentales: COUTURE E.J., Estudios de Derecho Procesal Civil,
Depalma, Bs.As., 1978, v. I, p. 19 y ss. VESCOVI E., Teoría general de proceso, Temis, Bogotá, 1984, p.
51 y ss.. BAUR F., Liberación y socialización del proceso civil, Rev. Der. Proc. Iberoam. 1972, p. 303.
CAPELLETTI M., Proceso, ideologías, sociedad, EJEA, Bs.As. 1974, trad. S. MELENDO Y BANZHAF,
p. 91. DEVIS ECHANDIA H., Estudios de Derecho Procesal, ed. ABC, Bogotá, 1979, v. I, p. 211.
MORELLO A.M., SOSA G.L. Y BERIZONCE R.O., Códigos Procesales en lo Civil y Com., L.E.P., La
Plata, 1982, v. I, p.4 y ss..
2
El tema fue objeto de amplio análisis en las Vas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal,
Colonia del Sacramento, 1989 y la publicación oficial recoge diversas comunicaciones, a las que cabe
remitir (p. 9-91).
3
?
VESCOVI E., ob. cit. en nota 1, p. 217-222. Asímismo, comunicaciones a las Vas. Jornadas
insertas en la publicación de referencia, p. 285-339.
reserva a las partes, no sólo en cuanto a la iniciativa y disponibilidad del derecho
material -coto exclusivo de ellas-, sino también, en el terreno de la instrucción
probatoria. Es que -como subraya VESCOVI 4 -el proceso constituye una labor
conjunta que realizan en común las partes(y sus abogados) y el juez, pero bajo la
dirección de éste.
Precisamente hemos de centrar nuestro análisis en el cuadrante acotado
del laboreo probatorio, en las sucesivas etapas de la instrucción, producción,
asunción o recepción de las pruebas y de su evaluación, aunque sin perder de vista
otros momentos esenciales, como el de la admisión.
La significación relevante que presentan tales tópicos parece evidente.
El derecho probatorio exhibe modernamente, una vertiente no siempre enfatizada en
la doctrina procesal, que vincula con la práctica de la prueba. Que remite tanto a la
actuación de las partes -y en especial de los abogados-, como a la asunción por parte
del juez de un rol necesariamente activo, en los sucesivos momentos en que se
desenvuelve la faena demostrativa. Un delicado y complejo arte que exige, en los
distintos sujetos, la afinación del oficio para satisfacer de un modo cabal los
objetivos que -cada uno- tiene asignados en el marco del proceso civil. Se trata,
entonces, a la luz de la preceptiva vigente, de penetrar desde una perspectiva
dinámica en el arte de probar.

II. EL JUEZ Y LA PRUEBA.

Sentado el imprescindible protagonismo del juez como director y
autoridad del proceso, es en el escenario de la instrucción primero y en el de la
evaluación probatoria, al cabo, donde se cimenta la justicia de la decisión
jurisdiccional.

a. Activismo vs. neutralidad.

4
?
Un modelo de reforma de Justicia en Latinoamérica: el nuevo sistema judicial en Uruguay, Jurisp.
Arg. Bs.As., 3-10-90, No. 5692, p. 19.
 Del adecuado manejo del instrumental del proceso por el juez, depende
generalmente la correcta instrucción de la causa y el esclarecimiento de la verdad de
los hechos que se controvierten5, y ello resulta esencial para el acierto y la justicia
intrínseca de la decisión final. A partir de esta premisa, debe convenirse que sólo un
juez que asuma protagónicamente, “activamente”, el rol del conductor, director y
autoridad, puede garantizar la satisfacción de los fines de la jurisdicción. Claro que -
como decía SENTIS MELENDO- no se puede dirigir lo que no se conoce.
Las preceptivas procesales imponen habitualmente a los jueces
verdaderos poderes-deberes en ese sentido6. El Código General del Proceso contiene
claras previsiones, en tal sentido, en los arts. 24, numerales 4, 5 y 6, 139.2, 144.1,
344.3, 346.5 -que estatuyen potestamientos genéricos para la ordenación oficiosa de
pruebas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos-;
como también en el art. 193.2 -diligencias para mejor proveer-; y en relación a los
distintos medios de convicción, entre otros, en los arts. 149.1 y 2 -declaración de
parte-, 161.3 y 162 -testimonial-, 177.2, 178, 180 y 183.3 -pericial-, 186 y 188 -
inspección judicial y reproducción de hechos.
La sola inserción de previsiones semejantes no es bastante, sin
embargo, pues la experiencia revela que a menudo tales deberes no son observados 7,
por razones complejas entre las que suele prevalecer la enraizada concepción de la
“neutralidad” y pasividad judicial. Un juez “activista”, por definición, debe ejercer

?
Como lo ha expresado la Corte Suprema argentina en lúcida síntesis, las formas a que deben
ajustarse los procesos han de ser expresadas en relación con el fin último a que éstos se enderezan, o sea,
contribuir a la más efectiva realización del derecho (Fallos, 306:738). De ahí que el proceso civil no puede
conducirse en términos estrictamente formales, pues no se traduce en el cumplimiento de ritos caprichosos,
sino en el desarrollo de procedimientos destinados a establecer la verdad jurídica objetiva, que es su norte
(Fallos, 238:550). Es que la normativa procesal, obviamente indispensable y jurídicamente valiosa, no se
reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, tiene
como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la
concreción del valor justicia en cada caso. (Fallos, 302:1611).
6
Así, en el Cód. Proc. Civ. y Com. Nación Argentina, en los arts. 36 inc. 2, 364, 415, 442, 452, 460,
473, 475, 382 y conc.
7
?
BERIZONCE R.O., Evaluación provisional de una investigación empírica trascendente para el
mejoramiento del servicio de Justicia, El Derecho, Bs. As. 1985, v. 114, p. 860.
en profundidad sus potestades, desde el momento mismo de la radicación de la litis
y en los sucesivos desarrollos hasta el dictado de la sentencia y su ejecución.
No puede dejar de ponerse de relieve que en la evolución de las ideas -
como lo ha demostrado Vittorio DENTI8- en los países del civil law la fórmula
clásica de la “neutralidad” del juez ha operado sustancialmente en tres direcciones:
a) en excluir la atribución al juez de poderes inquisitorios; b) en vincular la actividad
probatoria al riguroso respeto del principio del contradictorio; c) en admitir la
valoración anticipada, por parte del legislador, de la eficacia de determinados
medios de prueba (pruebas tasadas). El desarrollo ulterior de la doctrina procesal
muestra el abandono paulatino de esas reglas, que reconoce causas profundas en los
planos teóricos, dogmático, ideológico y político.
La concepción individualista del proceso se abroquela en la defensa
del principio de “neutralidad” del juez, para negar potestades instructorias que son
imprescindibles para el esclarecimiento de la verdad. Aquel principio, sin embargo,
mal puede conciliarse con la cada vez menor “neutralidad” de la sociedad misma
respecto de la declaración de certeza judicial del hecho. El proceso -ha subrayado el
mismo autor- no es en absoluto “neutro”, en sus técnicas internas, respecto a las
orientaciones políticas de la sociedad en que opera9.
No ha de confundirse la imparcialidad del juez, que es una exigencia
imbricada en la esencia misma de la jurisdicción, con la neutralidad. En el campo de
las pruebas, la pretendida neutralidad del juez no es necesariamente una
consecuencia del poder dispositivo de las partes acerca del objeto del juicio 10, puesto
que los poderes reconocidos al órgano para el esclarecimiento de la verdad de los
hechos en controversia operan siempre dentro del marco de las alegaciones de las
partes. De ahí que tales atribuciones -v. gr., las de los arts. 24.2 y 139.2, 344.3,
8
?
Estudios de derecho probatorio, EJEA, Bs.As. 1974, trad. S. MELENDO A y BANZHAF T.A., pp.
95-101.
9
?
Ob. cit. pp. 117, 153.
10
?
CAPPELLETTI M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Bs.As., 1972, trad. S.
MELENDO S., pp. 122-126.
346.5, 193.2 C.G.P. y sus consectarios ya mencionados- se insertan en la técnica
procesal, como un fenómeno interno con relación al proceso, y preordenado para la
mejor realización de sus fines 11. Los poderes instructorios son, así inherentes a la
función jurisdiccional. El riesgo de parcialidad, que de continuo se invoca, en
realidad queda aventado por el contralor de las medidas por las partes, la correlativa
admisión de otras pruebas de descargo (arts. 193.2 cit.) 12 y la necesaria
fundamentación de la decisión que las dispone, tanto como del valor convictivo que
se les acuerda.
La posición “activa” del órgano judicial respecto a las pruebas -como
sostiene BARBOSA MOREIRA- no es incompatible con la preservación de su
imparcialidad. Suponerlo así sería admitir que el juez no necesita ser imparcial en
todas las clases de procesos, ya que en algunos se reconoce pacíficamente la
legitimidad de las iniciativas probatorias oficiales. Cuando el juez determina la
realización de una prueba, difícilmente puede prever con seguridad a cuál de los
litigantes será favorable el éxito de la diligencia. El beneficio lo recogerá
probablemente el más veraz, y ese no es un suceso indeseable desde el punto de
vista de la justicia: el proceso se hace para dar razón a quien la tenga. Al más
imparcial de los jueces no le es ni le puede ser indiferente en cierto sentido, el
desenlace del pleito: su “neutralidad” no le impide querer que su sentencia sea justa,
es decir que la victoria sonría al litigante que la merezca 13.
Más aún, la superación del principio de la “neutralidad” se sustenta, en
el plano ideológico-valorativo, en un imperativo de carácter social fundado en la
necesidad de asegurar la igualdad en concreto de los contendientes. Se perfila así un

11

?
DENTI V., ob. cit. pp. 97-98.
12
?
Como ha enfatizado TARZIA, el juez debe estar dispuesto a admitir pruebas y contrapruebas
deducidas por las partes, no sólo cuando versan sobre el hecho directo contrario, sino también las dirigidas a
hechos diferentes, idóneos para neutralizar el hecho por él asumido y objeto de prueba (Problemi del
processo civille di cognizione, Cedam., Padova, 1989, pp. 363-364).
13
Temas de Direito Processual, 3ra. Serie, Saravia, Sâo Paulo, 1984, p. 80-81.
nuevo “modelo” del juez “activista” que se desenvuelve dentro de la denominada
“justicia auxiliatoria”, “de colaboración” o de “acompañamiento” 14, cuyas notas
principales, aún no definitivamente dibujadas, descansan en la misión que asume de
apoyo y colaboración con las partes, a través de la información y hasta el auxilio
técnico, que se brinda con el fin de compensar las desigualdades de los
contrincantes. Particularmente en cierta clase de conflictos de interés social, v. gr.,
los derivados de situaciones de familia y menores, de las relaciones de duración -
laborales, previsionales y de seguridad social, de vecindad, de sustancia alimentaria
en general-, de las pequeñas causas. La figura del juez se proyecta entonces hacia un
plano preponderante, con incidencia particular en las etapas de preparación del
proceso y de prueba, dentro de un esquema procedimental tendencialmente
desformalizado. Es, por otra parte, la pauta que se recoge en el art. 350.3 C.G.P. 15.
Conviene advertir, todavía, que el socorrido concepto de
“supletoriedad” y “subsidiaridad” de la iniciativa instructoria a cargo del juez, es
sólo correcto entendido en el sentido de que se espera de las partes una actuación
preponderante en la aportación del material probatorio. Pero aquella proposición -
como enseña BARBOSA MOREIRA16- en realidad refleja un juicio de hecho antes
que un juicio de valor, siendo impropio formularla como si expresara un precepto
dirigido al órgano judicial. “Secundaria y suplemental” no quiere decir “sustitutiva”.
Cuando el órgano judicial toma la iniciativa de averiguar un hecho, no está
“sustituyendo” a nadie, sino muy sencillamente cumpliendo su propia tarea o, mejor

14
CAPPELLETTI M., Acceso a la Justicia (como programa de reformas y como método de
pensamiento). Rev. Col. Abog. La Plata, 1981, No. 41. p. 159. MORELLO A.M., Un nuevo modelo de
justicia; La jurisdicción de acompañamiento, ambas en La Corte Suprema en acción, LEP, La Plata, 1989,
pp. 11 y 37, con amplia remisión bibliográfica.
15
“En los procesos a que se refieren los dos ordinales anteriores -concluye el ordinal 5-, el tribunal
dispondrá de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el
sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y a los propios del debido
proceso legal”. Sobre la tendencia hacia un progresivo acercamiento del derecho probatorio civil al penal:
DENTI, Estudios de derecho probatorio, cit. pp. 95-110.
16
?
Temas de Direito Processual, cit. pp. 83-84.
dicho, su parte en una tarea común, desde que el proceso es una obra de
colaboración.
Tampoco hay demasiada necesidad, en esta materia, de exhortaciones
a la cautela y a la moderación. Los jueces no suelen pecar aquí por excesos, sino por
defecto. El verdadero peligro no es el de la exageración: es el de la inercia judicial.
“El más natural y por ello el más frecuente de los peligros”, afirmaba SENTIS
MELENDO, consiste en el no ejercicio de tales poderes17.

b. “Derecho a la prueba” vs. admisibilidad de los medios

probatorios”.
El otro cuadrante, el ejercicio de la atribución judicial en la etapa de la
admisibilidad de la prueba no puede avanzar arbitrariamente sobre el derecho a
producir las medidas que se ofrecen por las partes, que resguarda la garantía del
contradictorio. Es que el “derecho a la prueba” -según se ha observado- no puede ser
concebido, “ni como derecho a una prestación por parte del juez, que transformaría
a las partes en acreedores” de dicha prestación, ni como una potestad a la cual
corresponda una mera sujeción del juez mismo. De ahí que no sea válido desestimar
por inadmisible la prueba que sea potencialmente idónea para sostener una
conclusión18.
El principio moderno en virtud del cual todos los elementos de prueba
relevantes para la decisión de la causa han de ser sometidos a la valoración crítica
del juez -explicitado en el art. 146.2 C.G.P.- admite, sin embargo, significativas
excepciones en las hipótesis en que el derecho a la prueba debe ceder frente a ciertos
valores de linaje constitucional. La “libertad personal” de los litigantes conecta con
el ámbito de la dignidad de la persona humana; tiende a preservar la esfera de
intimidad, la privacidad19 que las Cartas Constitucionales declaran “exenta de la
17
La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, EJEA, Bs.As. 1979, p. 208.
18
TARZIA G., ob. cit. pp. 364-365.
19
MORELLO A.M., La Corte Suprema en acción, cit., p. 160 y ss. GELSI BIDART A., Garantía
procesal de la intimidad en De derechos, deberes y garantías del hombre común, Fund. Cult. Univ,
autoridad de los magistrados”, especialmente frente al incesante y a menudo
desmesurado avance ofensivo de los modernos medios técnicos. La prueba así
obtenida, en infracción a tales garantías (v. gr., grabaciones subrepticias), padece un
vicio que conduce a su nulidad sustentada en el orden público; como afirma
VESCOVI, ello importa no una lesión específica a un derecho concreto, sino quitar
el basamento mismo a un derecho cuya defensa se funda en “razones exquisitamente
públicas”20.

c. La libre valoración probatoria y sus condiciones.

Los aires de renovación que ha traído todas las modernas
concepciones, en cuanto al método de pensamiento y como concretos programas de
reformas, han impulsado también un cada vez más creciente protagonismo de los
jueces en el otro cuadrante visceral de la prueba, la valoración. Como es sabido, se
asiste contemporáneamente a un generalizado movimiento de reformas que tiende,
en lo visceral, a la progresiva atenuación del régimen de las pruebas tasadas
(sustitución del juramento decisorio, supresión de las tachas legales); con el
consiguiente incremento de la libertad de apreciación del juez. La “libre
apreciación”, sin embargo, no justifica la arbitrariedad; es el sistema que se recoge
en los arts. 140 y 141 C.G.P..
No es suficiente, desde luego, a los fines del deber de fundamentación
de la sentencia, la práctica desnaturalizadora de la remisión global e indiscriminada
a los resultados probatorios; la garantía fundamental del contradictorio exige
“descender” a una apreciación y motivación analítica de los singulares medios de
prueba21.

Montevideo, 1987, p. 248.

20
Inadmisibilidad de la prueba ilegítimamente obtenida, Rev. Arg. Der. Proc., 1968 -4, p. 70.
También en Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita, Rev. Der. Proc. Iberoam, Madrid,
1970, p. 341.
21

?
TARZIA G., ob. cit., p.373.
 Hay todavía, otro aspecto de la valoración que se presenta con un
sesgo opuesto, en el sentido de los condicionantes que acotan esa faena. Se trata de
una particularidad típica si se quiere, propia de la realidad del presente: los
innegables avances dogmáticos y aún la pregonada e indisputada potestad de libre
evaluación, sufren más que nunca los embates de un fenómeno no menos
significativo y que es característico de la modernidad, la complejidad del objeto de
la litis22. Lo que produce diversos efectos en el proceso, uno de los cuales incide de
hecho para menoscabar el propio poder decisorio, que soporta detrimento frente al
simétrico desplazamiento funcional del rol de los peritos, quienes virtualmente
absorben cometidos propios e indelegables de la función jurisdiccional23.
La directriz de la libre valoración judicial de las pruebas entra en crisis
frente a las pruebas técnicas de alta especialización. Se trata, entonces, de asegurar y
tornar eficiente el control del juez sobre el correcto empleo de las nociones técnico-
científicas en que se sustenta el perito. El juez -expresa DENTI- como exponente e
intérprete de la comunidad, ejerce el mismo control que ésta. Si bien no puede
exigírsele que posea una ciencia superior a la del perito, en cambio debe controlar el
grado de aceptabilidad en el plano del conocimiento común de los nuevos métodos
científicos, o bien la racionalidad del procedimiento seguido por el perito. De lo
contrario, la regla de la no vinculatoriedad del dictamen pericial de hecho se
invierte, si el juez acepta indeliberada y acríticamente sus conclusiones. La decisión
depende, entonces, más de los criterios técnicos que maneja el experto que del
propio convencimiento del juez. Semejante desnaturalización del proceso conduce,
según lo denuncia el ilustre profesor italiano, a la ilusión de proyectar el
advenimiento de la fase “científica” de la prueba, como la época del rigor que
22
?
DIEZ PICAZO L., Derecho y masificación social, Tecnología y derecho privado, Civitas, Madrid,
1979, pp. 96-101. MORELLO M, La complejidad de los litigios ... en La Corte Suprema en acción, cit. p.
81 y ss.
23
Como explica DIEZ PICAZO, la implicación en los litigios de cuestiones técnicas o tecnológicas
impide una plena percepción de los hechos por los jueces y determina, en definitiva, un trasvase de los
poderes decisorios (ob. y lugar cit.).
sucedería a la del sentimiento, o derechamente al peligro de transformar el proceso
en una suerte de laboratorio, dominado por la técnica y neutro respecto de los
valores que están en juego en la controversia y en los cuales se reflejan las
valoraciones de la sociedad entera. Se terminaría por instaurar una especie de
autoritarismo procesal moderno de tipo tecnocrático, quizá peor que el que
caracterizaba la época de las pruebas irracionales y de las pruebas legales 24.
No son fáciles ni lineales, desde luego, las soluciones que pueden
propiciarse para atacar tan complejos problemas. El profesionalismo y la
especialización de los jueces, junto con el ejercicio de su responsabilidad político-
social, son algunas de las propuestas más corrientes.

d. “Onus probandi” vs. deber de colaboración procesal.

Todavía queda por aludir a otro aspecto conexo con la valoración
judicial y que reconoce vasos comunicantes con las mayores y más extendidas
potestades judiciales, en correlato con las cargas que gravan a las partes. La
distribución del onus probandi, tradicionalmente tributaria en su interpretación de
criterios desnudamente individualistas, ha sufrido en los últimos tiempos los
embates de ideas en boga, más proclives a razonamientos y soluciones asentadas en
una visión solidaria, humana en suma del proceso25.
Desde esta perspectiva se postula la superación del esquema clásico
que impone a las partes, con toda estrictez, soportar la carga de la demostración de
los presupuestos fácticos controvertidos en que se apoya su pretensión u oposición,
para dar cabida a un criterio flexible y funcional que enfatiza la satisfacción del
deber de colaboración que corresponde a cada contrincante, según su posición en
el conflicto. Por manera que de la observancia de una conducta contraria y remisa
resulta razonable obtener, el órgano decisor, argumentos corroborantes para tener

24
Ob. cit. p. 300-301.
25

?
DEVIS ECHANDIA H., Estudios ..., cit. v. I, p. 313.
por acreditadas las afirmaciones conducentes de la contraria. Falta de cooperación
activa que juega como presunción hominis26.

III. LA MISION DEL ABOGADO EN EL PLANO

PROBATORIO.
De su lado, la función del abogado como colaborador efectivo del
servicio de la Justicia comprende un amplísimo rosario de posibilidades, misiones,
deberes y cargas que se le reservan en el proceso y que encuentra su campo más
propicio en el ámbito probatorio.
a. El abogado ha de ser el primer juez del asunto. Para ello se le
impone estar en claro sobre los hechos, aún antes del desemboque jurisdiccional -
que constituye sólo una alternativa, muchas veces no querida-. El acercamiento a la
verdad exige asumir “desde el vamos” una posición activa, que no puede refugiarse
en comodidades ni inercias que, a la postre, perjudican la defensa del interés que le
fuera confiado. La instrucción preliminar del caso por el abogado pone en el tapete
la utilización de cuantos mecánicos procedimentales probatorios se brindan en la
legislación procesal como en la preceptiva de la organización profesional y aún las
complejas reglamentaciones administrativas. Con ser la preconstitución de la
prueba un objetivo deseable, habrá que conceder que, por motivos bien diversos, no
siempre las circunstancias temporales o económicas, lo posibilitan. Los modernos
medios técnicos disponibles -cada vez más a mano- desde la fotografía al video y
cuantas otras formas de reproducción de imágenes y sonido, constituyen un estímulo
extraordinario para la imaginación creadora. La prueba “científica” -el dictamen de
expertos de las más variadas disciplinas- puede brindar, aun antes del proceso, un
auxiliar inapreciable para comprender la realidad de los hechos. El propio
ordenamiento formal prevé la prueba anticipada y las diligencias preliminares
(arts. 306.2, 309.6 C.G.P.).

26

?
MORELLO A.M., Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. El Der. v. 132, p. 953.
 Todo un vasto arsenal de medios disponibles y abiertos a la
inteligencia creadora del abogado, quien con responsabilidad y eficiencia debe
convertirlos en pruebas útiles para esclarecer a las partes, favorecer e impulsar la
autocomposición de los conflictos y, eventualmente, formar la convicción del juez 27.
El abogado joven, por conformación mental más permeable al aprovechamiento de
tales medios técnicos, puede encontrar en esta instancia preliminar un novedoso y
rendidor escenario para desplegar sus habilidades.
b. Ya en el proceso, la planificación, ofrecimiento y producción de la
prueba son momentos esenciales de la misión del defensor, en los que, a menudo, se
juega la suerte de los intereses que le fueran confiados.
El principio de concentración, tanto como la pertinencia de la prueba,
requieren que el planeamiento de la demostración de las afirmaciones fácticas se
afronte, a un mismo tiempo, con los escritos constitutivos. La alegación de los
hechos, tanto -algunas veces- como su negación, se vuelve contra quien los afirma si
al cabo no reciben la confirmación puntual.
Prueba y contraprueba son los términos en los que se expresa la
dialéctica del proceso en el tramo de la demostración; como mérito y demérito son
los calificativos de los resultados de la actividad y su fuerza suasoria para conformar
la convicción del juez.
La fatiga del abogado no se agota, entonces, en el sólo intento de
acreditación de los presupuestos fácticos en que se soporta la pretensión o la defensa
o excepción, sino que se desenvuelve en una tarea aún más compleja, la de
neutralizar y excluir la virtualidad de los hechos invocados por el contrario y el
poder convictivo que pueda traer la prueba adversaria. La técnica del interrogatorio
y, especialmente, de las repreguntas al testigo, el careo entre testigos o entre éstos y
las partes, el pedido de explicaciones o de sustitución de los peritos, son otros tantos
27

?
Se ha alertado no sin razón sobre la violación del principio de contradicción que deriva de la
prueba preconstituída inaudita altera parte. Carece de valor la formada unilateralmente, esto es por una
verificación consumada fuera del contradictorio (TARZIA G., Problemi del processo..., cit., p. 360-361. El
C.G.P. preserva adecuadamente la garantía de bilateralidad (art. 307 in fine, 308 y conc.).
mecanismos que expresan el contenido dialéctico del proceso y posibilitan el
contralor de la prueba.
No está demás consignar aquí todas las arduas exigencias y esfuerzos
que impone la producción de las pruebas; las afinadas precisiones técnicas que es
menester satisfacer para cumplir cabalmente con las cargas respectivas. Como la
necesidad de instar sin desmayos ni vacilaciones la evacuación, incorporación,
producción y asunción de las distintas pruebas.
Todavía, los alegatos brindan la oportunidad impar de bosquejar el
proyecto de la sentencia, un elemento de inapreciable valor para el juez que en su
imparcialidad encuentra en la versión, aún parcializada, de los litigantes y letrados,
la pieza concreta que le ayuda a ubicarse en el fárrago del expediente. La evaluación
ponderada del mérito o demérito de las pruebas asumidas se erige, así, en el anticipo
del valor suasorio de los diversos medios, que han de ser estimados en su conjunto e
íntegramente. Las normas de la lógica y las reglas de experiencia -a las que el
abogado no tiene ajenidad-, el correcto entendimiento humano, afloran en este tramo
igualmente esencial de la labor profesional.
c. El abogado, en definitiva, tiene reservada una misión trascendente
en el plano del quehacer probatorio, un claro compromiso con la justicia necesitada
de su imprescindible aporte, en un laboreo muchas veces arduo, anónimo, fatigoso,
pero que amerita una de las principales condiciones del oficio. Porque la suerte
final de los intereses particulares depende, casi siempre, en el proceso común, del
actuar inteligente del abogado.