La problemática de la prueba de oficio.

A propósito del X Pleno Civil Casatorio

Sumario: 1. Aspectos generales; 2. Los sistemas procesales: garantismo y activismo procesal;

3. Algunas anotaciones sobre la imparcialidad judicial; 4. Sobre la prueba y la verdad de los
hechos en el proceso; 5. Evaluación de las fuentes, medios de prueba y valoración de la
prueba; 6. Alcances de la carga de la prueba; 7. Ámbito comparado de la actividad probatoria
del juez; 8. Tratamiento de la prueba de oficio en nuestra legislación; 9. Algunas cuestiones
problemáticas de la prueba de oficio; 10. Conclusiones; 11. Bibliografía.

1.Aspectos Generales

El pasado 18 de octubre se desarrolló en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional de Justicia,

en mérito de la convocatoria efectuada por parte de la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de República, el X Pleno Civil Casatorio (Casación 1242-2017, Lima Este);
para abordar un caso de un proceso de reivindicación, en el que se buscaba dilucidar las
causales del recurso alegadas como la de infracción normativa del artículo 194 del Código
Procesal Civil, al sostenerse que las instancias de mérito en relación a la denominaciones del
predio no le han generado certeza, ni convicción respecto a la identificación del predio a los
efectos de determinar el bien materia de reivindicación. Habiendo omitido el juez, siendo el
director del proceso, hacer uso de la facultad discrecional conferida en la norma referida.

Se señaló también la infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil en cuanto a la
obligación del juez de la valoración de los medios de prueba de manera conjunta y razonada,
dado que las pruebas en el proceso, sea cual fuere su naturaleza, están mezcladas formando
una secuencia integral; por lo que es de responsabilidad del juez reconstruir los hechos
tomando como base las pruebas aportadas por las partes y actuadas en el proceso; por lo
tanto, ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino
en conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se
puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso. Además se hace
referencia que en el proceso materia de pronunciamiento en este pleno casatorio, se han
rechazado los medios probatorios (documento privado) por no encontrarse visado por la
autoridad competente, más aun, cuando el demandado no cuestionó su valor probatorio.

Para dicha convocatoria, fueron invitados cuatro amicus curiae, de los cuales destacaría las
intervenciones realizadas por parte de Luis Alfaro Valverde y Renzo Cavani Brain, que
establecieron sus posiciones particulares al respecto, el primero de los mencionados lo
denominó iniciativa probatoria del juez, que constituye un medio de carácter epistémico que
permite mejorar el material probatoria para efectuar una mejor reconstrucción verdadera de
los hechos; considerando que estos poderes justifican y tienden a maximizar las posibilidades
de lograr la verdad de decisión de los hechos del caso, pero privilegiándose el contradictorio
de manera previa sobre el nuevo elemento de prueba, haciéndose de conocimiento de las
partes con la realización de una audiencia.

Por su parte, Cavani Brain reafirma el carácter de la norma prohibitiva establecida con la
modificación del artículo 194 del Código Procesal Civil, en la que el juez no puede reemplazar
a las partes en sus cargas probatorias y en la carga de corroboración de las hipótesis fácticas
que pueda formular en su sentencia, donde no encuentre manera de cómo pueda emplearse
la prueba de oficio sin reemplazar a las partes en dicha carga. Hasta se podría efectuar control
difuso en relación a dicha norma y propone como solución organizar correctamente la causa,
esto es, identificar los hechos y saber cuáles son los medios de prueba vinculados a esos hechos
y es, en ese momento, donde el juez puede estructurar conjuntamente con las partes, para
que no exista la necesidad del empleo de la prueba de oficio y para emplearse la carga prueba
al resolver.

Entre ambas posiciones de los amicus curiae, dentro de la prueba de oficio, considero, en mi
opinión, que puede apreciarse la existencia de términos opuestos que se han venido
confrontando a lo largo de estos años en la judicatura, como son el dispositivimo (conocido
como garantismo procesal), el cual considera a la prueba de oficio inconstitucional porque
vulnera la imparcialidad del juez; y la otra posición, que es la del publicismo (conocido como
activismo procesal), que opuestamente considera que la prueba de oficio es constitucional
porque busca la verdad en la que se sustentará la sentencia que se expida.

Debe señalarse que en nuestro sistema judicial, los jueces a nivel nacional se identifican con
una de ambas posiciones antes descritas en la aplicación del artículo 194 del Código Procesal
Civil, en el ejercicio de sus funciones; adicionando a ello la perspectiva actual de la
constitucionalización de las garantías constitucionales; aspectos a los cuales nos referiremos
brevemente en estas líneas, tomándose en cuenta la problemática que se genera en relación
al empleo de la prueba de oficio.

2. Los sistemas procesales

El sistema procesal es el método que rige el acceso a los ciudadanos a la justicia y, por lo
tanto, está compuesto por etapas que afectan mutuamente y se desarrollan, gracias a la
actividad de las partes procesales o del mismo juez (Alvarado 2004: 62). Asimismo, puede
considerarse como el método de enjuiciamiento que rige a una sociedad determinada,
constituyendo el punto de partida de toda su estructuración jurisdiccional y el punto de
partida de toda estructuración jurisdiccional.

2.1. Sistema dispositivo o acusatorio

Es uno de los sistemas históricamente más antiguos, que imperó en la antigua Grecia y Roma,
el cual se sustenta en la libre disposición, es decir, cuando las partes disponen de su derecho
a discutir libremente, del método de discusión y de cómo debe conducirse esa discusión.
Impulsando y fijando la litis únicamente las partes procesales, quienes aportan las pruebas
necesarias para confirmar o desmentir argumentos y finalizar el proceso por el medio que
consideren más idóneo. Careciendo el juez de actuación alguna que dé impulso al proceso,
siendo su deber seguir y acatar todo hecho propiciado por las partes, que son las únicas con
poder de impulsión en la actividad procesal (Gaitán 2010: 5). Así, el juez debe aceptar, en el
sistema dispositivo, como ciertos los hechos admitidos por las partes, así como conformarse
con los medios de confirmación que estás aportan y resolver el caso ajustándose estrictamente
a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas
respectivas (Alvarado 2004: 63).
En este contexto, la perspectiva del garantismo procesal, es la que asegura por medio de las
constituciones y tratados internacionales un número de garantías mínimas que favorecen a
los individuos sin importar el modelo procesal; existiendo una compresión del proceso [1] no
únicamente como una cuestión entre partes, sino que este tiene un rol social, un asunto
público. El derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los
individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por
parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos
al poder, a fin de maximizar la realización de estos derechos y de minimizar sus amenazas
(Gascón Abellán: 2005: 21); teniendo entre sus notables representantes en nuestra lengua el
garantismo, a Juan Montero Aroca en España y Adolfo Alvarado Velloso en Argentina.

2.2. Sistema inquisitivo o publicístico

Este sistema se caracteriza por una autoridad unilateral del juez quien ejecuta e impulsa cada
una de las etapas procesales. Se concentran en que el juez en definitiva realiza todas las
actuaciones procesales, siendo este el ente activo, mientras que las partes se presentan como
pasivas frente a este sistema procesal.

También este sistema es llamado como eficientismo procesal luego de culminada la Segunda
Guerra Mundial, en la que se empezó progresivamente a promover la predisposición a que
los derechos fundamentales sean reconocidos en las diversas constituciones. Dentro del
fenómeno antes referido de la constitucionalización, el derecho fue influenciado por la
corriente de pensamiento denominado neoconstitucionalismo, que entre sus características
nos presenta a jueces que frente a la libertad del legislador puedan realizar una interpretación
creativa de la jurisprudencia (Pozzolo 1998: 339-354), esto es, jueces activistas. Esta corriente
del activismo judicial (González 2015: 158) reposa en: i) “confía” en los jueces y por eso los
dota de poderes discrecionales; ii) busca la justicia del caso concreto a toda costa; iii) hace
prevalecer la realidad de la urgencia en las decisiones de los jueces dejando atrás lo imperativo
de las normas, y iv) privilegia las consecuencias sociales de la decisión jurisdiccionales.

2.3 Sistema mixto:

Si bien es cierto, ambos sistemas como lo hemos detallado son opuestos y antagónicos, pero
que en algunas ocasiones se articulan, como acontece en nuestro ordenamiento procesal civil
peruano en que coexisten rasgos del sistema dispositivo e inquisitivo, sustentado en un sistema
de principios propios que ha permitido ello. Además, se introdujo, frente a la rigidez del
sistema dispositivo, la posibilidad de otorgar poderes probatorios a los jueces.

3. Algunas anotaciones sobre la imparcialidad judicial

La imparcialidad es una actitud ética, correlato de la libertad interior y de la fortaleza moral,

que apunta a una actitud o un estado mental del juzgador, necesariamente subjetivo, frente
a la controversia que se le plantea (CRUZ 2015: 36).

La imparcialidad ha sido a principio supremo del proceso, y estrictamente difiere de “no ser
parte”. Distinguiendo Goldschmidt con estrictez, entre particialidad y parcialidad:”Partial
significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad
consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe
sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad”[2]. Este principio
procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha
de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución
del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto
de las dos partes) (Alvarado 1989: 261). Implica este principio que las personas juzgadoras
posean las siguientes virtudes:

a. Ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos),

b. Independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener oídos sordos ante

sugerencias o persuasión de parte interesada que pueda influir en su ánimo,

c. No identificación con alguna ideología determinada,

d. Completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno; y a la influencia de la

amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganería, de los deseos de lucimiento
personal, de figuración periodística, etc,

e. Y también es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso

y evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la formación de los
elementos de convicción, así como de fallar según su propio conocimiento privado del
asunto,

f. Tampoco debe tener temor al qué dirán ni a separarse fundadamente de los precedentes
jurisprudenciales, etc (Alvarado 2009: 237).

Por su parte Ferrajoli (1998: 581-583) destaca, respecto de la imparcialidad, lo siguiente:

a) La indiferencia o desinterés personal del juez respecto de los intereses en conflicto y,

correlativamente, la más amplia recusabilidad del juez por las partes y el deber de excusación
de este;

b) la configuración del proceso con una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales
actúan como partes y el tercero superpartes;

c) La igualdad de las partes, “para que la imparcialidad del juez no se vea ni siquiera
psicológicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas
solidaridades, interferencias y confusiones entre funciones (…)”.

4. Sobre la prueba y la verdad de los hechos en el proceso

Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 188, refiere que los medios probatorios sirven
para generar certeza al juez convenciéndolo de las afirmaciones efectuadas en el proceso,
dependiendo dicho convencimiento de la eficacia de los medios probatorios y para ello se
requerirá de la contundencia de los medios probatorios adquiridos para el proceso. Pudiendo
desprenderse que nuestra norma procesal exige llegar a la certeza, más no a la verdad, que
son aspectos distintos.

En un proceso civil, el juez tiene que elegir entre dos versiones distintas u opuestas ofrecidas
por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y confrontar sus afirmaciones y pruebas,
y otras veces al juez solo le bastará con la apreciación del derecho para esclarecer una
incertidumbre jurídica, denotando evidentemente una actitud pasiva. En tanto, si hacemos
un parangón con el proceso penal, es diferente, porque al juez le incumbe establecer los
hechos, reconstruirlos y en base a ello discutirlos en juicio para resolver lo pertinente.

Retomando lo antes expresado, nuestro proceso civil exige al juzgador alcanzar la certeza en
un proceso que puede o no coincidir con la verdad, dado que en un proceso las afirmaciones
de las partes procesales puede ser coincidentes con lo acontecido en la realidad misma
(verdad), pero si se da la eventualidad de que esas afirmaciones no son acreditadas, entonces
serán desestimadas y todo ello, en base a la certeza que emerge del proceso, lo que es
perfectamente válido en el ámbito jurídico.

5. Evaluación de las fuentes, medios de prueba y valoración de la prueba

La fuente de prueba es independiente al proceso judicial. Puede existir fuente de prueba, mas
no proceso judicial. Por ejemplo, si las partes involucradas en una relación jurídica entran en
conflicto, pueden autocomponerlo (solucionarlo) mediante transacción extrajudicial sin
necesidad de ingresar a un proceso judicial.

Los medios probatorios son los instrumentos que emplean las partes para acreditar sus
afirmaciones en el proceso. Dichos medios probatorios se obtienen de la fuente de prueba,
con lo cual podemos decir que el modo de incorporar la fuente de prueba al proceso es
mediante los medios probatorios.

Es importante señalar que nuestro sistema procesal ha impuesto al juez la obligación de

valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en
el proceso, se encuentra mezcladas constituyéndose en una secuencia integral, debiendo el
juzgador a partir de ellas reconstruir con base a los medios probatorios los hechos que dieron
origen al conflicto; no pudiendo por ende, ninguna prueba de manera aislada o exclusiva,
sino en su conjunto (artículo 197 del Código Procesal Civil). De acuerdo al principio de unidad
de la prueba la prueba debe ser apreciada en su conjunto, dado que la certeza no podría
obtenerse de manera aislada, sino en su totalidad. Además, que las pruebas pueden
complementarse entre sí, para que de esa manera puedan generar convicción en el juez sobre
los hechos discutidos en el proceso.

6. Alcances de la carga de la prueba

La función del principio de la carga de la prueba es la de permitir al tribunal resolver el caso

cuando los hechos principales no han sido probados. Aplicándose ese principio en el
momento que se toma la decisión final, cuando el tribunal determina que algunos hechos
carecen de pruebas, suficientes y tiene que extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de
esa situación. Una de las consecuencias es que los efectos negativos que se derivan de la falta
de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada
en este hecho, Taruffo (2008: 146-147).

Desempeñando la carga de la prueba una función objetiva, ya que se trata de una manera
para el juzgador pueda alcanzar una decisión final sobre los hechos del caso, frente a una
situación de insuficiencia probatoria o inclusive frente casos de incerteza, Ramos (2013: 295).
Mediante esta regla de desempate se intenta resolver el problema relacionado a qué parte
asume el riesgo de la falta de prueba de un hecho alegado. En ese sentido, se asume cierta
función epistémica, pues estaría orientado a exigir a quien alega un hecho la carga de
demostrar con pruebas que ese enunciado ocurrió verdaderamente, de lo contrario perdería
el caso, Alfaro (2018: 460-461).

Siendo la carga de la prueba una regla de juicio que sirve al juez ante hechos no probados,
siendo subsidiaria, porque se cumple en ocasiones específicas y supeditada a la existencia en
el proceso de un hecho necesitado de prueba que permanece incierto. Encontrándose
regulado en el artículo 196 del Código Procesal Civil[3]. Correspondiendo en el esquema
actual de la carga de la prueba a quien afirma hechos que fundamentan su pretensión o a
quien contradice alegando nuevos hechos (demandante y demandado). Encontrándonos
frente a un principio de aportación de parte, en virtud del cual los litigantes tienen que alegar
los datos o elementos fácticos de la realidad discutida en el proceso y, además, ofrecer la
prueba en relación a dichos datos o elementos alegados, Valdivia (2018: 281)

7. Ámbito comparado de la actividad probatoria del juez

El tratamiento normativo que se le da a la iniciativa probatoria del Juez se ha consolidado

en varios países que permiten que este elemento característico inquisitivo, sea acogido en el
proceso. En países como Francia, Estados Unidos de Norteamerica no tiene limitación alguna
su empleo, en tanto en España se comunica ello a las partes.

En países como Argentina, Uruguay (en donde se le denomina medidas para mejor proveer)
y Colombia, en que presentan disposiciones genéricas respecto a los deberes de los jueces y
sus poderes probatorios, teniendo una regulación más precisa y refiriéndose que estas pueden
ser dispuestas por los jueces de primera y segunda instancia, para así arribar a una decisión
basada en percepciones y conocimientos verídicos de los hechos, de tal forma que le sea más
fácil dirigir el proceso. Por otro lado, llama la atención que actualmente se mantenga la
regulación procesal establecida en Paraguay que establece un sinnúmero de poderes
probatorios inquisitivos del juez que ya no son empleados; y en el caso de Chile es
denominada medidas para mejor resolver que se encuentran consagradas en términos amplios
y sin mayores restricciones.

8. Tratamiento de la prueba-oficio en nuestra legislación

Debe referirse que con la entrada en vigencia de la Ley 30293, se modificó sustancialmente
la prueba de oficio contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil[4]; destacándose
con dicha modificación a la norma en comentario:

a) Su carácter excepcional de la prueba de oficio, se justifica por el hecho de que son las partes
quienes deben probar cada una de las afirmaciones sobre el hechos que alegan en el proceso
y solo lo empleará el juez cuando advierta insuficiencia probatoria de las partes.

b) Se refiere que el juez con la actuación probatoria oficiosa no debe reemplazar a las partes
en su carga de probar, con lo que queda corroborado expresamente, que son las partes y
nunca el juzgador, a quienes les corresponde acreditar las afirmaciones efectuadas en el
proceso.

c) Se precisa que la orden para actuar pruebas de oficio pueden provenir tanto del juez de
primera instancia y de segunda instancia, dejándose atrás la situación problemática de que el
único que podía ordenar las pruebas de oficio era el juez de primera instancia.
d) La prueba de oficio deben ser pertinentes, es decir, deben servir para resolver la
controversia, esto nos lleva a observarse también los principios de la prueba.

e) Las pruebas de oficio, deben ordenarse para resolver la controversia, es decir, deben servir
para dilucidar el tema de prueba, conforme a los puntos controvertidos o hechos a probarse,
a efectos de evitarse la actuación de pruebas de oficio sobre materias no relevantes para
resolver dicha controversia.

f) Los medios probatorios de oficio deben ordenarse siempre que la fuente de prueba hayan
sido citadas por las partes en el proceso, quedando prohibido al juez acudir a la fuente de
prueba de modo directo, lo cual podrá ser controlado ahora por las partes del proceso.

g) Se establece que el juez al ordenar la prueba de oficio debe asegurarles a las partes el
derecho a la contradicción de la prueba, esto es, asegurando la posibilidad a las partes
procesales de conocer y cuestionar la prueba de oficio.

h) La resolución que ordena la prueba de oficio debe ser motivada, bajo sanción de nulidad,
lo que guarda conformidad con el principio de motivación de las resoluciones judiciales
conforme a lo contenido en nuestra Constitución.

i) Establece la inimpugnabilidad de la resolución que ordena las pruebas de oficio, siempre

que se ajuste a la limitación estipulada en el artículo 194, esto es, observándose el derecho de
contradicción, la fuente de prueba, el tema materia de prueba, la motivación de las
resoluciones judiciales, y los derivados de los principios de la prueba.

j) El juez de segunda instancia puede también ordenar pruebas de oficio, y prohíbe la

posibilidad de que dicho juez revisor anule la sentencia por causa de no haberse ordenado la
actuación de pruebas de oficio en primera instancia.

9. Algunas consideraciones problemáticas de la prueba de oficio

La problemática que presenta la prueba de oficio en nuestro país es que existe una resistencia
y que se ha tornado una práctica cotidiana de muchos jueces que actúan como órganos
revisores (de segunda instancia)[5] de querer ellos mismos actuar y ejecutar en su instancia la
prueba de oficio y prefieren declarar la nulidad de la sentencia u otra resolución de fondo
(como autos finales en un proceso único de ejecución), al considerar que el juez de primera
instancia no están actuando la prueba de oficio, que a su entender como órgano revisor debía
actuarse para resolver el proceso con certeza.

Ello les llevaría a corroborar las fuentes existentes en el proceso y sobre las cuales pudiera
existir algún tipo de duda, asimismo y a observarse lo normativamente regulado por el
artículo 194 del Código Procesal Civil conforme a la modificación establecida por la Ley
30293 del gran número de sentencias que son declaradas nulas por parte de la instancia
superior, que en lugar de pronunciarse sobre el fondo del objeto materia de impugnación;
por lo tedioso que puede resultar, optan por la vía más fácil, que es la de declarar la nulidad
de la decisión materia de revisión, argumentándose errores in procedendo e incogitando

Como consecuencia, el proceso retorna nuevamente a primera instancia para que el

magistrado emita una nueva decisión, después ponerlo en la lista de espera frente a los otros
procesos que han ingresado con antelación al despacho para sentenciarse[6], lo cual va a
generar que el remedio procesal que es la apelación, se torne en pesadilla prolongada que
haga que el litigante, en el mejor de los escenarios y con suerte, espere varios meses más para
volverse a expedirse la nueva sentencia (Valdivia 2018: 266).

Pero la modalidad empleada actualmente por los jueces revisores después la modificación a
dicho articulado, ya no son de indicarse expresamente que se anula la decisión por la falta de
actuación de una prueba de oficio de manera directa, sino que se recomienda o insinúa entre
líneas en la fundamentación de la sentencia de vista, que el juez de primera instancia debe de
emplear sus facultades probatorias, pese a que dicho órgano jurisdiccional, si así lo estimaba
pertinente se encontraba facultado también para su actuación y sin ser conscientes que con
dicho reenvío únicamente se afectaría al justiciable en su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y a que se emita una decisión dentro del plazo razonable.

En tal sentido, de mi experiencia personal[7], he podido observar varias situaciones frente a

dicha reforma que limita el empleo de las pruebas de oficio por parte del juzgador y
actualmente se exige que la decisión se encuentre debidamente motivada y se cite la “fuente
de prueba”, sin embargo, muchos órganos jurisdiccionales expiden resoluciones en las cuales
se peticiona a las partes determinados medios probatorios empleándose el término que se
requiere dichas pruebas “para mejor resolver” para, de esa manera, evitarse observar las
limitaciones contenidas en el artículo 194 del Código Procesal Civil y motivándose
adecuadamente las razones por la cual dispone dicha actuación oficiosa y así permitir el
derecho a la contradicción de la prueba.

En segundo lugar, podemos citar también, de que se cometen errores al ordenarse una prueba
de oficio, al confundirse o no comprenderse a cabalidad lo que implica el concepto de “fuente
de prueba” por parte de los juzgadores y los abogados; y si se ordenan pruebas de oficio, no
se cita adecuadamente la fuente de prueba y sin observar la debida justificación o motivación
de dicha decisión, porque se confunde o no se entiende ello y erradamente se considera que
“fuente de prueba” implica sustentar, para su empleo en una alegación o una citación, a la
prueba efectuada en algún escrito presentado dentro del proceso (esto es trayéndose hechos).

Por otro lado, podemos también expresar que en la práctica judicial, muchas veces se siguen
ordenando actuaciones probatorias inútiles e innecesarias para no expedirse la sentencia, sin
observarse la utilidad, conducencia y pertinencia de la prueba y sin justificarse adecuadamente
para que se emplea la misma, dado que al expedirse la sentencia nunca se empleó o utilizo
en la fundamentación de la decisión final; que puede haberse ordenado de repente por la
falta de experiencia del juez o la carga procesal afrontada por el órgano jurisdiccional y que
únicamente genera dilación en la expedición de la sentencia; así también, debo hacer
referencia, que existe otro sector de jueces que siguen aplicando dicha norma con su anterior
redacción, esto es, sin observarse su carácter excepcional y sin que interfiera en la carga
probatoria de las partes.

Desde mi posición personal en este aspecto, es que debe asumir el juez un rol más garantista,
teniéndose en cuenta la aceptación en el ámbito comparado la potestad probatoria del
juzgador y también por parte de nuestro legislador (al encontrarse así regulado), observando
estrictamente las limitaciones establecidas para su libre empleo por el juzgador en el artículo
194 del Código Procesal Civil, debiendo el juez en la decisión que emita disponiendo su
actuación, evitar el empleo de resoluciones escuetas e inmotivadas.

Cuando, por ejemplo, las pruebas actuadas sea contradictorias entre sí, es porque la realidad
actual nos muestra que el juzgador al contar con poderes probatorio oficiosos lo cuales no
comprende en su real dimensión, son empleados como una fuente de dilaciones innecesarias
para el proceso, que muchas veces como lo hemos comentado se efectúan actuaciones
probatorias inútiles para dilatarse la expedición de la sentencia pese a que ya se encontraba
así ordenado, sin fundamentarse y responderse a algunas de estas interrogantes: ¿Por qué su
empleo? ¿Qué dudas tiene y cuáles son? ¿En qué se contradicen las pruebas?.

Tomando en cuenta la regulación vigente en nuestro ordenamiento procesal, porque en mi

opinión personal no consideró el empleo de la prueba de oficio al afectar mí imparcialidad
como juzgador, al coincidir con el Maestro FERRAJOLI (1998:56-57), en el sentido, que por
más indeseable que resulte, el juez está condicionado: “por las circunstancias ambientales en
las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético políticos
y que en todo juicio siempre está presente cierta dosis de prejuicio”; que se evidencia en el
empleo de la prueba de oficio.

Asimismo, concuerdo además con lo señalado por Renzo Cavani en el sentido que tampoco
encontraría manera de cómo podría emplearse la prueba de oficio, sin reemplazarse a las
partes procesales en su carga de corroboración de las hipótesis fácticas que se emplearían en
la sentencia, pero discreparía en cuanto a la viabilidad de la organización de la causa que
propone, esto es, al fijar los puntos controvertidos; porque para su viabilidad deberán crearse
más judicaturas en materia civil, dado que el problema actual de la excesiva carga procesal
de los despachos.

Es una realidad que la carga procesal hace que se adopten dicha medida en muchas judicaturas
por el tema de no generarse mayor dilación a los procesos; y por otro lado, también se
requerirá una reforma legislativa para que nuevamente se desarrolle una audiencia en donde
tenga que fijarse los puntos controvertidos, en donde el juez pueda estructurar el proceso
conjuntamente con las partes, para que ya no exista la necesidad del empleo de la prueba de
oficio y se pase a emplear la carga prueba al resolver.

10. Conclusiones

1) No considero tan indispensable que se haya efectuado la convocatoria efectuada por parte
de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de República para llevarse a cabo
el X Pleno Civil Casatorio, porque creo que el artículo 194 del Código Procesal Civil después
de su última reforma legislativa, ha establecido reglas claras para su utilización, como son las
restricciones para su empleo por parte de los jueces y a observarse el contradictorio. Además,
debo mencionar las deficiencias que tuvo dicha convocatoria a dicho pleno, al no haber sido
más descriptiva del contenido esencial de las casaciones citadas, dado que si se consulta su
contenido no resuelven el tema en concreto, siendo en su mayoría declaraciones de
improcedencia.

Por otro lado, me dejó desazón que en el pleno, no se abordará con los amicus curiae si lo
regulado en el articulado antes referido, se trata de una facultad o un deber para el juez en
su empleo como se esbozó en la convocatoria; y por ello consideró, que el precedente
judicial que pueda establecerse en este pleno de modo alguno puede obligar a los jueces de
mérito a emplear sus facultades probatorias, al ser está una norma de carácter facultativa y
no imperativa, porque la iniciativa probatoria no se constituye en una obligación o deber del
juez, sino en una llana facultad o potestad que puede o no ser ejercida por el juzgador como
se ha señalado, cuya aplicación queda al criterio razonado del juez del proceso, pues entiendo
que no puede establecerse criterios rígidos al respecto, dado que se le quitaría al juzgador su
discrecionalidad e independencia que ha sido establecida por el legislador.

2) Conforme a la doctrina, la legislación comparada y nacional citada en el presente trabajo,

existe diferenciación entre el garantismo y activismo procesal, que son dos posiciones
antagónicas, que parten de postulados diametralmente opuestos; por lo cual la actuación de
la prueba de oficio o medidas para mejor proveer, dependerá del rol que asuman como
válido los juzgadores como se aprecia en su aplicación en nuestro país.

Asimismo, en ese contexto, no solo los jueces de primera instancia, sino también los jueces
revisores o de apelación pueden ordenar pruebas de oficio de manera excepcional, esto es,
teniéndose en cuenta, que la aportación de la prueba la realizan y producen las partes
procesales; y podrán efectuar su actuación oficiosa solo cuando sea estrictamente necesario
su empleo. Esto requerirá que se cumpla con el deber de motivación del juzgador en el auto
respectivo sobre los fundamentos en los cuales se sustenta la necesidad de incorporar dicho
medio probatorio, para efectos de que el juez no reemplace a las partes en su carga
probatoria, bajo sanción de nulidad.

[1] Entendiéndose al proceso como un método pacífico de debate mediante el cual los
antagonistas dialogan para lograr la solución –mediante resolución de la autoridad- de los
conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya razón se halla en la necesidad de
erradicar la fuerza ilegitima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de
paz (Alvarado 2009: 37).

[2]Véase:
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/la_imparcialidad.pdf

[3] Código Procesal Civil. Artículo 196°.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos.

[4] Código Procesal Civil. Artículo 194°.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios
ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de
Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes
que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la
fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria
el Juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el
derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo
sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo.

En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado

la actuación de las pruebas de oficio.

El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con

discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial

[5] Principalmente por parte de las salas superiores civiles o mixta, que pese al procedimiento
establecido por el artículo 374 del Código Procesal Civil.

[6] Dada la realidad actual que afrontan los diversos órganos jurisdiccionales en materia civil
de la República, en que la carga procesal excesiva y en que se supera largamente carga mínima
de expedientes que debería tener cada Juzgado Especializado Civil.

[7] Como lo he podido apreciar durante el período que me desempeñé como magistrado
contralor de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y como juez revisor
también.