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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Fundamentacin y precedente: dos discursos a partir de la decisin judicial*


Daniel MITIDIERO**

El presente ensayo busca presentar dos discursos posibles a partir de la decisin judicial, evidenciando la necesidad de que el Poder Judicial se preocupe no solo del caso concreto al momento de la decisin de la causa, sino tambin de las repercusiones sociales de sus decisiones. Fundamentacin y precedente son dos temas distintos que se articulan mediante una terminologa propia; no obstante, pueden ser reconducidos unitariamente al mbito terico de la decisin judicial.

INTRODUCCIN
La decisin judicial siempre que se acepte la interpretacin como otorgamiento de sentido al texto y como reconstruccin del orden jurdico abre la oportunidad para que, a partir de ella, la doctrina realice un doble discurso: uno orientado al caso concreto y otro al orden jurdico. El primero constituye un derecho fundamental de la parte y compone el ncleo duro del derecho al proceso justo (artculos 5, inciso LIV, y 93, inciso IX, de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil CRFB). El segundo es de orden institucional, est estructurado para promover la unidad del Derecho y se orienta a la realizacin de la

seguridad jurdica, de la igualdad y de la coherencia normativa. Fundamentacin y precedente son dos discursos jurdicos, con orientaciones y funciones distintas, lo que da motivo a la decisin judicial en el Estado Constitucional.

1. El discurso para el caso: la fundamentacin


La Constitucin Federal brasilea refiere que todos los juzgamientos de los rganos del Poder Judicial sern pblicos, y todas las decisiones fundamentadas, bajo pena de nulidad (artculo 93, inciso IX). El deber de motivacin de las decisiones judiciales es inherente

Traduccin de Renzo Cavani, maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), orientado por el Prof. Daniel Mitidiero. Abogado por la Universidad de Lima. ** Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de los cursos de pre-grado, especializacin, maestra y doctorado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la misma universidad. Miembro de la International Association of Procedural Law (IAPL). Miembro del Instituto Brasileo de Derecho Procesal (IBDP). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP). Socio de Veirano Abogados.

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RESUMEN

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al Estado Constitucional1 y constituye un verdadero banco de prueba del derecho al contradictorio de las partes2. No por casualidad la doctrina vincula de forma muy especial el contradictorio, la motivacin y el derecho al proceso justo. Sin motivacin, la decisin judicial pierde, en una palabra, su propio carcter jurisdiccional3. En el Cdigo de Proceso Civil brasileo est dicho que son requisitos de la sentencia los fundamentos, en donde el juez analizar las cuestiones de hecho y de derecho (artculo 458, inciso II), que en los casos de extincin del proceso sin juzgamiento de mrito, el juez decidir en forma concisa (artculo 459, prrafo nico) y que las sentencias y las decisiones de segundo grado*** sern proferidos con observancia de lo dispuesto en el artculo 458; las dems decisiones sern fundamentadas, aunque de modo conciso (artculo 165). Por su parte, en el Cdigo de Proceso Penal consta que la sentencia contendr la indicacin de los motivos de hecho y de derecho en que se funde la decisin (artculo 381, inciso III)4. En cuanto a la motivacin de las decisiones judiciales, bsicamente dos problemas surgen a consideracin: i) la extensin del deber de motivacin, y ii) la motivacin de las decisiones frente a principios, reglas y postulados, de un lado, y de los conceptos jurdicos indeterminados y de las clusulas generales, de otro. La adecuada solucin de las cuestiones de all
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provenientes es esencial para el fiel cumplimiento del deber de motivacin de las decisiones judiciales y, por consecuencia, para que el discurso del Estado Constitucional del caso concreto sea jurdicamente responsable. El problema de la extensin del deber de motivacin de las decisiones judiciales tiene que ser resuelto a la luz del concepto de contradictorio. Es por esa razn que el nexo entre los conceptos es radical. Y la razn es simple: la motivacin de las decisiones judiciales constituye el ltimo momento de manifestacin del derecho al contradictorio5 y proporciona un parmetro seguro para la verificacin de la sumisin del juzgador al contradictorio y al deber de debate que emana de l. Sin contradictorio y sin motivacin adecuados no hay proceso justo. Al tiempo en que se entenda al contradictorio como algo tan solamente atinente a las partes y, por lo tanto, en sentido dbil, se afirmaba que el deber de motivacin de las decisiones judiciales no podra tener como parmetro para la verificacin de correccin la actividad desarrollada por las partes en el juicio. Para considerar su decisin como motivada, bastaba al rgano jurisdiccional demostrar cules eran las razones que fundaban el dispositivo. Bastaba la no contradiccin entre las proposiciones constantes de la sentencia. Se parta de un criterio intrnseco para la verificacin de la completud del deber de motivacin.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. En: Temas de Direito Processual. Segunda edicin, Saraiva, So Paulo, 1988, pp. 83-95, segunda serie. 2 De ah la razn por la cual la doctrina especializada enfatiza la ligacin entre el richterliche Begrndungspflicht y la Anspruch auf rechtliches Gehr (BRGGEMANN, Jrgen. Die richterliche Begrndungspflicht - Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begrndung gerichtlicher Entscheidungen. Duncker & Humblot, Berln, 1971, pp. 152-161); entre el diritto di difesa y la motivazione della sentenza (TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Cedam, Padua, 1975, pp. 401-405); entre el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la motivacin judicial (ALISTE SANTOS, Toms-Javier. La motivacin de las resoluciones judiciales. Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 145-148). Sobre el asunto, tambin, MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Direito de ao, contraditrio e motivao das decises judiciais. En: SARLET, Ingo Wolfgang y SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2011, pp. 557-564. 3 Sobre la ligacin entre el concepto de jurisdiccin y la necesidad de motivacin de las decisiones judiciales, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Vol. I: Teoria geral do processo, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, pp. 103-104. *** [N. del T.]: La palabra usada en el texto es acrdo, que en el Derecho brasileo refiere a la decisin emitida por el rgano jurisdiccional colegiado de segundo grado (art. 163, Cdigo de Proceso Civil brasileo). 4 Sobre la motivacin de la sentencia civil, cfr. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A motivao da sentena no processo civil. Saraiva, So Paulo, 1987; NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. Segunda edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000. 5 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2005, p. 389.

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Existen decisiones del Supremo Tribunal Federal que an hoy comulgan de semejante entendimiento. As, por ejemplo, no es raro advertir en sus decisiones entendimientos como el siguiente: basta al juzgador exponer de modo claro las razones de su convencimiento para que su decisin sea considerada como motivada6. Traduciendo: es innecesario el debate con las partes partindose de los fundamentos invocados por ellas en sus manifestaciones procesales. (la inexistencia de contradiccin lgica de la decisin y la correcta exposicin del convencimiento judicial) y pasa a asumir tambin una forma extrnseca (la fundamentacin de las manifestaciones de las partes). No puede hablarse de decisin motivada si esta no enfrenta expresamente los fundamentos argidos por las partes en sus manifestaciones procesales8.

[E]n [E]n los casos que implican la superacin de reglas, es imprescindible que se explicite cul es el postulado normativo que autoriza su no aplicacin y cules son las razones que la sustentan. Luego, an es necesario justificar cules son las razones que sustentan la solucin adoptada para regular el caso concreto.

Ocurre que un entendimiento de ese orden se encuentra en total descomps con la nueva visin respecto del derecho al contradictorio. Si contradictorio significa un derecho de influir, es poco ms que evidente que debe tener como contrapartida el deber de debate, esto es, deber de consulta, de dilogo, inherente a la estructura cooperativa del proceso. Como es de facilsima intuicin, no es posible verificar si la influencia fue efectiva si no hay deber judicial de rebatir los fundamentos alegados por las partes. No es por otra razn, a propsito, que el Supremo Tribunal Federal igualmente decidi que el derecho al contradictorio implica el deber de que el rgano jurisdiccional contemple los fundamentos alegados por las partes en juicio y considerarlos seria y detenidamente7. Vale decir: partindose de una acepcin fuerte de contradictorio, el parmetro para la verificacin de la correccin de la motivacin de la decisin judicial deja de ser tan solamente intrnseco
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La motivacin de la decisin en el Estado Constitucional, para que sea considerada completa y constitucionalmente adecuada, requiere en su articulacin mnima, en sntesis: i) la enunciacin de las elecciones desarrolladas por el rgano judicial para a) la individualizacin de las normas aplicables, b) la verificacin (accertamento) de las alegaciones de hecho; c) la calificacin jurdica del soporte fctico; d) consecuencias jurdicas provenientes de la calificacin jurdica del hecho; ii) el contexto de los nexos de implicacin y coherencia entre dichos enunciados; y iii) la justificacin de los enunciados con base en criterios que evidencian que la eleccin del juez haya sido racionalmente correcta. En i) deben constar, necesariamente, los fundamentos argidos por las partes, de modo que se pueda verificar la consideracin seria del rgano jurisdiccional respecto de las razones alegadas por las partes en sus manifestaciones procesales9.

Una situacin particular que inspira un cuidado especfico en trminos de fundamentacin

STF, 1 Sala, AgRg en el AI n. 666.723/SC, rel. Min. Carlos Britto, decidido en 19/05/2009. STF, Pleno, MS n. 25.787/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, decidido en 08/11/2006, DJ 14/09/2007, p. 32. Y aqu interesa recordar que, en la fundamentacin de la sentencia, los fundamentos no se confunden con los simples argumentos de las partes. Como ya referimos en otro lugar, el juez no est obligado a responder a todos los argumentos de las partes en la fundamentacin de la sentencia. Lo mismo vale para las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia es pacfica en ese sentido (STF, 1 Sala, REsp n. 681.638/PR, rel. Min. Teori Zavascki, decidido en 26/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 262). Argumentos, sin embargo, no se confunden con fundamentos. Fundamentos constituyen los puntos argidos por las partes de los cuales provienen, por s solos, la fundabilidad o la infundabilidad del pedido formulado. Los argumentos, a su turno, son simples refuerzos tericos que las partes realizan en torno a los fundamentos (MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. Tercera edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 419). TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 467; MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. II: Processo de conhecimento, Stima edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, pp. 412-413; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto y MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. I: Teoria geral do processo civil e processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2010, p. 47.

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de las decisiones judiciales est en la aplicacin de principios, reglas y postulados normativos, as como la aplicacin de clusulas generales y conceptos jurdicos indeterminados. Como es ampliamente sabido, el paso del Estado Legislativo al Estado Constitucional ocasion tres grandes cambios: el primero, en el terreno de las fuentes jurdicas; el segundo, en la comprensin de la naturaleza de la interpretacin jurdica; el tercero, en la tcnica legislativa10. Es fcil percibir, por lo tanto, que el pasaje del Estado Legislativo al Estado Constitucional dio lugar a un viraje elocuentemente apuntado por la doctrina: da la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho (Vom Beruf unser Zeit fr Gesetzgehung und Rechtswissenschaft11) a la vocacin de nuestro tiempo para la jurisdiccin (vocazione del nostro tempo per la giurisdizione12), o, aun mejor, para el proceso13. En el terreno de las fuentes, en el Estado Legislativo se presupona que toda norma era sinnimo de regla. Los principios eran comprendidos como fundamentos para normas, pero jams como normas. En el Estado Constitucional, la teora de las normas se articula en tres grandes especies: las normas pueden ser encuadradas como principios, reglas y postulados. Los principios ganan fuerza normativa, pues vinculan a sus destinatarios. Al lado de los principios y de las reglas, se teoriza igualmente a partir de normas que buscan regular la aplicacin de otras normas: los postulados normativos (ejemplos: proporcionalidad, razonabilidad, concordancia prctica)14. Al lado de ese cambio cualitativo, en el Estado Constitucional conviven una pluralidad de fuentes: la forma Cdigo pierde su carcter de plenitud, propio del Estado Legislativo, y pasa a desempear una funcin de centralidad infraconstitucional15. Abundan estatutos, legislaciones especiales e instrumentos infralegales que concurren para la regulacin de la vida social16. El ordenamiento jurdico adquiere una forma compleja17. Se suma al cambio cualitativo un cambio cuantitativo en el campo de las fuentes. En el mbito de la interpretacin jurdica, se aprecia la actividad jurisdiccional como una actividad de reconstruccin del sentido normativo de las proposiciones jurdicas18. Ello quiere decir que se asume la separacin entre texto y norma: el legislador otorga textos y no normas. Las normas son fruto de un otorgamiento de sentido a los textos por sus destinatarios19. Es enorme, por lo tanto, la diferencia entre la interpretacin jurdica en el Estado Legislativo y en el Estado Constitucional. Basta percibir que

10 Sobre el passaje del Estado Legislativo (Stato di Diritto, Rechtstaat) al Estado Constitucional (Stato Costituzionale, Verfassungsstaat), cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite - Legge, Diritti, Giustizia. Dcimo tercera reimpresin, Einaudi, Turn, 2005, pp. 20-56. Sobre la ideologa de la sociedad, unidad legislativa e interpretacin jurdica subyacente al Estado Legislativo, cfr. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. Primera edicin, Segundo tiraje, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pp. 276-286. 11 SAVIGNY, Friedrich Karl von. Vom Beruf unser Zeit fr Gesetzgehung und Rechtswissenschaft. Mohr und Zimmer, Heidelberg, 1814. 12 PICARDI, Nicola. La Vocazione del Nostro Tempo per la Giurisdizione. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffr, Miln, 2004, N 1, pp. 41-71. 13 Sobre el pasaje de la jurisdiccin al proceso como polo metodolgico del proceso civil, cfr. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. - Pressupostos sociais, lgicos e ticos. Segunda edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, pp. 48-50 (hay traduccin al castellano de la primera edicin: Colaboracin en el proceso civil. Presupuestos sociales, lgicos y ticos. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios. Communitas, Lima, 2009, p. 51 y ss.). 14 Ampliamente: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios - Da definio aplicao dos princpios jurdicos. Dcimo segunda edicin, Malheiros, So Paulo, 2011. 15 COUTO E SILVA, Clvis do. O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro. En: FRADERA, Vera (org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pp. 1131; MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., pp. 169-270. 16 Sobre la decodificacin y la recodificacin (a partir del eje constitucional), cfr. IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Cuarta edicin. Giuffr, Miln, 1999, Id. Codice Civile e societ politica, Stima edicin, Laterza, Roma, 2005. 17 GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Giuffr, Miln, 1998, pp. 163-164. 18 VILA, Humberto. Ob. cit., pp. 33 y 34; GUASTINI, Riccardo. Lezioni di teoria del Diritto e dello Stato. Giappichelli, Turn, 2006, p. 101. 19 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. Tercera edicin, Malheiros, So Paulo, 2005.

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se presupona en el primero una unidad entre texto y norma, entendindose que el legislador otorgaba no solo el texto, sino tambin la norma, siendo funcin de la jurisdiccin declarar la norma preexistente para la solucin del caso concreto20. En el campo de la tcnica legislativa, finalmente, se pasa de una legislacin redactada de forma casustica a una legislacin en que se mezclan tcnica casustica y tcnica abierta. En el Estado Constitucional, el legislador redacta sus proposiciones sea previendo exactamente los casos que quiere regular, particularizando al mximo los trminos, las conductas y las consecuencias legales (tcnica casustica), sea empleando trminos indeterminados, con o sin previsin de consecuencias jurdicas en la propia proposicin (tcnica abierta). Como fcilmente se percibe, entran en el segundo grupo los conceptos jurdicos indeterminados y las clusulas generales, los primeros en donde, en el soporte fctico, hay previsin de un trmino indeterminado y hay consecuencias jurdicas legalmente previstas; las segundas, como especies normativas en donde hay previsin de un trmino indeterminado en el soporte fctico y no hay consecuencias jurdicas en la propia proposicin legal21. El impacto de ese triple cambio en el campo de la fundamentacin de las decisiones judiciales es muy significativo. El pasaje del Estado Legislativo al Estado Constitucional impone una fundamentacin analtica para la aplicacin de principios y reglas mediante postulados normativos y para la concretizacin de trminos indeterminados, con una eventual construccin de consecuencias jurdicas a ser imputadas a los destinatarios de las normas22. Los principios jurdicos son normas que imponen un estado ideal de cosas a alcanzar. Ese estado de cosas debe ser promovido mediante conductas que no son dadas, desde un primer momento, por los propios principios. Frecuentemente, sin embargo, puede ocurrir que dos o ms principios colisionen e impongan soluciones diferentes para un mismo problema jurdico. En ese caso, es preciso concretizar los principios jurdicos segn niveles diferentes de intensidad con el auxilio de otras normas, es decir, mediante los postulados normativos. Los principios son aplicados concomitantemente, solo que en grados diferentes. Por lo tanto, para una correcta aplicacin de los principios jurdicos en juicio es necesario, en primer lugar, identificar cules son las finalidades que ellos imponen y cul es la colisin existente. En segundo lugar, es preciso identificar cul es el postulado ms adecuado para la solucin de la colisin principiolgica eleccin que obviamente exige justificacin y de qu manera este postulado lleva a la solucin del problema puesto en juicio, lo cual, evidentemente, tambin demanda justificacin propia por parte del intrprete. Pero no es solamente la aplicacin de principios jurdicos lo que inspira mayores cuidados en el Estado Constitucional. Igualmente puede ocurrir que determinada regla jurdica, que es una norma que impone directamente una conducta a su destinatario, sea superada en concreto y no sea aplicada para regular un caso que, en principio, debera normativizar. Dado que semejante situacin debe ser entendida como excepcional en el orden jurdico, es necesario tener presente la posibilidad de su ocurrencia. Las reglas jurdicas tambin pueden ser superadas con el auxilio de los postulados normativos. As, en los casos que implican la superacin de reglas, es imprescindible que se explicite cul es el postulado normativo que autoriza su no aplicacin y cules son las razones que la sustentan. Luego, an es necesario justificar cules son las razones que sustentan la solucin adoptada para regular el caso concreto. Las normas que contienen conceptos jurdicamente indeterminados se caracterizan por la

20 Sobre la diferencia de las relaciones entre legislacin y jurisdiccin en el Estado Legislativo y en el Estado Constitucional, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Vol. I: Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 21-153; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto y MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 121-130. 21 Ampliamente: MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., pp. 273-348. 22 MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. Ob. cit., pp. 419-421.

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circunstancia de que sus pre2. El discurso para la sociedad: el precedente judicial supuestos de incidencia consEl precedente puede l tituyan un trmino indetermiser identificado con la raLa decisin judicial abre espanado. Su consecuencia, sin tio decidendi de un caso. cio, de otro lado, para la promoembargo, es determinada. El La ratio decidendi consticin de la unidad del Derecho problema que surge en juituye una generalizacin a partir del trabajo desarrollacio, por lo tanto, se refiere a de las razones adoptadas do por los jueces y tribunales. la caracterizacin del trmicomo pasos necesarios y Para que la unidad del Dereno indeterminado. Es necesuficientes para decidir un cho sea promovida y para que sario, primero, precisar el trcaso o las cuestiones de el sistema se mantenga y se mino indeterminado para que un caso por el juez. desenvuelva con observancia despus la norma pueda ser de la seguridad jurdica, de la aplicada por subsuncin. A diigualdad y de la coherencia, es ferencia de las normas que presentan un conesencial que la doctrina organice un discurso cepto jurdicamente indeterminado, aquellas jurdico a partir de la decisin judicial capaz de que contienen clusulas generales traen una asegurar una correcta identificacin y aplicacin de los precedentes judiciales23. La decidoble indeterminacin: el presupuesto de insin judicial da lugar a la construccin de un cidencia es indeterminado y su consecuencia lenguaje especfico dirigindose a la obtencin tambin lo es. De ah la existencia de un dode la unidad del Derecho. Su orientacin es ble problema en el juicio: precisar qu significa institucional y est direccionada a la sociedad el trmino indeterminado empleado por el leen general. Tiene vocacin necesariamente gislador y delinear cules son las consecuenerga omnes. La decisin judicial es comprencias jurdicas de la incidencia de la norma. Es dida all como un hecho institucional, o, como preciso dar concrecin al trmino indeterminaprefiere la doctrina, como un acto-hecho24. do utilizado por el legislador para normativizar

el problema llevado al proceso y delinear las consecuencias jurdicas que deben ser imputadas a los destinatarios de la norma. Como fcilmente se percibe, para la adecuada solucin de los problemas suscitados por la fundamentacin de las decisiones, la doctrina utiliza institutos propios de la tradicin romano-cannica. El discurso jurdico que se realiza a partir de la decisin judicial es un discurso que echa mano de conceptos como norma, principio, regla, postulado, clusulas generales, conceptos indeterminados, alegaciones de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos del derecho, hechos esenciales y no esenciales, entre otros. Es un discurso que nos es literalmente familiar.

El gran problema que se establece a partir de ah es que, al contrario del discurso respecto de la fundamentacin de la decisin judicial, el discurso sobre la necesidad respecto a los precedentes y su aplicacin concreta solo puede ser recogido en un manantial terico extrao a la tradicin romano-cannica. Si es verdad que las razones para seguir precedentes son comunes a ambas tradiciones, tambin lo es que solo en la tradicin del Common Law se debe buscar los medios por los cuales los precedentes pueden ser correctamente identificados y aplicados en juicio. Es a partir de aquella tradicin que la cultura brasilea (y latinoamericana en general) debe pensar crticamente la adopcin de un sistema de precedentes25.

23 Sobre el punto, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Segunda edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011. 24 Es la leccin de DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno y OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, Quinta edicin, JusPodium, Salvador, 2010, pp. 387-388. 25 Sobre el asunto se viene formando abundante literatura. Para quedarnos apenas con algunos libros publicados en Brasil al respecto: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do Direito. Revista dos Tribunais, So Paulo,

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La necesidad de seguir precedentes no puede ser seriamente contestada en el Estado Constitucional, que es un Estado donde hay juridicidad y seguridad jurdica. La juridicidad todos abajo del Derecho26 remite a la justicia, que a su turno remonta a la igualdad27. La juridicidad tiene que ser dotada de racionalidad, lo que conduce a la necesidad de coherencia o, mejor, como recuerda la doctrina, de doble coherencia (double coherence)28. El derecho a la seguridad jurdica constituye un derecho a la certeza, a la estabilidad, a la confiabilidad y a la efectividad de las situaciones jurdicas29. Como observa la doctrina, it is a basic principle of the administration of justice that like cases should be decided alike30. Comprendida en la perspectiva de nuestro Estado Constitucional, esa leccin difcilmente contestable en cualquier cultura jurdica31 nos remite automticamente al reconocimiento de la vigencia de la regla del stare decisis en Brasil32 y al problema de la identificacin del precedente judicial. Las decisiones judiciales operan normalmente a partir de casos. La jurisdiccin es el poder conferido al juez de decidir jurdicamente de forma imparcial, fundamentada, imperativa e irrevisable, casos llevados a su apreciacin. Los precedentes no son equivalentes a las decisiones judiciales. Ellos son razones generalizables que pueden ser identificados a partir de las decisiones judiciales. El precedente es formado a partir de la decisin judicial33. Y por tener como materia prima la decisin,

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2004; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Juru, Curitiba, 2006; MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes. Renovar, Ro de Janeiro, 2008; TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Precedente judicial Autoridade e aplicao na jurisdio constitucional. Forense, Ro de Janeiro, 2009; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Ob. cit.; RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011. MACCORMICK, Neil. Institutions of Law - An Essay in Legal Theory. Oxford Press University, Oxford, 2008, p. 60. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Tercera edicin, Almedina, Coimbra, 1999, p. 245; CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduccin de Antnio Menezes Cordeiro, Tercera edicin, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 20. Coherencia como congruencia social (social congruence) y como consistencia sistemtica (systemic consistency). Como recuerda Melvin Eisenberg (The nature of the Common Law. Harvard University Press, Cambridge, 1991, p. 44), the term coherence has several senses, depending on the type of material to which it is applied. One sense of the term is the integration of social and cultural elements based on a consistency pattern of values and a congruous set of ideological principles or coherence as congruence. A second sense is a systematic or methodical connectedness or interrelatedness [especially] when governed by logical principles - or coherence as consistency. Sobre el concepto de seguridad jurdica, cfr. VILA, Humberto. Segurana jurdica - Entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. Malheiros, So Paulo, 2011, pp. 250-256. CROSS, Rupert y HARRIS, J. W. Precedent in English Law. Cuarta edicin, Clarendon Press, Oxford, 2004, p. 3. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de Civil Law e Common Law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. En: Revista de Processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2009, n. 172; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade do direito como objetivos do Direito - Civil Law e Common Law. En: Revista de Processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2009, n. 172. Cuya vigencia es comprobada por la normativa de los fundamentos del Estado Constitucional y por el otorgamiento de competencia decisoria, en ltima instancia, al Supremo Tribunal Federal (art. 102, CRFB) y al Superior Tribunal de Justicia (art. 105, CRFB). Como ensea Luiz Guilherme MARINONI (Precedentes obrigatrios. Ob. cit., pp. 215 y 216), no toda decisin judicial forma un precedente, aunque todo precedente sea proveniente de una abstraccin realizada a partir de una o de ms de una decisin judicial: Sera posible pensar que toda decisin judicial es un precedente. Sin embargo, ambos no se confunden, pues solo tiene sentido hablar de precedente cuando se tiene una decisin dotada de determinadas caractersticas, bsicamente, la potencialidad de afirmarse como paradigma para la orientacin de los jurisdiccionados y de los magistrados. De modo que si todo precedente proviene de una decisin, no toda decisin constituye precedente. Ntese que el precedente constituye una decisin acerca de la materia de derecho o, en los trminos del common law, de un point of law y no de la materia de hecho. Cuando son enfrentados los puntos de derecho, las decisiones muchas veces se limitan a anunciar lo que est escrito en la ley, no revelando propiamente una solucin judicial acerca de la cuestin de derecho, en el sentido de una solucin que al menos d una interpretacin a la norma legal. De cualquier forma, la decisin que interpreta la ley pero que sigue una decisin que la consolid, no por ello constituye precedente. Sin embargo, para constituir precedente no basta que la decisin sea la primera en interpretar la norma. Es preciso que la decisin enfrente todos los principales argumentos relacionados a la cuestin de derecho puesta en la moldura del caso concreto. Ello inclusive porque los contornos de un precedente pueden surgir a partir del anlisis de varios casos, o mejor, mediante una construccin de la solucin judicial de la cuestin de derecho que pasa por diversos casos.

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el precedente trabaja esencialmente sobre hechos jurdicos relevantes que componen el caso examinado por la jurisdiccin y que determinaron la emanacin de la decisin de la forma como fue proferida. El precedente puede ser identificado con la ratio decidendi de un caso o de una cuestin jurdica, tambin conocido como holding del caso34. La ratio decidendi constituye una generalizacin de las razones adoptadas como pasos necesarios y suficientes para decidir un caso o las cuestiones de un caso por el juez35. En un lenguaje propio de la tradicin romano-cannica, podramos decir que la ratio decidendi debe ser formulada por abstracciones realizadas a partir de la fundamentacin de la decisin judicial. Es preciso percibir, sin embargo, que ratio decidendi no es sinnimo de fundamentacin ni, tampoco, de raciocinio judicial 36. La fundamentacin, as como el raciocinio que en ella tiene lugar, se refiere al caso particular. La ratio decidendi se refiere a la unidad del Derecho. No obstante, la ratio es formada con material recogido en la fundamentacin. Y justamente por esa razn, la ratio toma en consideracin las cuestiones relevantes que constan en los casos. La ratio es una razn necesaria y suficiente para resolver una cuestin relevante que consta en el caso37. La ratio decidendi encierra el anlisis de la dimensin ftico-jurdica de las cuestiones que deben ser resueltas por el juez. La proposicin es necesaria cuando sin ella no es posible llegar a la solucin de la cuestin, en tanto que es suficiente cuando basta para la resolucin de la cuestin. La proposicin necesaria y suficiente para la solucin de la cuestin se reputa esencial y determinante y consustancia el precedente (ratio decidendi - holding). Esta es la dimensin objetiva del precedente38. No todo lo que est en la fundamentacin es aprovechado para la formacin del precedente. Existen varias proposiciones que no son necesarias para la solucin de ninguna cuestin del caso. En esa hiptesis, todo ese material judicial debe ser calificado como obiter dictum literalmente: dicho de pasada, por el camino (saying by the way)39. Obiter dictum es aquello que es dicho durante un juzgamiento o que consta en una decisin sin referencia al caso o que concierne al caso, pero no constituye una proposicin necesaria para su solucin. Identificar aquello que adquiere fuerza de precedente a partir de la decisin judicial es apenas una parte del problema. A partir de ah es preciso saber cmo trabajar con los precedentes. Es preciso comprender la dinmica del precedente40. En primer lugar es preciso saber cundo un precedente es aplicable para la solucin de una cuestin y cundo no lo es. Si la cuestin que debe ser resuelta ya cuenta con un

34 EISENBERG, Melvin. Ob. cit., p. 52. Antese apenas que la expresin holding para designar la ratio decidendi es ms comn en los Estados Unidos de Amrica que en Inglaterra (Cfr. MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. En: MACCORMICK, Neil y SUMMERS, Robert (coords.). Interpreting precedents - A comparative study. Ashgate Dartmouth, Aldershot, 1997, p. 513). 35 En la tradicin del Common Law, la ratio decidendi es identificada para la solucin de casos. Sin embargo, nada justifica semejante restriccin frente al derecho brasileo. Los precedentes sirven ms propiamente para la decisin de cuestiones, constantes de casos (as, con amplio anlisis del tema: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Ob. cit., pp. 221-263). 36 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge University Press, Cambridge, 2008, p. 67. 37 Para la identificacin de la ratio decidendi en la tradicin del Common Law son notorios dos mtodos: el test de Wambaugh y el mtodo de Goodhart. El anlisis pormenorizado del tema, sin embargo, desborda del perfil del presente trabajo. Sobre el asunto en la doctrina brasilea, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Ob. cit., pp. 224-228. En la doctrina inglesa, cfr. CROSS, Rupert y Harris, J. W. Precedent in English Law. Ob. cit., pp. 52-71. 38 TARUFFO, Michele. Dimensioni del precedente giudiziario. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Giuffr, Miln, 1994, n. 2, pp. 411-430; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do direito. Ob. cit., pp. 305 y 306. 39 DUXBURY, Neil. Ob. cit., p. 68. 40 DIDIER JNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno y OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., pp. 392-398.

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precedente o sea, si es la misma cuestin o si es semejante el precedente se aplica al caso. El raciocinio es eminentemente analgico41. Sin embargo, si la cuestin no fuera idntica o semejante, esto es, si existieran particularidades fctico-jurdicas no presentes y por ello no consideradas en el precedente, entonces se debe distinguir el caso del precedente, recusndole aplicacin42. Se trata de realizar una distincin (distinguishing)43. Para que exista fidelidad al precedente, las distinciones tienen que ser consistentes, esto es, tienen que ser realizadas a partir de una diferenciacin real subyacente entre las cuestiones examinadas por el rgano jurisdiccional. En la prctica estadounidense, sin embargo, existe la posibilidad de una elaboracin de distinciones inconsistentes (drawing of inconsistent distinctions)44. En esos casos, la Corte distingue el caso, negando en parte el precedente, no obstante, sin presentar criterios seguros para ello. Normalmente, la elaboracin de distinciones inconsistentes sirve para mostrar que el rgano jurisdiccional est en dudas sobre el acierto de la solucin contenida en el precedente y que probablemente superar en breve45. En ese sentido, la tcnica de las distinciones inconsistentes funciona como sealizacin de un movimiento esbozado por la Corte respecto de la solucin de determinada cuestin. En segundo lugar, teniendo en cuenta la necesidad de desarrollar el derecho a fin de mantenerlo siempre fiel a la necesidad de su doble coherencia, un sistema de precedentes precisa prever tcnicas para su superacin, sea total (overruling), sea parcial. En esta ltima hiptesis, la superacin puede darse mediante transformacin (transformation) o rescritura (overriding). Para la proteccin de la confianza depositada en el precedente y de la igualdad de todos antes el orden jurdico, la superacin del precedente normalmente es sealizada (signaling) por la Corte y, en otras, la eficacia de la superacin del precedente solo se realiza para el futuro (prospective overruling). La superacin de un precedente (overruling) constituye la respuesta judicial al desgaste de su doble coherencia (congruencia social y consistencia sistmica). Cuando el precedente carece de doble coherencia y los principios bsicos que sustentan la regla del stare decisis seguridad jurdica e igualdad dejar de autorizar su replicabilidad (replicability), el precedente debe ser superado. Esa conjugacin es entendida por la doctrina como la norma bsica para la superacin del precedente (basic overruling principle)46. La posibilidad de superacin del precedente coloca en evidencia la necesidad de proteccin de la confianza de aquellos que lo tenan en consideracin para hacer sus elecciones socioeconmicas y de la manutencin de la igualdad de todos ante el orden jurdico. Es que la alteracin del precedente no puede causar sorpresa injusta (unfair surprise) ni ocasionar un tratamiento no isonmico entre personas que se encuentran temporalmente en situaciones idnticas o semejantes. De ah que muchas veces la modificacin del precedente es sealizada (signaling) por la Corte responsable por su autoridad, precisamente para indicar a los interesados la posibilidad de cambio del entendimiento judicial47. Por la

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CROSS, Rupert y HARRIS, J. W. Ob. cit., p. 192. DUXBURY, Neil. Ob. cit., p. 113. En la doctrina brasilea, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Ob. cit., pp. 326-388. EISENBERG, Melvin. Ob. cit., pp. 136-140. Ibdem, p. 139. Es la tesis de Melvin Eisenberg (Ob. cit., pp. 104-105) desarrollada en Brasil por Luiz Guilherme Marinoni (Precedentes obrigatrios. Ob. cit., pp. 390-403). Es claro que existen, igualmente, situaciones en que la Corte simplemente altera su entendimiento porque reconoce un evidente equvoco en el precedente (GERHARDT, Michael. The Power of Precedent. Oxford University Press, New York, 2008, p. 19). En ese caso, normalmente el equvoco es apuntado por el consenso acadmico existente sobre el cual sera la solucin adecuada para el caso o para la cuestin jurdica tratado por el precedente. 47 Ampliamente, con un adecuado examen bibliogrfico: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Ob. cit., p. 336-344. El correlato al problema de la sealizacin es el de la posibilidad de anticipacin de la revocacin del precedente

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sealizacin, la Corte no distingue el caso ni revoca el precedente en todo ni en parte, sino manifiesta su preocupacin con la justicia de la solucin expresada en l. Esa es una de las maneras por las cuales se busca evitar la traicin a la confianza legtima del jurisdiccionado en los precedentes judiciales. Otra manera es permitir la eficacia de la alteracin del precedente solo para el futuro (prospective overruling). En ese caso, adems de la proteccin de la confianza y de la igualdad, la modulacin de los efectos debe tener en consideracin la mayor o menor densidad de las normas aplicadas para la resolucin del caso o de la cuestin jurdica, y la mayor o menor apertura semntica del texto empleado en la redaccin legislativa. Cuanto menor sea la densidad normativa (por ejemplo, principio), mayor ser la confianza en su concretizacin judicial. Cuando mayor sea la apertura semntica (por ejemplo, clusulas generales y conceptos jurdicos indeterminados), mayor ser la confianza en su concretizacin judicial. Son criterios que pueden colaborar en el otorgamiento de eficacia ex nunc a la alteracin del precedente. Puede ocurrir que no sea oportuna o necesaria la revocacin total del precedente. En esos casos, para patrocinar en parte su alteracin (overturning) se echa mano de las figuras de la transformacin (transformation) y de la rescritura (overriding). De un lado, hay transformacin cuando la Corte, sin negar formalmente el precedente, esto es, sin admitir que cometi un equvoco en la solucin del caso anterior, lo reconfigura parcialmente, tomando en cuenta aspectos fctico-jurdicos no considerados como relevantes en la decisin del caso o de la cuestin jurdica anterior. En sntesis, la transformacin sirve para alterar en parte el precedente con la produccin de resultados compatibles con l. La mayor parte de las veces, sin embargo, la transformacin se equipara sustancialmente a la revocacin total del precedente, con la nica diferencia que con l la corte no anuncia expresamente la revocacin48. De otro lado, la rescritura funciona como redefinicin del mbito de incidencia del precedente. El precedente es rescrito con el fin de restringir su mbito de aplicacin. A partir de la rescritura, algo que no fue considerado en el precedente anterior es sopesado y, all, su alcance es comprimido49. El precedente no es totalmente revocado, pero pierde espacio de incidencia. Con la rescritura existe, de hecho, una alteracin parcial del precedente. Es fcil notar que la aplicacin de precedentes da lugar a un lenguaje no comn a la tradicin romano-cannica. Se habla de ratio decidendi, obiter dictum, distinciones, superaciones, sealizacin, superaciones para el futuro, cuestiones relevantes, hechos relevantes, rescritura, transformacin. Es un discurso sustancialmente nuevo, que no se confunde con el discurso de la decisin del caso, en donde se inserta la fundamentacin, aunque tenga como el mismo denominador comn la decisin judicial. No obstante su novedad, es a partir de su asimilacin crtica y adecuada que se podr esperar buenos frutos para el tratamiento del derecho en Brasil y en Latinoamrica.

CONSIDERACIONES FINALES
A fin de que los diferentes discursos que pueden ser construidos a partir de la decisin judicial no se sobrepongan ni se confundan, es preciso que los trminos ligados a cada uno de ellos queden claros. Cuando se trabaja en la perspectiva del caso, se habla de causa de pedir, de hechos esenciales y hechos no esenciales, fundamentacin, dispositivo, cosa

(anticipatory overruling) por las Cortes sometidas a l. Sobre el asunto, igualmente, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Ibdem, pp. 403-421. 48 EISENBERG, Melvin. Ob. cit., p. 132-135. 49 Ibdem, pp. 135 y 136.

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juzgada. Pero ninguno de esos trminos tiene mayor importancia para la perspectiva de la unidad del Derecho. En ella, se habla de ratio decidendi, obiter dictum, cuestiones relevantes, distinciones, superaciones, transformaciones, rescrituras, sealizacin. Es preciso dejar claro, para la buena prctica, que fundamentacin y precedente son dos temas distintos y que se articulan mediante una terminologa propia, aunque puedan ser reconducidos unitariamente al mbito terico de la decisin judicial.

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