Cita: -DCCCLI-471

16 de Octubre de 2019
La aplicación de las Medidas para Mejor Proveer so pretexto de la búsqueda de la
verdad real. Quebrantamiento de la idea lógica del Proceso Civil Cordobés
Luciano, Carolina
Revista de Derecho Procesal y Litigación de Córdoba

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La aplicación de las Medidas para Mejor Proveer so pretexto de la búsqueda de

la verdad real

Quebrantamiento de la idea lógica del Proceso Civil Cordobés

Carolina Luciano

I. Introducción [arriba] - 

El objetivo del presente trabajo monográfico es analizar que las facultades

instructorias del juez, contenidas en el art. 325 del Código Procesal Civil y
Comercial de Córdoba, Ley N° 8465 (a continuación CPC), ejercidas a través de las
medidas para mejor proveer (a continuación MPMP), afectan la idea lógica de
proceso, concebido como método de debate dialéctico dentro del sistema
dispositivo, por vulnerar sus principios esenciales, principalmente el de
imparcialidad del juzgador e igualdad procesal, afectando consecuentemente el
debido proceso. Asimismo, rechazar su aplicación en pos de alcanzar la verdad real
o verdad jurídica objetiva ya que ésta no es la razón de ser del proceso civil. La
búsqueda de la verdad real no se encuentra a cargo del juez, sino de las partes,
acorde a la concepción negocial de la verdad en el proceso civil.

II. El concepto de MPMP [arriba] - 

Couture las define como “aquellas medidas probatorias que el juez puede disponer
por propia iniciativa, destinadas a mejorar las condiciones de información
requeridas por la sentencia, de cuya génesis lógica forman parte”[1].

Peyrano conceptualiza a estas medidas diciendo “que son facultades discrecionales

que puede emplear el tribunal preocupado por la sospecha de que las pruebas
aportadas al proceso no son suficientes para esclarecer la verdad real o histórica,
en tanto y en cuanto su ejercicio se erija en un mero corrector del principio
dispositivo y no en su verdugo”[2]. Siguiendo a este autor, la aplicación de las
MPMP se justifica cuando existen pruebas de los litigantes; mientras que, por el
contrario, la no producción de probanza alguna es un obstáculo insalvable para su
procedencia, debiendo en tal caso el juez aplicar la teoría de la carga procesal, a
los efectos de dirimir la contienda. Ordenar el cumplimiento de diligencias para
mejor proveer aun en defecto de producción de toda prueba, implicaría la quiebra
del principio dispositivo.

Arazi considera que, aun mediando negligencia de las partes, tiene el magistrado
el deber de suplir esa omisión y antes de fallar tiene que esclarecer los hechos
ordenando la producción de prueba que considere decisiva.[3]Señala que la propia
Corte Suprema de Justicia de la Nación (a continuación CSJN) ha dicho que la
facultad que tienen los tribunales para ordenar las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos “se torna de irrenunciable
ejercicio en casos donde la prueba es decisiva para la solución del litigio”[4] y que
“la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia”[5].

La CSJN resalta la necesidad de dar primacía, por sobre la interpretación de las

normas procesales, a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento
no se vea perturbado por un excesivo rigor formal y que los jueces no pueden
prescindir del uso de los medios a su alcance para determinar la verdad jurídica
objetiva y evitar que el proceso se convierta en una sucesión de ritos
caprichosos[6].

Las consideraciones expuestas pretenden sostener que el fundamento de las MPMP

es la búsqueda de la verdad jurídica objetiva a fin de lograr el dictado de una
sentencia justa[7].

Sin embargo, no debemos focalizarnos solo en el resultado de alcanzar sentencias

justas. Importa también el instrumento para alcanzarlo, el camino que hay que
seguir para llegar a él, porque nunca obtendremos un resultado justo obtenido de
cualquier forma[8].

Tal como lo expresamos ut-supra, en el proceso civil no debe ser potestad del
juzgador la búsqueda de tal ansiada verdad real, ya que, conforme lo vamos a ir
desarrollando a lo largo del presente trabajo, la ley procesal brinda herramientas a
las partes, para que hagan uso de ellas y puedan demostrar la verdad de sus
afirmaciones esgrimidas y probadas a lo largo del proceso.

A su vez, sostenemos que la aplicación de las MPMP rompe con la idea lógica del
proceso civil, entendido “como un medio metódico y pacífico de debate dialogal y
argumentativo efectuado entre dos partes antagónicas, dirigidas durante su
desarrollo por un juez que les asegura, con su propia imparcialidad, un trato
jurídicamente igualitario en el otorgamiento de una constante audiencia
recíproca”[9], concebido dentro del sistema dispositivo; y que el ejercicio de las
potestades probatorias de los jueces afectan los principios de igualdad procesal e
imparcialidad, vulnerando la garantía del debido proceso.
III. Idea lógica del proceso [arriba] - 

Alvarado Velloso señala que la razón de ser del proceso se halla en la necesidad de
erradicar la fuerza ilegitima en una determinada sociedad para mantener en ella
un estado de paz. La búsqueda de la verdad no constituye el fin principal del
proceso. El pretendiente inicia el proceso mediante una demanda en la cual afirma
la existencia de un conflicto en el plano de la realidad, afirmando un hecho (tesis),
que puede ser negado por el resistente (antítesis) y, eventualmente, el juez
produce la conclusión (síntesis) en su sentencia, dando o no por demostrada la
tesis conforme a los medios de confirmación que las partes acercaron al proceso,
en función de reglas claras que establecen a quién le corresponde la tarea de
confirmar. El actor afirma en el plano jurídico (proceso) la existencia de un
conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho no exista o no
haya existido tal conflicto. El proceso, entendido como método de debate,
presupone una serie de actos que deben concatenarse en un orden lógico que no
puede ser alterado: afirmación -negación- confirmación y alegación. Toda la serie
procedimental tiende a su natural y único objeto que es la sentencia. Tal serie
hace que el proceso sea un proceso y no otra cosa.[10]Cada una de sus etapas es
siempre imprescindible precedente de la que le sigue y ésta es su necesaria
consecuencia. El juzgador se limita a conectar al actor con el demandado, que
deberá asumir su papel procesal por la sola voluntad de la ley, que es la que lo
vincula al proceso (debate) y a su objeto (sentencia). La autoridad realiza actos de
conexión, generando cargas para ambas o alguna de las partes, dando por
finalizada el desarrollo de la serie con el llamamiento de autos para sentencia[11].

Sostenemos que ello no se observa cuando el juez recurre a las MPMP, las cuales
permiten reeditar la etapa confirmatoria ya culminada, de oficio, previo a dictar
sentencia, alterando la secuencia lógica del proceso, modificando las etapas
cumplidas por las partes.

A su vez, la idea lógica del proceso se vulnera a través de la afectación de los

principios procesales que lo sustentan. Para Alvarado Velloso, son cinco:
imparcialidad, igualdad de partes, transitoriedad del proceso, eficacia de la serie
procedimental y moralidad en el debate. Principalmente en esta monografía
desarrollaremos los dos primeros. La imparcialidad tiene tres despliegues: la
impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer
de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez
debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes). El
principio de igualdad procesal significa paridad de oportunidades y de audiencia;
de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas
no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o privilegio. La
consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o
contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo
afirmado y confirmado por la otra. Sólo cuando se respeten la totalidad de los
principios enunciados estaremos ante un “proceso”. De lo contrario, “si las partes
no actúan en pie de igualdad, o si el juzgador no es imparcial, o si la actividad de
procesar no tiene un punto final predeterminado, o si la serie adoptada para su
desarrollo no es eficaz para efectuar el debate o, finalmente, si la discusión se
realiza al margen de la regla moral, se estará ante un simple procedimiento”[12].
Siguiendo a este autor, el debido proceso es “aquel que se adecua plenamente a la
idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de
perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relación
litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente)”[13]. Entonces, hay
debido proceso sólo cuando se respetan los cinco principios mencionados.

Las MPMP violan los principios referidos y, consecuentemente vulneran el debido

proceso. Tal violación se produce porque no es razonable que se adscriban al juez
las tareas que son propias de las partes, tal es así que hasta “en el plano
epistemológico se afirma que, por razones psicológicas, sociológicas, históricas, la
tarea investigativa afecta la posterior actividad juzgadora”[14].

Las MPMP violentan el principio de igualdad de las partes, dado que el tribunal
incurre en parcialidad al favorecer al litigante a quién beneficia el resultado de la
medida,dejando de ser juez para convertirse en parte.

IV. Las MPMP no respetan el sistema acusatorio/dispositivo [arriba] - 

Los sistemas de debate son dos: el acusatorio o dispositivo y el inquisitivo o

inquisitorio. En el primero, son las partes las dueñas del impulso procesal y las que
fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material
necesario para confirmar las afirmaciones. El rol del juez se manifiesta en resolver
ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo
que fue afirmado y negado en las etapas respectivas, careciendo de poder
impulsorio[15]. La estructura del método de debate se representa por un triángulo
equilátero que muestra a los dos contendientes (partes) en la base, de manera
antagónicas e iguales, equidistantes del tercero que resuelve el conflicto (juez),
ubicado en la cúspide de la pirámide, quien ha de resolver el conflicto, actuando
de manera impartial, imparcial e independiente.

El sistema inquisitivo es un método de enjuiciamiento unilateral mediante el cual

la propia autoridad se coloca en el papel de investigador, de acusador y de
juzgador. El impulso procesal, así como la carga de probar, dejan de estar a cargo
de las partes: es el mismo juez quien investiga, imputa, prueba la imputación y
luego la juzga[16].

A través de las MPMP, se le conceden al juez facultades instructorias, propias del

sistema inquisitivo, dentro del proceso civil que es dispositivo, para esclarecer la
verdad de los hechos en pos de alcanzar una sentencia aparentemente justa. Sin
embargo, ambos sistemas resultan incompatibles entre sí. De lo contrario, “se
llega a posturas indefinidas y poco claras que conducen inexorablemente a la
incerteza jurídica”[17].Concebir al instituto de las MPMP como un sistema mixto,
vulnera la idea lógica del proceso.

En este punto, compartimos la postura de Alvarado Velloso, en cuanto a que el

sistema dispositivo respeta la idea lógica que ya se ha dado del proceso, como
fenómeno jurídico irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relación
dinámica[18]. Dicha relación triangular implica que las funciones de investigación
(instructorias) recaigan en las partes y las de juzgamiento en la autoridad[19].

Sostenemos que las MPMP rompen con la relación triangular del proceso, ya que el
juez acumula las funciones de investigar y juzgar, posicionándose en el lugar de
parte, afectando los principios de igualdad procesal e imparcialidad.

V. La búsqueda de la verdad recae en las partes [arriba] - 

Tal como expresamos anteriormente, cierto sector doctrinario y hasta la propia

CSJN, justifica la aplicación de las MPMP diciendo que con ellas se alcanza
esclarecer la verdad real, y así se logra una sentencia justa. Reiteramos que la
comprobación de la verdad no es fin del proceso civil. Sin dudas, puede ser un
resultado deseado, pero no es su razón de ser. Existe una confusión con respecto al
verdadero objetivo que la prueba recabada en el proceso civilista, intenta
alcanzar. Sostener que busca la verdad real, es a los fines de justificar el
incremento de las potestades probatorias de los jueces. La búsqueda de la verdad
material no es realmente el fin al que tiende la prueba civil. Ello es así porque: 1)
sólo los hechos afirmados por las partes existen para el juez. Éste no puede salir a
la búsqueda de hechos no alegados por las partes;2) únicamente cuando los hechos
afirmados por las partes resultan controvertidos es posible realizar actividad
probatoria. Si no hay controversia en las afirmaciones fácticas, el juez debe
tenerlas por ciertas en la sentencia; 3) la actividad verificadora propia de la
prueba civil ha de realizarse conforme al procedimiento legalmente previsto y no
de cualquier forma[20].

Los hechos que van a tener la necesidad de ser confirmados parten de la

contradicción que surgen en la etapa de postulación. Los hechos que pudieran no
corresponderse con la realidad pero no resultaron contradichos, no van a ser
objeto de prueba. La averiguación de la verdad en el proceso civil siempre va a
estar sujeta a lo expresado por las partes con anterioridad al ofrecimiento de
prueba. Son las partes las encargadas de utilizar las herramientas procesales
brindadas por la ley procesal (ley que a su vez definió las reglas de juego de
antemano), para comprobar la veracidad de sus afirmaciones. El juez debe
mantener en todo momento, una actitud receptiva: observar como las partes
utilizaron dichos medios para diligenciar eficaz y eficientemente las
demostraciones que han afirmado en la etapa anterior.

Conforme a lo expuesto, sostenemos que la verdad del proceso civil es una “verdad
negociada”. Los hechos que deben ser determinados en juicio vienen a fijarse en
función de la conducta de las partes, o sea mediante la combinación entre la
alegación de los hechos de una de las partes y la refutación de ellos de la otra
parte. Si un hecho alegado no es refutado, se considera pacífico, lo que significa
que él no es objeto de prueba y ni siquiera de decisión. La concepción negocial de
la verdad procesal implica que pertenece exclusivamente a las partes, a través de
la alegación u objeción o no objeción de los hechos, el poder de establecer qué
cosa debe o no debe ser probada, y también el poder de determinar qué cosa debe
o no debe ser tenida como verdadera a los fines de la decisión. El efecto principal
de la alegación consiste en el asumir la carga de la prueba relativa al hecho
alegado: onus probandi incumbit ei quit dicit, y por tanto aquél que alega un
enunciado de hecho asume la carga de demostrar la verdad. Paralelamente, la
objeción de la veracidad de aquel enunciado tiene el efecto de consolidar respecto
a la parte que ha alegado el hecho, la carga de demostrar que él se ha verificado
realmente. La objeción confirma el estado de incerteza del enunciado que ha sido
objeto de alegación, y tal incerteza se podrá resolver sólo con la determinación
probatoria del hecho en cuestión[21].

Reiteramos que el Estado debe proveer a las partes las herramientas para la
búsqueda de la verdad, pero el juego procesal es exclusivamente de las partes.
Aquí el juzgador deber permanecer neutral por el principio de la igualdad procesal
y la imparcialidad del juzgador. No es un derecho o facultad del juez la búsqueda
de la verdad real en el proceso civil, sino de las partes. Son ellas quienes deberán
aportar los mejores instrumentos para lograr una discusión eficiente e imparcial,
teniendo como correlato el deber del juez de dictar una sentencia que sea una
derivación razonada con atención a los hechos de la causa y que cumpla con el
valor justicia, demostrando que el magistrado no es indiferente al grado de
convicción que le generen las pruebas ofrecidas y producidas durante la
tramitación del juicio[22].

VI. Las MPMP en el CPC. Aspectos procesales [arriba] - 

Si bien no compartimos su aplicación, los tribunales acuden a ellas en numerosas

causas, por lo que consideramos necesario analizar la regulación procesal de las
mismas. El CPC las contempla en el art. 325. Éste entra en acción si al momento
de sentenciar el juez advierte que la prueba producida por las partes no resulta
suficientemente esclarecedora o, existiendo, fuere contradictoria entre sí, puede
para "mejor proveer" o para "esclarecer el derecho de los litigantes", hacer uso de
las facultades instructoras que le habilita dicho artículo. Dentro de las facultades
habilitadas en los incisos, puede requerir que se acerquen instrumentos o
documentos, públicos o privados (prueba documental) de otros expedientes o
procesos (prueba trasladada); interrogar a las partes (prueba confesional); ordenar
reconocimientos, avalúos u otras diligencias (inspección judicial, prueba pericial,
etc.); disponer que se amplíen o expliquen declaraciones de los testigos y, como
norma de apertura: cualquier otra diligencia que estimen conducente y que no se
halle prohibida por derecho.

Una vez dictadas, deberá correrse traslado a cada parte por tres días para que
meriten dicha prueba. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para
cada clase de prueba (art. 487 CPC). Puede asumir el diligenciamiento el propio
tribunal, las partes, o la parte que se beneficiará con el resultado de la medida.

El Proyecto de Código Procesal General: modelo para la justicia no penal

latinoamericana, las regula dentro de las facultades decisorias de los jueces (art.
72 inc. 4) condicionando la procedencia de las MPMP a los siguientes recaudos: 4.1)
que haya sido oportuna y legalmente ofrecida por alguna de las partes; 4.2) no se
haya realizado durante la vigencia del plazo probatorio por causa no imputable a la
parte que la ofreció; 4.3) cualquiera de las partes lo solicite antes de consentir el
decreto de llamamiento de autos para sentencia. Toda otra actividad probatoria
oficiosa del juez es nula y nula la sentencia que se fundamenta en esa prueba[23].

Palacio condiciona la procedencia de las MPMP a los siguientes límites: a) los

jueces no pueden disponer la producción de diligencias probatorias que no se
refieren a los hechos controvertidos en el proceso, quedando así excluidos tanto
los hechos no afirmados por los litigantes, como los afirmados por una de ellas y
expresamente admitidos por la otra. La actividad judicial en materia probatoria
reviste carácter complementario con respecto a aquella carga de las partes, y su
objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del
juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por los contrincantes no sea
lo suficientemente esclarecedora; b) La segunda limitación reside en la prohibición
de que las facultades instructorias que la ley concede a los jueces puedan ser
ejercidas para suplir la negligencia en que hubiere incurrido cualquiera de las
partes en la producción de la prueba por ellas ofrecida, ya que lo contrario
implicaría afectar la igualdad y, c) La tercera limitación exige que el ejercicio de
tales facultades se ejerza de manera compatible con el derecho de defensa de las
partes, lo que significa en términos generales, que debe darse a los litigantes una
razonable oportunidad de controlar el diligenciamiento o el resultado de las
medidas probatorias dispuestas de oficio[24].

En nuestra opinión, rechazamos la aplicación de las MPMP aun cuando se

configuren los condicionamientos mencionados. En este sentido, González Castro
expresa que en un sistema dispositivo, de neto corte garantista, resulta
improcedente el dictado de MPMP y que la ideología de la Constitución Nacional en
materia procesal es garantista[25].

VII. Conclusión [arriba] - 

Consideramos que las MPMP rompen con la idea lógica del proceso, entendido
como método pacífico de debate dialéctico, ya que alteran la serie lógica
procedimental y vulneran los principios procesales, principalmente la
imparcialidad del juzgador e igualdad procesal de las partes, afectando
consecuentemente el debido proceso.

Compartimos la concepción negocial de la verdad en el proceso civil y que la

existencia de hechos alegados por las partes, pero no probados por ellas, no puede
ser suplida por el conocimiento que alcance el juez mediante pruebas de oficio, ya
que en caso de carencia o ausencia de pruebas que convenzan al juez, debería
fallar conforme lo indican las reglas sobre la carga de la prueba (onus probandi).

Entendemos que nuestro sistema procesal permite la búsqueda de la verdad,

brindando herramientas y reglas de juego claras a las partes, en donde el juzgador
debe permanecer neutral. Mediante la utilización de las MPMP, so pretexto de la
búsqueda de la verdad real para el dictado de sentencias en apariencia justas, el
juzgador pierde esa posición, convirtiéndose en parte. Sostenemos que el fin (la
justicia) no debe justificar los medios inconstitucionales que algunos proponen
para alcanzarlo, siendo el instituto de las MPMP un instrumento inconstitucional
para alcanzar el resultado deseado. Este resultado, aun si se alcanzare, no legitima
al instrumento, convirtiendo al proceso civil en un simple procedimiento.

Frente al dictado de MPMP, las partes deberán peticionar la declaración de

inconstitucionalidad, por clara violación al debido proceso, conforme a las
consideraciones expuestas.

Bibliografía [arriba] - 

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Notas [arriba] - 

[1] COUTURE, E., Teoría de las diligencias para mejor proveer, Casa Barreiro Ramos
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[2] PEYRANO, J., El Proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires,
1978, pág. 76.
[3]ARAZI, R., La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica, La Rocca, Buenos
Aires, 1998, pág. 43.
[4] C.S.J.N., 23-12-1980, “Oihler”, Fallos 302:1611; ED 93-751.
[5] C.S.J.N., 20-08-1996, “Baiadera, Víctor Florindo”, Fallos 319:1577; L.L. 1996-E-
679.
[6] CSJN, 4-11-1997, “Sarmiento, Luis vs. Administración Nacional de la Seguridad
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[7] TORRENS ELGUETA, G. “La iniciativa probatoria oficiosa”, L.L. Córdoba 2006,
pág. 435.
[8] MONTERO AROCA, J., Proceso Civil e Ideología. Un prefacio, una sentencia, dos
cartas y quince ensayos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 165.
[9] Proyecto de Código Procesal General: modelo para la justicia no penal de
Latinoamérica, comentado por Adolfo Eduardo Alvarado Velloso, 1a ed., Rosario,
Ediciones AVI, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, 2016, art. 3, pág. 6.
[10] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Lecciones de derecho procesal civil, compendio
del libro Sistema Procesal: Garantía de la Libertad, adaptado a la legislación
procesal de la provincia de Córdoba por Manuel González Castro, Rosario,
Ediciones AVI SRL, 2012, págs. 45-50.
[11]ALVARADO VELLOSO, op. cit., págs. 238-239.
[12] ALVARADO VELLOSO, A., Introducción al estudio del derecho procesal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, t. 1, págs. 261-262.
[13] ALVARADO VELLOSO, A., La garantía constitucional del proceso y el activismo
judicial. ¿Qué es el garantismo procesal?, Ediciones Nueva Jurídica, Colombia,
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[14] MEROI, A., “La Imparcialidad Judicial”, Curso de Profundización en Derecho
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[15] ALVARADO VELLOSO, A., Introducción al estudio del Derecho …, op. cit., pág.
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[16]ALVARADO VELLOSO, A., Lecciones de derecho procesal civil…, op. cit., págs.
93-102.
[17]BOTTO OAKLEY, H., Inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer –
Doctrina procesal especializada. Legislación comparada de los Códigos procesales
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[18]ALVARADO VELLOSO, A., “Teoría General del Derecho”, Academia Virtual
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[19] FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, Editorial
Trotta, 3ra. Edición, 1998, pág. 581.
[20] MONTERO AROCA, J., Proceso Civil e Ideología…, op. cit, págs. 36-37.
[21] TARUFFO, M., “¿Verdad Negociada?”, Revista de Derecho, Vol. XXI, N° 1, 2008,
pág. 138-148. Disponible en: http://mingaonline.u ach.cl/pdf /revider
/v21n1/art0 6.pdf. Consulta: 28 de octubre de 2018.
[22] OTEIZA, E., El principio de colaboración y los hechos como objeto de la
prueba. O probare o soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?",
capítulo del Libro "Los Hechos en el proceso civil", coordinado por Augusto Mario
Morello, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 6.
[23] Proyecto de Código Procesal General: modelo para la justicia no penal de
Latinoamérica, op. cit, pág. 55.
[24] PALACIO, L., Derecho procesal civil, Abeledo Perrot, 1990, tomo II, págs. 268-
269.
[25] GONZÁLEZ CASTRO, M., “Facultades probatorias de oficio. Las medidas para
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4 y 5 de noviembre de 1999.