En torno al precedente

administrativo
por MARIO JOSÉ MIRANDA
29 de Julio de 2013
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF130201
I Introducción A pesar de reconocerse que la institución del precedente administrativo tiene
una importante trascendencia en su faz práctica, su problemática no ha sido motivo de
preocupación teórica por parte de la doctrina sino recién a partir de la primera mitad del
siglo XX, cuando comienzan a aparecer los primeros estudios específicos sobre esta
materia (1).

La aparición de nuevas tecnologías de información y comunicación (TIC's), la explosión de

las redes sociales, los blogs, el uso de velocísimos buscadores informáticos (al punto que
el término googlear ya es un neologismo incorporado), la creciente difusión y publicación
en la web de los actos de gobierno, la implementación progresiva de programas de
"gobierno electrónico o digital" (e-government) etc., otorgan, en este siglo XXI, un nuevo y
renovado impulso a la doctrina del precedente administrativo. Muchas de las decisiones de
la Administración comienzan a estar verdaderamente al alcance de todos, por lo que el
principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno alcanza nuevas
dimensiones. No es por ello casual que las circunstancias recién apuntadas hayan
contribuido además, en el ámbito judicial, a un lento pero sostenido aumento de las causas
contenciosas en donde se alega precisamente como vicio la inobservancia o desviación de
un precedente administrativo.

Existe ciertamente una tendencia administrativa a no sentar determinados precedentes

porque los mismos comprometen hacia el futuro; a veces se entiende que no conviene ser
demasiado riguroso o analítico en el tratamiento de un tema ni sentar principios generales
que podrían ser abandonados más adelante. Por otro lado, es evidente que la
circunstancia de dispensarse a una persona un trato que esta valora como
injustificadamente desigual respecto de otra en iguales circunstancias, provoca un cierto
fastidio que socava la confianza en la autoridad. Es decir entonces que tanto para la
Administración como para el administrado, existe una conciencia más o menos clara de
que los precedentes vinculan, obligan, ligan, "atan" a quien los dicta. ¿Quién no ha
escuchado alguna vez las expresiones "sobre este tema existe un precedente" o "ya existe
jurisprudencia en esta cuestión", "se ha fijado criterio sobre el asunto" u otras de un tenor
similar? Este es un primer dato de la realidad, que no puede ser desconocido si se
pretende darle a la problemática del precedente la entidad y relevancia que tiene.

Los siguientes apuntes girarán pues en torno al "precedente administrativo" y tendrán por
objeto tratar de precisar al mismo, distinguiéndolo de otras figuras afines con las que suele
confundírselo, para luego examinar cual es el tratamiento que al mismo le ha dado la
doctrina y la jurisprudencia.

II La costumbre, las prácticas, la jurisprudencia y el precedente administrativo Gran parte

de los autores nacionales y extranjeros consideran al "precedente" y a la "práctica"
administrativa como categorías o especies dentro del género amplio de la "costumbre".
Otro sector incluye a estos institutos dentro de una teoría de las "autolimitaciones", que
comprende tanto a las limitaciones formalizadas como a las factuales (2). Hay también
quienes sostienen que los precedentes, en forma de decisiones especiales, sobre todo
jurisdiccionales (resolución de recursos), dan cuerpo a la llamada "jurisprudencia
administrativa" (3) Como podemos apreciar, los términos costumbre, práctica y
jurisprudencia administrativa están generalmente presentes toda vez que se intenta
indagar o construir una definición acerca del precedente administrativo, por lo que útil nos
será tratar de separar "la paja del trigo", como suele decirse en criollo, para facilitarnos la
tarea de precisar que es el precedente. Comencemos pues a distinguir los distintos
conceptos en danza.

Ya en los primeros años de la carrera de grado nos enseñaban que la "costumbre"

consiste en la observancia constante y uniforme de una conducta por parte de los
miembros de una comunidad, con la convicción de que la misma responde a una
necesidad jurídica; en otras palabras se puede decir que hay un convencimiento de su
obligatoriedad "en cuanto a que podría ser coactivamente exigida en caso de transgresión
por otros sujetos...."(4) Sobre esa base, se conceptualiza a la costumbre administrativa o
práctica administrativa como el hábito práctico de usos determinados realizados por la
Administración, vale decir modos de actuación interna, similar en este aspecto a un
reglamento interno. En definitiva se trata de actividades domésticas, una especie de
derecho no escrito que puede generar, por su reiteración, una confianza que muchas
veces trasciende lo meramente interno y puede afectar a los particulares. Ejemplos de ello
sería la práctica administrativa de suspender la ejecución del acto por la sola interposición
de un recurso administrativo (en ausencia de una disposición legal en contrario) o la
práctica de exigirse, como condición para la elevación de un expediente al superior, que el
actuado sea elevado con un proyecto o anteproyecto de resolución, entre otros supuestos.

Entre la costumbre sui generis y la práctica o precedente administrativo existen diferencias

que han destacado varios autores. Por ejemplo, Parada Vázquez (5) señala que "... las
prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que: a) se trata de reglas
deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados,
cuya conducta es aquí irrelevante; b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar
avalados, como la costumbre, por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando,
como se dijo, un solo comportamiento en el caso del precedente...". A lo apuntado, otro
español como Diez-Picazo agrega que la fuerza vinculante del precedente y de la práctica
administrativa procede directamente de determinados principios generales del Derecho,
esa fuerza es de "raíz principalista" (6), a diferencia de lo que ocurre con la costumbre que
es, por definición, una norma jurídica. El terceto ibérico se completa con Ortiz Díaz, quien
opina que a pesar de las innegables diferencias, el precedente y la costumbre tienen en
común su modo de formación, ya que ambos son producto de un proceso de inducción, "...
toda vez que de casos concretos se induce la norma o regla general, a diferencia de la ley
que se establece por vía de generalidad y de la que se deduce la aplicación a supuestos
específicos y particulares..." (7)(8).

En el plano nacional, apunta Cassagne (con cita de Garrido Falla), que también existen
diferencias entre "practica administrativa" y "precedente administrativo" al decir que "...
mientras el precedente consiste en una resolución sustantiva de la Administración, las
prácticas administrativas constituyen normas usuales de eficacia interna que observan los
agentes públicos en la ejecución de su actividad...." (9). Así también parece entenderlo
Montarón Estrada, quien dice que las llamadas prácticas administrativas son
"....comportamientos habituales, relevantes y repetidos en el tiempo de los distintos
órganos de la Administración, y crean en el administrado la expectativa de que la
Administración actúe conforme a esa práctica. El precedente administrativo, en cambio,
constituye el resultado de esa práctica (actos sucesivos, reiterados en un mismo sentido)
observada por la Administración que se concreta en uno o más actos determinados
(decisiones, resoluciones, etc.)...". (10).

El precedente administrativo también se distingue de la jurisprudencia contenciosa por

varias razones. Desde un punto de vista orgánico o subjetivo, el precedente implica
resoluciones de la Administración, mientras que la jurisprudencia hace referencia a los
fallos de los tribunales en materias contencioso-administrativas. Desde un punto de vista
material, la función que la Administración realiza en la actividad que crea la llamada
"jurisprudencia gubernativa" (resolución de recursos en vía administrativa) consiste
principalmente en la revisión de la actividad administrativa, sin la existencia de un
auténtico pleito o litigio, nota característica de la fiscalización jurisdiccional contencioso-
administrativa.

Tampoco puede confundirse el precedente administrativo con el precedente judicial. En

nuestro ordenamiento argentino el juez no queda vinculado para el futuro por la doctrina
del precedente judicial, porque no es fuente de derecho. A diferencia del derecho
anglosajón, nuestro derecho no convierte al juez en legislador y, por consiguiente, su
decisión con arreglo a los principios generales del derecho, no le liga para las futuras, por
eso no juega en él la técnica del precedente judicial.

III El concepto de "precedente administrativo". Principios jurídicos que lo sustentan. Los

falsos fundamentos Podemos conceptualizar al precedente administrativo como aquella
fuente de derecho escrito, que se construye a través del procedimiento inductivo; que
proviene de la Administración activa en el ejercicio de las facultades discrecionales (sin
perjuicio de aceptar la existencia de "precedentes de interpretación" en materia de
actividad reglada) y que se traduce en una regla de derecho objetivo; regla que en virtud
del principio de igualdad vincula al administrador para todos los supuestos idénticos que se
presenten, salvo cuando el interés público requiera romper la vinculación del citado
principio siempre que exista motivación suficiente.

En la nota al fallo "Vigilante" del TSJ de Córdoba, Viale apunta que son los principios de
legalidad, igualdad y seguridad jurídica los que determinan la obligatoriedad de la
observancia del precedente por parte de la Administración (11). En el mismo sentido,
Dromi afirma que la fuerza vinculante del "precedente administrativo" abreva en los
principios de igualdad y buena fe, que exigen un trato administrativo no discriminatorio
(12); mientras que Tawil señala que "La vinculación de la Administración con el precedente
se basa en los siguientes argumentos: a) la seguridad jurídica y la confianza del tráfico
jurídico, b) el principio de igualdad y la regla "venire contra propium non valet", c) el
principio de la discrecionalidad y de la autonomía de la Administración, ámbitos en los
cuales existe la posibilidad de la autoformación, autovinculación mediante el
precedente..."(13) Como podemos apreciar, casi todos los fundamentos apuntados
constituyen principios generales del Derecho, los cuales, sin lugar a dudas se vinculan
directamente con la actuación de la Administración. No resulta ocioso recordar que para
Ronald Dworkin un sistema jurídico no está compuesto sólo por reglas sino también por
otro tipo de normas, los "principios", que se distinguen de las primeras por cuanto su
aplicabilidad a un caso no es una cuestión de todo o nada -o es aplicable o no lo es- sino
que depende del peso relativo del principio en contraste con el de otros principios
relevantes (14). Este último aspecto lo veremos con mayor detenimiento cuando
abordemos la cuestión relativa al abandono del precedente por razones de interés público.

Párrafo aparte merecen los llamados "falsos fundamentos del precedente", como son la
doctrina de los actos propios, la equidad y la analogía. En efecto, ante la inobservancia de
un precedente administrativo, la primera idea que suele venir a la mente es la de una
violación de la teoría de los actos propios, ya que se entiende que la Administración entra
en contradicción con otra anterior conducta suya en sentido contrario ("venire contra
factum proprium non valet") Sin embargo, conviene no confundir los tantos. Como señala
Viale en su citado trabajo, a pesar de algunas similitudes, la diferencia fundamental se
encuentra en que esta teoría hace referencia a una misma relación o vinculación jurídica,
mientras que el precedente casualmente tiene como horizonte distintas situaciones
jurídicas. Díez-Picazo también lo señaló diciendo que se trata de una técnica que opera
dentro de una misma relación jurídica; por el contrario, cuando hablamos del precedente
administrativo, se alude por definición a relaciones jurídicas distintas. En igual sentido se
pronunció Ortiz Díaz, ya que para la debida aplicación de la regla "venire contra factum
propium non valet", es necesario, dijo, que exista demostrada una íntima relación de causa
a efecto, entre el acto efectuado y el que posteriormente se realiza o con las
consecuencias de aquél, con pleno conocimiento consentidas; más en el caso del
"precedente", el acto predecesor puede no tener relación en absoluto con el ulterior.

Principios tales como la equidad y la analogía también suelen pensarse como relacionados
directamente con el precedente administrativo. Veamos en qué consisten. La equidad está
emparentada etimológicamente con la igualdad, que es el fundamento principal del
carácter vinculante del precedente administrativo. Pero la equidad no regula por sí misma
las relaciones jurídicas, sino que es la interpretación prudente y moderada de la ley según
las circunstancias de tiempo, lugar y persona; simplemente atempera el posible rigor de los
efectos de las normas.

Por su parte la analogía, prevista en el art. 2 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial
de la Nación (15), encuentra su fundamento último en el viejo brocado latino ubi est eadem
ratio, ibi est eadem dispositio; es decir, el Derecho debe dar la misma solución en todos los
casos en que se plantee un problema similar. No obstante, señala Díez-Picazo que la
analogía es inaplicable al tema que nos ocupa, porque es una técnica de integración de las
lagunas del ordenamiento. Cuando hablamos de que se conculca un precedente, hacemos
referencia a una actuación administrativa diferente de otra anterior recaída en un caso
similar. Pero con respecto a ninguna de las dos actuaciones administrativas existe una
laguna del ordenamiento, susceptible de ser integrada mediante la analogía, so pena de
que constituyan una vía de hecho.

IV Requisitos del precedente vinculante Para que el precedente administrativo obligue,

deben hallarse satisfechos los siguientes requisitos:

a) identidad subjetiva: identidad que sólo es exigible respecto de uno de los sujetos de la
relación jurídico-administrativa, esto es la Administración. No se precisa, en cambio,
identidad subjetiva del administrado, ya que justamente la ausencia de ésta constituye un
rasgo característico del precedente.

La actividad que define el precedente y la actividad a desarrollar deben provenir de la

misma Administración. Recordemos que el Estado Nacional y los Estados provinciales y
municipales (incluidos los entes comunales) tienen personalidad jurídica única, por lo tanto
todos sus órganos deben actuar coordinadamente y no podrá aducirse que falta identidad
subjetiva, cuando a un órgano se le alega como precedente una actuación de otro órgano
que también pertenece a la misma Administración. Está claro, por ejemplo, que no podrá
alegarse como precedente frente a un municipio o comuna una actuación de otro
municipio. El mismo criterio debe aplicarse, en principio, a las entidades descentralizadas
o autárquicas, pero no a los entes desconcentrados, ya que estos últimos solo gozan de
una descentralización impropia o por servicios.

Un caso interesante puede plantearse con respecto a la alegación como precedente, frente
a un ente descentralizado, de una actuación de control sobre el mismo proveniente del
Poder Ejecutivo a través del recurso de alzada previsto. Autores como Díez-Picazo se
pronuncian por la afirmativa siempre que se cumplan los demás requisitos de aplicabilidad
de la doctrina del precedente.

b) identidad objetiva: los elementos objetivos de dos actuaciones de la Administración

deben ser similares; identidad de las circunstancias o presupuestos fácticos e identidad en
las reglas de derecho que deben aplicarse. La doctrina del precedente sólo es aplicable
entre actuaciones de un mismo signo (favorables o de gravamen), porque entre
actuaciones de signo diferente no se cumple el requisito de la identidad objetiva, no se
puede alegar como precedente, con respecto a una actuación de gravamen, una actuación
anterior favorable, ni viceversa.

c) el interés público: actúa como un límite negativo a la aplicación de la doctrina del

precedente, y se impone tanto por la necesaria flexibilidad administrativa, cuanto porque el
interés general debe prevalecer sobre los intereses particulares. Si lo queremos formular
como un límite positivo, se precisa que el interés público permita resolver, otra vez, de la
misma forma que en el caso anterior. Como señala Silva Tamayo (16), con cita de
Georges Vedel, la noción de interés público no permanece invariable y tiene un sentido
político: se trata de un arbitraje entre distintos intereses que pueden definirse
cuantitativamente o cualitativamente. Ello no significa que la Administración pueda cambiar
de criterio constante y arbitrariamente, y dado que un interés público contrario a los
principios generales del derecho no se presume, si la Administración se aparta de estos
principios, tiene la carga de probar que existe un interés público que así lo justifica.

d) la legalidad del precedente: constituye otro límite negativo de suma importancia. Así lo
dice Montarón Estrada al afirmar que el precedente administrativo autovincula a la
Administración siempre que no sea contrario a ninguna norma (17). En igual sentido, cabe
citar la doctrina del TSJ de Córdoba, a través de su Sala Contencioso Administrativa, en la
ya citada causa "Vigilante, Alfonso A. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de
Córdoba" (18), donde el cimero tribunal sostuvo que "la viabilidad de los precedentes
administrativos suponen la exigencia jurídica de legalidad..." V El apartamiento del
precedente. Condiciones.

Viale sostiene que la Administración "... puede cambiar de criterio para adecuar su
accionar a la realidad y a la eficiencia que debe considerarse ínsita a la función
administrativa...", siempre y cuando dicho viraje no sea arbitrario, razón por lo cual se
requiere que los cambios "... sean debidamente causados y motivados, y que tengan un
efecto general y abstracto, de manera que no se quiebre el principio de igualdad..."(19)
Cassagne lo explica mejor señalando que el apartamiento de los precedentes
administrativos por parte de la Administración hallase sujeto al cumplimiento de
determinadas condiciones (20) 1) La modificación de una práctica o precedente
administrativo debe hallarse precedida de una motivación que exteriorice las razones
concretas que han conducido a esa decisión. Con ello se pretende controlar la desviación
de poder o arbitrariedad encubiertas que puedan tener ciertos actos administrativos. Como
lo señala Ortiz Díaz, "la obligatoriedad para la Administración de motivar el acto
administrativo quebrantador del "precedente" de decisiones anteriores representa un freno
contra la arbitrariedad y constituye una garantía tanto para la Administración como para el
administrado...". Asimismo, la motivación facilitará el eventual control judicial del acto
administrativo que se aparta de precedentes anteriores.

2) Tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de

formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto. Si, como
dijimos, el principio de igualdad vincula al administrador para todos los supuestos idénticos
que se le presenten, el mismo principio exige que si el interés público requiera apartarse
del precedente, este abandono sea general y no individual.

3) El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de estas

razones tuviera carácter de discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a favor
del administrado. Esta exigencia deriva del principio general establecido en el art. 13 de la
LNPA para los actos de alcance particular.

VI Consecuencias que se derivan del apartamiento indebido de un precedente Vinculante.

Cuando se verifica que la Administración se ha separado indebidamente de un precedente
administrativo, se configura una infracción del ordenamiento jurídico al conculcarse
principios generales del derecho que sirven de fundamento a la doctrina del precedente y
que indudablemente vinculan a la Administración (igualdad, seguridad jurídica, etc.).

Frente a ello se tornará procedente la anulación de la actuación administrativa y, en su

caso, el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada.

En la provincia de Córdoba, el art. 98 de la LPA (Ley 5350. T.O Ley 6658), bajo el título de
"motivación", establece que "todo acto administrativo final deberá ser motivado, y
contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre
derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones
precedentes, o del dictamen de órganos consultivos.

En lo atinente al sistema de nulidades, la LPA citada considera al acto nulo de nulidad

absoluta cuando: a) hubieren sido dictados por autoridad incompetente, b) se hubieren
violado sustancialmente los principios que informan los procedimientos, c) se hubieren
violado las normas establecidas legal o reglamentariamente para su dictado (art. 104 ib.).
En cambio son anulables o de nulidad relativa los viciados por: a) error, b) dolo y c)
violación de la ley en cuanto al fondo del acto (art. 105 ib.).

Ha señalado el TSJ cordobés en los autos "Patiño de Chávez" (21) que "... la normativa es
suficientemente clara cuando hace referencia a algunos tipos de vicio, sin embargo es
confusa cuando se refiere en general a los vicios en la causa y en el objeto, en lo que
respecta a las razones de derecho. Ello, por cuanto tales vicios, para la sistemática de la
ley, pueden ser tanto de nulidad absoluta (violación de las normas establecidas legal o
reglamentariamente para su dictado) como de nulidad relativa (violación de la ley en
cuanto al fondo del acto). En consecuencia, para considerar la índole del vicio debe
acudirse a los principios generales en la materia, suficientemente acuñados por el resto de
las normativas vigentes, la doctrina y la jurisprudencia. De tal manera, según la gravedad y
ostensibilidad del vicio dependerá su correcto encuadre dentro del supuesto de nulidad
absoluta o relativa..." En el caso específico del precedente, al existir una violación de
ciertos principios generales del derecho (determinantes de la utilización que debe hacerse
de las potestades administrativas), entiendo que nos encontraríamos ante un vicio de la
causa del acto administrativo. Esta es por ejemplo la postura de Barra, para quien el
precedente es parte integrante, en la estructura interna del acto administrativo, del
elemento causa, a los efectos de la toma de decisión y de la valoración de la validez del
acto, formando parte de la garantía del debido proceso sustantivo Además, si se incumple
con el deber de motivar las actuaciones administrativas que se separen del criterio seguido
en actuaciones precedentes, ello puede dar lugar a una indefensión del administrado, y por
lo tanto dicha omisión determina un acto nulo por haberse "...violado sustancialmente los
principios que informan los procedimientos y normas establecidas legal o
reglamentariamente para su dictado".

Igualmente, en el sistema de la LNPA, el apartamiento injustificado de un precedente

vinculante determina la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en los términos del
art. 14 inc. "b" del citado ordenamiento al verificarse, por ejemplo, un vicio en la causa o
una violación de las "... formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado..." VII El
precedente y los actos administrativos implícitos El término "actos administrativos
implícitos" hace referencia a aquellos comportamientos de los que se desprende una
declaración de voluntad de un órgano administrativo sin seguir el procedimiento
correspondiente, una forma no explícita de declaración de voluntad, una respuesta
administrativa atípica (22). Existen supuestos tipificados de esta clase de actos en los
ordenamientos jurídicos, como por ejemplo la declaración implícita de la utilidad pública de
bienes inmuebles a efectos expropiatorios, aunque también hay supuestos no
contemplados expresamente cuyo reconocimiento han efectuado los tribunales de justicia,
por ejemplo la obtención implícita de licencias de actividades calificadas (industria,
comercio, etc.) ¿Podría invocarse como precedente vinculante un acto administrativo
implícito? Parece bastante dificultoso al no poderse contar con una manifestación expresa
de voluntad; no obstante ello, estimo que la apreciación administrativa o judicial de los
comportamientos o actuaciones estatales que se verificaron en otro procedimiento y que
dan sustento a un acto implícito podría invocarse reclamando la observancia del
precedente, aunque admito que las posibilidades de obtener la declaración judicial de
nulidad de un acto respecto del cual se alegue la inobservancia de un precedente implícito,
de una "ficción", sin alegar otros vicios de entidad, son bastantes escasas.

VIII El precedente administrativo "interpretativo" La aplicación de la doctrina del precedente

administrativo puede incluso hallar cabida en el ámbito de la actividad
preponderantemente "reglada", es decir aquella donde la conducta administrativa debida
está predeterminada de antemano. Piénsese sino en aquellos casos en donde el órgano
interpreta el contenido o alcance de un determinado precepto no mediante un acto de
alcance general como un reglamento, sino mediante un acto individual dictado en un caso
particular sometido a su consideración.

Este es precisamente uno de los supuestos que llevó a Díez-Picazo a matizar la afirmación
de que sólo en el ámbito de la actividad discrecional puede operar la técnica del
precedente. Concretamente, señaló que "... incluso cuando nos hallamos ante una
potestad reglada, siempre es necesaria una previa interpretación de la legalidad para
poder aplicar esa potestad. Y toda interpretación entraña algún margen de
discrecionalidad. La Administración realiza normalmente esa previa interpretación de la
legalidad a través de la reiteración de actuaciones basadas en los mismos criterios
hermenéuticos. Da lugar, de este modo, a un precedente, al que podemos llamar
convencionalmente interpretativo, de tal manera que la Administración se encuentre
obligada a interpretar la legalidad y, en consecuencia, a actuar siempre en un mismo
sentido..."(23) Coincidentemente con lo expuesto, al emitir su voto en la causa "Martínez
Castro" (24), el juez Pedro Coviello afirmó que "... Si un decreto constituye un precedente
sobre la interpretación dada a un número de casos de la misma homogeneidad que el
presente, comporta, en cierto sentido, una forma de autoformación o autovinculación de la
Administración sobre la aplicación del ordenamiento a una situación específica..." Todo lo
afirmado anteriormente se relaciona con el llamado "principio de predictibilidad", plasmado,
por ejemplo, en el art. VI, del Título Preliminar, de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27.444 del Perú, el cual, bajo el título de "Precedentes Administrativos",
establece que "1. "Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten
de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán
precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha
interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas
establecidas en la presente norma; 2. Los criterios interpretativos establecidos por las
entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación
anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a
situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la
sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de
los actos firmes".

Estos precedentes llamados "interpretativos" no son inmutables por supuesto. En el

derecho norteamericano así se lo ha entendido, y a modo de ejemplo citamos la postura
del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Distrito estadounidense en la causa
"Administración de Alimentos y Drogas vs. Brown & Williamson Tobacco Corp."(25) ,
donde con cita de los precedentes "Chevron", "Smiley" y "Permian Basin Área Rate Cases"
se afirmó que "...la interpretación inicial de una ley por parte de un organismo que está
encargado de administrar no está grabada en piedra...", agregando que "...a los
organismos se les debe dar amplia flexibilidad para adaptar sus reglas y normas a las
exigencias de circunstancias cambiantes..." Respecto a los dictámenes jurídicos, debe
destacarse que evidenciando los mismos el ejercicio de Administración "consultiva",
carecen de aptitud a los efectos de la configuración de un precedente administrativo
vinculante (26) IX) El "consiguiente" Siguiendo a Díez-Picazo diremos que el consiguiente
es el problema inverso del precedente, ya que el agravio causado por un trato
injustificadamente desigual de la Administración no surge en comparación con una
actuación anterior, sino con una posterior. Imaginemos un administrado que obtiene
respuesta negativa en una petición de concesión discrecional que formuló a la
Administración. Posteriormente, otro particular en idénticas circunstancias peticiona lo
mismo y obtiene resolución favorable. ¿Podría el primero requerir de la autoridad
administrativa que sea reconsiderada su petición en base al principio de igualdad? El
citado autor sostiene que en estos supuestos puede operar la técnica del precedente
siempre que se cumplan los requisitos generales y estaría basada en los principios de
igualdad e interdicción de la arbitrariedad, pero de ningún modo en los de seguridad
jurídica y buena fe, debiendo además valorarse muy cuidadosamente el requisito negativo
del interés público.

No obstante, el propio autor español nos dice que esta solución tropieza con un grave
problema teórico: ¿cómo se puede recurrir una actuación administrativa que nació
perfectamente válida y, como tal, ha estado produciendo sus efectos normales durante un
cierto tiempo? No es posible aducir que se trata de una situación de pendencia o de
validez condicionada. Quizá la solución a este problema esté en afirmar que surge una
causa sobrevenida (la conculcación a posteriori de ciertos principios generales del
Derecho) que hacen recurrible una actuación administrativa perfectamente válida hasta
ese momento. La existencia real de esa causa sobrevenida es la que debe probar el
interesado, utilizando para ello la doctrina del precedente administrativo.

Ortiz Díaz señala que en la hipótesis del consiguiente debería incluirse un nuevo motivo de
interposición del recurso de revisión administrativa; más considero que tal hipótesis
encuadra, de modo general, en la estructura actual del recurso de revisión, por lo menos
en la Provincia de Córdoba ("...cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la
resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible
aportación al expediente..." - art. 89 inc. "b" LPA) y con cierto esfuerzo interpretativo en el
orden nacional ("...cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos
decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza
mayor o por obra de tercero... - art. 22 inc. "b" LNPA). De todos modos, estimo sería más
adecuado que se contemplara expresamente como causal de revisión la hipótesis del
consiguiente.

Lo afirmado en el párrafo anterior lo es sin perjuicio de sostener que, en un caso en

concreto, lo recomendable podría sería iniciar un nuevo procedimiento reclamatorio
invocando como "precedente" la actuación que antes se presentaba como "consiguiente",
sobre todo teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso de revisión y la falta
de consagración, en el orden local, de la llamada "denuncia de ilegitimidad", prevista en el
orden nacional (art. 1 inc. "e" punto 6) LNPA.

X Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba Veamos cómo ha sido

abordado el instituto del precedente administrativo en la jurisprudencia contencioso
administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

En la causa "Sosa, Héctor A. c/ Provincia de Córdoba, Plena Jurisdicción - Recurso de

Apelación" (27), y reproduciendo la doctrina sentada otrora en el caso "Lucero" (28), se
dijo, en cuanto a la naturaleza jurídica del precedente, que el mismo ".... es una actuación
cumplida con anterioridad que por su fuerza vinculante, a tenor de los principios referidos,
obliga al órgano competente a mantener la uniformidad y coherencia para los casos
similares posteriores. Los nuevos principios constitucionales de buena administración,
como los de coordinación, eficacia e imparcialidad, coadyuvan a la funcionalidad y
sustento del comportamiento uniforme".

Respecto de su función práctica, el TSJ sostuvo que "... la técnica del precedente es útil
para controlar en determinados supuestos el ejercicio de la función administrativa y evitar
la arbitrariedad. En esencia, es un medio idóneo para tutelar los principios de igualdad,
buena fe y seguridad...".

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la inobservancia del precedente, la Sala

mencionada puntualiza que la violación de un precedente vinculante "... constituye una
infracción al ordenamiento jurídico, se trata de un vicio que puede encontrarse en la causa
por infringir al menos un aspecto del derecho. Incluso las normas que regulan el
procedimiento administrativo establecen, en general, la obligación de la Administración de
motivar los actos que se apartan de aquél (art. 98 inc. "c", Ley 6658)", agregando que las
razones de oportunidad, mérito o conveniencia que puede esgrimir la Administración ante
hechos susceptibles de sujeción al precedente, pero que ella comienza a valorar o apreciar
de otro modo "... autorizan un tratamiento diferente siempre que esté debidamente
fundado." El criterio jurisprudencial señalado ha sido ratificado por la misma Sala del Alto
Tribunal en otros pleitos (29).

XI La postura de la Procuración del Tesoro de la Nación.

La Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo originariamente una postura restrictiva

respecto del instituto del precedente administrativo. Luego de conceptualizar al mismo
como "...aquella actuación pasada que, de algún modo, tiene aptitud para condicionar las
actuaciones presentes de la Administración, exigiéndoles un contenido similar para casos
similares..." (30), señaló que el precedente "... no es fuente de derecho ni impone resolver
cuestiones idénticas de igual manera sino cuando el derecho objetivo así lo
autoriza..."(31), agregando que "los precedentes administrativos carecen de efecto
vinculante en tanto no existe norma legal que constriña a la Administración a dictar sus
decisiones de acuerdo a lo obrado en casos anteriores; en efecto, no obligan a la
Administración a conformar su voluntad de idéntica manera cuando existan razones
fundadas para expedirse en un sentido diferente...". (32).

Posteriormente, y recogiendo la postura sostenida por Julio Comadira (33), morigeró su

rigidez manifestando que "El principio de juridicidad, que requiere la sujeción de la
Administración al ordenamiento jurídico, exige asimismo el respeto de los precedentes
administrativos en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de
igualdad" (34) , postura que luce como más adecuada, sobre todo teniendo en
consideración al Estado como "persona ética por excelencia"(35) sobre quien pesa el
ineludible deber de hacer justicia y cumplir con su "obligación de analizar si las
reclamaciones de los particulares en el terreno de la realidad práctica se ciñen a derecho y
son justas" (36) XII Consideraciones finales El instituto del precedente administrativo
resulta útil para controlar el ejercicio de la función administrativa, particularmente cuando
dicha actividad es preponderantemente discrecional, pues cuando el órgano, al completar
el ordenamiento, se inclina por una de entre dos o más opciones igualmente válidas para
el derecho, está fijando un criterio que habrá de ser mantenido en tanto no existan razones
de peso para apartarse del mismo y se den los requisitos del precedente vinculante
(especialmente el de la identidad objetiva).

La actividad discrecional no sólo queda limitada teleológicamente y de forma interna por la

"desviación del poder", sino que también resulta ceñida externamente por otros principios
generales del derecho, y de manera especial por el principio de la igualdad (37). El
principio general del derecho de la igualdad, que se proyecta en diversas facetas y
disciplinas (38), comprende la igualdad de los ciudadanos ante la Administración, aun
cuando ésta actúe en el ejercicio de sus competencias discrecionales. En otras palabras,
en los casos en que al ejercitar la potestad discrecional, de oficio o a instancia del
particular, se deciden cuestiones idénticas a las resueltas con anterioridad, la
Administración debe adoptar la misma solución para no quebrantar el principio de
igualdad.

Apartarse injustificadamente de un criterio otrora sentado ante una situación de hecho

sustancialmente análoga y sobreviniente, evidencia un comportamiento irregular que
puede viciar de nulidad el nuevo acto dictado y conducir en definitiva a la invalidación del
mismo, tanto en propia sede administrativa por razones de ilegitimidad como en la órbita
judicial.

La motivación de los actos dictados constituye un elemento importantísimo a tener en

cuenta a los fines de la aplicación de la doctrina del precedente, ya que de su análisis
surgirán tanto las razones que se tuvieron en cuenta para obrar de la manera que
tradicionalmente se obró como también las que determinaron el apartamiento del criterio
anteriormente fijado. Por supuesto que en este último caso, las razones del cambio
pueden haberse omitido por completo, lo que allanará el camino a la declaración de
nulidad del acto por ausencia de motivación; más cuando estas razones se explicitan
habrán de ser examinadas cuidadosamente a los fines de determinar, primero, si las
mismas se sustentan en circunstancias concretas, para luego ponderar si el cambio
dispuesto es justificado o injustificado.

Finalmente, estimamos que la correcta ubicación de la doctrina del precedente

administrativo habrá de hallarse, como lo señalan García de Enterría y Fernández, en el
área o zona del "control de la discrecionalidad de la Administración a través de los
principios generales del Derecho".