Estructura de La Sentencia-Escuela Judicial

Consejo Superior de la Judicatura
Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
Rodrigo Lara Bonilla
Curso de Formacin Judicial Inicial para Empleados
Corte Suprema de Justicia
Consejo de Estado
Corte Constitucional
Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria
Promocin 2006-2007
ASPIA!"ES A #$S CA%$S DE E#A"$ & A'$%AD$
D$C()E!"$ PAA SE ES"(DIAD$ PAA #A )ESA DE ES"(DI$S DE# * A# ++ DE
FE'E$ DE 2007
MDULO
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
E!SA&$ DE AP$&$ A #AS
(!IDADES 2 & ,
Justi-icacin del ensa.o/
En los talleres de formacin de los facilitadores de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, en el mdulo de estructura de la sentencia se ha observado un cierto grado
de dificultad respecto de las unidades dos y tres, puesto que el texto no es
suficiente por s solo La dificultad, a mi modo de ver, radica en la apretada sntesis
de los comple!os temas all abordados, que el doctor Edgardo "illamil #ortilla, en un
valioso esfuer$o comprensivo, no de! pasar por alto #or tanto, los temas se han
convertido en un interesante reto de profundi$acin
En consecuencia, el ensayo busca convertirse en un apoyo a las ideas o temas
tratados en las unidades dos y tres, intituladas en su orden% &estinatarios de la
sentencia, e interpretacin y argumentacin
Es del caso anotar que los temas relacionados con la interpretacin y la
argumentacin !udicial, se encuentran desarrollados con gran cuidado y vala en
otros textos publicados por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y que hacen
parte del con!unto de mdulos para efectos del curso de formacin !udicial
'
1
Ver los textos publiados por la Esuela Judiial Rodrigo Lara Bonilla! en el a"o #$$%! as&' 1(
Argu)entai*n Judiial esrito por +ablo Ra,l Bonorino - Jairo I./n +e"a A-a0o1 #( Interpretai*n
Calle 23 4o1 11567 +isos 7 - 81 9els1' :381( 7#1 %1 2% ; 7#1 %$ 17 ; ; 7#1 %1 1% 9ele<ax' 7#1 %1 #11 Bogot/! D1C1
E5=ail' escujud@cendoj.ramajudicial.gov.co1 Visite nuestro >o)e +age' www.ramajudicial.gov.co
1
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Lo anterior no es un obst(culo, sino un cualificado punto de partida, porque se trata
de decantar los aportes tericos al quehacer cotidiano del !ue$, al momento de
redactar la sentencia
)o sobra advertir que este ensayo se entiende en su integridad, si previamente el
lector ha estudiado las unidades dos y tres del texto *Estructura de la +entencia, +i
no se ha cumplido tal requisito, es posible que algunas ideas no se comprendan a
cabalidad y pare$can incompletas
UNIDAD DOS
LOS DESTINATARIOS DE LA SENTENCIA
SE!"E!CIA & #E%I"I)IDAD
Es del caso resaltar el discurso sobre la legitimidad que en buena hora de!a traslucir
el doctor Edgardo "illamil #ortilla, al referirse a la necesidad e importancia de la
!ustificacin y-o motivacin de la sentencia
La unidad dos no es un asunto puramente formal o especulativo .l contrario, tiene
un fuerte contenido de legitimidad, el cual debe destacarse, para que los
funcionarios !udiciales seamos conscientes del rol que desempe/amos en el
e!ercicio democr(tico, y la responsabilidad que asumimos al momento de escribir la
sentencia, no slo por la decisin, sino tambi0n, por la manera en que escribimos y
argumentamos en la misma
Recordemos algunas citas para introducir el tema%
[]podemos afirmar que una de las funciones de la motivacin est atada a la
posibilidad de impugnar las decisiones judiciales y, por esta va, a incrementar la
legitimidad de la decisin, en tanto una adecuada motivacin facilita la confrontacin
dialctica [] 1p 234 [] !star consciente de que la sentencia es el lugar de
encuentro de muc"os intereses y miradas, es bastante #til para estar en vigilia,
porque la legitimidad del sistema se juega en cada en cada uno de los fallos
judiciales$[] %pp$ &'(&)*$
Lo anterior nos indica que la sentencia puede ser un efica$ instrumento que
contribuya a la legitimidad del sistema !udicial, y por ende, del Estado +ocial de
&erecho #ero tambi0n, puede ocurrir, que la sentencia debilite a5n m(s la
legitimidad que tanto necesitamos
?udiial! esrito por Rodrigo Upri)n- - Andr@s Abel Rodr&gue0 Villabona1
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+e debilita la legitimidad del Estado +ocial de &erecho con sentencias% '4 Extensas
y farragosas 64 &eficientemente redactadas 24 7ue no tiene en cuenta las partes
o los auditorios a los cuales se dirige 24 7ue se mimeti$an para dar la apariencia
de lo que no son 84 7ue se utili$an para escribir temas impertinentes, tal ve$
propios de un libro, una conferencia, o un acto acad0mico, pero no de un acto
!urisdiccional que resuelve un caso concreto Esto lo podramos llamar la
anarqui$acin de la sentencia, o la *anarcosentencia, 94 7ue se escriben slo
pensando en el superior, lo que podamos llamar el sndrome del *adquesmo, :4
7ue transcriben extensas citas !urisprudenciales inoficiosas, impertinentes 34 7ue
no resumen los hechos, ni hacen una adecuada clasificacin de los hechos
relevantes ;4 7ue no definen con claridad cu(les son los problemas principales
que se deben resolver en la sentencia <4 7ue no subtitulan, no rotulan, o en
general no resumen las ideas para una comunicacin asertiva
#ero tambi0n podemos decir que las sentencias fortalecen la legitimidad del sistema
!udicial si% i4 +e redactan de tal manera que minimice toda sospecha de
irracionalidad at(vica ii4 Los argumentos son claros y precisos de tal suerte que
faciliten la contradiccin para efectos de la segunda instancia 1si es el caso4, como
etapa de consolidacin y por tanto de legitimacin de la decisin !udicial iii4 +i
evitan las falacias de mimetismo iv4 +i se escriben pensando en los diferentes
auditorios destinatarios de la sentencia, especialmente las partes no especiali$adas
v4 +i precisan cu(les son los hechos relevantes y por ende los problemas !urdicos
principales que se resuelven vi4 +i son explcitos los argumentos centrales que
sustentan las sentencias vii4 +i citan el precedente !urisprudencial con un
adecuado resumen viii4 +i en general cumplen con los requisitos b(sicos de una
comunicacin asertiva% respetuosa, corta, precisa, clara, debidamente ordenada,
etc
#a sentencia de0e minimi1ar toda sospec2a de irracionalismo at34ico
2
/
Es sabido que en las sociedades primitivas, el procedimiento expiatorio entre los
clanes, as como en la administracin popular de la !usticia, se fundaba en las
representaciones m(gicas o divinas, con un or(culo o !uicio de &ios, absolutamente
incuestionables +e trataba de procedimientos formales dirigidos a la invocacin de
poderes m(gicos o divinos, y as, supuestamente, se obtena una sentencia *!usta,
desde el punto de vista material, a trav0s del car(cter irracional y sobrenatural de
#
Ata.is)o' tendenia a i)itar o a )antener <or)as de .ida! ostu)bres! et1! araias1 Diionario
Vox1
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los medios procesales de decisin "alga recordar la llamada !usticia de Cad5
2
, en
donde no hay fundamentos =racionales de la sentencia=
8

.s mismo, recu0rdese las llamadas ordalas, famosas pruebas corporales que
consistan en someter a una persona a un !uego, o lucha con su propio cuerpo En
el norte de >rancia, durante el ?mperio @arolingio, haba una prueba c0lebre que se
impona a quien fuese acusado de homicidio% el acusado deba caminar sobre hierro
caliente 1al ro!o4, y si se comprobaba dos das despu0s que a5n tena cicatrices,
perda el proceso Atra prueba era la ordala del agua que consista en amarrar la
mano derecha al pie i$quierdo de una persona y arro!arla al agua, con el siguiente
parad!ico resultado% '4 +i no se ahogaba perda el proceso, pues eso quera decir
que el agua lo haba *recha$ado, 64 +i se ahogaba, ganaba el proceso, pues era
evidente que el agua lo haba recibido con *benepl(cito, B7u0 talC
9
Los designios divinos o las fuer$as de la naturale$a decidan el asunto y por tanto,
todos los actores y observadores aceptaban con resignacin el desenlace La
legitimidad era slida como una roca
.unque en un principio los procedimientos !udiciales romanos, en 0pocas de la
Rep5blica, consistan en una me$cla peculiar de elementos racionales, empricos y
a5n de !usticia del @ad, fue en las postrimeras del ?mperio Romano, cuando el
derecho alcan$ un alto grado de racionalidad, como un sistema coherente,
cientficamente utili$able, constituido por =leyes= y conceptos !urdicos, que lo
distingui de productos del oriente y de las culturas helensticas &e all el 0xito
indiscutible del derecho romano
En ese orden de ideas, uno de los pilares del derecho moderno es la conservacin
de la legitimidad en t0rminos de aceptacin por los ciudadanos, no slo del sistema
racional de reglas de derecho, sino tambi0n y fundamentalmente, por la aceptacin
de los fallos de los !ueces
A
Expresi*n Bue <ue reada por R1 SCidt! seg,n nota de Deber1
%
Cad&' Entre los /rabes! el Bue ?u0ga o deide1 Eunionario u-a prinipal )isi*n es ad)inistrar
?ustiia1 9a)bi@n puede tener otras atribuiones! o)o expedir las atas de )atri)onio! )antener el
orden p,blio en las alles - pla0as! uidar de la orreta gesti*n de los bienes de los inapaes1
3
=iCel Eouault en el libro La .erdad - las <or)as ?ur&dias! Fedisa! 1663! anali0a on gran
uidado - deleite el desarrollo Cist*rio de los )edios probatorios - la ritualidad en los ?uiios1 A
prop*sito de lo diCo preis* lo siguiente: [] Todas estas confrontaciones del individuo y su
cuerpo con los elementos naturales son una transposicin simblica cuya semntica debera ser
estudiada sobre la base de la lucha de los individuos entre s. En realidad se trata siempre de una
batalla para saber ui!n es el ms fuerte: en el vie"o #erecho $ermnico% el proceso es slo una
continuacin re&lamentada% rituali'ada% de la &uerra []( p1 8$1
4
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Lacordaire di!o% +[$$$] ,o se puede reinar sobre los "ombres cuando no se reina
sobre sus cora-ones [$$$]$ La legitimidad hace referencia a la aceptacin por parte
de los hombres, del uso del poder o de la dominacin, en nuestro caso, de las
decisiones !udiciales
La administracin de !usticia plenamente desarrollada funciona en un sentido
especial, sine ira et studio 1sin pre!uicio o favoritismo4 +u ndole especial reclama
de ella la exclusin del amor y el odio y de todo sentimiento puramente personal,
especialmente irracional y no calculable, en la reali$acin de las funciones
!urisdiccionales
#or tanto, la motivacin interna de la sentencia, y su !ustificacin externa, en gran
medida busca despe!ar cualquier sospecha de irracionalidad at(vica &e all el
llamado del doctor "illamil #ortilla al indicar que la legitimidad del sistema se !uega
en cada uno de los fallos !udiciales
Los autores del texto sobre interpretacin !udicial, Rodrigo Dprimny Eepes y .ndr0s
.bel Rodrgue$ "illabona, son todava m(s enf(ticos con la siguiente frase%
[] !s posible afirmar que en los #ltimos a.os los jueces, y en especial las altas
corporaciones, "an actuado en nuestro pas con una cierta impunidad, pues no "a
"abido un seguimiento crtico, de parte de las universidades y centros de
investigacin, de la consistencia de sus argumentaciones y fallos, as como de la
aceptabilidad social sus criterios jurdicos$ /s, desligados de una crtica acadmica
y democrtica, los jueces tienden a ser permeables entonces a otras influencias
menos confesables$ 0or ello, si queremos una judicatura democrtica, es
importante el desarrollo de una fuerte crtica desde la sociedad, en general, y desde
la academia, en particular, a la actividad social [$$$]1ver texto de interpretacin
!udicial publicado por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, p 6F;
#a apelacin . la le6itimacin de la sentencia/
El derecho de apelacin es un eficiente mecanismo de seguridad del orden !urdico
por medio del cual un perdedor, contrariado en un caso ante un tribunal, puede
continuar aduciendo sus pretensiones, sin desafiar la legitimidad del sistema
!urdico #odemos decir, que cuando la parte pierde en primera instancia y apela
ante el superior, no slo se trata de un simple acto procesal, sino tambi0n, de un
interesante acto de reconocimiento de la legitimidad de aquella autoridad para
revocar, modificar o confirmar la decisin que no comparte
La misma posibilidad de llevar a cabo la apelacin, aunque no se realice
efectivamente, es un medio de dar al perdedor la oportunidad de adaptarse
gradualmente a su situacin, aunque sea simplemente para salvar las apariencias
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ante sus amigos o enemigos +[$$$] el perdedor puede abandonar la sala con la
cabe-a alta, aludiendo la apelacin, pero acepta su derrota lentamente,
privadamente, pasivamente [$$$] 1+hapiro, '<;'4
:
Gay que decir, que cuando m(s alto es el nivel de la apelacin, m(s se convierte en
un asunto de los !uristas .s las cosas, en la le!ana del tribunal de apelacin, la
solucin final se establece mediante tecnicismos que exceden la capacidad del
hombre medio, que a la postre asimila como un asunto fuera de su alcance y en
consecuencia, termina aceptando con resignacin el desenlace del pleito
3
&e all la importante afirmacin del doctor "illamil #ortilla al enfati$ar en la claridad
que deben tener los argumentos en la sentencia para facilitar el e!ercicio legitimador
de la segunda instancia

#a mimesis . el mimetismo de la sentencia . la le6itimacin de la sentencia
7
/
En el captulo sobre la mimesis !udicial, el doctor "illamil #ortilla llama la atencin
sobre lo que podramos llamar las falacias de legitimacin, que buscan eludir los
puntos centrales de una verdadera legitimacin por va de una correcta y
transparente argumentacin de la sentencia #or ello el texto empie$a con esta
categrica frase% [] 1e transfiere legitimidad por la va de la fundamentacin []
1p 9<4
#arece pertinente hacer notar que el esfuer$o argumentativo de la sentencia en el
sentido de demostrar la su!ecin a la ley o la similitud con sentencias de alto rango,
en s y de por s es un recurso v(lido siempre y cuando no se convierta en falacia de
mimetismo
+i asumimos el concepto mimesis, en el buen sentido, como una capacidad de
imitacin, podemos concluir que de una manera u otra todas nuestras sentencias se
han perfeccionado, en gran medida, porque imitan las sentencias de las altas
cortes, o cuando menos, las del superior funcional &e un lado, la imitacin es una
de las maneras m(s eficientes del aprendi$a!e, sobre todo si se tiene un buen
modelo para imitar E de otro lado, la mimesis, en el buen sentido, es un valioso
recurso retrico, porque implica un fuerte argumento de autoridad
7
Citado por Roger Cotterrell en Introdui*n a la soiolog&a del dereCo1 Ariel! Barelona1 16611 p1
#$A
8
CG99ERREL1 Gb1 Cit1 p1 #$A
2
El t@r)ino )i)esis pro.iene del griego mimesis Bue signi<ia i)itar a una persona en el )odo de
Cablar - gestiular! para burlarse de ella1 El t@r)ino )i)etis)o! pro.iene de la palabra griega
mim!omai Bue se re<iere a la ualidad Bue tienen algunos ani)ales para pareerse a seres - ob?etos del
)edio en Bue .i.en! Bue sir.e para protegerse o disi)ular su presenia1
6
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.hora bien, el texto nos permite proponer una clasificacin de la mimesis para
efectos de mayor precisin, as% '4 Himesis de la sentencia respecto de la Ley, que
se hace evidente cuando en la sentencia se transcribe o se parafrasea el texto legal
64 Himesis de la sentencia respecto del precedente !urisprudencial, cuando adopta
el modelo argumentativo de otras sentencias y lo aplica correctamente al caso ba!o
examen
#ero la idea anterior se distorsiona, si la mimesis degenera en el mimetismo, esto
es, la capacidad de camufla!e o de simulacin de la sentencia, cuando aparenta lo
que en realidad no contiene
.unque algunos p(rrafos se refieren a la mimesis, por e!emplo, cuando desarrolla el
interesante concepto de transferencia de la legitimidad de la ley a la sentencia
<
,
personalmente creo que el doctor "illamil #ortilla, en con!unto hace m(s 0nfasis en
el mimetismo
En efecto, el mimetismo supone una falacia de legitimidad, puesto que la sentencia
se arropa con terminologa legal, y con abundantes citas !urisprudenciales, para
disimular su inconsistencia argumentativa, bien porque pasa por alto premisas
f(cticas, o bien porque soslaya el problema !urdico central, y tal ve$ se abordan
otros asuntos menores &e all su frase% [] 0arte del e2amen crtico de las
sentencias consiste en desvelar que no siempre "ay tal sujecin estricta a la ley,
sino un acto de mimetismo [] 1p :F4
En consecuencia, tambi0n resulta v(lida la distincin entre '4 *mimetismo legal, y
64*mimetismo !urisprudencial,
El mimetismo !urisprudencial puede adoptar m5ltiples modalidades, as%
.bundancia de citas !urisprudenciales pertinentes, que terminan en una falacia de
relevancia y por tanto hacen *ruido, en la sentencia, lo cual dificulta el entendimiento del
problema !urdico central y la decisin +e desva la atencin del caso concreto, para
ocultar las deficiencias argumentativas
@itas impertinentes, que no tiene relacin directa con el caso ba!o examen 1tal ve$ toca
un aspecto, pero no el con!unto4 y de all se deduce fala$mente que las reglas de
derecho examinadas en el precedente !urisprudencial se aplican mec(nicamente al caso
ba!o examen, cuando en realidad hay diferencias f(cticas o !urdicas notables En estos
casos podemos encontrar una falacia por generali$acin apresurada o tambi0n, una
falacia por conclusin inatinente
'F
6
Ver p17$ del texto Estrutura de la Sentenia1
1$
=/s adelante se Car/ un an/lisis de las prinipales <alaias1
7
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#A )$"I8ACI9! I!"E!A & E:"E!A DE #A SE!"E!CIA
En este punto slo haremos unas breves notas aclaratorias o de precisin a los
conceptos desarrollados por el doctor "illamil #ortilla, para efectos de recrear los
contenidos del texto aqu anali$ado
El concepto de auditorio/
.unque el doctor "illamil #ortilla desarrolla el concepto de auditorio desde la
perspectiva de varios autores, me parece pertinente hacer hincapi0 en la propuesta
de #erelman En t0rminos sencillos podemos decir que un auditorio es aquel o
aquellos a quienes el orador intenta persuadir o convencer
''
, seg5n el caso El
filsofo .dolfo Len Ime$ en su texto *Jeora de la .rgumentacin, precisa que
[] el auditorio no es aquel a quien le interese, o a quien pueda interesarle la
argumentacin, sino aquel conjunto de personas a quienes el orador intenta
persuadir mediante su argumentacin [] !l auditorio es una construccin del
orador []
'6
Dna argumentacin efica$ supone un puente entre el que escribe y el
auditorio real, no el imaginado o desconocido
#ara recrear el concepto de auditorio, es 5til la an0cdota que #erelman trae en su
libro *El ?mperio Retrico,
'2
, traducido por el filsofo .dolfo Len Ime$, sobre un
conse!ero a5lico de &ioniso de +icilia, que se arrodill para que el monarca lo
escuchara Los amigos le reprocharon tal gesto, a lo cual replic el conse!ero, que
el prncipe tena las ore!as en los pies
&e all que resulte muy interesante la propuesta del doctor "illamil #ortilla, cuando
insiste en la necesidad de escribir no slo para los expertos, sino tambi0n, de
manera did(ctica para el ciudadano corriente
. veces, para simular profundidad de conocimientos, el Jue$ en la sentencia
*revuelve el agua clara, para que pare$ca profunda, Los temas !urdicos escritos
en lengua!e preciso y transparente, pueden y deben ser entendidos por cualquier
ciudadano con mediana formacin El conocimiento !urdico debe ser el m(s
democr(tico y difundido, para la construccin de una sociedad solidaria y
respetuosa del derecho Jenemos que abandonar la idea de un *constructo
abstracto, slo inteligible para los expertos
11
=/s adelante on +erel)an se distinguir/n los t@r)inos persuadir - on.ener1
1#
FH=EI FIRALDG! Adol<o Le*n1 9eor&a de la Argu)entai*n1 Cali! Alego Editores! #$$11 p1 3$
1A
+EREL=A4! CCaJn1 El i)perio ret*rio1 Bogot/! 4or)a! 16621
8
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.hora bien, los auditorios se dividen en dos grandes grupos% i4 Los particulares o
restringidos En nuestro caso, prima facie, las sentencias tienen un auditorio
restringido a las partes, y con posterioridad a la segunda instancia #ero puede ser
m(s o menos amplio, si trasciende a la comunidad !urdica, nacional e incluso
internacional, con la pretensin de alcan$ar el auditorio universal ii4 El auditorio
universal se refiere a la humanidad ra$onable Es el con!unto de todos los seres
humanos adultos, ra$onables y competentes .dolfo Len Ime$ precisa que el
auditorio universal no es real, sino ideal, es una especie de hori$onte que puede ser
ampliado en virtud el mayor conocimiento
Es del caso retomar un p(rrafo de #erelman, en donde adem(s de ayudarnos a
distinguir los auditorios particulares del universal, precisa los conceptos de
persuasin y convencimiento "eamos%
[] 3a distincin entre los discursos que se dirigen a algunos y los que seran
vlidos para todos, permite "acer comprender mejor lo que opone el discurso
persuasivo al que pretende ser convincente$ !n lugar de considerar que la
persuasin se dirige a la imaginacin, al sentimiento, en resumen al autmata,
mientras que el discurso convincente "ace un llamado a la ra-n, en lugar de
oponer uno a otro, como lo subjetivo a los objetivo, se los puede caracteri-ar de una
manera ms tcnica y tambin ms e2acta, diciendo que el discurso dirigido a un
auditorio particular busca persuadir, mientras que el dirigido al auditorio universal
busca convencer [] 4n discurso convincente es aquel cuyas premisas y
argumentos son universali-ables, es decir, aceptables, en principio, por todos los
miembros del auditorio universal []
56
So0re la e;plicacin . la justi-icacin se6<n Atien1a/
)o estoy seguro si el enfoque de Hanuel .tien$a es un aporte, o por el contrario
puede confundir al lector cuando estudie los ac(pites sobre la motivacin de y en la
sentencia +in embargo, me atrevo a esbo$arlo para me!or ilustracin del facilitador
y del discente "eamos%
&ice Hanuel .tien$a en su op5sculo denominado *&erecho y .rgumentacin,,
publicado por la Dniversidad Externado, que las decisiones y en general las
acciones humanas pueden observarse desde dos tipos de ra$ones% explicativas y
!ustificativas Las primeras tratan de dar cuenta de por qu0 se tom una
determinada decisin 1la causa que la motiv, para qu0, la finalidad perseguida4
Las segundas, est(n dirigidas a lograr que la decisin resulte aceptable o correcta, y
por tanto tiene relacin directa con la adecuada escogencia de los problemas
!urdicos relevantes, y la adecuada argumentacin que sustenta la decisin !udicial
1%
+EREL=A4! Gp1 Cit1 p1 A6
9
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+in embargo, precisa el autor, explicar y !ustificar son operaciones que muchas
veces se entrecru$an .s, del mismo modo que las cuestiones de !ustificacin
cumplen un papel en la explicacin, esta 5ltima facilita la !ustificacin
'9

. mi modo de ver, el enfoque de .tien$a no difiere esencialmente de lo indicado por
el doctor "illamil #ortilla, cuando precisa la motivacin de la sentencia, y la distingue
de la motivacin en la sentencia 1ver pp 9:K9;4
UNIDAD TRES
INTEPRETACIN Y ARGUMENTACIN
La unidad tres ha generado especial controversia porque se introducen conceptos
propios de la teora del conocimiento, un tanto le!anos a la formacin del abogado
El doctor "illamil #ortilla explica que dicha Dnidad tiene ante todo dos ob!etivos% '4
&emostrar que el proceso de elaboracin de la sentencia !udicial puede ser
soportada en alg5n esbo$o de la teora del conocimiento 64 &espertar la curiosidad
de los funcionarios !udiciales sobre las implicaciones tericas de su traba!o
#or tanto, la unida tres hay que anali$arla con calma y siempre con la perspectiva
de un reto para investigar, y no como una propuesta acabada
En este documento de apoyo har0 algunas precisiones para efectos de recrear el
tema, a manera de abre bocas para que el facilitador o el discente se motive con
estos importantes temas
#a interpretacin en 6eneral . la interpretacin judicial en particular/
En el texto sobre *?nterpretacin Judicial, publicado por la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla, se hace un cuidadoso an(lisis sobre la interpretacin Retomemos
dichos conceptos para mayor inteligencia de la unidad tres
En aquel texto se precisa que interpretar, en sentido amplio, consiste en atribuir un
significado a lo que alguien ha dicho o escrito, lo cual se manifestara en otro
enunciado
':
Este 5ltimo es la expresin o resultado, y por tanto contiene la
significacin del enunciado interpretado
13
A9IE4IA! =anuel1 DereCo - Argu)entai*n1 Bogot/! Uni.ersidad Externado1 16681 pp1 A15AA
17
En el texto de argu)entai*n publiado por la E1J1R1L1B1 se preisa el onepto de enuniado as&'
[])os enunciados( son e*presiones lin&+sticas de las ue se puede decir ue son verdaderas o
falsas porue se proponen informar acerca de al&o []( p1 #%
10
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&icen los autores del texto de interpretacin% [] 7especto de esta nocin de
interpretacin, la relacin entre un enunciado y su interpretacin %que tambin es un
enunciado* puede tener diversos grados8 puede tratarse de una relacin muy
profunda en la que ambos te2tos tendran el mismo sentido 9a lo que "a sido
com#n denominar interpretacin literal 9 "asta una relacin menos rgida en la
cual a la interpretacin le son introducidos elementos e2tra.os al enunciado
interpretado, ya sea por ra-ones de comprensin o de eficacia terica$[] p 66
.hora bien, la actividad interpretativa puede ser concebida de manera m(s
restringida 1*sentido estricto,4 En este caso la interpretacin se reali$a solamente
cuando existen dudas respecto al significado de una expresin lingLstica concreta
.s las cosas, la interpretacin puede anali$arse como una actividad o bien como un
resultado +i la anali$amos como una actividad, entonces debemos recurrir a la
teora del conocimiento, para entender cmo y en que etapas se desarrolla esa
actividad +i la anali$amos como un producto, entonces centramos la atencin en
las caractersticas del *enunciado final, que contiene la significacin del *enunciado
interpretado, H(s adelante volveremos sobre este punto para tratar de aclarar,
hasta donde sea posible, los conceptos de no0tica y diano0tica
.hora bien, los autores del texto de *?nterpretacin Judicial,, para precisar las
herramientas metodolgicas del !ue$, presentan una interesante distincin entre
*interpretacin !urdica, en general, dentro de la cual se encuentra la interpretacin
!udicial, y la *interpretacin ideolgica,, que comprendera la filosfica, la teolgica,
la moral, la poltica, la sociolgica, etc
En la interpretacin !urdica no se cuestionan los puntos de partida, es decir, el
derecho que debe ser interpretado El Jue$ tiene entonces una visin bastante
estricta del respeto por la coherencia y la integridad del derecho, lo cual gua
profundamente su actividad interpretativa
En cambio, la *interpretacin ideolgica, 1fuera del (mbito !urdico4, se caracteri$a
por una puesta en duda constante de sus puntos de partida, y no podra ser de otra
manera, sobre todo si supone una reflexin filosfica
.hora bien, para efectos de entender me!or la nocin de interpretacin !udicial
propiamente dicha, parece ilustrativo partir de la palabra *interpretacin,, porque
descubrimos que etimolgicamente se descompone en dos vocablos% el sustantivo
praest o praestatio
5'
, precedido de la preposicin inter, que nos indica
intermediacin Este 5ltimo concepto resulta muy 5til, porque nos permite
18
IAFREBELSKL! Fusta.o1 El DereCo d,til1 Le-! dereCos! ?ustiia1 Aed1
=adrid1 9rota! 16661 p1p1 1%851%21
11
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comprender que la interpretacin !udicial discurre entre dos polos% el =caso= concreto
que debe ser regulado y la norma !urdica que ha de regularlo
Iustavo MagrebelsNy en un ensayo sobre la @orte @onstitucional y la interpretacin
de la @onstitucin, define el concepto de interpretacin en los siguientes t0rminos%
+[$$$] 3a interpretacin judicial se la puede entonces definir como la b#squeda a
partir del caso, en el ordenamiento jurdico, de la norma reguladora adaptada tanto
al caso como al :erec"o [$$$]+$
5)
Jal ve$ resulta oportuna la reflexin del ex magistrado Eduardo @ifuentes Hu/o$,
sobre la interpretacin de la ley en la !urisdiccin ordinaria "eamos%
[$$$] !l derec"o ordinario "a ser de ser interpretado de acuerdo con el espritu de
los derec"os fundamentales$ !n este sentido, la jurisdiccin ordinaria est llamada
a privilegiar la interpretacin teleolgica sobre la e2egtica, dada la primaca de esta
parte de la ;onstitucin sobre su cuerpo orgnico y, sobre todo, por ser los
derec"os fundamentales fundamento de toda comunidad poltica, de la pa- y la
justicia, seg#n lo establecen las declaraciones internacionales de derec"os
"umanos [$$$] !l jue- debe anali-ar la legitimidad del fin perseguido por el legislador,
determinar igualmente la legitimidad del medio para luego establecer si e2iste una
relacin de ra-onabilidad entre el medio utili-ado y el fin que se pretende alcan-ar
[$$$] !n sntesis, la conjuncin de los mtodos tradicionales enriquecidos por una
comprensin ampliada de la realidad que incide en la fijacin del sentido de las
disposiciones, junto con aquellas directrices que se derivan de la particularidad de
las normas constitucionales, integran un nuevo paradigma interpretativo, cora-n
del denominado nuevo constitucionalismo [$$$]
5<
.s las cosas, el !ue$ al interpretar la ley, en primer lugar, asume el reto de descifrar
el =caso= y desde all, debe buscar las posibles soluciones que ofrece el &erecho
#
Ver Robert Alex-1 9eor&a de los DereCos Eunda)entales1 Centro de Estudios
Constituionales1 El signi<iado no es laro1 Al pareer se re<iere a la
inter)ediai*n de negoios1 Gtros sostienen Bue se re<iere a la o)prensi*n de la
.oluntad a?ena1
12A
9a)bi@n se puede onsultar' IAFREBELSKL! Fusta.o1 El DereCo d,til1 Aed1
=adrid! 9rota! 16661 Cap&tulo sobre los ?uees - el DereCo1
16
CIEUE49ES =UMGI! Eduardo1 DereCos Eunda)entales e Interpretai*n
Constituional1 Art&ulo publiado en la Re.ista Judiial Rodrigo Lara Bonilla1 4N 71
166A1 pp1 #6!%1! %A1
12
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@uando la interpretacin consigue la mayor armona posible, entre el =caso= y el
&erecho, podemos decir que la interpretacin ha sido exitosa En estos eventos es
posible aplicar las reglas de interpretacin de la ley, en e!ercicio de uno u otro
m0todo de interpretacin, o la combinacin de aquellos
)o podemos olvidar, que tambi0n se presentan situaciones en donde es insoluble el
conflicto entre las exigencias del =caso= y las reglas legales vigentes, hasta el punto
de cuestionarse o de ponerse en tela de !uicio la norma misma, bien por su valide$ o
por su !ustificacin )os ubicamos entonces en otra dimensin, en donde el
int0rprete debe advertir la posible colisin entre una regla legalmente establecida y
uno o varios principios constitucionales de derecho En este terreno, el Estado
+ocial y @onstitucional de &erecho, debe hacer prevalecer las exigencias del =caso=
sobre la regla legalmente establecida, si la aplicacin de esta 5ltima afecta
sustancialmente uno o varios principios constitucionales En otras palabras, en
tales casos concretos, ya no tiene ninguna valide$ la famosa m(xima del positivismo
acrtico que desde temprano aprendemos en las facultades de derecho y resolva el
asunto de un solo ta!o% dura le2 sed le2$
&esde la perspectiva de la teora de la interpretacin de las normas se debe superar
el =conceptualismo= de E +avigny, para hacer hincapi0 con R "on ?herin 1segunda
etapa de su obra4 en la prevalencia del fin o propsito de la norma, y a partir del tal
an(lisis, evaluar si la norma interpretada conduce a las consecuencias esperadas
Resaltamos entonces una concepcin antiformalista, que se fundamenta en el
conocimiento de los problemas sociales y su resolucin pr(ctica En este sentido, la
relacin entre el fin y la consecuencia adquiere supremaca sobre el texto, la
historia, la lgica o el sistema !urdico
Entendemos que es pertinente hacer un examen del caso concreto, para
categori$arlo a la lu$ de los principios, ba!o el supuesto de la problem(tica que
implica la coexistencia entre los distintos aspectos que constituyen el derecho
1derecho, !usticia, ley4
6F
#a ar6umentacin judicial/
#arece interesante recordar los conceptos b(sicos de argumentacin para efectos
de entender la relacin que se presenta con la interpretacin
#$
IagrebelsO-! Fusta.o1 El DereCo D,til! le-! dereCo! ?ustiia1 =adrid1 9rota!
16661
13
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En el texto de *.rgumentacin Judicial, publicado por la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla se precisa el concepto de argumento as% [] 4n argumento es un
conjunto de enunciados en el que un subconjunto de dic"os enunciados constituye
las ra-ones para aceptar otro de los enunciados que lo componen$ / los
enunciados que constituyen las ra-ones se los denomina premisas, y al enunciado
que se pretende apoyar con stas se lo llama conclusin [] 1ver f 684
.hora bien, en el texto antes mencionado, se precisa lo siguiente sobre el
ra$onamiento !udicial "eamos%
[] el ra-onamiento judicial debera ser concebido como un conjunto de
argumentos, distribuidos seg#n diferentes niveles de justificacin$ /l argumento
formado por la premisa normativa y la premisa fctica, y cuya conclusin es el
contenido del acto de decisin judicial, se deberan agregar los distintos argumentos
con los que se justifica la adopcin de cada una de las premisas que se utili-an en
ese ra-onamiento$ / un conjunto de argumentos enla-ados de esa manera lo
llamaremos argumentacin [] 1ver p 624
Los argumentos !udiciales m(s comunes pueden adoptar diferentes formas, pero en
5ltimas se clasifican, as%
1( Los argumentos centrales o principales, que resuelven los problemas !urdicos centrales
o principales en el caso especfico que se decide Estos argumentos centrales pueden
adoptar la forma del llamado silogismo !udicial, o bien un comple!o e!ercicio de
ponderacin de principios en los llamados casos difciles, en donde se recurre a los
argumentos de ra$onabilidad
6'
64 +ubargumentos que apoyan las premisas de los argumentos centrales o principales

.hora bien, dependiendo del caso concreto, los subargumentos pueden referirse a
los siguientes puntos, entre otros% '4 Los argumentos explicativos que dan cuenta
de las ra$ones por las cuales de adopta una u otra postura interpretativaO se acoge
una u otra premisa normativaO se valora o no una prueba que da cuenta de un
hecho relevante para la decisin 24 Los argumentos relacionados propiamente con
la interpretacin !urdica en general, y la interpretacin !udicial en particular, que
pueden referirse a un problema !urdico interpretativo, bien por seleccin de la
norma, la presencia de una antinomia, de laguna normativa, derogacin normativa,
!erarqua normativa, vigencia de la norma, !erarqua de fuentes, m0todos de
interpretacin, !erarqua de los m0todos de interpretacin, etc 84 .rgumentos
explicativos que se relacionan directamente con los aspectos f(cticos o probatorios
#1
Robert Alex- se re<iere a la ?usti<iai*n interna! o)o un asunto Bue se Ca disutido ba?o el r*tulo
de silogis)o ?ur&dio! - propone apliar los )@todos de l*gia )oderna1 Ver 9eor&a de la
Argu)entai*n Jur&dia' teor&a del disurso raional o)o teor&a de la <unda)entai*n ?ur&dia1
=adrid! Centro de Estudios Constituionales! 1626! pp1 #1%5#171
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en el caso concreto, bien porque se acepta un medio probatorio 1testimonio,
dictamen pericial, documento, etc4 que da cuenta de un hecho, bien porque se niega
valor probatorio, o bien porque se considera no probado un hecho relevante en el
caso que se !u$ga
)ota% )o olvidemos que dependiendo del caso, los puntos se/alados como propios
de los subargumentos, puede construirse como argumento central o principal )o
hay una regla m(gica para definir en uno u otro sentido, porque las posibilidades
son m5ltiples
#ara ilustracin, y tal ve$ con la idea de despertar el inter0s del lector, transcribo el
lista que trae #erelman en su libro *La lgica Jurdica y la )ueva Retrica,, sobre los
principales argumentos que permiten interpretar los textos legales en funcin de la
intencin que se le atribuye al legislador
66
+e comprender( que en este
documento de apoyo no es posible anali$ar, como se merece, cada uno de estos
argumentos
El argumento a contrario
El argumento a simili o argumento analgico
El argumento a fortiori
El argumento a completudine
El argumento a co"erentia$
El argumento psicolgico
El argumento histrico
El argumento apaggico$
El argumento teleolgico
El argumento econmico
El argumento ab ejemplo$
El argumento sistem(tico
El argumento naturalista
62
#a relacin entre interpretacin . ar6umentacin/
Hanuel .tien$a considera que las teoras de la argumentacin slo tienen vala o
aplicacin cuando se trata de los casos difciles, que exige la interpretacin del
derecho y que se plantea en los rganos superiores de la administracin de !usticia
#or su parte el doctor "illamil #ortilla resalta la importancia de los problemas
relacionados con los hechos, que no pueden despreciarse, puesto que la
##
+erel)an reto)a la lasi<iai*n de 9arello! en su libro Sur la sp@i<iit@ du raisonne)ent
?uridiBue1
#A
Los interesados pueden onsultar el pluriitado libro de +erel)an! L*gia Jur&dia - 4ue.a
Ret*ria! publiado por Ci.itas! p1p1 885611
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descripcin y eleccin de los hechos relevantes, el an(lisis de la prueba, est(
mediado por formas argumentativas
.s las cosas podemos decir que la relacin entre interpretacin y argumentacin es
dial0ctica, en tanto, recproca La actividad interpretativa en 5ltimas se expresa con
un enunciado, que visto en con!unto, toman la forma de argumentos !urdicos
#as etapas de la interpretacin jur5dica/
En el ?mperio de la Justicia, Ronald &PorNin se/ala que existen tres etapas de la
interpretacin '4 *#reinterpretativa, 1entre comillas, porque de todas maneras
supone un interpretacin primaria4, que tiene como principal ob!etivo la identificacin
de las reglas !urdicas y principios aplicables al caso ba!o !uicio En esta etapa el
!ue$ identifica o si se quiere, descubre el con!unto normativo y de principios
disponible para resolver el caso 64 Etapa interpretativa propiamente dicha, en
donde el int0rprete establece una !ustificacin general para los principales
elementos de la pr(ctica identificada en la etapa *preinterpretativa, En esta etapa
el !ue$ trata de asignarle un *sentido, o *significado, a con!unto normativo anali$ado,
respecto del caso concreto, para ello se apoya en las teoras interpretativas, la
dogm(tica y valores inherentes 24 La etapa postinterpretativa o reformadora donde
a!usta su sentido sobre qu0 necesita *en realidad, la pr(ctica para adecuarse me!or
a la !ustificacin que acepta en la etapa interpetativa En esta etapa &PorNin
considera que en esta etapa el !ue$ opta por la respuesta correcta para el caso
particular
68
#a interpretacin como acti4idad . como resultado/

#ara tener otra perspectiva del mismo asunto, me parece interesante apoyarnos en
la propuesta de Jer$y QrblePsNi, quien tambi0n distingue en la interpretacin
!urdica, el concepto de actividad y el de resultado o producto "eamos%
La interpretacin como actividad es el proceso de comprensin del texto o
disposicin !urdica 1sensu largo4, y a5n m(s preciso, es el proceso de
determinacin del significado cuando existen dudas sobre el mismo 1sensu estricto4
La interpretacin como resultado o como producto 1para utili$ar los terminologa del
texto aqu anali$ado4, se observa en el nuevo texto elaborado a partir de la actividad
interpretativa sobre el texto o disposicin !urdica original 1sensu largo4 E a5n m(s
preciso, se observa en el nuevo texto en el que se escoge uno de los sentidos del
texto original cuando existen dudas sobre 0ste 1sensu estricto4
69
#%
Ver1 DDGRKI4! Ronald1 El i)perio de la Justiia1 Barelona! Fedisa! 166#1 pp1 385321
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Conte;to de descu0rimiento . conte;to de justi-icacin/
La nocin de contexto de descubrimiento la podemos comprender me!or, si
previamente introducimos el siguiente esquema, que explica en t0rminos muy
generales el proceso de conocimiento
En primer lugar debemos recordar que la relacin que surge entre el su!eto que
conoce y el ob!eto por conocer, no es una relacin real, sino de conocimiento, lo
cual implica que puede ser m(s o menos ob!etiva o real .s las cosas, el
conocimiento cientfico es el m(s ob!etivo o real En la medida en que abandona tal
cualidad, el conocimiento se torna m(s sub!etivo
.hora bien, si hacemos una diseccin de la forma en que el hombre se relaciona
con el medio, podemos distinguir las siguientes etapas b(sicas, lo cual no significa
que se sucedan unas otras, porque la relacin entre la mismas es din(mica o
dial0ctica +e trata de una explicacin pedaggica, o si se quiere, andraggica
"eamos%
' El primer lugar el hombre H?R. Esto significa que el hombre est( en capacidad de
registrar los estmulos y los cambios provenientes de la naturale$a, por medio de los
sentidos En este primer momento el hombre no se diferencia esencialmente del animal,
que tambi0n tiene la capacidad de percibir tales estmulos +e utili$a la nocin de *mirar,
de una manera simblica, porque parecera el sentido m(s relacionado con el tema que
aqu se toca
Jean #iaget en t0rminos de psicologa de la inteligencia ha precisado lo siguiente%
[]los actos de inteligencia senso(motri- consisten #nicamente en coordinar entre s
percepciones sucesivas y movimientos reales, igualmente sucesivos= esos actos no
pueden reducirse sino a sucesin de estados, ligados por breves participaciones y
reconstituciones, pero sin llegar nunca a una representacin de conjunto [] 3a
inteligencia senso(motri- procede, en otras palabras, como una pelcula proyectada
lentamente, donde se veran sucesivamente todos sus cuadros, pero sin fusin, sin la
visin continua necesaria para la comprensin del conjunto []
>&

6 El hombre no slo se queda en la etapa de H?R.R, sino que adem(s .&H?R. .qu hay
un distanciamiento sustancial del animal Es expresin clara de la inteligencia La
admiracin significa sorpresa, placer, inter0s Es la base misma del conocimiento, es el
sustrato del descubrimiento, del pensamiento +i simplemente se mira y no se admira,
#3
DRHBLEDSKI! Jer0-1 Constitui*n - 9eor&a general de la interpretai*n ?ur&dia1 =adrid!
Ci.itas! 16221
#7
+IAFE9! Jean1 +siolog&a de la inteligenia1 Buenos Aires! editorial +siBue! 16871 p1 1A$51A11
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las cosas pasan si ser aprehendidas por el hombre "alga recordar la an0cdota de
)ePton al ver caer la man$ana La cada de la man$ana slo tuvo sentido de
descubrimiento cuando dicho fenmeno fue admirado por )ePton, es decir, descubri
que tal hecho tan cotidiano y propio de la naturale$a demostraba la existencia de una ley
universal, conocida como la fuer$a de gravedad Jodos los seres humanos haban
H?R.&A cuando caa una man$ana #ero )ePton, no slo H?RR sino que tambi0n
.&H?RR
.s las cosas, en t0rminos del texto aqu anali$ado, el *contexto de descubrimiento, nos
ubica en ese terreno del despertar del conocimiento, en la chispa que enciende la
actividad inteligente
2 En la tercera etapa el hombre ES#RE+. Es decir, se comunica con los dem(s hombres
porque tiene inter0s en hacer notar su admiracin, su descubrimiento El lengua!e se
convierte en herramienta esencial, evidencia misma de la conciencia El lengua!e le
ofrece al individuo un sistema coherente de nociones, de clasificaciones, de relaciones,
etc, que le permiten avan$ar en la siguiente etapa
8 En la cuarta etapa el hombre ES#L?@. o ?)JER#REJ. .qu el hombre no slo se limita
a la comunicacin .l hacer uso de las operaciones racionales superiores el hombre es
capa$ de construir teoras que explican el mundo
. mi modo de ver, aqu podemos ubicar con mayor claridad el llamado *contexto de
!ustificacin,
9 #or 5ltimo, el hombre no slo explica o interpreta, sino que adem(s JR.)+>ARH.
(na met3-ora para comprender la acti4idad co6nosciti4a del jue1= en los
momentos pre4ios o en la redaccin de la sentencia/
En muchas oportunidades, sobre todo cuando no se ha instruido el caso ba!o
examen, el primer contacto que tiene el !ue$ con el expediente se aseme!a a una
pelcula proyectada lentamente, en donde *mira, cuadros, y a los sumo un con!unto
de cuadros, pero todava no capta el con!unto
63

@uando el Jue$, a partir de los cuadros que *mira, pasar lentamente, da un salto
cualitativo y se encumbra en la etapa de la *admiracin,, entonces queda en la
posibilidad gnoseolgica de descubrir secuencias o relaciones con un sentido
relevante para resolver el caso .s pues, une o enla$a los cuadros, para la
reconstruccin del caso con la perspectiva de acercarse a la realidad de lo ocurrido,
y as empie$a la verdadera construccin de *la pelcula,, que se refle!ar( en la
#8
ABu& reto)a)os la interesante analog&a de +iaget uando ilustra la inteligenia senso5)otri01
18
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sentencia Este es el momento que podemos identificar como el *contexto de
descubrimiento,
@uando el Jue$ redacta en la sentencia las ra$ones por las cuales escoge uno u
otro cuadro, una u otra secuencia, entonces nos encontramos en el *contexto de
!ustificacin, .qu se defiende de manera explcita o implcita la forma como arm
la pelcula 1!ustificacin de4 y la consistencia interna, se fundamentar( en la solide$
de los argumentos deductivos o inductivos 1!ustificacin en4
La me!or *pelcula, ser( aquella que retome los *cuadros, m(s relevantes, y aborde
los conflictos 1problemas !urdicos4 centrales, de tal suerte que el espectador tenga
una secuencia completa, slida, con una estructural inteligible, ra$onable, y ante
todo, verosmil
#ara terminar recordemos esta frase del doctor "illamil #ortilla%
[] probablemente la interpretacin acontece en un conte2to de descubrimiento$
0or el contrario, la argumentacin estara en el dominio del conte2to de justificacin
de lo que fue descubierto, lo cual comporta la narrabilidad del proceso de
descubrimiento []1p <64
(! %#$SAI$ DE AP$&$
!$>"ICA? Jiene que ver con el pensar acerca del pensar, el pensar ob!etivo o algo
as como la ciencia de las leyes del pensar, aunque tambi0n se toma como un
pensamiento intuitivo Este pensamiento intuitivo o con!etura no es an(rquico, est(
mnimamente guiado 1ver texto Estructura de la +entencia4
#iaget precisa que el pensamiento intuitivo tiene dos niveles% i4 *?ntuicin simple, ii4
*?ntuicin estructurada, En la *intuicin simple, hallamos los esquematismos
prelgicos, que imitan todava de cerca los datos perceptivos, aunque es un
progreso sobre el pensamiento preconceptual o simblico La *intuicin
estructurada, es una forma de intuicin superior que se acerca a las operaciones
racionales, aunque conserva la rigide$ e irreversibilidad propia del pensamiento
intuitivo
6;
#arecera que el doctor "illamil #ortilla en su texto se refiere a la
*intuicin estructurada,, de all su 0nfasis en se/alar que no es an(rquico
DIA!$>"ICA? Es pensar por ra$ones, no es pura inteligencia, es pensamiento
discursivo )o se limita a la captacin inmediata de la realidad como la no0sis
#2
+IAFE9! Jean1 Gp it1 +p1 1A65138
19
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#arecera entonces que la diano0tica se desarrolla en el contexto de !ustificacin o
de la argumentacin
E"9ICA A!"I%(A? B(sicamente podemos decir que es el arte de la persuasin
Gistricamente podemos establecer tres grandes etapas en el desarrollo de la
retrica '4 La retrica antigua 64 La retrica cl(sica 24 La nueva retrica
La Retrica antigua la desarrolla .ristteles 1Retrica, Jropos y la Refutacin de los
+ofistas4 .ristteles destacaba la trada% *retricaKpruebaKpersuacin, o en otros
t0rminos% *poiesisKmimesisKcatharsis,
.ristteles en el *Arganon, desarrolla tanto la lgica formal 1en los analticos 'T y
6T4, como a la dial0ctica 1opinin4 en los Jpicos, la retrica y la refutacin a los
sofistas
#or su parte los +ofistas desarrollaron la doxa 1filodoxa4, un saber pr(ctico, que
centra su atencin en el hombre 1#rot(goras, Gipias, Jrasmaco, @alicles, .ntifn,
etc4 . la doxa1opinin4 se opone la episteme 1saber cientfico4
&ice el profesor .dolfo Len Ime$% [] 3a retrica antigua era arte de
persuasin, tanto para los sofistas como para /ristteles y para los tericos latinos,
entre los cuales merecen mencin ;icern y ?uintiliano$ :e "ec"o la formacin
retrica era fundamental en 7oma$ ,o siempre fue fundamental en @recia, slo lo
fue en los momentos de la democracia, durante casi ciento cincuenta a.os en y
despus del siglo de 0ericles []
><
E"9ICA C#@SICA? En la edad media, cuenta .dolfo Len Ime$, la retrica
tuvo un proceso de degeneracin o degradacin, y esto se debi a un accidente
acaecido en el siglo S"?, cuando el lgico #etrus Ramus, al revisar el *pensum, del
llamado *Arivium
BC
, traslad a la dial0ctica los aspectos lgicos que tena la retrica
E los aspectos po0ticos, los traslad a la gram(tica y a la retrica &ice el profesor
Ime$% [] 7amus fragment la retrica antigua en partes y la que nos qued fue
la parte ms mala, porque redujo la retrica a mero adorno []$
B5
.s pues, la
retrica qued reducida al estudio de las figuras del discurso, a la palabrera Entre
otras figuras se destacan los tropos 1met(foras, metonimia, sin0cdoque4 )et3-ora%
1fero% Llevar4 Jropo que consiste en trasladar el sentido recto de las voces en otro
figurado, en virtud de una comparacin t(cita E!% La primavera de la vida
)etonimia%1Anoma% nombre4 Jropo que consiste en designar una cosa con el
#6
FH=EI1 Adol<o Le*n1 9eor&a de la Argu)entai*n1 Gp1 Cit1 p1 A2
A$
En el pensu) de la uni.ersidad )edie.al se exist&a un )*dulo deno)inado el tri.iu) Bue
onstaba de gra)/tia! dial@tia - ret*ria1 9a)bi@n se exist&a el )*dulo onoido o)o
Buadri.iu) Bue onstaba de arit)@tia! geo)etr&a! ),sia - astrono)&a1
A1
FH=EI1 Gp1 Cit1 p1 A2
20
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nombre de otra tomando el efecto por la causa o visceversa, el signo por la cosa
significada E!% Las canas por la ve!e$ SinAcdoBue% Jropo que consiste en
extender, restringir o alterar la significacin de las palabras, tomando el todo por la
parte, o viceversaO el g0nero por la especie, o al contrario, etc E!% El hombre por el
g0nero humano
!(E8A E"9ICA? +eg5n @haUm #erelman estudia todo tipo de argumentacin,
oral o escrita )o se ocupa del aspecto teatral del discurso +e ocupa de las
t0cnicas discursivas El profesor .dolfo Len Ime$ precisa que el concepto de
*nueva, retrica implica una distincin de la retrica antigua por las siguientes
ra$ones% '4 La antigua era m(s oral La nueva retrica es fundamentalmente escrita
64 En la antigua se insista mucho en el aspecto teatral Este aspecto poco importa a
la nueva retrica
PES(ASI9! & C$!8E!CI)IE!"$? #erelman sostiene que la persuasin es
obra de otro y est( referido al auditorio particular +e privilegia la imaginacin, el
sentimiento En el *?mperio retrico, #erelman destaca la posicin de +an .gustn
quien di!o% +e persuade con amena$as 1ver p 22 del ?mperio Retrico4
El convencimiento vale por s mismo, porque es un llamado a la ra$n En la nueva
retrica se busca convencer
E#ACI9! E!"E A%()E!"ACI9! & #9%ICA/ Recordemos que la lgica
tiene por ob!eto determinar las formas v(lidas del discurso, las inferencias correctasO
es decir, aquellas que nos permiten estructurar argumentos coherentes, libres de
contradiccin La lgica es una herramienta de traba!o para el !urista y permite
evaluar los argumentos consignados en la sentencia .s las cosas, cuando
argumentamos aprovechamos las estructuras lgicas deductivas para que nuestros
argumentos sean slidos, es decir, que tengan estructuras lgicas v(lidas y adem(s
ba!o el supuesto de premisas verdaderas E si se trata de lgica inductiva, tambi0n
aprovechamos al m(ximo las estructuras desarrolladas 1inferencias, analoga, etc4
para que la argumentacin se consolide con la fuer$a inductiva de tales
argumentos, que entre otras cosas, son los que con mayor frecuencia utili$amos en
nuestras sentencias
E#ACI9! E!"E E"9ICA & A%()E!"ACI9!/ #odemos decir, tal ve$ de
manera un poco simplista, que la retrica es un concepto m(s amplio que el de
argumentacin .unque tambi0n puede afirmarse que la nueva retrica se equipara
a la teora de la argumentacin Es un asunto que est( por definir y depende de la
corriente terica +ostengo que la retrica es una nocin m(s amplia porque toca no
solo los aspectos de valide$ de las estructuras y verdad de las premisas, sino que
tambi0n toca con los aspectos formales
21
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E#ACI9! E!"E E"9ICA= I!"EPE"ACI9! J(DICIA# &
A%()E!"ACI9!/ +i suponemos que la retrica es un concepto m(s amplio,
podremos concluir que la interpretacin es una forma especfica de argumentacin
#or tanto, aprovechando los recursos de la retrica, construimos los argumentos
deductivos o inductivos y adem(s, en los casos en que sea necesario, hacemos
explcito un problema de interpretacin, lo cual implica un subgrupo de argumentos
especficos que se construyen a partir de los postulados de la interpretacin, los
criterios de interpretacin, ba!o el supuesto de un equilibrio reflexivo, tal y como se
propone en el texto sobre *?nterpretacin Judicial, publicado por la Escuela Judicial
8EDAD & 8E$SI)I#I"(D/ )o hay verdades absolutas Henos en derecho El
proceso no es una realidad, sino una reconstruccin de la realidad En la sentencia
no hay hechos, sino reconstrucciones de los hechos La sentencia no es verdadera,
pero s debe ser verosmil, esto es, no es la verdad, pero crea la apariencia 1una
buena apariencia, no una falacia4 de ser la verdad Dna sentencia tiene mayor
probabilidad de ser !usta, si reconstruye los hechos de tal suerte que se acerque a
la verdad
ANEXO
. continuacin el lector encontrar( unas ideas b(sicas sobre dos temas que no
podemos de!ar pasar por alto #rimero la tpica y luego las falacias !udiciales
"9PICA
En primer lugar debemos recordar que la funcin de la dogm(tica !urdica es la de
suministrar un con!unto de argumentos !urdicos, que permiten al !ue$ hacer uso de
ellos sin necesidad de hacer toda una elaboracin terica El !ue$ invoca las
instituciones o con!unto de argumentos definidos con la garanta de que son
aceptados universalmente, o por lo menos, son aceptados desde una posicin
terica definida, lo cual ofrece a las partes transparencia total sobre el con!unto de
argumentos utili$ados
.hora bien, la tpica o m(ximas !urdicas, tambi0n conocidas como adagios,
brocardos, o loci, son frmulas concisas y breves, sntesis que resultan de la
experiencia y de la tradicin +u fortale$a est( en su antigLedad, pero all tambi0n
estriba su debilidad porque ignoran la evolucin del derecho +on verdades de
orden general, que no tienen en cuenta las excepciones Jambi0n se han calificado
como doctrina annima e inmemorial
22
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En este anexo presentamos el cat(logo que trae #erelman en su libro *La lgica
!urdica y la nueva retrica, #or ahora slo presentamos el listado "eamos%
P Lex posterior derogate legi priori
P Lex especialis derogat legi generali
P Res !udicata pro virtate habetur 1la cosa !u$gada debe ser reconocida como verdadera4
P &e minimis non curat praetor 1el pretor no se ocupa de las cosas de escasa importancia4
P )e ultra petita 1la condena no puede sobrepasar la demanda, lo mismo si se trata de
proceso civil que si es penal4
P Et audiatur altera pars 1hay que or tambi0n a la parte contraria4
P ?n dubio pro reo o in dubio pro libertate
P )emo plus iuris transferre potest quam ipse haberet 1nadie puede transferir m(s
derechos que los que 0l tiene4
P @asum sentit dominus 1el propietario soporta el da/o resultante del a$ar4
P 7uisquis praesumitur bonus 1se presume que todo el mundo es bueno o inocente4
P Ex iniura ius non oritur 1de lo que es contrario a derecho no puede nacer un derecho4
P ?ura scripta vigilantibus 1la negligencia no es excusa4
P >avor legitimitatis 1el derecho favorece lo que es legtimo4
P Las excepciones son de interpretacin estricta
P "enire contra factum proprium 1no se puede atacar lo que resulta del propio hecho4
P #atere legem quam ipse fecisti 1En derecho administrativo, la administracin debe
conformarse con las reglas que ella ha instituido4
P Las excepciones son de interpretacin estricta
P )o se puede ser !ue$ en una causa propia
P Einmal ist Nein mal 1una sola ve$ no cuenta4
P La simple posibilidad de duda no puede ser determinante% hay que contentarse, para la
conviccin del !ue$, con un grado de certidumbre suficiente en la vida pr(ctica
P Gay que restituir lo que ha sido adquirido sin ra$n !urdica 1enriquecimiento sin causa4
P En caso de duda hay que dividir por partes iguales
P @mo 5ltima salida se recurrir( al sorteo
P #rohibicin de concertar convenios a cargo de terceros
P Lo que favorece, desfavorece al mismo tiempo
P El que ha incidido en culpa, debe soportar las consecuencias
P El silencio no obliga a nada
P #rincipio de la confian$a legtima
P ?mporta lo que ha sido querido y no lo que hubiera sido deseable% lo que importa es la
voluntad manifestada, y no la intencin que no lo fue
P El derecho exige sanciones
P La emulacin est( prohibida 1tiene su base en la teora del abuso del derecho4
P La confian$a merece proteccin 1protege al poseedor de buena fe4
P El derecho no debe ceder ante lo que es violacin del derecho 1legtima defensa4
P Abligacin de utili$ar los medios menos per!udiciales o da/osos 1reparacin da/os a
terceros4
23
Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
P Lo necesario est( permitido y se apare!a con el principio, nadie est( obligado a lo
imposible
P )o se pueden admitir demandas que no tengan lmites
P La accin oportuna est( permitida 1agencia oficiosa4
P +e admiten excepciones en casos desgraciados
P La arbitrariedad est( prohibida
P Lo que es insoportable no puede ser de derecho
#erelman, afirma lo siguiente% [] 3a gran ventaja de los tpicos jurdicos consiste
en que, en lugar de contraponer dogmtica y prctica, permiten elaborar una
metodologa que se inspira en la prctica, y guan los ra-onamientos jurdicos, de
manera que, en lugar de contraponer el derec"o a la ra-n y a la justicia, se
esfuer-an, por el contrario, en conciliarlos []
B>
#AS FA#ACIAS/
Las falacias son comunes en el e!ercicio argumentativo, en la comunicacin diaria y
desde luego, tambi0n se observan en las sentencia Dn deseo de persuasin, mal
entendido, conduce al camino f(cil de las falacias Gay falacias que atentan contra
las formas v(lidas en los argumentos deductivos y las hay, desde luego, con mayor
ra$n, en los argumentos inductivos . continuacin un listado de las principales
falacias, con algunos e!emplos concretos
22
+e comprender( que es una simple y
superficial referencia a estas falacias, que a mi !uicio pueden ser las m(s comunes,
quedando por fuera muchas otras, supremamente importantes, como por e!emplo
las falacias por invalide$ de la estructura, cuando se trata de argumentos
deductivos
#a -alacia de accidentalidad?
@uando se aplica una regla general a un caso particular sin tener en cuenta que las
circunstancias *accidentales, hacen inaplicable la regla
Falacia por -alsa causa?
+e concluye que la causa de un fenmeno determinado es la circunstancia o
coincidencia con otro fenmeno que lo precedi
. los terremotos se les atribuye como causa el verano o el invierno, porque en
algunos casos coincide que ha llovido o ha hecho demasiado sol y despu0s se
presenta el fenmeno tel5rico
A#
+EREL=A41 Gp1 Cit1 p11A$1
AA
El dotor Edgardo Villa)il +ortilla dit* una interesante on<erenia sobre las <alaias ?udiiales1 Se
reo)ienda onseguir el texto :-o s*lo tengo una <otoopia de la sentenia( Bue al pareer <ue
publiado en unas )e)orias de un ongreso :no s@ u/l(! para anali0arlo on uidado1
24
Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
+i algunos abogados son deshonestos, esto se debe a que en las >acultades de
&erecho no les ense/an 0tica o principios morales para la convivencia en una
sociedad moderna La causa son las malas >acultades de &erecho
Falacia por conclusin no atinente/
+e emplean premisas verdaderas para probar algo que carece de relacin con las
premisas
@uando el sindicado de homicidio en ve$ referirse a los hechos concretos, de
tiempo, lugar y circunstancias, pretende basar su defensa en que hasta el da en
que tuvo la ri/a nunca haba tenido investigaciones penales Busca que el !ue$
reciba cualquier cantidad de testigos para que digan que conocen el sindicado y que
ha sido una persona honesta, honrada, traba!adora y que nunca se haba visto
involucrado en hechos delictuosos . partir de esta premisa que puede ser
verdadera, pretende concluir que 0l no fue la persona que dispar al occiso
Falacia de composicin/
@uando se argumenta que el todo posee ciertas propiedad, slo porque alguna de
las partes o miembros de una comunidad tiene tales caractersticas
E!emplos% @uando se deduce que los !ueces somos unos delincuentes, porque
alg5n !ue$ ha sido sancionado penalmente A se dice que los profesores de la
>acultad de &erecho no sirven, porque algunos de ellos no hacen o han hecho
investigacin socio!urdica
Falacia de peticin de principio/
#erelman en el *?mperio Retrico, trae un e!emplo tomado del discurso de .ntifn
sobre el asesinato de Gerodes% [] 1abed bien que yo mere-co vuestra piedad
muc"o ms que un castigo, porque el castigo es para los culpables y la piedad para
aquellos que son objeto de una acusacin injusta [] @omenta #erelman lo
siguiente% []3a conclusin dada al principio se impondra si la premisa menor
supuesta yo soy inocente, fuese admitida$ !n este caso el proceso estara ju-gado
y el acusado estara libre= el "ec"o mismo que el proceso se desarrolle y que la
sentencia no "aya sido dada, nos prueba con toda evidencia que se trata de una
peticin de principio$ 1e ve en este ejemplo que "ay que distinguir la verdad de una
tesis y la ad"esin a ella= y a#n si la tesis fuera verdadera, suponerla admitida,
mientras es controvertida, constituye una peticin de principio caracterstica []
B6
Atros e!emplos de peticin de principio% *&ios existe porque la Biblia lo dice y la
Biblia es la palabra de &ios, *Los estudiantes no asisten porque no vienen a clase,
Falacia de am0i6Cedad/
Esta falacia se observa cuando al redactarse los argumentos, no se precisan los
hechos relevantes, ni el problema !urdico principal #or tanto, no existe certe$a
sobre el punto o los puntos anali$ados en la sentencia
#a -alacia del 2om0re de paja/
@uando se caricaturi$a o esquemati$a los argumentos de las partes, de tal suerte,
que se escogen los puntos m(s d0biles de la argumentacin y sobre ese punto de
A%
+EREL=A41 Gp1 Cit1 p1 %%
25
Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
partida falso, se contrargumenta Esta falacia es tpica en los recursos de
apelacin, cuando algunos abogados, se refiere a unos pocos elementos
argumentativos de la sentencia para atacarla, de!ando de lado los argumentos
fuertes que son los que en verdad sustentan la decisin
#a -alacia del ar6umento ad 2ominem?
@uando en la argumentacin se ataca las personas por lo que son, y no las ideas o
argumentos que exponen #or e!emplo, algunos abogados 1afortunadamente muy
pocos4 tienen la mala costumbre de atacar al !ue$, en ve$ de controvertir los
argumentos expuestos en la sentencia
#a -alacia de supresin de la e4idencia/
Esta es una falacia tpicamente !udicial, en donde consciente o inconscientemente
se oculta o por lo menos, se ignora en la argumentacin las pruebas que
desfavorecen o debilitan la decisin que se sustenta
26

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64 +ubargumentos que apoyan las premisas de los argumentos centrales o principales

#a interpretacin como acti4idad . como resultado/

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