FILOSOFÍA DEL DERECHO

15/08

Es necesario conocer el positivismo jurídico, hoy en día predomina el pensamiento iuspositivista,

nos vamos a aproximar al positivismo como paradigma, en un segundo momento del curso se dará
una crítica. Se habla de una crisis del positivismo postguerra, surgen unos intentos de defensa que
buscan mantener la tesis principal de que el Derecho es convencional. Se va a buscar establecer
ciertos elementos de una visión jurídica alternativa para ir abandonando esta tradición.

*El curso se divide en 4 partes. La primera es la aproximación al positivismo, en Derecho y Justicia

se va a empezar con una perspectiva jurídica y filosófica para poder entender cómo se va gestando
el positivismo jurídico. Los otros momentos será el impacto de la codificación, la justicia en la
matiz ilustrada (Hume), a manera de contraste la concepción naturalista, etc. La segunda parte se
forma de la exposición del positivismo jurídico. La tercera parte se conforma de la crítica
contemporánea al positivismo. La cuarta parte se da estableciendo ciertos elementos para que la FD
no recaiga en estos problemas.

Problema del objeto. Tiene por objeto el Derecho, eso es lo que surge de la denominación, ese es el
problema, si el Derecho es el objeto, qué naturaleza tiene para reflexionar sobre él. El Derecho es
una realidad cultural-histórica, eso implica determinadas dificultades. Es un fenómeno que se puede
explicar, pero no es suficiente en el caso de los productos culturales. Por ejemplo, el realismo
escandinavo quiso explicarlo de manera sociológica como derecho vigente, eficaz y el que obliga,
dando una explicación meramente descriptiva o fáctica, esto no responde a las grandes preguntas
sobre su aplicación.

Al derecho no solo hay que explicarlo, hay que comprenderlo e interpretarlo, esta última es
esencialmente histórica, no solo se describe, sino tratar de comprender el por qué, el para qué sirve
como realidad humana, que le da esa entidad que le permite diferenciarse de otras realidades
humanas. Por ejemplo, una huelga de hambre de un terrorista en la cárcel.

El Derecho como realidad histórica-cultural no puede estar al margen de la historia, porque a la luz
de esto se permiten entender los fines, se parte de como es el derecho en un momento concreto. Uno
de los riesgos de solo preguntarnos de por los fines, es que el derecho se vuelve algo irreal, un
derecho que no responde a lo humano. Podemos fragmentar el estudio, pero el Derecho es unidad.

En la búsqueda de una ciencia pura, se pierde la realidad del derecho, se vuelve inaplicable e irreal,
el gran problema del positivismo se da en la dinamicidad, se queda en el ámbito estático. A partir de
la modernidad, el eje está en la ley, en una visión más normativista; a diferencia de antes donde era
más casuística. El que pretenda responder preguntas acerca de la FD, sin tener en cuenta lo que los
demás dicen del Derecho es desacertado.

Aristóteles nos dice que el Derecho es fuente natural y positivo, el derecho no aparece de la nada
necesita convención, el que derecho sea humano no contradice que tenga un origen natural.

Una explicación no se puede dar al margen de lo que otros han dicho, se está detectando que las
respuestas que otros han dado han sido insuficientes para responder una pregunta. Por ejemplo,
Antígona. La pregunta es ¿Qué ley era la válida? La discusión está en si todas las leyes son
humanas, esa es la pregunta ¿Cuál es la fuente de la ley? Esa es la pregunta más radical, eso
plantearía un FD.

Hacer filosofía es intentar acceder a la realidad, eso nos pone en línea con la definición de lo que
serían las teorías. Las teorías tienen como punto de partida otras precedentes, siempre surgen de una
pregunta filosófica, la filosofía y la ciencia están orientadas a la resolución de problemas teóricos,
son respuestas a problemas o conjuntos de problemas.

Las ciencias son respuestas a la teóricas menores parte del mismo paradigma, un paradigma es una
visión global, por eso se compone de explicaciones menores dentro del marco de ese paradigma .
Hay ciertas visiones acerca de ciertos problemas como qué es el derecho y como se aplica el
derecho, y así se gestan respuestas internas para dar solución a problemas de derecho. A veces un
problema particular se convierte en una anomalía cuando resuelve otro paradigma, cuando hay un
paradigma que resuelve más problemas que el antiguo, acaba siendo sustituido por este.

Lo que nos va a permitir definir la FD, es la diferenciación entre las teorías y los paradigmas. Un
paradigma se compone de varias teorías que generan respuestas dentro del mismo paradigma, este
último es la teoría matriz. Ciertos paradigmas se sienten insuficientes. Haciendo la analogía con el
derecho, esto permite ver que por ejemplo, el paradigma iusnaturalista fue sustituido por el
iuspositivista. Porque eso nos permite entender que el iusnaturalista fue insuficiente en su momento
para responder ciertos problemas. Por ejemplo, la codificación.

¿Cuál es la dificultad con las ciencias? Las que no son humanísticas se sustituyen unas teorías por
otras, o algunas convergen. En los saberes humanísticos, normalmente, las teorías no son
reemplazadas totalmente, sino que podemos encontrar en varias teorías o en varios paradigmas
evidencias rescatables. Por ejemplo, el tema de la obediencia a la ley. El mismo objeto de la FD, no
es algo determinado inequívocamente, es una dificultad propia de la FD. El lado positivo es que se
pueden tomar elementos de distintas teorías para explicar las cuestiones jurídicas.

¿Cuáles son los paradigmas del pensamiento jurídico contemporáneo? A comienzos de la Edad
Moderna tenemos al iusnaturalismo, sus crisis acabó en el positivismo jurídico. El positivismo debe
ser también concebido como tradición, en sentido como teoría matriz como forma compleja de
responder problemas de derecho, es un pensamiento heredero de la modernidad jurídica.
La modernidad jurídica se caracteriza por tres elementos: Modo de aproximarse a la realidad, Modo
de entender al hombre, y Modo de entender al derecho. Es un elemento de aproximación de que es
el hombre y como entender el derecho a partir de eso.

Filosofía del Derecho. Hay que establecer la diferencia entre FD, dogmática jurídica y TD.
Entonces ¿La perspectiva iusfilosófica es distinta? Viehweg trata de la DJ desde lo que es un dogma
como la creación de una opinión fijada y establecida permanente en el tiempo, esa opinión
consolidada es la estudiada por la DJ, lo más importante es que estos dogmas contienen una teoría o
teorías del derecho material. Todas las ramas que estudiamos son explicaciones teóricas del
Derecho.

Los dogmas provienen de un derecho material, a lo que dice un derecho justo. La discusión es que,
para algunos autores, la TD es solo una explicación formal y no material, es decir que, para poner
DJ, no necesito saber que es justo, basta que la TD me hable de una estructura y una explicación
sociológica. No interesa el sentido, sino la estructura de la norma.

La FD, elige un fenómeno a partir de cual se pretende responder ¿Qué es el derecho? Ese aspecto
material del derecho es fruto de la FD, la TD tiene una parte formal y material. Si decimos que es
solo formal lo reduciríamos a una estructura, lo material implica que no basta describir las líneas de
aplicación vigente, por lo que la TD es el resultado de la FD. Toda TD surge de una FD.

18/08/22

Caso Ley 2x1 (Ley 24390): Si había dos años de pena privativa sin condena, por cada año, se
computaban 2. Daba el beneficio de una reducción del plazo (pena). El caso Muiña (2017), se dio
cuando un procesado por delitos de lesa humanidad invocaba este beneficio, a pesar de haber sido
derogado por la ley 25430. Al momento del caso Muiña, se considera el 2x1 como ley más benigna.
La ley 27362 sale para interpretar la 24390, en la que se señala que excluye los delitos de lesa
humanidad, es decir que no es aplicable el beneficio en estos casos.

¿Cuáles son los argumentos? (i) Interpretativo: Considera que la 27362 es una norma hecha para
interpretar los alcances de otra. (ii) Moral: Al ser un delito de lesa humanidad, no merecen el
beneficio, estos delitos tienen una valoración social negativa. (iii) Autor: En el interpretativo señala
que sería redundante que una norma nace para interpretar a otra, ya que toda norma debe ser
interpretada de forma jurídica, y caería en una cadena al infinito. ¿Una omisión se puede considerar
ambigüedad? ¿El no haber dicho expresamente que estaban excluidos los delitos de lesa humanidad,
hace necesaria una ley que interprete otra? ; Contra el argumento moral, señala que es erróneo
enfocarlo de este punto ya que se dejaría de lado el enfoque jurídico, habla de un riesgo de
incorporar nuestras creencias.
Toda discusión siempre es sobre el derecho que es, y no el que nos gustaría. El derecho que es
refleja la seguridad jurídica. ¿Qué se puede sostener al respecto? Para esto es que se necesitan
argumentos iusfilosóficos.

Para el análisis se debe identificar la postura. Por ejemplo, para el positivismo jurídico, el derecho
válido se manifiesta con la interpretación y el razonamiento jurídico. La pregunta iusfilosófica es:
¿Qué es la interpretación? Hay tipos de interpretación, existe una necesidad de interpretar, y
encontrar los límites de la interpretación.

Los positivistas señalan que el razonamiento jurídico nunca es moral, hay una separación tajante
entre el derecho y la valoración moral o política de u tema jurídico. Una de las mayores cuestiones
es ¿Qué relación tiene el derecho con la moral? Esto es lo que nos deja el Caso Batalla, lo que
critica el autor es que a través del activismo jurisdiccional se transgrede el derecho.

Teorías pueden ser respuestas a un problema o a un conjunto de problemas, y tienen como punto de
partida otras teorías. En las ciencias naturales o exactas, las teorías operan por sustitución y puedo
haber convergencia. En las ciencias humanísticas no operan por sustitución, sino por acumulación.
Podríamos encontrar teorías opuestas que no son totalmente contrarias y que comparten ciertas
afirmaciones, que pueden ser rescatadas para generar una nueva explicación. Un paradigma son
teorías generales conformadas por teorías menores, por ejemplo el positivismo, considerado por
teorías sobre la norma, la obediencia, la interpretación. Un paradigma es sustituido solo cuando es
insuficiente para resolver un problema u otro lo resuelve de mejor manera.

El positivismo jurídico como paradigma, es el dominante en la actualidad, pero como teoría matriz
proviene de una tradición filosófica gestada en la modernidad jurídica. Siempre, detrás de un
paradigma, hay una tradición, como conocemos y el que concepto formamos. Una tradición tiene
ciertos problemas heredados. Bobbio nos dice que el positivismo también es una teoría jurídica
resultado de la tradición positivista. La modernidad jurídica es lo que da pie a la tradición
positivista. La modernidad jurídica tiene un modo de acercarse a la realidad (epistemología), un
modo de entender el derecho (noción de DH), un modo de entender al hombre (antropología).

Dogmática jurídica, habla del conjunto de opiniones jurídicas racionales que esta fija en una
comunidad. ¿Cómo diferenciamos la teoría del derecho de la DJ? La TD es un estudio sistemático,
la idea central es que la TD es lo que origina una dogmática jurídica, pero hablamos de una TD
material. Esta es la que se pregunta qué es lo justo aquí y ahora, para el positivismo solo vale una
teoría desde el punto formal, a esta se refieren como una concepción nueva, pero no cabe una TD
formal sin su materia. La DJ es un conjunto de opiniones fijas y estructurales sobre el derecho
vigente. El teórico positivista busca prescindir del análisis material, de que es lo justo. Otros
sostienen que toda TD que asume las dos concepciones, formal y material, y esto gesta la FD.
Tres aproximaciones filosóficas generan tres concepciones filosóficas del derecho: La aproximación
del PJ, la aproximación del IUSN, la aproximación pragmatista.

Dejando el caso y volviendo al tema

Hablamos de la tradición y paradigmas para entender el rol de la FD, una manera de aproximarnos a
la aproximación filosóficas es por: las teorías generales (paradigmas) y teorías menores. Una teoría
es una respuesta a un problema o un conjunto de problemas que se basan en otras teorías, tales
como son las ciencias naturales o ciencias humanísticas. En el caso de las ciencias naturales es que
en ellas las teorías pueden sustituirse por otras, en las ciencias humanísticas se trata de una
acumulación, es decir, haya teorías contrarias entre sí, pero que no lo son totalmente, sino que
compartan muchos puntos o que puedan ser usadas esas partes para formar otra teoría.
Un paradigma es una teoría matriz que tiene un mayor estatus que las ciencias menores, son
respuestas globales a distintos problemas. Un paradigma se reemplaza cuando no resuelve un
problema u otro paradigma lo resuelve mejor.
El positivismo como tradición y como paradigma
Positivismo jurídico como paradigma, es decir, como teoría matriz dentro del razonamiento jurídico
contemporáneo proviene de una tradición de la modernidad jurídica.
Una tradición es clave para entender el positivismo para entender cualquier paradigma iusfilosófico,
se trata de un aparato epistemológico, una tradición tiene ciertos problemas heredados, es decir,
cuando hablamos de un paradigma existe una tradición que nos herede ciertos problemas que no
había en otras teorías.
La tradición filosófica que da origen al positivismo jurídico es la modernidad jurídica, la cual se
caracteriza por tres modos de ser: modo de acercarse a la realidad, modo de conocer al hombre y
modo de conocer al derecho.
Filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica
El orden de la aparición fenoménica es que aparece primero la dogmática jurídica (el conjunto de
dogmas, esa opinión jurídica racional que se fija en una comunidad que permite a los juristas sus
problemas más inmediatos), todas son racionales. La dogmática jurídica no siempre revela lo que
está detrás, por eso es por lo que está relacionada con la teoría del derecho.
La clase es que hay una concepción antigua y una concepción moderna de la teoría del derecho.
La idea central es que la TD es lo que origina una dogmática jurídica, para Viehweg habla de una
teoría del derecho material, la cual es para el autor una teoría que se pregunta sobre qué es lo justo
aquí y ahora, diferenciándolo de la teoría del derecho formal. Para el positivismo jurídico solo es
posible la TD formal, es decir, el análisis estructural lógico y/o sociológico del derecho.
El mismo autor reconoce que todo el TD, en una concepción antigua, que reconoce ambas
dimensiones, en tanto la FD gesta la TD y, consecuentemente, a la dogmática jurídica.
Kaufmann plantea la idea sobre que la dogmática jurídica es intra sistemática y la FD es extra-
sistemática, es decir, la DJ no sobre pasa en su estudio el derecho que está vigente, en cambio, el
FD le interesa saber el derecho justo, como lo realizamos, es decir, supera al derecho vigente. La
FD y la TD son transistemática, la FD define si el derecho es justo.
Utilidad de la filosofía del derecho
Estatuto epistemológico de la FD:
Se basa en la idea del derecho como perteneciente al ámbito de lo operable. Los clásicos, formada
por la escuela aristotélica tomista, partía en suma de que el orden jurídico es un orden de la
conducta humana, por lo tanto, un ámbito de la vida humana contingente (puede de ser de varios
modos y va variando), además implica la libertad e imprevisibilidad.
Lo operable se refiere a lo que todavía no es, los fenómenos jurídicos pasan a existir para que
puedan ser conocidos, deben ser creados para que se puedan estudiar y comprender. Todo lo que
forma parte de lo operable no es previo al conocimiento, son prácticas que son puestas en la
existencia, entonces, prácticas como legislar y el resultado de esas prácticas, por lo tanto, variables.
Entonces, en el caso la FD entendida como el saber jurídico se aproxima a esos fenómenos
humanos y trata de indagar una explicación reflexiva al sentido humano, busca indagar lo humano
al fenómeno que sea aplicable a otros.
La FD tiene como finalidad indagar el ser del derecho, entonces la pregunta sería cual es su fin .
¿Por qué es necesaria? Porque desde su perspectiva indaga la actividad del jurista, desde el nivel
más teorético como el más práctico necesita saber la finalidad del derecho.
V.gr: si decimos que lo que hace al derecho ser un producto de actos humanos creado solo por la
Ley o por la conciencia del juez. Si partimos ahí, entonces, ¿Cómo será la actividad del jurista?
¿Considerando que el derecho aplicable es el derecho vigente? O ¿Cómo el derecho que obliga es el
derecho válido? Son ejemplos sobre para qué sirve la FD, la respuesta que se dé impactarán en la
actividad del jurista.
V.gr: el derecho, partiendo de que es lo que distingue, es una técnica o un aparato al servicio del
poder estatal o que es un instrumento político para imponer valores en una comunidad, entonces,
¿Cómo es la actividad jurídica, sobre todo en el juez? La actividad jurídica quedará reducida a un
compromiso político, como sería el activismo judicial o las teorías marxistas del derecho.
Aristóteles decía que el fin es lo primero en una acción, es lo que permite entender al fenómeno
como conducta social como tal, es la finalidad del derecho lo que hace comprenderlo en todos sus
niveles, entonces, la FD no serán los modos de pensar ni de críticas, sino que es lo que fundamenta
toda ciencia jurídica.
La FD no es una rama de la filosofía, acá hay mucha discusión, pero se trata de una filosofía
especial, esto significa que todas las ramas de la filosofía le son aplicables, no es tampoco una
filosofía aplicada. Asimismo, la FD tiene sus ramas, aquí tenemos la lógica jurídica, teoría del
conocimiento jurídico, deontología jurídica (o antropología jurídica), etc.
La FD no solo depende de otras áreas de la filosofía, sino de también de la TD porque es la parte
descriptiva del derecho vigente, por eso es posible que es una parte de la reflexión filosófica porque
explica la estructura y elementos del derecho vigente. Necesita de otras ramas como de la filosofía
política y ética porque cuando se pregunta por la obediencia a las leyes se tocan las reflexiones de la
filosofía política.
22/08

El derecho es un orden de la praxis humana, y la FD siempre va a tener como objeto este orden
praxis, busca responder que tipo de orden normativo es este derecho.

La modernidad jurídica es un modo de aproximarse a la realidad, no estamos refiriendo a una

epistemología moderna. Puede adoptarse un método inductivo o uno deductivo. El racionalismo
filosófico y el empirismo determinan una epistemología de la modernidad muy concreta . El
cientificismo en las ciencias humanas comienza a cuestionarse con el surgimiento de las ciencias
humanas y ciencias del espíritu, este es un rasgo determinante, otro es la primacía del método sobre
el objeto, y la separación entre el ser y el deber ser.

Cuando hablamos de cientificismo, estamos hablando de una actitud científica que plantea la
exigencia de la exactitud del conocimiento. La idea de que lo racional es lo mismo que lo cierto,
que la racional coincide con la certeza, es algo que caracteriza esta epistemología moderna, se busca
la seguridad y la previsibilidad del conocimiento. Se habla de un proceso de desvalorización, donde
lo cualitativo se desvaloriza ante lo cuantitativo. Hay una prioridad de lo presuntivo sobre lo
analógico, especialmente el cientificismo en esa búsqueda de certeza, plantea siempre disyunciones,
es decir, la imposibilidad que una cosa pueda tener relación con otra, hay una separación tajante
entre las realidades. Está disyunción entre realidad física e inmaterial, hace entender que son
opuestas, luego la ciencia se encarga de estudiar la realidad material, no se niega la existencia de la
res cogitans solo que no es cognosible. El reduccionismo del positivismo tiene esta idea, de que hay
realidades que no tienen realidad entre sí,y en cuanto la ciencia solo tiene la base física porque ese
es el derecho cierto. Lo analógico va de que hay cosas que son, y pueden ser de muchas maneras, la
realidad inmaterial se conoce de otros modos, lo analógico desaparece del mapa, solo hay un modo
de ser, el modo de ser material. Hay un radical materialismo siempre en el positivismo jurídico. Hay
prioridad sobre lo analógico porque el estudio del ente, el ser es de muchos modos, las cosas que
son pueden ser de muchas maneras, lo cual no quiere decir que sea una entidad, ese es el sentido
analógico, yo no puedo imponer una epistemología material en un plano inmaterial. El olvido de
que el ser es analógico, este olvido de lo analógico es que la única manera de conocer sea la manera
material.

Primacía del método sobre el objeto. Empieza con que el objeto de la ciencia es el propio conocer,
tener certeza del propio conocer, por lo menos desde una perspectiva clásica, el objeto determina el
método. En la modernidad hay una primacía del método sobre el objeto, este último es el resultado
del método. Negar que exista cierta estructura de la realidad que no dependa del método, es un poco
equiparar el objeto con el método. Conocer tiene prioridad sobre el objeto conocido, el objeto
conocido es inmanente al método, no supera los límites del método.

Separación entre el ser y el deber ser. ¿Qué se entiende por falacia naturalista? El término falacia es
un problema de la inferencia, lo que hace que el argumento no sea válido. La invalidez de la falacia
se centra en atentar contra uno de los principios de la inferencia. El término falacia naturalista es
usado por primera vez por David Hume, que plantea una crítica señalando que hay una inferencia
lógica inválida por aquellos que sostienen que a partir del conocimiento de la naturaleza es posible
extraer un aspecto normativo o deóntico. No puede haber una inferencia válida entre proposiciones
descriptivas y proposiciones normativas. Por ejemplo: Los peces grandes se comen a los pequeños
(natural), los peces grandes deben comerse a los peces pequeños (normativa). Bajo la naturaleza
solo podemos describir, pero no decir cómo deben ser las cosas. Yo solo puedo describir la
naturaleza humana, pero de ello no puede establecer como tiene que ser el hombre, como debe
actuar. Lo que no ve Hume es que es posible establecer proposiciones normativas porque no solo
conocemos de manera descriptiva, sino que también tenemos la razón práctica que conoce las
exigencias de la naturaleza, la dimensión normativa de la naturaleza.

Se da una desaparición de la razón práctica, es la gran olvidada en la modernidad jurídica. Este

elemento es muy tenido en cuenta en las tesis anti positivistas. Cuando se habla de fines del
hombre, estos quedan en la oscuridad, dentro de paradigma epistemológico, no se pueden demostrar
fines humanos objetivos bajo el paradigma de la ciencia, ya que no son objeto propiamente de la
ciencia, sino una decisión del individuo. La RP, no conoce de manera especulativa, las normas de
conducta surgen de manera posterior al conocimiento de ciertos bienes humanos que explican
nuestra naturaleza teleológica, si no conocemos estos fines no podemos plantear reglas de conducta
con fines objetivos.
Modernidad como modo de entender al hombre. La frase clave es el antropocentrismo, el hombre se
convierte en la categoría filosófica central, al hombre se le entiende como voluntad que configura,
voluntad que modifica, el hombre es voluntad asistida por la razón. Se da primero con la autonomía
propuesta por Ockam a finales de la EM, aquí la clave es la libertad como indeterminación, es una
libertad indiferente, que puede elegir en cualquier sentido. Kant habla de que la únicas
determinaciones que pueden darse son las interiores que son objeto de la moral; y que la libertad
externa que es objeto del derecho. En Kant libertad se opone a naturaleza, porque naturaleza es
tendencial. El derecho se ocupa de la libertad externa, estableciendo los límites de la libertad
externa, e Derecho tiene como fin que los hombres sean libres, por lo tanto, es esencial la coacción,
es jurídico coaccionar a los hombres para que sean verdaderamente libres y que no actúen según su
arbitrio. El derecho tiene como objeto siempre la libertad de externa, ya que a través de ella
podemos dañar a otros.

El instanteísmo se refiere a una actitud del hombre en relación al tiempo, el hombre modernos e
caracteriza por priorizar el instante frente al pasado y ante el futuro, no es un hombre vinculado a la
tradición y tampoco a la promesa. Esto impacta en el derecho en la idea del compromiso que es la
promesa, ya que si es así qué efecto tendría la promesa en las relaciones humanas. Hay un afán de
renovación injustificado, disminuye el valor de lo institucional como conjunto de normas que
vinculan derechos y obligaciones, y dejan de tener importancia las leyes. Detrás de las leyes hay
ciertos valores que queremos proteger, el querer transfórmalas constantemente demuestra una
fragmentación moral descartando la existencia de algo objetivo en los bienes humanos.

El contractualismo es un modo específico para entender la relación entre el hombre y la sociedad, lo

propio de los autores de esta corriente tienen la idea de una relación entre hombre y sociedad que
busca unir la autonomía con la vida social. Hay un estado de naturaleza asocial, del que se tiene que
salir para poder preservar la vida, las libertades y las posesiones.

Mercado como expresión económica, el hecho de reconocer esto en la modernidad se traduce en la

idea de que es una herramienta para el progreso, el hombre moderno comienza creyendo de una
manera casi ciega que hay que fomentar el mercado. A medida que se fomenta este ámbito
económico habrá bienestar.

Modo de entender el derecho:

El subjetivismo jurídico tiene su origen en la EM, con la idea del cambio del sentido de derecho,
donde se pasa del derecho a como lo suyo en tanto debido por otro a lo que es mío. El énfasis está
ya no en la relación atribución-deuda, sino en el poder concedido por el Estado sobre una cosa.
¿Cuáles son las consecuencias? Estaba la idea de separación entre el derecho y la cosa, importa más
el poder exigir, este es uno de los pilares de la teoría moderna de los DH. Depende también de un
Estado que sea garante y que le dé su existencia. Acá sale a resaltar Hobbes al postular que los
derechos son libertades concedidas por el poder político.

El normativismo toma la idea del racionalismo, y el positivismo toma el normativismo, surge con la
aspiración del racionalismo jurídico del S.XVII con la idea de derecho como ley y como sistema de
derecho positivo. El racionalismo está preocupado por la idea de sistema. Hay que tener claros los
elementos iusfilosóficos que gestan esta teoría moderna.
Los DH son una derivación del derecho general de la libertad. A fines de la EM, esa discusión de
los derechos como poderes subjetivos comienza a ser el eje de reflexión, lo que buscaron los
principales filósofos es entender a estos derechos como poderes, la clave para entender esos
derechos como poderes sobre la cosa, como facultades que el Estado protege y otorga, acá la
reflexión origina la idea de que necesitamos una categoría jurídica la de un centro de imposición,
esa categoría es un hombre libre previa a toda vida social. A veces hablamos de persona y de
derechos, pero seguimos bajo la misma epistemología. Si se abandona esta categoría de hombre en
estado puro, previo a la vida social, que luego es insertado en esta, es un ser independiente e
indeterminado. Para proteger estas libertades frente al poder público, se plantea la teoría moderna
de DH, entendidos como conjunto de poderes frente al Estado, y que hace énfasis en que el
obligado es el Estado frete a las libertades individuales.

El positivismo jurídico recibe esa teoría moderna de los DH, incorpora esta teoría con algunos
cambios, pero esencialmente sigue esta teoría. ¿En qué la sigue? Toma la idea de que son libertades,
una legitimidad que podemos llamar formal. La constitución es la norma que va a proteger los DH,
son legítimas en la medida que son incorporadas por los medios formales elegidos por la
democracia.

25/08

CLASE POOLE

Derecho como facultad o poder, como libertad que se puede ejercer sin cometer injusticia, derecho
como libertad protegida. Tengo libertades a las cuales ninguno se puede oponer sin cometer
injusticia, eso no significa que se tenga libertad para todo. Por eso son libertades protegidos, este es
el derecho subjetivo. Tenemos derecho como arte, cuando decimos que estudiamos derechos no se
puede decir que estudias leyes, estudias el arte de dictaminar lo justo, para lo cual te sirves de la
ley, de la ética, de la filosofía, etc. Ulpiano dice que la jurisprudencia es el conocimiento de lo
humano y lo divino, es el arte de lo justo y de lo injusto. La labor del juez requiere un conocimiento
muy profundo, porque el destino de las personas recae en su mano.

La ley es derecho, pero en un sentido derivado, la ley es la medida de los justo, pero no lo justo,
dispone que hay que dar y en qué medida dar, es jurídica en el sentido de que dictamina lo debido.
¿Cuándo una cuestión es jurídica? Tiene que haber por lo menos una deuda, cuando alguien debe
algo a alguien eso es jurídico, puede haber asunto jurídico, pero no problema. Es un problema desde
que estoy conculcando el derecho de otra persona, y la norma es jurídica cuando trata un asunto
donde hay una deuda. El DERECHO ES LO JUSTO, esa es la acepción principal. (La realidad del
derecho por Alfredo Cruz, Filosofía Política, Deseo y Verificación).

La justicia es una virtud moral. Los valores son los fines últimos que inspiran nuestro
comportamiento. Una persona puede tener valores, pero no se consigue sin virtudes. La virtud es la
musculatura del carácter que te califica para conseguir los valores. La justicia es el hábito de dar a
cada uno lo suyo. La fortaleza empuja cuando el cuerpo huye, la templanza frena cuando el cuerpo
pide más. Cuando el apetito está más educado cuando está acostumbrado haciendo el bien porque
goza haciendo el bien, cuando te gusta lo que debes hacer, haces siempre lo que quieres.
Todo se ordena a la justicia, yo no soy templado para buscar una forma física o un carácter
atractivo, yo soy templado porque quiero en cierta manera servir mejor. Todas las virtudes se
ordenan a la justicia. El hombre es parte, y el bien de una parte es estar bien dispuesto al todo del
que forma parte. La vida humana es un proyecto común, el individualismo nos ha querido hacer
creer que el hombre es más hombre cuando es más independiente, cuando en realidad mientras más
consciente de su dependencia social es, más maduro también. Para eso es importante la justicia.

La caridad me hace dar lo que es mío, por la justicia das a otro lo que es suyo. ¿Cuándo una cosa es
mía y cuando empieza a ser suyo? La realidad es unitaria, no se puede tener una virtud sin tener
todas al mismo tiempo, las virtudes crecen a la vez, no se puede ser templado sin ser justo. La
templanza es también para la justicia. La justicia es una virtud moral que nos califica para participar
en la sociedad, la virtud de dar a cada uno lo suyo.

¿Qué es la virtud moral? Virtud como fuerza de una cosa para producir sus efectos. El hombre es
virtuoso cuando actúa como un hombre. Si no existiera una referencia, no podemos hablar ni de
progreso ni de moderación en el obrar. Ser una persona bella, es tener la justa prudencia. Una
persona relativista defiende la falta de forma del ser humano, de tal manera que ser bueno es ser fiel
a cualquier código ético. La virtud moral es como una segunda naturaleza, nosotros venimos al
mundo en un plano físico muy indigente, el ser humano es de los más indigentes, porque viene al
mundo medio hecho y termina de hacerse con la educación y con su esfuerzo, con ayuda de otros va
haciéndose más hombre o menos hombres. Prudencia, justicia, templanza y fortaleza.

Un acto de justicia consiste en por ejemplo pagar una deuda, puede ser porque quiero o lo puedo
hacer por temor a la sanción, ese acto puede ser justo, pero hecho sin virtud.

*¿Si no devolver un libro no activa el aparato jurídico, esto me habilita a tomar justicia por mano
propia (sin violencia)? Ya es una cuestión prudencial, el doctor sí tomaría el libro por su propia
cuenta.

La ley informa lo que tienes que hacer, el cómo colaborar con los demás, por ejemplo las leyes
fiscales. Primero la ley te ayuda formándote, indicando lo que tienes que hacer, no solo
sancionando.

29/08/22

El cientificismo, ese modo de conocer la realidad, siguió dos caminos en el Derecho, tanto en la
concepción como en la ciencia jurídica. El racionalismo, impulsa el movimiento codificador por
influencia de la ilustración. Hay que entender el impacto del racionalismo jurídico.

La clave es la idea del formalismo que se plasma en la modernidad, que todo conocimiento es el
resultado de una operación racional, la razón es el principio de todo conocimiento, desde la razón
inmanente es posible determinar el objeto. Nos plantea que el derecho puede ser conocido a través
de dinámicas lógicas.

Se gesta la idea de Derecho como construcción racional de principios y reglas. El afán racionalista
impacta en la recepción del derecho, para el racionalismo el derecho es demostrado de manera
lógica y coherente; y nace la idea de Derecho como sistema. El Derecho como realidad tiene que ser
cierto y seguro, tiene que tener un espíritu de sistematización. Un ejemplo es la jurisprudencia de
conceptos.

El impacto del racionalismo en la ciencia jurídica. Es la idea de una ciencia del Derecho Natural, es
posible establecer una ciencia total y universal sobre esos principios universales de justicia de todos
los hombres. Conjunto de principios de la razón inmanente del sujeto, que pueden ser inteligibles
por toda persona. No estamos ante una razón práctica, sino ante una razón que construye el objeto
de conocimiento.

Muchas de las ideas de Hobbes coinciden con la idea del racionalismo de que es posible establecer
ciertas reglas universales, pero sus presupuestos son distintos. Se puede decir que lleva al Derecho
el voluntarismo. Debemos agudizar en el materialismo mecanicista de Hobbes que deviene en una
antropología. Ve al hombre como conjunto de pasiones o tendencias por las que está determinado, y
la pasión más alta es la de adquirir. También tiene la idea del Derecho relacionado con el contrato
de cesión, la idea de derecho natural y derechos naturales, viendo el derecho como ley.

Hobbes tiene la idea de un estado de libertad absoluta, así considera el derecho natural, en donde los
hombres tienen derecho a todo. La existencia de la comunidad política es un paso necesario
racional, este paso es una ley natural suprimir nuestra tendencia a adquirir, ceder nuestras libertades
para poder sobrevivir, La primera ley natural es la búsqueda de la seguridad.

¿Por qué el Derecho obliga? Nosotros hemos cedido nuestra libertad y tenemos que respetar ese
pacto. Para Hobbes la ley natural es la que nos manda a hacer aquello para sobrevivir. Hobbes
sostiene que a partir del pacto ya no hay derechos naturales, ya que han sido suprimidos por la
cesión. El derecho es la expresión de voluntad del gobernante, manifestada en la ley, y respaldada
por la amenaza de la sanción, se puede apreciar cierta sintonía con el positivismo . Para él, el
Derecho es mandato, es voluntad del soberano, se da una separación con la tradición clásica dada
por Tomás de Aquino (Recta ordenación de la razón, orientada al bien común, por quién tiene a
cargo la comunidad). Hobbes parte del mandato en sí mismo, para él los jueces son funcionarios del
gobernante, y cuando hay dudas el juez tiene que remitirse al que crea las leyes, los jueces no
pueden crear normas jurídicas.

Hobbes habla de un acto de interpretación de voluntad del soberano. Es un acto de investigación de

la actividad del legislador, de aquí vienen los métodos de interpretación. Hobbes dice que el juez
está expresando lo que el soberano diría en ese caso.

Justicia en este caso sería cumplir con la voluntad del soberano, esto implicaría que todo acto de
interpretación va a ser la idea de cumplir tal voluntad. No hay injusticia previa a la ley, se puede
hablar de justicia si es que existe una ley según Hobbes. Sí existen leyes que pueden que ser
corregidas, pero nunca se puede alegar la justicia para hacer un cambio en la ley, porque todos los
motivos que se aleguen son una falacia, vendría a ser una opinión extrajurídica porque la justicia no
existe fuera de la ley.

El positivismo jurídico. Surge con fuerza en el S.XIX, es uno de los caminos de la modernidad
jurídica, el ingrediente adicional que hizo imperar al positivismo fue la idea de la ciencia positiva
(Comnte). Nos plantea que de los hechos surge la ciencia, se abandona el camino racionalista, y se
parte del empirismo. Nos da la idea de que el Derecho también es un hecho, por lo tanto, la ciencia
estudia el fenómeno jurídico como hecho en el sentido físico.

Tiene como rasgos que, la ciencia jurídica es avalorativa, es claro que quiere estudiar el Derecho de
manera pura, la ciencia del derecho es una verdadera ciencia, se busca el Derecho que es, y no el
que debe ser. Se da una separación; una conceptual entre el Derecho y la Moral (Derecho como
ciencia avalorativa descriptiva) y una separación entre el ser y el deber ser (el ser como Derecho
como hecho, y el deber ser con la moral como parte de sus esencia).

¿Qué estudiaría la FD para el positivismo jurídico? El positivismo rechaza paulatinamente, la

separación conceptual hace la Teoría general del Derecho y del Estado. Kelsen distingue y nos dice
que la TGD se ocupa del Derecho tal como es, que es el derecho positivo, estudia la estructura y las
nociones fundamentales. La filosofía jurídica se ocupa de los problemas meta-jurídicos, lo que está
más allá y que por lo tanto no es objetivo. Para Kelsen la FD estudia la justicia, por lo que, la FD no
es una verdadera ciencia sino ideología, porque la noción de justicia en Kelsen es una noción como
emotividad. La justicia es un valor, no puede ser conocida de manera objetiva y por eso no puede
ser incorporada al derecho.

La ley es ese fenómeno fáctico que va a ser objeto de la ciencia positivista. El positivismo legalista
es aquella forma que identifica el derecho como ley partiendo de que el derecho es un hecho. Hay
una primacía de la ley como fuente primordial del derecho, se da el Derecho como un orden jurídico
o normativo-positivo del Estado.

Lo propio del positivismo es la llamada tesis de las fuentes sociales, nos dice que todo derecho es
de fuente convencional o social, como expresión de la voluntad del Estado. Por lo tanto, el Derecho
tiene un carácter instrumental, está el servicio del poder estatal. La codificación es identificar el
derecho como mandato vinculado al poder político, la ciencia positivista del derecho parte del
estudio de la ley como fenómeno, busca la estructura normativa.

Aristóteles habla de lo justo natural y lo justo positivo, el orden de una comunidad se fija por ambas
fuentes. Tomás de Aquino nos habla de que el Derecho es de fuente convencional particular que
puede ser un pacto; y una fuente convencional pública que es la ley. Lo que se llama fuente
convencional o política es puesta por el hombre, por la voluntad humana. Solamente el derecho
tiene fuente convencional, esta es la postura positivista.

Las consecuencias son el extremo formalismo y la potenciación de la coacción. En el positivismo

legalista la coacción si está potenciada. Hablamos de extremo formalismo en cuanto toda norma es
jurídica siempre que cumpla los requisitos de validez formalmente exigidos para su existencia.
Coacción es una nota esencial del fenómeno jurídico, es el criterio que identifica al fenómeno
jurídico respecto de otros.

El positivismo se puede decir que sigue dos caminos, la tradición continental donde el representante
es Kelsen, con la idea del derecho como norma, y el derecho que existe es el que es, o sea la norma
y la ciencia jurídica es la que estudia esa norma, y la DJ que son las opiniones que se gestan de esa
ciencia pura. La tradición anglosajona se sigue otro camino, a través de Bentham influenciado por
Hobbes comparte la idea de lo humano como tendencias y pasiones, Bentham es el gran teórico de
codificación bajo el mismo presupuesto de que el hombre es un ser de pasiones y que el derecho
está para recoger esas tendencias e ir acorde a ellas.

El movimiento codificador: Hay una degeneración del Derecho Común y el triunfo del
iusnaturalismo racionalista. Ya estamos en la modernidad, ya entrada esta era, esa valoración de la
tradición se cae, y el DR parte de esa tradición también se cae. Ya no se le ve acorde con los ideales
de los nuevos Estados, por lo que el Derecho tenía que cambiar. El IN triunfa la idea de un derecho
universal que es justo para siempre porque es conforme a la razón; y la idea de que el Derecho es
sistema, lógico, axiomático y deductivo, no hay lagunas en el sistema. El triunfo se da porque se
presenta como el arma para resolver todos los problemas técnicos, esa tendencia monista es el
iusnaturalismo racionalista que enlaza con el ideal ilustrado, y en se sentido es el germen para el
fenómeno codificador.

01/09

La modernidad jurídica tomó dos caminos, la del iusnaturalismo racionalista, y el del positivismo
jurídico. Hay que recordar que a partir del S. XIX ya podemos encontrar las primeras
manifestaciones del PoJ, y podemos identificar al positivismo filosófico que es una de las vertientes
que alimenta el PoJ en el cual influye A. Conmte con el modelo positivista de la ciencia y el modo
de aproximarse a la realidad. La ciencia tiene que será capaz de crear leyes para identificar la
regularidad de los hechos y predecir. Está vinculado con la modernidad en cuanto al modo de
entender la realidad. Se da en el llevar a fijarse en los fenómenos, en el modo de aproximarse al
derecho como fenómeno. Esa ley es una disposición identificable en la medida que proviene de una
autoridad, y si puedo identificar estas leyes, tienen que presentar constancia, regularidad, y en base
a esa regularidad se me va a permitir predecir el comportamiento de los jueces y de los ciudadanos .
Las leyes también servían para la justificación del poder, en medida que esas leyes tenían que
obedecerse por provenir del Estado.

El segundo punto es la codificación en cuanto movimiento, es la segunda fuente del PoJ como
paradigma, va a permitir consolidar el PoJ como un paradigma que se puede diferenciar de otros
visiones iusfilosóficas. Le da al positivismo jurídico el instrumento para poder cerrar esta idea del
modelo positivista, se hace realidad cuando la codificación implanta la idea de la ley como derecho,
el derecho es la ley aquí. Esto se da gracias a la escuela exegética del derecho, esta es la expresión
paradigmática del positivismo, ya que identifica el derecho con la ley, pero el PoJ no se reduce al
positivismo legalista.

Hay ciertos factores que se pueden identificar para explicar el fenómeno codificador:

F. Filosófico: Ilustración. Es heredero del racionalismo y del empirismo de la modernidad, sigue el

anhelo de la un conocimiento cierto y seguro ya sea a través de métodos inductivos o deductivos,
expresa la confianza de una razón transformadora. La codificación es la expresión de las ideas
iluministas, el iluminismo lo que hace es recoge muchas tesis del iusnaturalismo racionalista . La
idea aquí es que el soberano se sirve de estas ideas para afianzar su poder soberano de los nuevos
regímenes, se plantea la idea de un derecho natural universal que la razón puede conocer y deducir,
y que por lo tanto, es la misma razón la que plantea obedecer solo a los mandatos de la razón, en ese
sentido, la ley es el mandato de la razón y por eso se obedece al soberano que es quien produce la
regla.

F. Político ideológico del Estado Moderno. Impulsa el movimiento codificador, se puede decir que
si ya las tesis del iusnaturalismo racionalista servían para justificar los estados modernos y la idea
de soberanía absoluta, eliminando cuerpos intermedios entre estado y ciudadanos. Abandonar los
poderes plurales ayudaba a consolidar la soberanía. Esta la idea de que la ley es racional, y la razón
puede crear estas leyes, y que estas deben ser creadas por una sola autoridad. Comienzan a
prohibirse los comentarios al texto legal, esto para garantizar la unidad del gobierno y una sola
soberanía, el instrumento es la tesis de que la ley es racionalidad. La idea es que no haya
intermediarios y por eso la ley es medio de unificación.

F. Técnico. Frente al problema de la legislación a fines de la EM, con el DR vulgarizado, lo que se

quiere es dar certeza y seguridad y ponerle un freno al pluralismo de fuentes productoras del
Derecho. Se busca establecer un solo derecho a través de leyes universales que toman cuerpo en los
códigos, que son la concreción del anhelo de sistematización de toda la legislación.

F. Antropológico-cultural. De la modernidad, el elemento codificador toma la visión individualista

del hombre, aquí se ve esa forma de entender al hombre, la codificación lo aplica en el sentido de
codificación como instrumento de comunicación de los derechos y obligaciones, de manera cierta,
de los ciudadanos.

Critica a la codificación de Thibaut (por parte de Savigny): *Existe un propósito de que el código
regule todas las situaciones posibles, cuando es verdad que la realidad va a superar todas las
regulaciones. Rechaza al D. Canónico y al DR como fuentes. En cuanto al iluminismo, como
manifiesta que la razón tiene que dar acceso a todos, se tendría que buscar un código que sea
independiente de todo gobierno.

El rol del jurista es aplicar, el autor deja de lado la idea de un derecho preexistente. La costumbre y
la jurisprudencia tenían una prioridad ante otras fuentes, pero el autor plantea que estas no son
fuentes del Derecho. Ya que la idea de estas oscurece lo que es el Derecho, y por lo tanto la
solución de los casos, la pluralidad de las fuentes oscurece el conocimiento del Derecho. Entonces
¿Qué sería conocer el Derecho por este autor? ¿Qué sería la ciencia del Derecho en este caso? Aquí
subyace la idea del Derecho como creación cognoscitiva, por un lado está diciendo que el derecho
es la ley (monismo vs pluralismo). Conocer el Derecho es conocer la ley, pero detrás de esta
respuesta, la ciencia del Derecho será descubrir lo racional que hay en estas normas.

El rol de jurista es encontrar las razones para dar la ley, esa es la conexión con la exegética, se
busca el conocimiento de la intención legislativa. El propósito es que el jurista cumpla con el
código como instrumento. El jurista puede descubrir las razones de la ley, si no las descubre no hay
derecho. El jurista se aproxima al derecho conociendo la ley en cuanto a su racionalidad.

¿Son exageradas las críticas de Savigny? Es ingenuo pensar que la codificación pueda regular todos
los casos. La segunda es la concepción de Derecho del autor, el Derecho es algo humano-cultural,
es una manifestación cultural según la conciencia del pueblo, es un resultado histórico de la
conciencia de los pueblos. Detrás del Derecho subyace esa conciencia común.
Frente a lo que dice Thibaut y a lo que dice Savigny ¿Cómo conocemos el Derecho? Según el
segundo se conocería a través de la experiencia, el énfasis en la dimensión histórica implica una
metodología de la ciencia. El autor es anti racionalista, dirige la crítica contra el iusnaturalismo
racionalista que subyace a la codificación, que concibe al derecho como sistema completo que
resuelve todos los casos, él crítica la idea de una razón productora del Derecho. El método de
conocer el derecho es conocer la evolución histórica de una comunidad. En todo caso es un anti
positivista legalista, pero no es contrario a la tesis de las fuentes sociales.

Escuela exegética. El Derecho es ley, en cuanto escrita dada por el poder organizado, expresa la
voluntad del legislador. ¿Cuál es el fundamento? El derecho en tanto expresa la voluntad del
legislador que a su vez representa la voluntad general, es el que racionalmente pone el Derecho, es
el legislador el que racionalmente ha puesto ese contenido. ¿Por qué debemos obedecer? Porque es
dada, es una expresión de la voluntad general. La respuesta iusfilosófica es que el legislador es el
que pone la racionalidad, de tal manera que no es posible una ley i justa o irracional, porque para
que sea ley tiene que ser racional. El fundamento va a ser la idea de razón y voluntad en la
modernidad, la razón inmanente que construye los contenidos racionales de las leyes.

También se deja fuera cualquier tipo de condicionamiento histórico y social de la producción de la

ley, aquí tiene la idea de que el código es un instrumento de transformación que modifica la realidad
histórica, es el derecho en tanto producto de la razón el que va a ajustar la realidad a lo que debe
ser. Por lo que, no hay condicionamiento históricos y sociales.

El rol del jurista aquí es cierto virtuosismo de saber y reproducir el texto legal, el que sabe
reproducir el texto legal es el que conoce el Derecho. La función es conocer la ley, el derecho
positivo, Carpintero señala que: “ninguna voluntad que no sea la voluntad del legislador y ninguna
otra razón que no sea la del legislador, porque estas le han dado el código, y este el pan que come”.
El jurista es un subordinado a la ley, y el jue un mero aplicador, por lo que no cabe una crítica
externa a la ley.

Hay un esfuerzo cognoscitivo mínimo, su función está limitada al significado literal. De aquí sale el
principio de que la ley clara no necesita ser interpretada, y esto se relaciona con el principio de que
los jueces no legislan, esto conecta con un fundamento político. Lo único que cabría es la
interpretación auténtica. De hecho Portalis, planteaba que, en los casos en que el derecho no sea
claro, el juez puede recurrir a la equidad o a la razón natural, esto no se incluyó en el proyecto, ya
que era una limitación a la interpretación auténtica.

En cuanto a la aplicación del Derecho aquí, hay una aplicación mecánica, la ley es suficiente. No
necesito desarrollos conceptuales ni sistemas doctrinales, porque en la ley ya encontramos todos los
conceptos estructurados para resolver los casos. La aplicación mecánica es que el juez no puede
introducir argumentos racionales o morales.

05/09

El fin político es la consolidación del Estado Moderno, la manera de garantizar la soberanía del
Estado a través de la concreción del principio de separación de poderes, concretada en la
determinación de los jueces, como el principio de que el juez no puede dejar de resolver ya que el
sistema es completo y racional. Se busca que el Código sea un instrumento de transformación
social.

¿Qué tienen en común la escuela exegética y la escuela histórica? Ambas se plantean el mismo
objetivo, el de alcanzar una nueva ciencia jurídica. Se puede decir que el nacimiento del paradigma
iuspositivista está vinculado fuertemente en cómo se concibe la ciencia jurídica en la modernidad.

La escuela exegética hace parte de su contenido filosófico las tesis del iusnaturalismo racionalista,
también se plantea el objetivo de una nueva ciencia jurídica. El conocimiento de ese derecho
universal uniforme vendría a ser la nueva ciencia jurídica. Al mismo tiempo, la escuela histórica
busca la verdadera ciencia jurídica, pero el punto de partida para elaborar esta ciencia es el dato
social, el dato histórico, que podríamos llamar empírico. Hay un impacto del romanticismo y del
historicismo en esta escuela, por eso se planta como antagonista a la escuela exegética. Toma el
rechazo al iluminismo porque no cuenta con el dato existente (lo real y lo histórico), solo mirando al
pasado podemos saber que es el derecho. Toma el estudio de lo particular, el valor de lo singular y
lo espontaneo de cada pueblo, esto se destaca del historicismo, para comprender como se han ido
dando las normas. Hay un rechazo a las nociones de un estado de naturaleza, contrato social y la
idea de un Derecho Natural.

El iusnaturalismo racionalista que inspira a la escuela exegética busca las normas que no ven a lo
particular, el cómo se obtienen las normas jurídicas es distinto. Para Savigny el verdadero derecho
es el derecho del pueblo, los juristas no pueden comprender las normas que se gestan, se tiene que
dar una aproximación científica. Aunque los propósitos puedan ser los mismos, la manera de
alcanzar esos propósitos no puede ser la codificación dice Savigny.

La ley para la EE no plantea problemas de justicia o injusticia, la ley siempre será justa porque es
racional. Hay un esfuerzo cognoscitivo mínimo porque el que sabía el derecho es el que conoce el
código y las leyes. El juez debe aceptar que no debe interpretar, ya que el hacerlo ocupa una
transgresión del derecho vigente, su función sería aplicar. Por lo tanto para la EE, la TD y la FD son
peligrosas porque platean un comentario de la ley dada.

¿Qué problema nos plantea la EE? Podemos decir que si solo hay que atender a la ley como
sinónimo del Derecho, entendido como sistema de NJ emitidas por la autoridad política, se puede
decir que dos conceptos colapsan entre sí, no hay diferencia entre legitimidad y legalidad, ya que el
único fundamento sería la autoritividad del texto como fundamento de la obediencia al derecho,
basta con que el texto provenga de una autoridad. Surge con esto, una concepción formalista de la
NJ. Este formalismo jurídico es un rasgo del positivismo legalista de la EE, el derecho positivo para
esta escuela radica en la existencia formal de una norma. Plantea un método generalizador. A partir
del OJ formal se obtienen conceptos jurídicos, o se la validez formal es lo que estudia la CJ. ¿Por
qué esto es un problema, el identificar legitimidad y legalidad? Aquí no se podría cuestionar la
racionalidad del legislador, entonces el rol de los jueces también sería algo complicado, el problema
que también se daría es que el juez paradójicamente caree de control. La respuesta de la EE es que
el fundamento es que la ley emana de la autoridad, ahí está la obligatoriedad del Derecho.

En cuanto al rol de los jueces, hay una falta de control de la actividad judicial.
Hay una búsqueda la predictibilidad (resoluciones uniformes), esa misma búsqueda no nos deja ver
que los jueces necesitan conocer la singularidad del caso. En el ámbito práctico las sentencias
tendrían que ser uniformes porque el derecho es uno solo, este ideal choca con la experiencia
práctica, el juez necesita conocer la singularidad del caso. Muchas veces la uniformidad es
negligencia o pereza del juez para no entrar en detalles en los casos.

Hay una prioridad del texto sobre el intérprete, es más, los criterios interpretativos de esta escuela
son los dados por la propia ley, por ejemplo la literalidad para reconstruir la voluntad del legislador.

¿Cómo captar la intención legislativa? Hay teorías contemporáneas, la de la intención mental, la

comunicativa, etc. Más allá de estas soluciones, el gran problema es el punto de partida, que el rol
de los jueces es reconstruir el camino mental del legislador.

Historicismo jurídico. Parte de la NJ para poder establecer una CJ positiva, normas entendidas
desde la validez formal. En Alemania, impacta en la DJ, hay un mismo objetivo, y por eso hay
muchas similitudes en cómo se concibe el derecho. Busca el conocimiento de la historia del pueblo,
para así entender el derecho.

Hugo nos va a decir que el DN es la filosofía entendida como conocimiento racional del Derecho
positivo. La verdadera ciencia es el derecho positivo, que tiene como fuente la historia, y no la
voluntad del legislador como en la EE. Finalmente, la fuente única es la historia. Savigny
influenciado por Hugo, revela lo ideal de la ciencia positiva para la escuela histórica. ¿Qué es lo que
rechaza Savigny de la codificación? En cuanto a esto, para la EE el sistema se alcanza mediante un
proceso lógico desde la razón, para Savigny EH es un sistema orgánico que va a acudir en algún
punto al método logicista, pero lo prioritario es que la fuente de esa unidad orgánica es la
costumbre. Para Savigny no se aplica el código sino la ciencia jurídica construida por la costumbre,
esta es la ciencia única del Derecho, la ciencia es la única que puede sistematizar la costumbre.

¿Qué conexión tiene la escuela histórica con la pandectística? Ambas comparten la noción de
sistema. La idea aquí es que escuela histórica no solo reduce el derecho al hecho, sino que desde
este punto, el historicismo se conecta con el positivismo donde introduce el método formalista, hay
tanto énfasis aquí, que se abandona el aspecto histórico y surge al anhelo de un CJ pura. Confluyen
los autores en una manera logicista, la idea del estudio general de todas las instituciones
transversales, y esa es la verdadera FD. Los pandectistas se plantean una teoría del derecho positivo
acompañada de un formalismo jurídico, a partir del estudio del OJ vigente.

08/09

RELACIÓN ENTRE DERECHO Y CULTURA

¿Cuáles son las preguntas a las que responde la FD? ¿Qué nos planteamos en la FD?

¿Qué es el Derecho? ¿Es posible construir una ciencia del Derecho? ¿Qué relación hay entre el
Derecho y la Justicia? Estas son las tres preguntas que busca responder la FD.

¿Qué es el Derecho? Presumimos que donde hay sociedad, hay derecho, por lo que, allí donde haya
una forma de comunidad existe algo que podemos llamar Derecho. Tenemos cierta percepción de lo
que es jurídico. Ejemplo de monjes ciegos tocando un elefante. El Derecho es un fenómeno
complejo que puede abordarse de perspectivas distintas. Es un error pensar que se puede definir de
forma única. Por ejemplo un ornitorrinco es sui generis, el Derecho de igual manera, tiene parte
económica, de organización, de ejercicio de autoridad, etc.

El término Derecho Natural es más antiguo que el Derecho Positivo, recurrimos al primero,
habitualmente, cuando estamos explicando la diferencia, pero no es el modo habitual de hablar de
un jurista, el jurista habla de Derecho. El DN puede no gustar, hay un eterno retorno del DN, porque
el Derecho deja de servir. Paradójicamente, el DN parece hacer menos falta o se le ve como algo
peligroso, en el momento en el que el Derecho Positivo es más perfecto.

¿Es posible construir una ciencia del Derecho? Tiene que ver con el avance de las ciencias y de la
técnica, todos los demás convierten sus saberes en ciencia, entonces ¿Por qué los juristas no? Y la
segunda razón es evitar la arbitrariedad, se busca un derecho justo, predecible hasta cierto punto y
que busque la igualdad, además de técnicamente bien construido; todo esto rige la búsqueda de la
construcción de la ciencia del derecho. Hay que observar si cuando hablamos de ciencia no
estaríamos hablando de razonamiento jurídico.

Para explicar la ciencia del Derecho la Dra. recurre a las virtudes aristotélicas. Nuestra razón actúa
d manera diferente de acuerdo al tipo de objeto que se quiere conocer. Hay 3 formas de
conocimiento que nos interesan: la ciencia, el arte, prudencia, intelecto y sabiduría. Cuando se habla
de suposición no hablamos de conocimiento, porque si supongo no tengo certeza.

En cuanto a la ciencia, es lo que estudia cosas que no pueden ser de otra manera, y lo que se obtiene
puedo transmitirlo a otros. ¿Qué pasa con el arte? (A lo que nosotros llamamos técnica) Es el
conocimiento orientado a la fabricación de objetos, se caracteriza porque se puede enseñar . Por
último, la prudencia, es el conocimiento de lo que hay que hacer, tiene que ver con la acción, no a
fabricar un objeto, sino a tomar una decisión, y no se enseña, no se puede transmitir. *El intelecto y
la sabiduría nos llevan a otro nivel, ya que implican formas de conocimiento.

La prudencia está íntimamente relacionada con el Derecho, pero las otras también. También puede
ser ciencia, pero no una exacta. La cuestión es si hay algo de ciencia en el Derecho, de eso ha
tratado la historia del pensamiento jurídico es los últimos dos siglos, se ha buscado una vinculación
entre el Derecho Positivo y una solución judicial, hablar de si hay una certeza total (que no la hay).
Sí se puede medir dentro de un cierto margen si la decisión es acorde a Derecho o no lo es.

¿Cuál es la relación entre Derecho y Justicia?

Puede haber muchas respuestas, desde el conocimiento jurídico solo se atreven a pronunciarse los
juristas. En cambio, todos se manifiestan por la justicia, o dicen tener una idea de lo que es lo justo.

La justicia es muy importante para todos, y vas más allá del Derecho en el sentido de que constituye
una aspiración que no siempre el Derecho coge, y es una de las razones por las que el Derecho
evoluciona. En general, es verdad que todos preferimos una sociedad más justa. Tenemos una idea
de justicia, pero el componente histórico y cultural es enorme, por eso es un cierto error juzgar con
la mentalidad actual épocas anteriores. Si dejamos lo historia y nos centramos en el hoy, se
multiplican las interpretaciones de la justicia. Si justicia es aplicación del Derecho, si tenemos que
reservar el Derecho para referirnos solo al Derecho Positivo. Al mismo tiempo, ese Derecho tiene
que tener una serie de características, como ser construido democráticamente. Sin embargo, la
democracia no ha existido siempre, pero la justicia sí.

Por ejemplo, para Austin, Derecho es mandato del soberano, a un concepto como este le faltan
muchas cosas. Lo que dice está bien en el sentido que es un punto de partida, pero se dejan muchas
cosas fuera. Encontramos dentro del iuspositivismo a Kelsen, no es alguien a quien no le importa la
justicia o el contenido del Derecho, pero el confía en un Derecho bien hecho, para él sería Derecho
la norma jurídica que a su vez es una proposición lógica que contiene un deber. Eso nos sitúa en un
contexto diferente al de Austin, aquí hablamos de deberes que vienen dados por una norma jurídica
válida, y esa validez depende de cómo ha sido creada la norma. De la misma manera, llega un
momento en el que hay cosas que se quedan fuera. Kelsen quiere buscar el criterio de juridicidad, lo
que nos hace decir que es derecho, le pasa lo que los ciegos con el elefante . A la Dra. Le resulta
complejo “Phoenyx” que utiliza la analogía señalando que hay muchas formas de Derecho, mejores
y peores, que depende de su aproximación, en menor en mayor medida al concepto de Derecho que
reúna la mayoría de las características. En conclusión, no hay derecho perfecto, porque para hacerlo
tiene que reunir todas las características materiales y formales, pero un Derecho sí puede ser
cercano a esa forma originaria e ideal. El Derecho no es una única cosa, sino que son muchas, por lo
que su concepto exigiría tener muchas cosas, un contenido material aceptable, unas reglas de
interpretación, etc. EL DERECHO PERFECTO NO EXISTE.

“El Derecho es un medio, y la justicia su fin”. Pues sí, ya que si no es para alcanzar justicia, no
tendría sentido. El Derecho no es idéntico a norma jurídica, si esto es así tiene sentido la diferencia
terminológica al hablar de Derecho y de Leyes, en el continental y en el anglosajón. Decimos
Derecho porque estudiamos un sistema normativo, se pone de forma más clara que Derecho no e sla
norma.

La norma tiene que estar al servicio de la justicia, mientras una norma es relativamente clara, la
justicia puede hasta cierto punto variar. Lo que el juez hace es aplicar una medida que le permita
aplicar que es lo justo, esa medida viene dada por la ley. Ihering, ponía el acento en la dimensión de
lucha que exige el Derecho, decía que el Derecho no sale de la nada, sino que es consecuencia de
que alguien se ha empeñado, si nosotros no batallamos por ese derecho, no estamos defendiendo la
dignidad del ser humano. La justicia es balanza, es la medida que permite decir lo que es justo, con
una espada que puede significar el poder de hacer ejecutar la decisión y también en el sentido de
que existe lucha.

Lo que nosotros aprendemos como algo cierto, no siempre ha sido así. ¿Quiénes son grandes
constructores del estudio del Derecho? Normalmente, los grandes poderes públicos. El interés de
hacer una gran escuela del Derecho, viene por ejemplo, del Imperio Romano oriental. El modo en el
que se organizan los estudios de Derecho tiene mucha importancia con la concepción de Derecho
que tenga el Poder Público. Entonces, pasa que desde la ilustración han pasado tantas cosas que no
pueden obviarse. ¿Qué pasó en Alemania? Napoleón invadió toda Europa y complicó mucho la
existencia de la gente. En Alemania donde ya se había intentado codificar, se volvió a intentar,
teniendo a Thibaut y a Savigny. Cuando se entra al romanticismo (En español suena a amor), tiene
un componente cultural brutal, poniendo de manifiesto eso que la ilustración olvidó buscando el
paradigma de lo natural, humano, universal; el romanticismo pone de manifiesto lo que hay de
diferente, lo que hay de irracional.
No se puede perder de vista que ahora estamos en un momento distinto al de la codificación
francesa. Estamos en una etapa de re mitificación, todo esto que salta a la imaginación, es muy
característico del S.XIX alemán.

Partimos de la idea de la relación entre el Derecho y el futuro. Esto está relacionado con lo que nos
gustaría controlar en el futuro. Vivimos en un mundo muy confuso en donde se mezcla todo, la
ciencia con la pseudociencia, la seguridad con su falta, la poesía con las ciencias. El modo en el que
nos imaginamos el futuro es muy interesante, el modo en el que nos imaginamos habla mucho de
nosotros.

FD 12/09

El punto de contacto entre la EH y la EP, entre lo que planteaba Savigny y la evolución de

iusnaturalismo racionalista que es la EP. Lo que tendría que dar unidad al derecho, es lo que viene
de la ciencia jurídica, se busca cierta sistematicidad. La noción de sistema que en la EE se plantea a
través de la codificación, en la EH esa sistematicidad se plantea dentro de la ciencia jurídica. Hay
una tendencia a la codificación, el anhelo de sistematización a través de la ciencia (elemento de la
escuela histórica). Savigny plantea reconstruir históricamente el derecho a través de las
instituciones que han existido a lo largo del tiempo surgiendo de a costumbre. Lo común es ese
anhelo de concepción científica del Derecho. Predomina la idea de una elaboración científica o
conceptual del Derecho (tener muy en cuenta esto).

En Austin, también hay ese anhelo de una teoría formal del derecho, entendida como ciencia
jurídica formal que parte de distintos sistemas jurídicos, para establecer cuáles son esos conceptos
jurídicos. Esta es la jurisprudencia analítica de Austin, tiene en común esa concepción racional a
partir del dato del sistema jurídico, mientras que en la EH se hace realidad con la pandectística a
través de la dogmática jurídica.

La noción clave es la idea de sistema, esto para comprender el formalismo jurídico y la reacción
antiformalista. Cuando hablamos de formalismo jurídico, entendemos que, esta noción se distingue
del positivismo jurídico como tal, es conveniente entenderlo como otra expresión que acompaña al
PJ. El FJ es una noción que surge como manifestación del PJ, es el positivismo legalista de la EE,
con este positivismo aparece como cualidad entendida como concepción acerca de la norma
jurídica. Es un modo de entender la NJ, una concepción formalista nos plantea la idea de un ente
productor de la NJ, para que exista y sea válida, es que provenga de un determinado ente productor,
en caso del PL, esa condición se da por la voluntad de poder político. Pero es formalismo también,
y esto es lo que va a perdurar en el FJ, entendiendo el formalismo como procedimiento teórico,
poder conocer el derecho a través de la coherencia lógica de sus elementos, el FJ es una forma de
concebir a norma y un procedimiento teórico para conocer el Derecho. El conocimiento de la NJ es
lo que me permite establecer lo que es el Derecho, por eso se tiene la idea de un sistema coherente
de conceptos jurídicos obtenidos a partir de las NJ existentes.

Antes de entrar a la savigny, la palabra clave es la noción de sistema. No viene por el Derecho, no
es una noción desarrollada por los juristas, sino por los filósofos de la modernidad. En la medida
que se puede establecer una sistematicidad, es que podemos garantizar la cientificidad del Derecho,
el modo de asegurar su carácter científico es la construcción sistemática de los conceptos. La EH
hablaba del sistema como unidad orgánica, el científico del derecho es que desentraña la unidad
entre todas las instituciones y normas del Derecho vigente, que provienen de una fuente única que
es la costumbre y su fundamento el espíritu del pueblo. En la jurisprudencia de conceptos, el
sistema es unidad lógico-formal, esto es lo que va predominar y vamos a encontrar en Austin y en la
escuela analítica del Derecho, es una unidad que se puede llamar abstracta, el fundamento es la
conexión coherente d ellos elementos del sistema. Lo que me permite identificar al Derecho es su
estructura lógico-formal, y en la medida que exista esa unión, puedo decir que hay Derecho.

Puctha desarrolla la idea de la unidad lógico-formal a través de una genealogía de los conceptos,
siendo el resultado de una construcción sistemática de conceptos jurídicos. La idea es que la labor
del científico es mostrar como el derecho consiste en esa conexión orgánica entre los distintos
conceptos jurídicos que le dan sentido a las NJ. Nos plantea que el origen único es el espíritu del
pueblo. El científico hace presente y crea normas implícitas que no es tan presentes en la conciencia
del pueblo, lleva a su máximo limite la idea de Savigny. El científico es el que crea Derecho,
porque hace explicita la norma que está implícita en el espíritu del pueblo y que no esta dada por la
costumbre tal cual. ¿Dónde está el fundamento último? Nos dice que está en el espíritu del pueblo,
pero e agrega la labor del científico del Derecho.

Por ejemplos, los conceptos de servidumbre y compraventa son conceptos generales conformados
por conceptos jurídicos particulares. Para comprender debo entender los particulares para luego
pasar a los más generales lógicos semánticos. ¿Qué es lo esencial entonces en esta manera de
entender la CJ? El científico hace explícito al derecho, si no contribuye, el derecho no se entiende.
La idea es que es el Derecho como unidad lógico-formal, consiste en una implicación de conceptos
jurídicos que determina existencia del Derecho. En estos ejemplos, se plantea que la servidumbre es
más general que los conceptos de derecho real, de uso, de cosa ajena; así también compraventa
implica conceptos mas particulares como el contrato, relación jurídica, voluntad; entonces el
científico establece que comprenden estos particulares para generar el concepto más general de
compraventa, si el científico no hiciera esto no se podría comprender.
La respuesta que podría dar Puctha es que es el espíritu del pueblo entendido como racional, que
entiende como aparece la costumbre. El Derecho es DP estructurado en forma de conceptos
jurídicos. Hay una idea de libertad como racionalidad, es criticado porque parece dar un
fundamento ético, mas no jurídico. Otros como Ihering, sostiene que el fundamento de la pirámide
es el poder de voluntad que establece cuales son estos conceptos jurídicos. El fundamento siempre
será una construcción racional. Estos conceptos se manejan según el lugar que cumplan en esa
estructura lógica, no según el fin que cumplen, para entender la institución miro la coherencia
lógica de sus elementos, no su finalidad. Esta característica se relaciona con que los CJ
fundamentales siempre se van a obtener de un procedimiento lógico, todo esos CJ se describe, y sus
consecuencias siempre van a ser lógicas. Las consecuencias lógicas es lo que puede explicar por
que el Derecho obliga. Para esta escuela la validez se responde desde una aproximación lógico-
formal, basta que estén bien elaborados y enunciados, y que tengan consecuencias jurídicas, eso es
suficiente para que sean válidos. Esto critica Kelsen, señala que tiene que hacer suya el elemento de
sanción y de aplicación por parte del juez, sin embargo, para esta escuela (Puctha) la validez es solo
formal.

Para Kelsen la CJ es importante para el aplicador del Derecho porque le muestra los significados
jurídicos de las reglas. Pero el aplicador es el que elige que significado y que consecuencia jurídica
va a aplicar. Para Kelsen, el rol de la ciencia es poner los significados jurídicos posibles. En cuanto
a la validez, la noción de sanción es parte lógica de la norma, no basta con el juicio lógico-formal,
sino que es necesaria la sanción.

El formalismo jurídico hunde sus raíces desde tendencia racionalista y llega a su cúspide con la
pandectística. El alejamiento progresivo de otros fenómenos nos lleva a una desnaturalización de lo
que es el derecho desde esta forma. En este caso la antípoda será la llamada jurisprudencia de
intereses que es la reacción de la jurisprudencia de conceptos.

La reacción antiformalista, con la segunda etapa de Ihering, el realismo jurídico norteamericano y la

escuela sociológica de Pound.

Positivismo y formalismo jurídico, aquí para entender la reacción del segundo ihering es importante
detenernos en esta observación (PJ Y FJ), el FJ se entiende concepción de NJ como producto del
poder político (característica del Positivismo legalista (PL). Pero no todos los positivistas son
formalistas en ese sentido, esto significa que el PJ a partir de finales del S.XIX, comienza a
distinguirse del PL. Empieza a surgir una concepción de Derecho como medio para asegurar el
orden en la sociedad, esto a partir de la jurisprudencia de conceptos en adelante. Se desarrolla más
la idea de que el DP es la voluntad que proviene de la voluntad del legislador. El DP es el que
establece finalmente el orden de la sociedad, en ese Derecho vamos a encontrar el fundamento de
ese orden. El positivismo va a desarrollar la idea de Derecho como medio para asegurar el orden.
Por lo tanto, surge la necesidad en la CJ de prescindir de todo contenido ético e histórico. El
Derecho más que una racionalidad, es un medio para asegurar el orden social, por lo tanto, el DP es
el que asegura este orden, y aquí encontramos el fundamento, no antes.

Una de las reacciones contra el FJ de la jurisprudencia de conceptos, es la llamada jurisprudencia de

intereses. Se busca volver sobre la realidad histórico-social, va a tomar como eje la realidad social
entendida como origen de todo Derecho. ¿En qué sentido esta escuela es antiformalista? El segundo
ihering señala que el formalismo jurídico es un FALSO POSITIVISMO porque no mira la realidad
social del Derecho. Ihering comprende la estatalidad, ya no como una condición de validez de la
NJ, sino que el Estado es un instrumento necesario para imponer el Derecho. No se enfoca en la
producción del Derecho, sino en la estatalidad para imponerlo.

Para este autor el Derecho tiene dos formas de origen, primero como norma que surge de los
intereses de todos a establecer el orden, procede la voluntad común dotada de fuerza (hay cierta
sintonía con los ideales de Hobbes). La otra forma es que lo más fuertes establecen por la norma el
limite de su fuerza porque esto es conveniente para los propios intereses.

Para Heck el derecho es una realidad social que surge para la satisfacción de las necesidades de la
vida. El Derecho entonces tiene una finalidad. Todas sus dimensiones persiguen esta finalidad, la
satisfacción de intereses. Eso un instrumento para garantizar esa voluntad social, el Derecho es
política de fuerza o fuerza regulada. ¿Cuál es la limitación de la fuerza entonces?

Es muy interesante destacar como la jurisprudencia de intereses influye en teoría del Derecho
actual. Hume señala que el Derecho está orientado a la satisfacción de lo humano. Mientras que
Hobbes, hay una concepción pesimista del hombre y por eso se entiende que el Estado tenga esa
misión de limitar las voluntades individuales. Heck se acerca a Hume en el sentido de que el
Derecho no está para frenar la voluntad, sino para seguir la tendencia, para protegerla y satisfacer el
interés, esto también lo hallaremos en el utilitarismo el Bentham. Para Heck el Derecho esta para
satisfacer la tendencia no para privarnos de ella. Heck, finalmente, es critico de la tesis de la
plenitud del OJ que surge con la EE. Heck critica la lógica-formal, ya que no es suficiente para
asegurar que hay Derecho, al rechazar la idea de plenitud se rechaza la idea de sistema lógico-
formal. ¿Qué pasa frente a las lagunas si se rechaza ese principio de plenitud? Nos hace volver la
mirada a la teoría de la interpretación, por lo que está en contra de una aplicación mecánica por
parte del juez. Este tendría que hacer una valoración axiológica del mandato, es decir de los valores
perseguidos por el mandato. En esos valores hay intereses de todo tipo, no se trata de valores
objetivos finalmente, la jurisprudencia.

15/09

Formalismo en la tradición anglosajona: Bentham y Austin

Bentham tiene una influencia de muchas fuentes, por eso no cae en la iusnaturalismo racionalista,
pero sí está influido por el iluminismo de la codificación. Según esto, Bentham no propone una
teoría jurídica, sino como debe ser un Derecho codificado. El impacto se dará en el cómo debe
realizarse la codificación, en una teoría de la codificación. Ambos autores responden a este ideal de
sistematización del Derecho. Tiene un método sistemático y empírico científico, a razón de la
influencia iluminista. Esto lo plantea bajo una concepción ética utilitarista. (es una mayor beneficio
si beneficia a un mayor número de personas).

Trae a la discusión la finalidad del Derecho, Bentham es conocido por la idea de utilidad, idea de
una antropología regida por dos principios: el placer y el dolor. Utilitarismo no es subjetivismo,
no es que cada uno busque sus propias preferencias. El principio de utilidad sostiene que, el
hombre está determinado por la tendencia a producir un beneficio y un placer y la tendencia
a prevenir el daño o el dolor. Este principio es el que rige la misma humanidad, todos están
determinados por esta tendencia, es ella la que determina los fines de la vida humana. Este
principio de utilidad es el fin del hombre y el fin de la comunidad, en el sentido de que todos
tenemos esa misma tendencia. Define la comunidad como un cuerpo ficticio formado por personas
individuales que persiguen cada una sus intereses, pero que logran integrarse. No tiene sentido
plantear deberes en contra de las tendencias, sino en armonía con estas tendencias.

Con esto, plantea su crítica al Common law, esto porque no es un sistema cierto, se basa en
valores dispersos que pueden ir en contra de lo que beneficia de mayor manera la tendencia de la
comunidad. En conclusión, es inadmisible la falta de claridad y sistematicidad del CL. Coincide
con la tendencia racionalista en que es necesaria la codificación, que, a su vez, implica la limitación
del poder de los jueces. Por lo que, los juristas no son parte del proceso, ya que este se beneficia
de la falta de certeza de la norma, el rol de estos (los juristas) no está en la sistematización.
Finalmente, la codificación tiene que seguir tres principios: el código debe ser completo para
poder controlar a los jueces; ser expuesto mediante normas claras y precisas; y debe cumplir con la
notoriedad, o sea que cumpla el fin de conocimiento de los destinatarios.

En cuanto al Derecho, la influencia se da en la concepción político-ética de lo que es el Derecho.

Hace una distinción entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser. Esto lo plantea con una
finalidad de decir que lo que nos importa es la ciencia sensoria, el arte de la legislación, de lo que el
Derecho debería ser. Busca destacar la importancia de una visión ético-política porque ahí
encontraremos los fines. Esto es un poco contradictorio, ya que en principio no quiere que exista
más valor que la utilidad, pero luego habla de más valores. No quiere depurar, quiere mostrar la
conexión entre estas dos dimensiones, la científica y la ética, y la subordinación de una con
otra.

¿Qué es el Derecho para Bentham? El Derecho como mandato legislado, la ley es el mandato
de quien tiene poder sobre los demás. Su ideal es la certeza y la seguridad persiguiendo la idea de
la codificación, por eso nos plantea la idea un Derecho estatal adoptando una perspectiva política, a
él le interesa la fuente productora del Derecho. La perspectiva es determinante, porque según
esta, el contenido del Derecho es un mandato, y es esa perspectiva política porque finalmente el
derecho es un mandato legislado, lo que importa es el contenido que rija las acciones humanas de
acuerdo con el principio de utilidad. El fin para Bentham es el principio de utilidad, que se
persigue bajo un proceso de codificación, dotando de contenido las reglas que van a regir las
conductas humanas.

Para Bentham, hacemos siempre lo que encontramos útil ¿Cuándo dejamos de cumplir la regla?
Cuando la conducta deja de ser útil. La sanción penal tiene ese rol de que sea más ventajoso
cumplir la ley que no hacerlo, tiene ese fin preventivo. El fundamento es la utilidad. Hume tiene
una visión muy similar, que el ser humano es un ser de tendencias que no busca de leyes o reglas,
las leyes están para la cooperación en lograr la satisfacción de nuestros deseos, pero puede que
los individuos pierdan de vista en que la cooperación es más útil, ahí recién entra la sanción. Hay
obligación dice Bentham, cuando se puede forzar el cumplimiento por el castigo y la sanción. Por
eso el fundamento de obedecer el Derecho está en la utilidad.

¿Debemos obedecer ilimitadamente? No es que se esté planteando una obediencia ilimitada, hay
una doble posibilidad, que un límite sean los DH, y otra donde la limitación sea la observancia
pública. Rechaza la primera propuesta, ya que rechaza la noción de derecho innato,
argumentando que la noción de DH es inútil que no limita realmente la obediencia al poder
legislativo. Estos son planteados bajo la idea de una igualdad vacía, esto porque no todos son
iguales. Una teoría de los DH, es inútil, porque si se plantea tiene que ser sobre aquellos que no
tengan excepción alguna, y no es así, la idea de que los DH son absolutos y de que no hay nada que
pueda contradecirlos, haría absurda la legislación, sería una llamada a la anarquía, porque basta
invocar un DH en contra de una ley, para argumentar que una norma es injusta, las leyes
finalmente tienen que perseguir la utilidad de la comunidad, y no de una persona en concreto.

La segunda manera de limitar el poder es la opinión vigilante, la opinión pública. Esa opinión es la
voz del pueblo que libremente ha elegido a sus representantes y que es la base del freno de todo
poder, para esto es necesario que la población esté informada acerca de la actividad legislativa.
No todas las opiniones valen igual, hay que tener en cuenta la calidad de la opinión, hay unas que
siguen el principio de autoridad y nada más, hay otras en las que se opina sin querer ayudar, y en
tercer lugar los que juzgan por sí mismos con las informaciones más exactas acerca de la actividad
legislativa.

Regresando a la idea del Derecho, este como mandato legislado, Bentham no solamente es un
crítico del CL, sino que dice que hay que reformar bajo el ideal de sistematicidad. Esto por el
CL no es Derecho por no tener notoriedad ¿Qué entiende por notoriedad? No solamente la
certeza y claridad de las reglas, es algo más, no es un mero conocimiento, sino que hay una
exposición motivada del por qué las leyes se han dado de esa manera, establecer de manera
clara la relación entre la ley y la regla, se refiere a la expresión clara entre la regla y la
utilidad (En la jurisprudencia no se expresa la razón). Esto solo se alcanza con la codificación,
porque aquí está el ideal racionalista de que solo a través de la legislación se alcanza a dar la razón
de la norma.

Desde la perspectiva política, el jurista tiene una función crítica del Derecho que es, el jurista
crítica el derecho que es basándose en el arte de la legislación, por eso el jurista se debe basar en
el Derecho que debe ser. Lo que interesa al principio de utilidad, son las consecuencias
queridas y deseadas por la comunidad. ¿La ética utilitarista es la única que me permite entender
el rol del Derecho? Bentham sirve para plantear la cuestión.

A Austin, a diferencia de Bentham, no le interesa reformar nada, solo le interesa la ciencia del
Derecho, el impacto no está en una reforma del CL, la ciencia jurídica es la filosofía del Derecho
Positivo. Entiende que el estudio científico del Derecho, es el estudio del Derecho existente, del
Derecho que es.

Su concepción de la moral es de una que sigue el principio de utilidad, también señala que, hay una
moral positiva como conjunto de usos y costumbres de una comunidad sin mirar si estas son buenas
o malas, útiles o inútiles. Ninguna de esas dos nociones son contenido de la moral, señala que no
hay ninguna relación conceptual entre Derecho y Moral. Lo que es propiamente Derecho para
Austin, es que sea un mandato. No entra ni la moral como mayor felicidad, ni la moral positiva,
plantea la separación conceptual entre Derecho y Moral, porque las nociones de moral no
cumplen con la naturaleza de mandato.

Mandato imperativo es el primer elemento de esta definición de Derecho. Para Austin, un

imperativo es una invitación a la acción bajo una amenaza de sanción, la exposición cualificada
de un deseo bajo la condición de recibir un mal. La obligación es la situación de sujeción de la
voluntad bajo aquel que ha expresado el deseo, y la sanción es la amenaza de un mal.

En el concepto imperativo, siempre se supone la idea de un superior, porque si no hay un superior

en un ámbito específico no hay imperativo. ¿Cómo se identifica al superior o soberano? Se
identifica en la medida que, ese superior no presta habitualmente obediencia a otro, y la
comunidad habitualmente obedece a ese soberano. Hard critica a Austin diciendo que el hábito
no es suficiente para argumentar la obediencia al mandato. Hay una generalidad del mandato, el
superior puede emitir un mandato de manera directa o indirecta, lo que importa es que
provenga del soberano. Lo importante es la identificación de un superior. Otro punto a destacar es
que, ese superior que produce el Derecho tiene que ser un hombre o un grupo de hombres,
esto va en contra de la idea un Derecho Natural que proviene de una razón universal.

En cuanto a las fuentes, Austin va a reconocer que, en medida que haya delegación yo puedo
reconocer que es Derecho. La costumbre como tal no es Derecho, se queda en el ámbito de la
moral positiva, solo pasa ser Derecho cuando el soberano lo positiviza. Para Austin, el Derecho
Internacional Público no es verdadero Derecho, y en el caso de Derecho Constitucional igual,
el único criterio de medida al soberano es la moral positiva.

La relación de la jurisprudencia analítica y el positivismo jurídico: La primera, estudia la

estructura del Derecho de manera conceptual. A Austin, no le interesa el contenido racional de
las normas, sino el sistema racional del Derecho, el que yo pueda aislar de ciertos OJ, conceptos
que me expliquen el Derecho. En el estudio de las normas voy a aislar esa coherencia lógica entre
las distintas categoría jurídica. Austin es positivista, pero ajeno a la plenitud del OJ, a él le interesa
más que nada que la ciencia pueda conocer las instituciones jurídicas. Es positivista porque en
esta sistematización racional y autónoma del DP se prescinde de cualquier presupuesto ético,
histórico, o cualquier elemento extrajurídico. No es que al Jurista no le importe ese contenido
extrajurídico, sino que, más que todo se centra en extraer la esencia del Derecho del Derecho que
está vigente.

22/09

Formalismo jurídico de Kelsen

Existe el peligro de simplificar la opinión de Kelsen, en realidad es un autor complejo. Sigue siendo
actual a pesar de todo. Busca concretar el ideal de exactitud y objetividad de la Ciencia del
Derecho, tiene un propósito epistemológico. Kelsen es neokantiano, por lo que plantea la
búsqueda de una ciencia exacta y objetiva. Kant plantea que el conocimiento es un objeto
construido, y el elemento conocido es dado a la razón, y ésta a través de ciertas categorías
epistemológicas determina si ese objeto puede ser conocido. No podemos alcanzar la realidad bruta,
sino que el sujeto conoce y construye el objeto conocido. La CJ debe alcanzar el estatus de ciencia
en ese sentido.

(I) Ideal de la pureza metódica: Cuando hablamos de pureza, nos referimos a pureza de
método, a través de este último alcanzamos ese Derecho puro que es objeto de la CJ.
¿Cómo se logra? Cuando el objeto es depurado. El objeto conocido es algo dado
(datum), el derecho positivo-normativo es el dato objeto de la ciencia jurídica. Este
objeto, para conocerlo como tal, el científico debe perseguir una doble depuración: La
primera es el juicio del ser, y la segundo la de los juicios de valor.

Respecto a la prima. Hay que depurar del objeto conocido cualquier referencia al
ámbito del ser, el mundo del ser es entendido como el mundo de la necesidad, de la
naturaleza; mientras el deber ser es el mundo de la libertad. Entonces, el Derecho
pertenece al mundo del deber ser, no del ser. Se contamina la ciencia del derecho
cuando se reducen sus juicios descriptivos a juicios de causalidad. El ámbito de lo que
existe, lo que es y no puede ser de otro modo es la naturaleza, por lo que ahí no puede
entrar el orden normativo del Derecho, ya que esté determina las conductas humanas, el
ámbito de lo contingente, el de la libertad. La juridicidad es dada en la medida que la
norma hace referencia a esa realidad, antes de eso, no hay deber jurídico, antes de la
norma no hay deber ser.

La segunda se da respecto de los juicios de valor, depura de cualquier carga axiológica,

cualquier tipo de juicio que haga referencia a la aprobación o desaprobación del objeto
conocido (ojo con esto). El jurista no valora, describe. Exigencia de diferenciar
Derecho y Moral, para no contaminar el derecho, cuando no se respeta la línea de la
primera, la separación entre derecho y ética. Esto tiene relación con el escepticismo de
Kelsen, esto porque los juicios de valor (sobre maldad o bondad) son subjetivos, en
cuanto no tienen referente a una realidad concreta, por eso son irracionales, no son
cognoscitivos.
Busca la objetividad del conocimiento, el busca ese ideal de ciencia objetiva, con lo
cual una idea importante a tener en cuenta, que para él, hay una realidad, el objeto
conocido por el jurista no existe de una manera pura, al margen de otros fenómenos,
casi que podemos decir que la realidad es un caos, pero eso no puede decir que no
puede aislarse. A Kelsen no le importa la realidad, sino aislar una significación jurídica
de esa realidad, esa significación viene dada por la norma. Es la norma la que dota de
significado jurídico a esa realidad bruta. No se obtiene de la realidad, es dado por la
norma, por lo que, la realidad no tiene un sentido propio.
Junto con Austin y Ross, son ajenos a la razón práctica en el sentido de una capacidad
cognoscitivo que conoce racionalmente los contenidos morales. Ross no dice que no
podemos hacer parte del derecho juicios subjetivos. Austin y Ross también eran
escépticos.
Kelsen señala que existe una perspectiva externa de la ciencia jurídica (Kant). Agrega
que la ciencia jurídica adopta esta perspectiva implicando que ese objeto, que ese
derecho no tiene un contenido moral. Porque si no hacemos esa depuración, el jurista
 también tendría que explicar un sentido moral, significando que existe una moral
objetiva, y eso a su vez significaría que el Derecho es una parte de lo moral.
La validez de un orden normativo positivo es independiente con la validez de una moral
objetiva, para que el Derecho exista no tiene que fundarse en esos valores, no tiene que
fundarse en el orden moral. Es escéptico porque está negando que se puede conocer la
bondad y maldad de las acciones humanas.
(II) Concepto normativo de Derecho: Hay una estructura de supuesto de hecho y
consecuencia jurídica. Si es A, entonces debe ser B. Dado el crimen, será la pena. De
esa estructura no solamente se queda en esto, lo que interesa entender es el fundamento
de tal estructura.

El mundo del ser (Hecho) y deber ser, encuentra su vínculo en la norma, y para que haya norma
tiene que existir un acto de la voluntad. No es que algo debe ser previo a la norma, sino que algo
debe ser con la norma, por eso para Kelsen LA NORMA JURÍDICA ES DEBER SER. Solamente
la norma dota de significado los hechos, y esa norma solo existe por un acto de la voluntad. La
norma dota de significado al ser. Es imposible pasar del ser al deber ser, y lo único que nos ayuda a
pasar es un acto de la voluntad. Acá se separa de Austin, ya que su fundamento es que sea impuesto
por una voluntad soberana, pero para Kelsen esto no es así, porque estaríamos fundando el derecho
en una voluntad subjetiva, por lo que ¿Qué pasa cuando el soberano no está? Para Kelsen ese deber
ser debe ser objetivo y no subjetivo.

Lo importante será que pueda ser reconocido por un tercero desinteresado. También habla de que la
norma válida es la norma que existe, la que por lo tanto se refiere a otras normas. Antes que la
norma exista es cosa bruta, una vez que existe norma eso ya es derecho, Entonces validez se
identifica con existencia de la norma en cuanto a tal.

Cuando habla de eficacia, es el cumplimiento o aplicación efectiva de la norma, la eficacia no se

separa de la validez de manera total, porque si hubiera una norma completamente ineficaz esto
cancela la validez. Pero también la total eficacia también hace que la norma sea superflua, siendo
totalmente eficaz anula su validez. La conclusión es que la eficacia es condición de validez.

Dice Kelsen que el Derecho es un orden normativo de la conducta humana, el énfasis está en la idea
de orden que no se separa de normativo, porque se puede decir que ese orden de esa conducta
humana es lo mismo que regulación. ¿Cunado una conducta humana es contenido de la norma? Esto
cuando tiene trascendencia social, cuando se determina que es necesario eliminar ciertas
circunstancias perjudiciales socialmente para la comunidad. Hay circunstancias y condiciones que
consideradas es necesario eliminarlas por ser perjudiciales, frente a ese conjunto reacciona el
Derecho con actos de fuerza contrarios a la libertad particular. En tanto orden, se puede decir que es
un acto de fuerza, un orden coactivo que está monopolizado por la comunidad jurídica. Kelsen es
consciente de que la evolución del Derecho nos dice que el proceso es de centralización del poder
en el Estado, ya que tiene la estructura más adecuada para garantizar la paz social. Es más eficiente
que lo descentralizado (la autodefensa de la comunidad). No es necesario un proceso de
centralización de la fuerza para que haya Derecho, por eso es que Kelsen no es un positivista
legalista. No es condición para que exista Derecho que sea monopolizado por el Estado, para él
basta que haya una organización social del uso de la fuerza.
El comportamiento solo es tenido en cuenta cuando la finalidad a la que se orienta el derecho;
puede ser también el contenido de la norma jurídica para la consecuencia jurídica. Por eso Kelsen
hace una diferenciación entre norma primaria y secundaria, para Kelsen la importante es la
establecida en la norma. La conducta es contenido en tanto parte de la NJ puede ser una omisión
para una CJ, en otras palabras, la conducta humana no tiene una significación propia salvo sea
contenido o comportamiento que persigue la norma.

*La conducta puede ser la condición de la consecuencia (el supuesto de hecho), también son
relevantes cuando son consecuencias como aplicación de la sanción. Por ejemplo, el ser condenado
con pena privativa es una conducta, por parte del destinatario dela norma una vez que se verifica el
supuesto de hecho. La conducta no tiene significado fuera de la norma.

(III) Derecho y Moral: ¿Cómo se distinguen? Las acciones humanas pueden coincidir, hay
acciones que pueden ser reguladas tanto por la moral como por el Derecho, por ejemplo el
homicidio. La moral hace referencia a conductas internas, mientras el ámbito del derecho hace
referencia a conductas externas. No está diciendo que el Derecho tenga un contenido moral, está
diciendo que la moral no se desentiende de la perspectiva externa y viceversa. Aunque el científico
del Derecho solo se ocupa de la parte externa, si quiero ver estas conductas, esta son surgen de la
nada, esos comportamientos son producidos por la intención, el comportamiento se produce por
una inclinación. No se puede escindir totalmente de eso. La diferencia está en que si bien en ambos
hay una fuerza, en la moral el sentimiento de aprobación o desaprobación (psicológica), en el
Derecho también hay una fuerza ya que está la sanción (fuerza física).

Derecho como orden normativo de la conducta humana que procura dar lugar a un comportamiento
humano, asociando a la ausencia de ese comportamiento un acto de fuerza socialmente organizada.
El acto de fuerza no es una fuerza bruta. En tanto orden es una reacción contra conductas
socialmente perjudiciales, no puede incluirse la categoría de justicia en el Derecho.

Vale hacer referencia a la antropología kelseniana, precisamente Kelsen no es ajeno a los valores
que pueden guiar la existencia, pero no necesitamos de ellos para que el Derecho sea válido, para
exista. Aparece Hobbes porque para Kelsen el fundamento del ordene coercitivo se da por cómo es
la naturaleza humana. Dice Kelsen que hay ciertas constantes que entran en oposición con el deber
ser, los deseos, los instintos entran en conflicto y generan ese estado de cosas perjudiciales. La
justificación del Derecho es en las constantes contradicciones de la naturaleza humana, por eso es
necesario un orden coactivo, es una técnica para instituir un orden objetivo por encima de las
voluntades empíricas de los sujetos.

Para Kelsen, los juicios de valor, no son racionales, por eso la justicia no puede ser parte. El
Derecho responde a esa búsqueda de instaurar un orden objetivo, la paz social es la finalidad
perseguida.

*Doctora una duda ¿Entonces, esos valores extrajurídicos sirven para crear Derecho, pero para nada
más? ¿Una vez creado el Derecho se prescinde totalmente de los valores? Dice que sí. Es un poco
paradójico porque recurre a lo extrajurídico. Por eso Ross lo critica.

(IV) Derecho y Ciencia Jurídica: Para Kelsen, derecho es un sistema de normas, y la CJ es un

conjunto de proposiciones que describe esas normas. La clave está en ¿Por qué el Derecho es
relevante? Está en explicar la conducta, el científico debe ocuparse de esas proposiciones jurídicas.
Para Kelsen la interpretación es un acto creativo, reglado sí, pero creativo. La tarea del científico es
proporcionarlas descripciones de las normas jurídicas que existen, para que el juez pueda elegir cual
aplicar al caso.

(V) Construcción escalonada del Derecho: ¿De dónde surge el deber ser? Si la norma crea el deber
ser ¿Qué hace obligatoria esa norma? La respuesta es otra norma, en otras palabras norma válida
depende de la norma superior. ¿Cómo se evita la regresión al infinito? El deber ser se funda en un
poder normativa más que en la norma como tal, ese poder se funda en una norma que lo confiere.
En ese sentido tiene que haber una norma última. La más elevada de toda normatividad (la norma
fundamental). Esta última no es la constitución, es una categoría que Kelsen introduce para
justificar el esquema normativo. Kelsen le llama una ficción, porque se presupone su existencia, si
existe sistema normativa es porque hay una norma fundante. Hard crítica esta norma hipotética, el
plantea que tal norma esté en la misma concesión social.

El fundamento de unas normas por otras, implica que la validez va a ser reconducido al
procedimiento de producción. Cualquier contenido, por lo tanto, puede ser Derecho. La
construcción piramidal es una unidad jerárquica.

26/09

Hay que enfocar la crítica desde dos aspectos: en cuanto a la forma de practicar el derecho, y en
cuanto a la ciencia del derecho. En cuanto a los problemas dinámicos, la más conocida es la crítica
respecto a las consecuencias de la noción de validez. La crítica de Kelsen es más práctica que
teórica (Ross). Esto surge al momento de justificar la legitimidad del Derecho.

Para Kelsen, la noción de validez es central, está enfocada en la producción y jerarquía en el modo
de producir las normas en el sistema jurídico, en la medida que hay esa conformidad interna entre
norma inferiores y superiores, esa coherencia interna hace al sistema jurídico Derecho.

¿Cuándo es legítimo desobedecer al Derecho? Para Kelsen un golpe de estado (cualquier

revolución) cuando se sustituye la constitución por otra al margen de los procedimiento constituidos
por la constitución vigente. ¿Es posible que un Estado pueda dar un golpe respetando los
procedimientos? ¿Qué podría ser legítimo o ilegítimo? Aquí la cuestión es que, desde los
presupuestos de Kelsen con el Derecho como orden normativo la que está asociado un acto de
fuerza socialmente organizado, esa noción de coatividad es esencial en la NJ y en todo el sistema, si
estos es así, y lo esencial no es regular la conducta, lo esencial es la nota de coactividad Si esta es la
noción central, esa estructura escalonada del OJ, y como en esa justificación se tiene que acudir al
presupuesto hipotético, si unimos tales ideas, de ahí cae la respuesta. Para Kelsen, el carácter
coactivo y la norma fundante, se puede decir que el acontecimiento que funda la constitución sería
la revolución, en la medida que hay un hecho que se impone ante la ineficacia del régimen anterior,
se funda un nuevo acto fundante dado de la revolución, y la nueva constitución se aprueba gracias a
ese hecho. En la medida que esa norma cumpla con ese decreto de voluntad constituyente, la
revolución es el acto fundante, el presupuesto están abierto que el que haya caído en desuso general
lo que fundamentaba el sistema anterior hace válida la existencia de una nueva constitución. El
problema es que no sabremos cuando ese acto es legítimo y cuando no lo es.
Partiendo de la diferencia entre Derecho y Moral ¿Qué diferenciaría un OJ de una banda de
ladrones? Viene el ladrón te pone la pistola y te busca arrebatar algo. Aquí es irrelevante lo que
dice la norma dice Hard, entonces ¿Cuál es la diferencia entre una norma objetiva y otra subjetiva?
Lo que releva la imposibilidad de separar el ámbito del ser y del deber ser, se revela al no poder
identificar lo que diferenciaría una orden objetiva de una subjetiva. *Recordar que el
reconocimiento del tercero desinteresado es alguien que acepta la norma al que se le impone la
norma, pero no explica un por qué

Es impracticable que el científico del derecho desde que estudia su objeto discrimina cuales son los
hechos que son relevantes para su estudio, en ese proceso de selección de fenómenos hay una forma
de delimitación de lo que es el Derecho, y esto ya responde a una dimensión valorativa. Para
Kelsen, el jurista estudia el orden normativo coactivo, y ese jurista ya está presuponiendo que el
Derecho es eso, el formalismo de Kelsen es un nomrativismo, toda construcción científica se hace
responsable de una valoración previa del objeto de estudio, y al decir que algo si y otro no ya
presupone una valoración, por lo que es impracticable un derecho valorativo y otro avalorativo.
¿Por qué selecciono la coacción? Esta valoración de Kelsen, como Derecho positivo, ya implica que
hay un valor o valores que determinan el por qué el Derecho es esto y no lo otro, esto a pesar de que
plantee que el Derecho es puro, hay un valor de la paz social.

Phoenix dice que el Derecho tiene una función moral de alcanzar determinados fines humanos por
la misma manera técnica que tiene, la especificidad del Derecho está en la forma en la que coordina
esos bienes humanos. No escapa de una fundamentación ética del Derecho.

Lo que tienen que común Kelsen y Ross, es la voluntad valorativa, la separación entre el ser y el
deber ser, que no hay ninguna conexión entre estos ámbitos, es la primera depuración. La segunda
que es más conceptual, que la CJ es puramente descriptiva, no valorativa. Kelsen sostiene que al
jurista no le interesa el elemento extrajurídico, y a Ross de la misma manera, hay una separación
tajante entre Derecho y Moral. Lo que justifica la obediencia del derecho no se basa en una decisión
subjetiva, ambos no sostienen la tesis de la vinculación, que el derecho obliga porque está vinculado
a una mandato como acto de la voluntad del soberano (Austin y Hobbes) (voluntarismo jurídico).
La ciencia en ambos casos tiene que ser descriptiva, son descripciones tanto para Kelsen como para
Ross. En Kelsen hay distinción clara entre NJ como prescripciones que son válidas o no, y
proposiciones jurídicas descriptivas de la ciencia que pueden ser falsas o verdaderas.

Respecto al PJ Kelseniano tenemos tres tesis centrales: tesis de la coactividad, separación

conceptual (derecho y factor extrajurídico), separación entre el ser y el deber ser.

Para Ross, Kelsen es un cuasi positivista, porque suscribe una noción normativa de validez, y o se
libera de ese sentido normativo del que un positivista se debe librar. No ha superado la idea de que
el sistema jurídico es válido en un sentido normativo. Esto porque Kelsen nos dice que, la existencia
de una norma es su validez, norma que existe norma válida, esto significaría que los individuos
deberían comportarse como la norma estipula; es decir la norma estipula que algo debe ser hecho
¿Qué significa esto? ¿Qué es lo que hace que los individuos de hacer lo que dice la norma? Kelsen
responde como iusnaturalista, ya que va a habla de que se debe obedecer como deber moral, en la
medida que existe e Derecho debo obedecerlo. (Se trata de un positivismo ideológico). *Solo los
iusnaturalistas nos dicen que obedecer el Derecho es un deber moral. Ese sentido normativo es el
que el positivista debe rechazar, porque nos hace ver que las obligaciones jurídicas también son
deberes morales. En ese sentido, esto es ajeno al positivismo, Ross señala que esta noción de
validez está al servicio de una ideología. El fundamento para respaldar la autoridad del Estado se
recurre a ciertos valores de orden natural, para Ross DN es moral.

A los destinatarios de las NJ según Kelsen, no se les ordena que deben comportarse de cierto modo,
sino que se les dice que esas normas de cierto modo tienen que ser hechas. En cierto sentido son
verdaderas y hay que obedecerlas, lo que en realidad dice, es que eso que tú tiene que hacer es un
verdadero deber, realmente deben hacerlo. Esto es contrario al PJ, porque esto de alegar un deber va
en contra de los postulados de un derecho puro, la idea de deber objetivo, de norma verdadera, es un
postulado de DN.

En resumen, ¿Cuál es la noción de validez que debe aceptar un positivista consecuente? Validez
indica que una regla o un sistema de reglas es una realidad, eso significa que e referente de la regla
son hechos sociales observables. Validez es que la regla es una realidad, y su referencia es
observable, esto parte del empirismo de Ross.

¿Por qué se le llama realismo? Porque el Derecho es una realidad fáctica, es una vertiente del
empirismo de Hume.

¿Por qué hablamos de empirismo jurídico? El realismo empirista nos plantea que la única realidad
es la empírica. No trasciende a los sentidos, entonces ¿Cómo existe el Derecho para Ross? El de
que es el Derecho tal como funciona en la sociedad. La norma es hechos, no deberes. La ciencia por
lo tanto no es un conjunto de preposiciones sobre deberes, sino sobre hechos. Las normas se ciñen a
estos hechos. ¿Qué es el positivismo jurídico para Ross? Es la actitud o enfoque de los problemas
de la FJ y TD basada en los principios de una filosofía empirista y anti metafísica. Hay 2 tesis: la
del que DN es una creencia; y otra metodológica acerca de una ciencia empírica del Derecho.
Bajo estas dos tesis, Ross nos habla de positivismo.

29/09
La vigencia nos dice Ross, es una existencia empírica-fáctica. La NJ tienen un elemento fáctico,
existe como fenómeno, es un hecho sociológico, un hecho que el observador puede constatar que la
persona se conduce según unas reglas. Por ese lado, esa dimensión del Derecho, nos revela que es
un elemento sociológico que puede ser observado. Por otro lado, el Derecho es una directiva, es una
regla usada no por cualquiera sino por los jueces. Las reglas son directivas que aplican los jueces
para Ross, en un sentido amplio podría ser una norma dirigida para todos, pero en sentido estricto,
donde podemos determinar que el Derecho existe, es cuando este es aplicado por los jueces. La
función del Derecho es proporcionar reglas para el comportamiento de los jueces no a los
particulares directamente, el derecho da normas para suministrar los tribunales, por lo que, las
normas vigentes son aquellas aplicadas eficazmente por los jueces. El juez usa esas normas para
motivar una decisión, la norma que motiva la decisión eso es para Ross el objeto de la CJ, eso es el
Derecho vigente. Independientemente de la motivación psicológica los jueces, Ross quiere apartarse
de un psicologismo. Se da un paso más, porque el elemento psicológico es lo que Ross llama
sentimiento obligatorio, el juez aplica la regla y justifica la decisión, y lo hace porque percibe esas
reglas como socialmente obligatorias. Hay un sentimiento de obligatoriedad del juez este es el
elemento psicológico. Si queremos entender que el Derecho tiene un factor relevante de obediencia,
tenemos que observar a aquellos que son capaces de imponer el Derecho, y para Ross esas personas
son los jueces.

¿Cómo podemos criticar a Ross? Para ser que lo que quiere hacer Ross es que el Derecho es una
realidad, pero finalmente, en su explicación busca que estas sean sentidas obligatorias por el juez.
Entonces la vigencia no está tanto en la aplicación, sino en la convicción del juez, y esto lo
veremos en cómo el juez motiva, tiene que apoyarse en aserciones científicas, de la TD, de la
doctrina. Si Ross insiste que la motivación psicológica es particular, para él el derecho vigente
es el motivado, la verdad esto se termina acercando a aserciones de la teoría, así que no es tan
así. La segunda critica es la de Kelsen, sostiene que, es bastante ingenuo pensar en lo
socialmente obligatorio, pensando que el juez aplica el derecho porque la percibe socialmente
obligatoria. Esto es poco realista porque en realidad los jueces no actúan así en los hechos, el
que una decisión sea conforme a Derecho no se fundamenta en que se sientan ligados a la
norma, pueden hacerlo por cualquier consideración ajena (moral, política, conveniencia, etc.).

Ross lo que quiere es apartarse de la tesis de la coactividad de Kelsen, y para Ross, quiere plantear
la idea de un elemento interno, que el rasgo esencial no es la fuerza, sino que habría una relación
entre el Derecho y ciertos motivos humanos. El derecho siempre está vinculado con motivaciones
humanas. Ross asume que los jueces aplican el derecho no siguiendo intereses, sino de deberes. Si
solo hay dos motivos cognoscibles por la ciencia empírica, el asume que los jueces no responden a
motivos del primer tipo, sino que impulsan el derecho de manera desinteresada, de manera
obligatoria. Es muy posible que el juez aplique el derecho por motivos muy distintos como señala
Kelsen.

Planteamiento de Hart (min50)

La preocupación central de Hart es la normatividad del Derecho, en caso de Ross es un elemento

psicológico judicial interno. A Hart le preocupa el Derecho como sistema de reglas de conducta
humana, y que es lo específico de este en ese sentido. Le preocupa lo que hace que obligue, los
problemas recurrentes son tres: (a) Diferencia entre el Derecho y el Mandato (la respuesta están en
dialogo con Austin), (b) Diferencia entre el Derecho y la Moral (la respuesta está en dialogo con
Kelsen), (c) En qué radica la especificidad de normas y reglas.

Vamos a ver cómo entiende la tesis de la separación Hart. Plantea que en el Derecho nada es moral,
sin embargo frente a la pregunta de la neutralidad valorativa, Hart se aleja de Austin y Kelsen,
señala que existe una relación contingente entre el Derecho y la Moral, hay conexiones en el ámbito
de la aplicación del Derecho. El juez muchas veces acude a razones morales más que jurídicas para
decidir. Contingente, en cuanto puede ser como no ser, de un modo o de otro, el iusnaturalismo
plantea una necesidad de conexidad en Derecho y Moral, pero Hart menciona que no es así. Se
habla de un contenido moral mínimo, lo que plantea Hart es que las normas no pueden tener
cualquier contenido, contra Kelsen va a decir que no es que no existan verdades morales, es posible
alcanzarlas de vez en cuando, incluso la historia revela esta especie de moral convencional.

Hart es un relativista ético, no quiere negar las verdades morales, por eso dice que son relativas al
momento cultural, por ende más o menos estable, y se basa en esta moral convencional. Si bien es
cierto hay una separación, no es posible tampoco cualquier contenido del Derecho. Sin ese respeto o
contenido moral mínimo que llama DN mínimo (no DN en sentido clásico). Entonces, sin esto, las
normas jurídicas no cumplirían su función. Por esto hay ciertos principios de conducta humana
mundialmente reconocidos, que consisten en determinadas verdades de los hechos humanos. El fin
que persigue el derecho es la supervivencia de los hombres que tienen al asociarse. No podría
existir el Derecho si no garantiza una supervivencia mínima, pero la separación siempre se debe
mantener. Eso no significan que el Derecho se confunda con moral, solo que si se quiere justificar
que el derecho vaya de la mano de la moral, esta tiene que institucionalizarse a través de elementos
positivos y por el juez en su dimensión interpretativa. Se tiene que justificar racionalmente que
ciertas reglas de conducta moral son necesarias para asegurar la convivencia. Para él, el Derecho
injusto puede seguir siendo válido, ya que para él no hay nada de moral en el Derecho. Con respecto
al análisis de la tesis conceptual no valorativo, Hart es positivista.
En lo referente a la especificidad de normas y reglas, lo hace respondiendo a Ross, para este último
se habla de un aspecto interno y externo de la norma como fenómeno. Hart hace una crítica en el
sentido de que, ese realismo obvia el punto de vista interno ¿A qué se refiere con esto? Enfoca el
Derecho de un punto de vista totalmente externo, en ese sentido, para Hart, Ross deja fuera las
razones sobre las cuales los destinatarios de las normas asumen e Derecho como pauta de conducta.
El realismo reduce la norma al hecho social y deja fuera la explicación de cómo esa regla es
aceptada por el destinatario. La normatividad del Derecho para Hart solo aplica cuando se adopta el
punto de vista interno, critica que Ross no da una explicación suficiente, ya que para Ross los
jueces aplican las nomas por un sentimiento de obligatoriedad, como reduciendo a una experiencia
psicológica ese aspecto interno, para Hart esto no puede hacerse.

Para Ross dice Hart, hay una distinción entre conducta y comportamiento, conducta y sentimiento,
la distinción más importante que debe hacerse no es entre comportamiento y sentimiento ya que
esto sigue hablándose de un elemento puramente psicológico. La verdadera distinción debe hacerse
entre enunciados internos y enunciados externos. ¿A qué se refiere con esto? Hart dice que en todo
grupo social que se conduce bajo reglas es posible elaborar enunciados internos y externos; el
observador del grupo social elabora un enunciado que describe el comportamiento y su reacción de
modo critico frente a la desobediencia de esas reglas. Describen la uniformidad del comportamiento
del grupo social. Esto no compromete al sociólogo, ya que puede no aceptar la regla, no se
comprometen con ella, solamente la describen. Sus enunciados internos son los que elaboran los
propios miembros del grupo que siguen las reglas, esas expresiones pueden significar la crítica a su
propio comportamiento o al de otros, de acuerdo con ciertas pautas de conducta que ellos aceptan
como estándares de acción humana. Yo por ejemplo debo hacer esto, esto es incorrecto, lo otro es
correcto. Estos enunciados internos expresan la aceptación de estándares de conducta que se
consideran obligatorios, en otras palabras, convierten la regla en una razón para la acción
obligatoria, el enunciado solo se entiende si aceptamos la estructura interna de la norma. Para Hart
hay un ACTO REFLEXIVO, que es la aceptación de la regla, el enunciando interno convierte en la
aceptación de la regla el motivo para obedecerla, da la razón para que sea obligatoria. El individuo
puede realizarla o no, pero si no la acepta, no habría diferencia entre regla y mero comportamiento.

*Para Hart la aceptación de la regla no tiene que tener ninguna connotación moral, no si es justa o
no es justa, sino que nos dé una razón para actuar ¿Pero qué haríamos si nos vincula con una
conducta injusta? Para Hart no tiene sentido pensar si es justa o injusta porque ahí ya hablamos de
moral. Esto se explica con Phoenyx más claramente, si veo un cartel donde dice no pisar en césped,
yo veo la señal y no piso el césped, es una razón para actuar el solo verla. Pero para Hart ¿Que hace
que el sujeto acepte la regla? una respuesta es que efectivamente haya una razón moral, que sea
inteligible a la razón humana. Esto va a ser negado por otros autores, ya que el destinatario no tiene
que aceptar por razones morales, el legislador solo pone la regla y se tiene que obedecer, sin
embargo esto niega el fundamento ultimo y la capacidad de razonar si la norma cumple o no un fin
racional y ético para el hombre.

La gran discusión es que es muy difícil mantener una separación tajante entre Derecho y Moral para
fundamentar el por qué seguir la regla. Es muy difícil fundamentar la obediencia de una regla.

Crítica de Hart a Kelsen: Importa mucho en el positivismo actual, ya que la noción de Derecho
como orden coactivo, al ser un deber ser, antes de la norma no hay juridicidad. Si no hay una idea
de SH-CJ lo que hay antes es hecho bruto sin significado alguno. El Derecho para Kelsen es un
orden coactivo, una reacción ante lo ilícito, usa la coacción para conseguir la paz, la NJ en ese
sentido es sanción negativa, si no hay CJ no puede haber norma. “Si A debe ser B, si no es A,
siempre será C (sanción)”. Para Hart hay normas que no necesitan de energía coercitiva, y no
necesitan de esta para ser normas, esto se va a apreciar desde la perspectiva interna. A veces no
explica por qué las normas son obedecidas desde dentro. (Kelsen responde a Hart y trata de decir
que hay normas distintas, unas de sanción positiva y otras de sanción negativa; las primeras con
incompletas dependientes de normas de sanción negativa). Cualquier ciudadano tiene derecho si
reúne los requisitos A y B / El procedimiento de creación de un Decreto son X y Y. Kelsen dice que,
esos enunciados son normas que deben ser completadas con normas con contenidos coactivos. Lo
que debe leer el juez de la primera norma crea la primera norma, establece cual es la conducta
prohibida o sancionada, o sea que si no se cumple tiene que haber una sanción C, sino no se
obedece. En el segundo caso lo mismo, si no se respeta el procedimiento, el decreto se declara
nulo, en resumen, toda norma permisiva debe remitir a una norma de sanción negativa.

¿Qué es lo que hace que una NJ permisiva se jurídica? Esto explica Hart con las reglas secundarias
y las reglas de reconocimiento. Lo más importante es que ambos autores se posicionan entre el
Derecho y un fin. Para Hart, el Derecho puede tener muchos fines, entonces no tiene un solo fin,
porque lo que hace al Derecho ser Derecho es una convención social.

24/10/2022

EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO FRUTO DE LA MODERNIDAD JURÍDICA

Hay dificultades para delimitar una sola aproximación positivista al Derecho, dentro del mismo
positivismo hay escenarios antagónicos. Hay maneras distintas de como comprender ciertas tesis,
por ejemplo, la de las fuentes sociales. Hay una falta de acuerdo sobre lo que es positivismo, ese es
el punto de partida de Bobbio, la falta de unanimidad entre los autores positivistas.

Bobbio entiende que no hay autores que sostengan todas las tesis positivistas, lo cual plantea que
hay que determinar las tesis centrales o inexcusables. Hay tesis centrales que definen a un autor
como positivista. Según Bobbio, hay tres formas de positivismo jurídico: metodológico como
aproximación epistemológica al estudio del Derecho, teórico como teoría de la justicia, ideológico
como ideología. Cuando habla de formas, son maneras de comprender lo que es positivismo.

1. Metodológico. Hablamos de un modo específico de conocer y determinar que es el

Derecho, este modo de aproximación proviene de la modernidad jurídica. Parte de la
distinción entre el Derecho realmente existente del Derecho ideal, autores como Kelsen y
Ross ya planteaban esta distinción. No hay conexión entre derecho y moral, el
conocimiento moral es ajeno, no hay conexión conceptual. La consecuencia es que el
estudio del Derecho debe hacerse mediante un modelo de análisis conceptual no valorativo,
esto significa asumir que hay una separación entre el objeto del Derecho y el sujeto.
El sujeto tiene que describir el objeto de la manera más científica posible, esto es a lo que
se le denomina rigor científico y coherencia formal, hay que eliminar dentro del lenguaje
ambiguo que viene de la introducción de elementos morales o subjetivos. El discurso
 jurídico se libera cuando elimina cualquier relación conceptual con la moralidad. Esto
implica una concepción reduccionista del sujeto.
En ese afán de desligar el sujeto de su aporte individual ¿Cómo sé que el objeto es cierto?
Pues desde una verificabilidad empírica del objeto de estudio.
2. Teórico. El positivismo es una TD resultado de aplicar esa epistemología metodológica, hay
seis tesis que Bobbio identifica: (a) Tesis de las fuentes sociales; (b) Teoría imperativista de
la NJ; (c) Tesis legalista (ley como fuente primera); (d) Teoría de la plenitud del OJ; (e) T.
Coherencia del OJ; (f) Teoría de la aplicación mecánica del Derecho.
“Una vez que se admite que el Derecho es un conjunto de hechos, idénticos a los del mundo
natural, el jurista deberá estudiar dichos datos de la manera en que se estudian las
ciencias naturales”.
3. Ideología. Nos plantea la tesis de la obediencia, partiendo de la premisa de que el Derecho
que es tiene que ser obedecido por el solo hecho de existir, prescindiendo de todo el deber
ser. La clave es la separación entre el Derecho que es y uno que debería ser, el valor que se
le da al Derecho es al Derecho que existe, y esto se lo otorga la creencia del Derecho
porque este existe. No hay ningún análisis más allá, cualquier contenido es Derecho. Se
afirma el valor de una idea por considerar que esa idea es valiosa, no hay justificación
detrás, basta que exista.

Esta atribución de un valor positivo al Derecho existente se realiza a menudo a través de dos hechos
existentes: en cuanto emana de una voluntad dominante es justo, el hecho de provenir de esa
voluntad ya lo hace un derecho válido identificable con justicia. El criterio para juzgar coincide con
el de su validez.

El otro argumento que surge de manera más clara, es que el Derecho es un conjunto de reglas
impuestas por un poder que cumple un fin extrajurídico. Aquí el argumento es que, hay fines
extrajurídicos como el orden, que justifican el Derecho, independiente de la moralidad. Está
justificada la obediencia en cuanto a su misma existencia, no es su contenido moral lo que justifica
su existencia, sino su utilidad para estos valores jurídicos.

La consecuencia de estas 2 ideas es que, la obediencia de las NJ es un deber moral extrínseco, es

una obligación interna en cuanto es externa al Derecho. Esta idea aparece en Hart, y en todos estos
autores que defienden que el Derecho tiene que ser obedecido por esa obligación interna de
conciencia de obedecer el Derecho. Cumplo el derecho porque son reglas que existen, por eso las
obedezco. Todas estas tesis defienden la autonomía del Derecho frente a la moral, en cuanto a su
estudio, teoría, interpretación, obediencia.

Las primeras tres tesis que mencionamos son estáticas porque describen la teoría jurídica como tal,
y las otras tres son las dinámicas que nos señala como funciona el Derecho.

a. Tesis de las fuentes sociales: Nos plantea que el Derecho está determinado en función de su
vigencia social, por lo tanto, de su coacción. Es decir, su existencia y su nivel es concebido
como un orden coactivo vinculado a un poder social. El Derecho pasa de ser el Derecho del
caso, lo casuístico a ser un acto de la voluntad de la soberanía a ser un acto de voluntad
social. *El Derecho tiene como única fuente la fuente social, no está vinculado a la
naturaleza humana, ni al modo de ser del hombre, sino que es todo convención diría Hart.
 Fuentes sociales hace referencia siempre a un origen histórico concreto de la regla jurídica,
ya sea por un poder político concreto como también por la comunidad que genera norma
consuetudinaria. En caso del positivismo legalista, usa esta tesis de fuentes sociales
haciendo referencia al uso de la fuerza para poder aplicarse. Luego en el S. XX se habla de
la fuerza como contenido mismo del Derecho. Hay un rechazo generalizado a un origen
meta social o supra positivo.
b. Tesis Imperativista: Estipula que todas las normas tienen la estructura de mandato, entonces
la NJ es un mandato. El Derecho impone deberes que no tienen relación con un contenido
de justicia. La discusión que muchas veces se da entre normas que dan deberes y otras que
confieren potestades. Para autores como Kelsen y Ross van a mantener que toda norma
siempre será un imperativo, un deber, todas las normas son imperativas para ellos, incluso
las que dan potestades. Lo más central para estos autores es que se preserve la noción del
deber en el sentido de que la regla es un imperativo, sin esto no sería NJ.
c. Tesis legalista: La ley para el positivismo jurídico es el paradigma de lo que es el Derecho
finalmente, Kelsen en su autor principal, la ley es fuente primera de calificación jurídica. La
forma exclusiva de calificación jurídica, eso es la ley, para él no hay razones o materias que
sean en sí mismas jurídicas, ya que lo que existe antes de la estructuración de la norma, son
hechos brutos sin significado jurídico, no puedo decir que eso es Derecho, si no hay norma.
La norma es la fuente de atribución objetiva de significado de sentido jurídico, no hay algo
de suyo jurídico, no hay algo que pueda ser concebido como jurídico fuera de la ley. Esto
trae la consecuencia de la unidad del Derecho. Kelsen explica con la pirámide normativa
porque existe un marco de atribución de significado jurídico, fuera de esto no hay Derecho.
Para Hart ese significado jurídico viene de una aceptación social que viene de la llamada
regla de reconocimiento, por lo que si es así, si no es reconocida como parte de la
convención, no podemos hablar antes de Derecho.

Las teorías dinámicas son consecuencias de estas teorías estáticas:

d. Teoría de la plenitud: Sigue la idea de ley como fuente de calificación jurídica, para esta
postura el Derecho como orden resuelve todos los problemas, esto está en el iusnaturalismo
racionalista como recordaremos, de que hay un orden completamente racional y concreto
donde la realidad jurídica se identifica con la realidad normativa. No hay nada previo o
supra positivo. Al ser completo o pleno, dentro del sistema se encuentran todas las
soluciones, pero estas tesis no son suscritas por todos los positivistas, por ejemplo, en Hart
que nos dice que el juez tiene que completar al Derecho con su discrecionalidad.
e. Tesis de la coherencia: Parte de que el sistema es pleno, de que no existen antinomias, no
hay normas contradictorias entre sí, pero ante la crisis del positivismo, ante imposibilidad
de sostener esto, otra forma de comprender esta tesis es que se acepta la contradicción, pero
hay reglas para resolver la antinomia. Por ejemplo, que una ley posterior deroga la anterior.
Para Kelsen esto contradice la idea de que el Derecho es pleno, así que estas reglas de
solución no pueden aplicarse, ya que sería una solución insatisfactoria. Esto haría ver la
antinomia como el ir por un todo o nada de la NJ, viene de que el derecho es excluyente,
distinta una norma de otra, y esta es una de las principales críticas a este positivismo.
Alexei nos dice que hay una complementariedad, y que no se trata de excluir o i validar una
regla, sino de escoger la norma que resuelve el caso concreto.
f. Teoría de la aplicación mecánica o logicista: Se refiere a como se aplica en el caso
concreto, nos plantea la tesis de la subsunción. Acá, si el juez aporta, aporta lo mínimo, ya
que aplica la subsunción de los hechos a la norma. Es un proceso de aplicación deductivo
meramente, en lugar de un proceso de determinación. Hart, por ejemplo, reconoce, esta
actividad, solo cuando no se pueda subsumir opera la discrecionalidad del juez, cuando
opera subsunción es en los casos fáciles. Esta teoría de la aplicación es cásico de los
positivista, luego veremos que no es así, que siempre será necesaria una interpretación.