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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Segunda Sala Penal Liquidadora
Avenida Abancay, cuadra 05 – 4to Piso – Lima

SS. BENAVIDES VARGAS

HAYAKAWA RIOJAS
NIÑO PALOMINO

RESOLUCIÓN N.°
Exp. N° 16919-2015-0
Lima, veinticinco de enero
de dos mil veintiuno

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como

ponente la señora Juez Superior María Rosario Niño Palomino; con el acta de
audiencia de apelación que antecede; y ATENDIENDO:

I. MATERIA DE IMPUGNACIÓN

1. Es materia del grado la resolución N.° 39, del 15 de enero de 2020 1, que
declaró NO HA LUGAR a lo solicitado por el Ministerio Público; con lo
demás que contiene.

II. HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN

2. De la formalización de la Denuncia Penal 2, se imputado al acusado Juan

Julca Estela que, aprovechando de la amistad que tenía con la agraviada, la
obligó a mantener relaciones sexuales, no obstante que ésta mostró su
oposición; para lograr su ilícito propósito la “encajonó” cerca de una
máquina divisora de su centro laboral, Corporación Syzard SAC, ubicado en
el tercer piso de la Avenida Ayacucho N.º 620-Los Rosales-Surco; acto
seguido, le bajo el pantalón y le hizo sufrir el acto sexual contra natura,
anulando toda reacción de la víctima quien por su condición psicológica
(fronterizo) habría pertenecido amedrentada; hecho que se produjo el día 09
de mayo de 2015 y se acredita a través del Certificado Médico Legal N.º
030596-E.IS, de fojas 7, que concluye que la agraviada presenta: “…signos de
coito contra natura antiguo”, asimismo, se tiene el Protocolo de Pericia
Psicológica N.º 055831-2016-PSC, de fojas 148/150, que concluye que la
1
Obrante a fojas 628/629.
2
Obrante a fojas 86/88 y 187/192, respectivamente.
 2

agraviada tiene un coeficiente de inteligencia de 71 que la ubica en la

categoría mental: fronterizo o limítrofe y que tiene perturbación de sus
emociones compatible a estresor sexual; por otro lado, el denunciado ha
reconocido -en parte- las imputaciones en su contra, tanto al brindar su
manifestación policial a fojas 21/24, cuando en presencia del representante
del Ministerio Público sostuvo que: “…hemos mantenido relaciones
sexuales”, “…ella es lenta de aprendizaje…”, como al brindar su declaración
indagatoria de fojas 94/96, cuando admite haber mantenido relaciones
sexuales con la agraviada argumentando que estos se produjeron por
insinuación y consentimiento de ella.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

De la Apelación formulada por el Ministerio Público

3.1. Mediante escrito del 02 de marzo de 2020 3, la Décima Primera Fiscalía

Provincial Penal de Lima, formula apelación contra la resolución N.º 39,
del 15 de enero de 2020, que declaró NO HA LUGAR a lo solicitado por el
Ministerio Público. Fundamenta su apelación alegando que:

a) El A quo no ha tenido en cuenta que se ha acreditado que el 9 de

mayo de 2015 el acusado sostuvo relaciones sexuales con la agraviada,
quien se habría aprovechado que ésta no cuenta con las facultades
mentales para prestar su libre consentimiento, al presentar retardo
mental leve con una inteligencia clínicamente disminuida, compatible
con una edad mental de 7 años.
b) No tomó en cuenta la evaluación psiquiátrica N.º 057802-2018-PSQ,
obrante a fojas 418; el Informe Neuropsicológico de fojas 127/129; las
constancias de fojas 1218 y las fichas de análisis de fojas 119/123.
c) No tomó en cuenta que la edad mental de la agraviada era de
conocimiento del acusado, por cuanto éste último en su declaración de
fojas 21, refiere que conoce a la agraviada 10 años antes de ocurrido los
hechos; que los supervisores de la Empresa siempre decían que ella no
se desarrollaba normalmente; que es lenta de aprendizaje y
contrariamente refiere que es persona normal en el trabajo. Por otro
lado, contrariamente a lo señalado por la representante de la Empresa,
a fojas 25/30, se tiene que la agraviada al interior de la Empresa era
considerada una persona especial; de tal forma que por su condición
de salud mental se encontraba asignada a la sección de especiales, lo
que se corrobora de las boletas de pago de fojas 637/664, las mismas q
datan del año 2004; la agraviada pertenecía a la cuota de personas con
discapacidad tal como se aprecia a fojas 635. Por estas razones solicita

3
Obrante a fojas 668/671.
 3

que se revoque la apelada, y se amplié el plazo de instrucción con el

delito reconducido.

De la apelación formulada por la Parte Civil

3.2. Asimismo, la parte agraviada, mediante escrito del 30 de enero de 2020 4,

interpuso apelación contra la resolución ut supra, básicamente por las
siguientes consideraciones:

a) El A quo no ha tenido en cuenta que se reúne los elementos necesarios

acreditados en autos para la configuración del tipo penal establecido
en el primer párrafo del artículo 172º del Código Penal.
b) No menciona que el Instituto de Medicina Legal envió un oficio
refiriendo que no era posible que se hiciera un debate pericial con
especialidades distintas, por lo que los peritos de medicina legal se
excusaban de participar; también obra que se cursó citaciones para que
el perito psiquiatra se ratifique respecto a su conclusión de retardo
mental leve, sin embargo, no concurrió y una de las notificaciones
coincidió con un paro judicial.
c) No valoro el tiempo que tenían laborando la agraviada y el acusado en
el mismo centro laboral ni mucho menos tuvo en cuenta las
dificultades que presentan las personas con retardo mental leve, ante
dificultades o momentos adversos de peligro.

IV. AUDIENCIA DE APELACIÓN

4. En la audiencia de Apelación llevada a cabo el 25 de enero de 2021, por

medio del sistema Google Meet, acudieron la señora Fiscal Superior, la parte
civil y la defensa técnica del acusado Juan Julca Estela. En ese sentido, la
primera señaló que se ratifica en la apelación realizada por el Fiscal
Provincial; el segundo, se ratifica en su escrito de apelación de la resolución
materia del grado respecto a la adecuación del tipo penal del 170º del Código
Penal al primer párrafo del 172 del mencionado código sustantivo; y por su
parte, la defensa del acusado Julca Estela refiere que se confirme la
resolución N.º 39 venida en grado.

V. BASE LEGAL

5. El titular de la acción penal pretende que se adecue el tipo penal imputado al

acusado Julca Estela, es decir, del artículo 170º del Código Penal al primer

4
Obrante a fojas 673/676.
 4

párrafo del artículo 172º del mencionado código sustantivo, que señala:
“Artículo 172. Violación de persona e incapacidad de resistencia. El que tiene
acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración
de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de
resistir…”.

VI. ANÁLISIS DEL SUPERIOR COLEGIADO

ANTECEDENTES

6.1. El titular de la Vigésima Fiscalía Penal de Lima, formalizó su denuncia

penal5, de fecha 23 de noviembre de 2015, contra Juan Julca Estela, como
presunto autor del delito contra la libertad-violación de la libertad sexual,
tipificado en el artículo 170º del Código Penal, en agravio de la persona de
iniciales G.P.Z.A. (en dicho momento solo contaba con el Certificado Médico
Legal de fojas 7 realizada a la agraviada y la manifestación policial de fojas
21/24 del acusado); sin embargo, la A quo mediante resolución N.º 1, del 11
de diciembre de 20156, devolvió los actuados a la fiscalía supra a efectos de
que proceda de acuerdo al Decreto Legislativo N.º 1206.

6.2. De la resolución de formalización de la denuncia penal 7, se advierte que el

Ministerio Público mantiene su denuncia respecto al primer párrafo del
artículo 170º del Código Penal, sin embargo, cuenta con: i) La denuncia
verbal formulada por la agraviada, fojas 3/4; ii) El Certificado Médico Legal
N.º 030596-E-IS de fojas 7, perteneciente a la agraviada, que concluye, entre
otros, que presenta signos de coito contranatura antiguo; iii) La
Manifestación Policial del acusado Juan Julca Estela, obrante de fojas 21/24,
quien reconoció haber tenido relaciones sexuales con la agraviada; iv) El
Informe Neuropsicológico, expedido por el Policlínico Peruano Japonés,
obrante a fojas 127/132, que concluye que al agraviada presenta Retardo
Mental Leve; y v) El Protocolo de Pericia Psicológica N.º 055831-2016-PSC;
que concluyó: coeficiente de inteligencia: 71; categoría mental: fronterizo y
presenta perturbación de sus emociones compatibles a estresor de tipo
sexual.

6.3. Posteriormente, el representante de la Undécima Fiscalía Provincial Penal

de Lima, mediante el Dictamen N.º 60-2019 8, del 4 de marzo del 2019, al
advertir de la Evaluación Psiquiátrica N.º 057802-2018-PSQ, emitido por el
5
Denuncia N.º 198-2015, obrante a fojas 86/88.
6
Obrante a fojas 89.
7
Obrante a fojas 187/192.
8
Obrante a fojas 492/493.
 5

Instituto de Medicina Legal, fojas 418, y el Informe Neuropsicológico

obrante a fojas 127/132, que concluyen que la agraviada de iniciales
G.P.Z.A., presenta Retardo Mental Leve. Por lo que, estando a lo expuesto
señala que el comportamiento del acusado se adecua al tipo penal previsto
en el primer párrafo del artículo 172º del Código Penal; solicita que se
amplié el auto apertorio de instrucción por 60 días, contra Juan Julca Estela a
efectos de que se realicen diligencias por el delito ut supra -véase fojas 493-.

6.4. Mediante Resolución N.º 34, del 7 de mayo de 2019 9, el A quo emitió el auto
de adecuación del tipo, y fundamentó su resolución, en el considerando
octavo, señala que del Dictamen Fiscal presentado con fecha 4 de marzo de
2019, el titular de la acción penal solicita como diligencias a actuarse el
debate pericial entre los autores del Protocolo de Pericia Psicológica N.º
045831-2016-PSC con el Médico Psiquiatra autor de la pericia psiquiátrica
N.º 057802-2018-PSQ; diligencia que es solicitada al existir discrepancia en
sus conclusiones toda vez que el examen psicológico señala “categoría
mental: fronterizo o limítrofe; en tanto que la evaluación psiquiátrica señala
que la víctima padece de “retardo mental leve”. Es así que, el tipo penal
(artículo 172º) exige en la víctima disminución de su capacidad mental, el
cual a la luz de ambos exámenes médicos no ha quedado esclarecido, sino
hasta después del debate llevado a cabo entre ambos, por tales
consideraciones, previamente realizar la diligencia de debate pericial antes
mencionado.

6.5. Así, el A quo, emite la resolución N.º 39 (apelada), del 15 de enero de 2020 10,
en el cual resolvió el pedido de adecuación del tipo penal solicitado por el
señor Fiscal, y declaró no ha lugar a lo solicitado por éste, básicamente
porque del Informe Neuropsicológico, la perito Carla Saberbein Leòn,
señala que el grado de dependencia de la peritada es para el caso de
actividades complejas, pues las actividades simples sí las puedes realizar sin
ningún problema. Asimismo, su condición mental no implica que pueda
relacionarse con los demás, y agrega, que las personas con retardo mental
leve físicamente no reflejan indicadores notorios a simple vista, y en el caso
de la agraviada, cuando ella muestra su afectividad hacia otras personas, no
necesariamente estos pueden advertir el tipo de diagnostico que presenta.
Finalmente señala, que el Ministerio Público no ha aportado con documento
alguno que el acusado tenía conocimiento el estado de la agraviada al
momento de cometido los hechos.

DE LA PROCEDENCIA DE LA ADECUACIÓN DEL TIPO PENAL

DURANTE LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN

9
Obrante a fojas 501/503.
10
Obrante a fojas 628/629.
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6.6. En este estadìo resulta necesario que -en función al principio dispositivo- la
Superior Judicatura se pronuncie respecto a los agravios invocados por los
recurrentes a efectos de confirmar o revocar la apelada. En tal sentido, el
pedido concreto de éstos es obtener la revocatoria de la resolución venida en
grado, y se adecue el tipo penal del artículo 170º del Código Penal al primer
párrafo del artículo 172º del mencionado código sustantivo.

6.7. El artículo 77º del Código de Procedimientos Penales, modificado por el

Decreto Legislativo N.º 1206, señala que el auto apertorio de instrucción es
la primera resolución dictada por el A quo, luego que el titular de la acción
penal formalice su denuncia (en éste se establece una serie de requisitos:
narración de los hechos, elementos de pruebas, calificación jurídica, entre
otros). Aparentemente, esta resolución fija los parámetros de la sentencia, la
cual se debe pronunciar respecto a lo comprendido en la misma.

6.8. Sin embargo, ello no significa, en modo alguno, que el hecho descrito o la
tipificación penal descrita en la denuncia y auto apertorio de instrucción
quede inalterable durante toda la instrucción, pues como consecuencia de los
actos de investigación puede ser posible que se advierta la intervención de otras
personas en el delito, así como se descubra la comisión de otro delito o se establezca
circunstancias fácticas que tipifiquen otra modalidad delictiva a la
inicialmente prevista en el auto apertorio de instrucción 11. Siendo así, es claro
que corresponde al juez ampliar el auto apertorio de instrucción para incorporar
procesalmente los supuestos arriba enunciados12.

6.9. En tal sentido, la doctrina especializada es clara al establecer la posibilidad

de la variación de la tipificación en la sentencia como forma de corrección de
error de calificación de la acusación, siempre que se observen tres requisitos
que predominantemente establece el Derecho Procesal Penal 13: [A] identidad
del hecho: el mismo hecho objeto de acusación probado y debatido en el
juicio debe ser supuesto fáctico de la tipificación efectuada en la sentencia;
[B] Homogeneidad de tipos penales: el tipo penal por el que se acusa y el
tipo penal por que le se condena lesionan el mismo bien jurídico o a otro
que se halle en la misma línea de protección; y, [C] Comunicación de la tesis
de tipificación del Tribunal Penal y posibilidad de defensa del acusado
frente a esta, para ello deberá cumplirse con la oportunidad de defensa del
acusado: tiempo para su preparación y posibilidad de probar y

11
El subrayado y sombreado es nuestro.
12
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial Jurídica: Grijley, 2º Edición. Lima-
Perú, Pág. 515/516.
13
Véase Recurso de Nulidad N.º 1310-2017-Lima, de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Pág.
8/9.
 7

competencia: el Tribunal debe ser competente para conocer los casos

penales por el delito objeto de la tesis de tipificación14.

6.10. De lo mencionado supra, se puede concluir que la adecuación del tipo

penal en la etapa de instrucción resulta totalmente válida, por cuanto si en la
sentencia los Jueces pueden adecuar el tipo penal -de conformidad con la
normativa vigente15-, y desvincularse de la tipificación errónea en la
calificación de la acusación, con mayor razón, el titular de la acción penal
puede adecuar el tipo penal en el transcurso de su investigación o durante la
etapa de instrucción, que es donde se está realizando el acopio de medios
probatorios, pues con ello se garantiza, de mejor medida, que el acusado se
defienda de dicha imputación.

6.11. Ahora bien, este Colegiado Superior estima pertinente que para el análisis
de la adecuación del tipo penal solicitado por los recurrentes, es necesario
analizar los requisitos [A] y [B] señalados supra, y tomar de manera
orientativa el considerando [C], por cuanto, en el presente caso, nos
encontramos en la etapa de instrucción, y de ampararse la misma, se debe
ampliar el plazo del mismo a efectos de garantizar el derecho de defensa del
acusado respecto a la adecuación del tipo penal solicitado por los
recurrentes -primer párrafo del artículo 172º del Código Penal-.

6.12. En ese sentido, procederemos a analizar el primer requisito: [A] identidad

del hecho: En el presente caso, este Tribunal de Alzada considera que se
cumple con este requisito toda vez que, si bien es cierto el Ministerio Público
inicialmente denunció por el delito tipificado en el artículo 170º del Código
Penal, pues solo contaba con la denuncia verbal formulada por la agraviada,
el Certificado Médico Legal N.º 030596-E-IS, perteneciente a la agraviada, la
manifestación policial del acusado Juan Julca Estela, el Informe
Neuropsicológico, expedido por el Policlínico Peruano Japonés y el
Protocolo de Pericia Psicológica N.º 055831-2016-PSC; sin embargo, luego de
emitido el auto apertorio de instrucción, el representante del Ministerio
Público en su Dictamen N.º 60-2019 16, del 4 de marzo del 2019, al advertir de
la Evaluación Psiquiátrica N.º 057802-2018-PSQ, emitido por el Instituto de
Medicina Legal, fojas 418, y el Informe Neuropsicológico obrante a fojas
127/132, que concluyen que la agraviada de iniciales G.P.Z.A., presenta
RETARDO MENTAL LEVE; es que solicita la adecuación del tipo penal al
primer párrafo del artículo 172º del Código Penal, ante el acopio de un
nuevo elemento de prueba que determina la incapacidad mental de la
agraviada, no obstante ello, los hechos denunciados se mantuvieron
14
NAKASAKI SERVIGÓN, César (2017). El derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del
abogado penalista litigante. 1ª Edición. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 497/508.
15
Artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales.
16
Obrante a fojas 492/493.
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intactos, es decir, se imputa al acusado Juan Julca Estela que, aprovechando

de la amistad que tenía con la agraviada, la obligó a mantener relaciones
sexuales, no obstante que ésta mostró su oposición; para lograr su ilícito
propósito la “encajonó” cerca de una máquina divisora de su centro laboral,
Corporación Syzard SAC, ubicado en el tercer piso de la Avenida Ayacucho
N.º 620-Los Rosales-Surco; acto seguido, le bajo el pantalón y le hizo sufrir el
acto sexual contra natura, anulando toda reacción de la víctima quien por su
condición psicológica (fronterizo) habría pertenecido amedrentada; hecho
que se produjo el día 09 de mayo de 2015 y se acredita a través del
Certificado Médico Legal N.º 030596-E.IS, de fojas 7, que concluye que la
agraviada presenta: “…signos de coito contra natura antiguo”, asimismo, se
tiene el Protocolo de Pericia Psicológica N.º 055831-2016-PSC, de fojas
148/150, que concluye que la agraviada tiene un coeficiente de inteligencia
de 71 que la ubica en la categoría mental: fronterizo o limítrofe y que tiene
perturbación de sus emociones compatible a estresor sexual; por otro lado,
el denunciado ha reconocido -en parte- las imputaciones en su contra, tanto
al brindar su manifestación policial a fojas 21/24, cuando en presencia del
representante del Ministerio Público sostuvo que: “…hemos mantenido
relaciones sexuales”, “…ella es lenta de aprendizaje…”, como al brindar su
declaración indagatoria de fojas 94/96, cuando admite haber mantenido
relaciones sexuales con la agraviada argumentando que estos se produjeron
por insinuación y consentimiento de ella.

6.13. Respecto al segundo requisito: [B] Homogeneidad de tipos penales: Cabe

precisar que éste requisito también se cumple por cuanto el tipo penal
denunciado inicialmente, artículo 170º del Código Penal, así como el tipo
penal por el cual los recurrentes pretenden se adecue, primer párrafo del
artículo 172º del Código Penal, se encuentran en la misma línea de
protección, es decir, Capitulo IX, violación de la libertad sexual como bien
jurídico protegido.

6.14. Siendo esto así, este Colegiado Revisor discrepa con la decisión emitida
por el A quo -en la apelada-, pues de lo señalado supra se ha demostrado que
la adecuación del tipo penal solicitada por los recurrentes resulta totalmente
válida. Por esta razones, corresponde revocar la resolución apelada, y
reformándola, dispusieron que se adecue el tipo penal contenido en el
artículo 170º del Código Penal al primer párrafo del artículo 172 del
mencionado código sustantivo; mandaron, que se amplié,
extraordinariamente, el plazo de la instrucción por el término de 60 días, de
conformidad con el Dictamen Fiscal N.º 60-2019, del 4 de marzo de 2019,
obrante a fojas 492/493 a efectos de que se realicen las diligencias
pertinentes.

DECISIÓN:
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Fundamentos por los cuales los señores Magistrados integrantes de este

Colegiado justicia a nombre de la Nación; RESUELVEN:

1. REVOCARON la resolución N.° 39, del 15 de enero de 2020, que declaró

NO HA LUGAR a lo solicitado por el Ministerio Público; con lo demás
que contiene; y reformándola: DISPUSIERON: la adecuación del tipo
penal contenido en el artículo 170º del Código Penal al primer párrafo del
artículo 172º del mencionado código sustantivo.

2. MANDARON: se amplié, extraordinariamente, la instrucción por el

plazo de SESENTA DÍAS, de conformidad con el Dictamen Fiscal N.º 60-
2019, del 4 de marzo de 2019, obrante a fojas 492/493 a efectos de que se
realicen las diligencias pertinentes. Notificándose y los devolvieron.
RNPV/taqw