La “paz perpetua” a través del derecho penal internacional: un derecho global

para “enemigos”

JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES*

I. Introducción

El tema que he escogido para esta contribución tiene que ver con uno de los muchos aspectos
que en derecho penal pueden tratarse bajo la óptica del tema de la globalización. Dedicaré las
siguientes líneas a la cuestión concreta de si los nuevos desarrollos en materia de derecho
penal internacional pueden reconducirse al pensamiento jurídico del filósofo ilustrado IMMANUEL
KANT. A pesar de que contamos con variados modelos teóricos del derecho y del Estado (desde
HOBBES hasta HABERMAS, pasando por LOCKE, ROUSSEAU, HEGEL, KELSEN, HART, RAWLS y
DWORKIN), estos se ocupan en su gran mayoría del ordenamiento jurídico de un Estado en
particular1. Una clara excepción es KANT, por lo que la escogencia de este filósofo no es en
verdad arbitraria; ella está plenamente justificada en el gran aporte del pensador de Königsberg
a los desarrollos del derecho internacional en general, desde los cuales podemos analizar la
reciente creación de la jurisdicción penal internacional. Como se verá, no son pocos los
interrogantes actuales que se pueden plantear y hasta responder desde los trabajos de KANT, al
fin de cuentas su anhelo de paz a través del derecho es también el nuestro. Además, el efecto
de sus escritos, especialmente el opúsculo “Sobre la paz perpetua”2, sobrepasa el anhelo
académico; él se tiene como uno de los presupuestos teóricos de la Organización de las
Naciones Unidas y, como afirma VILLAR BORDA, “hoy aparece más que nunca rejuvenecida(o) y
responde a las exigencias de la especie humana en las proximidades del tercer milenio, una vez

*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Master en Derecho comparado y Doctor en
Derecho por la Universidad de Bonn, Alemania. Ex becario de la Agencia española de Cooperación
Internacional en la Universidad de Huelva, España. Ex-becario de la Universidad Externado de Colombia
en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn bajo la dirección del profesor
GÜNTHER JAKOBS y en la Cátedra de Derecho penal y filosofía del derecho de la Universidad de Rostock
bajo la dirección del profesor MICHAEL PAWLIK. Ex-becario de la fundación alemana Konrad-Adenauer.
Actualmente profesor de Derecho penal de la Universidad Externado de Colombia.
1
No se desconoce que en estas elaboraciones haya referencias a las relaciones internacionales entre los
Estados. Sin embargo, la exposición de KANT es una de las más claras y, además, fuente de inspiración
de muchas de ellas, por ejemplo la gran obra del jurista austriaco HANS KELSEN “La paz por medio del
derecho” (Buenos Aires, 1946) es también, sin duda, uno de los antecedentes doctrinarios de la
Organización de las Naciones Unidas.
2
Sobre este texto VILLAR BORDA, La paz en la Doctrina del Derecho de Kant, Serie teoría jurídica y
filosofía del derecho N. 3, Segunda reimpresión, Bogotá 2001.
1
superadas las terribles catástrofes que han conocido a lo largo del siglo que termina”3.
Procederemos de la siguiente forma: en el segundo apartado (II) expondremos los
presupuestos kantianos de la superación del Estado de guerra entre los Estados, para lo cual
haremos algunas referencias a la filosofía hobbesiana. Luego (III) pondremos de relieve algunas
supuestas inconsistencias metodológicas de esta superación. En el cuarto (IV) apartado
responderemos la cuestión central de si la creación de la jurisdicción penal internacional puede
explicarse hoy desde los planteamientos teóricos de KANT. En el quinto apartado (v)
explicaremos por qué el derecho penal internacional puede considerarse, y esto de acuerdo con
la moderna doctrina penal, como derecho penal del enemigo. Terminaremos (VI) con un
resumen de las principales conclusiones alcanzadas en esta contribución.

II. La idea del estado de guerra y de paz en HOBBES y KANT

La paz social es, sin duda alguna, una necesidad de la modernidad. THOMAS HOBBES es visto
como pionero de los variados intentos modernos de asegurar dicha paz. Él logró demostrar la
necesidad del establecimiento de estructuras generales, esto es, por fuera de las necesidades
del individuo, para este fin. Para demostrarlo HOBBES utiliza la famosa construcción jurídica del
“estado de naturaleza”, la hipótesis de un estado en el que no hay una diferencia objetiva entre
aquello que es justo e injusto, también conocido, un “estado de guerra”. De éste se deriva
entonces la necesidad de establecer un ordenamiento jurídico estatal de coacción, como
mandato de la razón para la sociedad de individuos libres e iguales. Así HOBBES en el LEVIATAN:

La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio
sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir
formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una
vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que, tal
como hemos manifestado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los
hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a raya y los sujete (…)4.

El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defenderlos contra la invasión de
los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia
actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir

3
VILLAR BORDA, Ibd., p. 17.
4
HOBBES, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, XVII, p. 137, Fondo
de Cultura Económica, México 1994.
2
 todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por
pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad (…)5.

En este último caso puede hablarse de Estado político, o Estado por institución (…)6.

El estado de naturaleza es, como se ve, una construcción que busca demostrar la contradicción
de una voluntad, que para su mantenimiento, decide acerca de lo que es justo e injusto e insiste
en mantener esa posibilidad. La disolución de esa contradicción solo se logra a través del
establecimiento del orden estatal. Sólo habrá orden y progreso, entonces paz, en la
organización estatal.

Pero para HOBBES existe un estado de naturaleza que no puede ser superado; éste no es otro
que el de las relaciones entre los Estados soberanos. Para el filósofo inglés los Estados se
encuentran relacionados entre sí como individuos en estado de naturaleza, el cual es, sin
embargo, insuperable:

Ahora bien, aunque nunca existió un tiempo en que los hombres particulares se hallaran en
una situación de guerra de uno contra otro, en todas las épocas, los reyes y personas investidas
con autoridad soberana, celosos de su independencia, se hallan en estado de continua
enemistad, en la situación y postura de los gladiadores, con las armas asestadas y los ojos fijos
uno en otro. Es decir, con sus fuertes guarniciones y cañones en guardia en las fronteras de sus
reinos, con espías entre sus vecinos, todo lo cual implica una actitud de guerra (…).

Respecto de los oficios de un soberano con respecto a otro, comprendidos en la ley que
comúnmente se denomina ley de las naciones, no necesito decir nada en este lugar, porque la
ley de las naciones y la ley de la naturaleza son la misma cosa, y cada soberano tiene el mismo
derecho, al velar por la seguridad de su pueblo, que puede tener cualquier hombre en particular
al garantizar la seguridad de su propio cuerpo (…)7.

Entonces, entre los Estados no existe una instancia superior que ordene sus relaciones
recíprocas. Cada Estado mantiene su poder de decisión, de manera que los tratados
internacionales dependerían de la arbitrariedad de cada Estado participante, en resumidas
cuentas un estado donde no hay derecho alguno imperante.

5
HOBBES, ibd., p. 140.
6
HOBBES, ibd., p. 141.
7
HOBBES, ibd., pp. 290 y s.
3
Algo muy distinto se aprecia en los trabajos de ROUSSEAU y de KANT. Ellos son considerados
como los teóricos por excelencia de la superación del estado de naturaleza inherente a las
relaciones entre Estados8. Y es que si se echa un vistazo a las condiciones sociales y políticas
de le época, no extraña en absoluto que sean precisamente estos filósofos quienes en su obra
esbozan las condiciones de subsistencia recíproca de los Estados. La formación de los Estados
nacionales, de Estados hegemónicos y las constantes guerras fueron, sin duda, el trabajo de
campo que inspiró sus escritos9. La cuestión que se discute en la literatura científica es si sus
obras dieron una respuesta clara y coherente a esta superación. Por lo menos en lo que se
refiere a KANT encontramos claramente argumentos de derecho internacional, los cuáles no solo
tienen un alto contenido político, sino que también, y esto es lo verdaderamente importante en
su obra, forman parte integral de su doctrina del derecho, esto es, parte de un sistema filosófico
concreto10. Por esta razón nos dedicaremos a continuación a su análisis11.

Al igual que HOBBES, KANT parte de la idea del “estado de naturaleza” entre los Estados, un
estado en el que no impera el derecho, sino solo aquel de la guerra y, en consecuencia, del más
fuerte:

El derecho de los Estados en su relación mutua es ahora el que tenemos que considerar bajo el
nombre de derecho de gentes: aquí un Estado, considerado como persona moral frente a otro
que se encuentra en estado de libertad natural y, por tanto, también en estado de guerra
continua, se plantea como problema el derecho a la guerra, el derecho durante la guerra y el
derecho a obligarse mutuamente a salir de este estado de guerra (…)12.

8
GEISMANN, “Kant als vollender von Hobbes und Rousseau”, en: Der Staat 21, 1982, pp. 161 y ss.
9
Cfr. ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede, Die Begründung einer rechtlichen Ordnung
zwischen Staaten bei Rousseau und Kant, en: Rect, Staat und Völkerecht bei Immanuel Kant, DIETER
HÜNING y BURKHARD TUSCHLING (editores), pp. 203 y ss., Berlín 1998.
10
Las ideas que KANT expone del derecho internacional dentro del acápite de la doctrina del derecho son
consideradas como desarrollo de lo expuesto en su escrito de paz de 1795. Sin embargo, las diferencias
se marcan de entrada: en la doctrina del derecho KANT sistematiza su filosofía, mientras que en su trabajo
de paz se está ante un escrito de gran contenido político; cfr. al respecto PINZANI, Das Völkerrecht, en:
IMMANUEL KANT, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, OTFRIED HÖFFE (editor), pp. 235 y ss.,
Berlín 1999.
11
En relación con la concepción de ROUSSEAU, ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede,
pp. 206 y ss.; cfr. también CARRACEDO, Rousseau en Kant, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho
No. 10, pp. 149 y ss., Bogotá 1998.
12
KANT, La Metafísica de las Costumbres, 1797, ADELA CORTINA ORTS y JESÚS CONILL SANCHO
(traductores), Reimpresión de la tercera edición de 1999, § 53, p. 181, Madrid 2002.
4
El filósofo se manifiesta abiertamente en contra de la guerra sin llegar a ser un pacifista, pues
considera que algunas guerras pueden ser legítimas; sin embargo, propugna por una
interpretación estrecha de las condiciones de dicha legitimación. Él define la (el estado de)
guerra de forma placativa:

La guerra es, ciertamente, el medio tristemente necesario en el estado de naturaleza para

afirmar el derecho por la fuerza (estado de naturaleza donde no existe ningún tribunal de justicia
que pueda juzgar con la fuerza del derecho); en la guerra ninguna de las dos partes puede ser
declarada enemigo injusto (porque esto presupone ya una sentencia judicial) sino que el
resultado entre ambas partes decide de qué lado está el derecho (…)13.

El estado de naturaleza es, entonces, un estado de total inseguridad y de amenaza permanente.

Mientras que en el Estado de juridicidad los conflictos se solucionan a través de un proceso
reglado, en el estado de naturaleza no existe tal garantía y allí cada uno decide cuándo se
siente amenazado por el otro y sobre la posible intervención violenta para asegurar sus propias
pretensiones. Pero KANT es consciente de la necesidad de instaurar un estado de paz entre los
Estados, es decir, un estado en el que impere el derecho, pues “la omisión de hostilidades no es
todavía garantía de paz”14. Salir de ese estado de naturaleza es un imperativo de la razón, un
deber, y así como el imperativo categórico obliga a los individuos a superar dicho estado, los
Estados también tienen esa obligación, que no es, sin embargo producto del miedo a la guerra,
sino mandato de la idea del Derecho15.

Así las cosas, cada Estado “puede y debe exigir del otro que entre con él en una Constitución
semejante a la Constitución civil, en la que se pueda garantizar a cada uno su derecho”16, y esta
Constitución no es otra cosa para KANT que una “federación de pueblos”17, la cual permitiría el
establecimiento de un estado de paz. La forma de aseguramiento de la paz entre Estados
descrita por el filósofo alemán corre paralela a la superación del estado de naturaleza en el

13
KANT, Sobre la paz perpetua, 1795, JOAQUÍN ABELLÁN (traductor), p. 10, Reimpresión de la sexta edición
de 1998, Madrid 2001.
14
KANT, ibd., p. 15.
15
Cfr. EBBINGHAUS, Kants Lehre vom ewigen Frieden und die Kriegsschuldfrage, en: EL MISMO,
Gesammelte Schriften, Tomo I, pp. 1 y s., Bonn 1986; también LUDWIG, B., Kants Rechtslehre, Kant-
Forschungen Tomo 2, pp. 176.
16
KANT, Sobre la paz perpetua, p. 21.
17
KANT., Ibd.
5
Estado en concreto18. Sin embargo, como lo pone de presente ASBACH, podría apreciarse una
divergencia considerable: la instauración del estado de juridicidad entre Estados no estaría
respaldado, como si en el Estado concreto, por una autoridad capaz de ejercitar incluso
coacción. La “federación de la paz” de la que habla KANT se regiría simplemente por un derecho
de los pueblos sin aseguramiento coactivo, idea que rompería de plano con el paralelismo
insinuado y que, en consecuencia, no superaría el estado de guerra entre Estados19. A esta
cuestión dedicaremos las siguientes líneas.

III. La federación de pueblos y su “carácter estatal”

Como se dijo, cobra especial relevancia en la discusión científica si la idea de la “federación de

paz” expuesta por KANT en su trabajo “Sobre la paz perpetua” estaría en contravía con la
metodología utilizada para fundamentar la superación del estado de guerra entre los individuos
del Estado20. Evidentemente, el filósofo no saca las mismas consecuencias del contrato social
originario del Estado; aquí la “federación de paz” es una federación singular, ella institucionaliza
una relación jurídica entre Estados para garantizar su seguridad y soberanía interna, sin que
ellos se sometan a un poder legislativo y a un poder coactivo general, como sí sucede en la
superación del estado de naturaleza entre individuos:

Esta federación no se propone recabar ningún poder del Estado sino mantener y garantizar
solamente la libertad de un Estado para sí mismo y, simultáneamente, la de otros Estados
federados, sin que estos deban por esta razón (como los hombres en estado de naturaleza)
someterse a leyes públicas y a su coacción (…)21.

La explicación de esa antinomia creen encontrarla algunos en el deseo del filósofo de asegurar
la realización de las ideas de libertad e igualdad en el interior del Estado republicano, pues su
validez se vería amenazada cuando su garantía dependiera de un poder universal que sería al
fin de cuentas el que resultaría de llevar la idea de la superación del estado de naturaleza a las

18
HÖFFE (KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft, en: Rect., Staat und Völkerecht
bei Immanuel Kant, DIETER HÜNING y BURKHARD TUSCHLING [editores], pp. 233 y ss., Berlin 1998) afirma
incluso que el filósofo alemán trata a los Estados como individuos, por lo que para ellos valen las
consideraciones hechas en la doctrina del derecho: “Los Estados-individuos deben hacer y dejar de hacer
lo que quieran, siempre que su actuar pueda coexistir con el de otros Estados-individuos según una ley
universal” (p. 136).
19
Cfr. ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede, pp. 228 y ss.
20
Sobre la analogía kantiana entre los Estados y los individuos PINZANI, Das Völkerrecht, pp. 237 y ss.
21
KANT, Sobre la paz perpetua, p. 25.
6
relaciones entre Estados22. Lo que subyace en esta antinomia no es otra cosa que el deseo del
filósofo de defender la soberanía del Estado frente a cualquier forma de organización
supraestatal o global; es la consciencia del filósofo acerca de los peligros que acarrearía una
organización tal: despotismo o ausencia total de libertad.

Entonces, si bien KANT parte del deber de los Estados de superar el estado de naturaleza en
que se encuentran en sus relaciones recíprocas, no lleva esta idea hasta las últimas
consecuencias como si lo hace en dicha superación a nivel estatal. Propugna por la
inviolabilidad de la soberanía estatal, en especial, por la garantía de la libertad de los
ciudadanos en su comunidad23. A pesar de los tratados internacionales, el Estado sigue siendo
autónomo y decide, de igual manera como lo hace el individuo en estado de naturaleza, por su
propio interés. Lo que se alcanza en las relaciones entre Estados es una situación jurídica
provisional no perentoria. De todas formas el segundo artículo definitivo para la paz perpetua es
claro: “El derecho de gentes debe fundarse en una federación de Estados libres”, un paso a la
juridicidad internacional. Algo debe resaltarse: se está ante el intento kantiano de obligar a los
Estados en sus relaciones a través de principios de coexistencia generales. Se trata de la
protección de los Estados a través del aseguramiento de su derecho innato, de su pretensión
moral24.

No obstante, si se mira en detalle este segundo artículo definitivo encontramos que KANT
“coquetea” con el ideal estatal para las relaciones entre los Estados, pues afirma que:

Los Estados con relaciones recíprocas entre sí no tienen otro medio, según la razón, para salir
de la situación sin leyes, que conduce a la guerra, que el de consentir leyes públicas coactivas,
de la misma manera que los individuos entregan su libertad salvaje (sin leyes), y formar un
Estado de Pueblos (civitas gentium) que (siempre, por supuesto, en aumento) abarcaría
finalmente a todos los pueblos de la tierra25.

22
ASBACH, Internationaler Naturzustand und Ewiger Friede, pp. 228 y s.
23
Sin embargo, MÜLLER J. P. (Das Weltbürgerecht § 62 und Beschluß, en: IMMANUEL KANT, Metaphysische
Anfangsgründe der Rechtslehre, OTFRIED HÖFFE [editor], pp. 257 y ss., Berlin 1999) sobre el hecho de
que KANT no dio mucha importancia al tema de la soberanía de los Estados. Según este autor, el rechazo
del filósofo de una monarquía universal estuvo motivado más por el miedo ante el dominio global que por
la pérdida de soberanía estatal (p. 272).
24
HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft, p. 236.
25
KANT, Sobre la paz perpetua, pp. 25 y ss.
7
Al final insiste, sin embargo, en la idea de la “federación de pueblos”, resultando de todo esto lo
que HÖFFE definiría magistralmente como “una comunidad jurídica sin renuncia de soberanía
alguna de sus miembros. Formulado paradójicamente, la federación de pueblos es idea de lo
estatal sin carácter de Estado”26, ésta tiene carácter jurídico pero no carácter de Estado.

Lo que se aprecia en la elaboración kantiana es la determinación de competencias entre la que

hoy conocemos como comunidad jurídica internacional y cada Estado soberano en particular.
Las funciones y tareas estatales específicas, esto es, las que tradicionalmente han formado
parte del concepto de legitimación estatal (frente a sus súbditos), como las cuestiones del
derecho civil, penal, laboral, las referidas al idioma, la religión, etc., siguen siendo competencias
de los Estados primarios, quedando un margen de actuación más bien estrecho a lo que sería
una “República mundial”. Pues, darle más competencias a una organización global sería, en
clave kantiana, lesionar el derecho fundamental de los Estados a la autodeterminación política y
cultural.

Este temor de KANT es el mismo que en la actualidad experimentan los Estados, aunque ya no
fundamentado por la amenaza a los elementos esenciales de la estatalidad, sino, por el
contrario, dirigido por el mantenimiento de los intereses políticos y económicos propios;
piénsese en las dificultades para la entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional o en los
problemas para la ratificación del protocolo de Kyoto. Evidentemente, en la medida en que los
Estados se unan y muevan en dirección de una “República mundial”, renuncian a algunos
elementos de su soberanía. Sin embargo, pensar que la soberanía se tiene o no, es algo
demasiado simple, pues perfectamente pueden presentarse, por decirlo así, niveles de renuncia
de soberanía. Lo que de todas formas es claro, es que la “federación de pueblos” del filósofo
alemán se caracteriza por exigir un nivel mínimo de renuncia de soberanía estatal, la “federación
de paz” de KANT vela por la seguridad y el derecho de autodeterminación de los Estados en
particular, por nada más27.

Hoy en día, y esto podemos decirlo también desde los argumentos del filósofo de Königsberg
anteriormente expuestos, es impensable la no renuncia de soberanía por parte de los Estados y
esto, en verdad, como presupuesto del aseguramiento de su tranquilidad jurídica. La cuestión a
debatir es determinar qué tanta soberanía debe ceder un Estado para, por un lado, lograr la

26
HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft, p. 237.
27
Al respecto cfr. HÖFFE, Ibd., p. 240.
8
coexistencia pacífica con los demás Estados y el respeto internacional de su juridicidad y, por
otro lado, seguir garantizando la libertad e igualdad de sus súbditos. Si bien KANT dio respuesta
a este interrogante abogando solamente por una “federación de pueblos” (de todos modos una
renuncia de soberanía), del último párrafo del artículo segundo definitivo al que ya hemos hecho
alusión se puede colegir un deseo, más concretamente un sentimiento de “melancolía”, por la
instauración de la “República mundial”, así repetimos parte de este enunciado:

Los Estados con relaciones recíprocas entre sí no tienen otro medio, según la razón, para salir
de la situación sin leyes, que conduce a la guerra, que el de consentir leyes públicas coactivas,
de la misma manera que los individuos entregan su libertad salvaje (sin leyes), y formar un
Estado de pueblos (civitas gentium) que (siempre, por supuesto, en aumento) abarcaría
finalmente a todos los pueblos de la tierra. Pero si por su idea del derecho de gentes no quieren
esta solución, con lo que resulta que lo que es correcto in thesi lo rechazan in hipothesi, en ese
caso, el raudal de los instintos de injusticia y enemistad sólo podrá ser detenido, en vez de por
la idea positiva de una república mundial, por el sucedáneo negativo de una federación
permanente y en continua expansión, si bien con la amenaza constante de que aquellos
instintos estallen28

Como afirmamos gráficamente, este “coqueteo”, esta “melancolía” muestran que la superación
del estado de naturaleza entre los Estados debe seguir las mismas reglas que la de los
individuos en el Estado en concreto29 y que el rechazo a la idea del Estado mundial no es uno
por principio30. KANT habla claramente de la federación como sucedáneo negativo, una
institución que aparece en el lugar de algo principal; sin embargo, el hecho de que se haya
decidido por ésta, es muestra de la prudencia teórica del filósofo. Para él, y esta sería la
consecuencia lógica de su pensamiento, el estado de paz se alcanza cuando se supere
totalmente el de naturaleza y no haya “amenaza constante” alguna, esto es, cuando la paz esté
plenamente asegurada. Como afirma HÖFFE “sin duda, los acuerdos son mejores que una
guerra; sin embargo, para el aseguramiento de lo acordado faltan los instrumentos aptos. Una
paz sin seguridad es una paz con reparos, en la terminología kantiana, un simple cese al
fuego”31. La “federación de paz” es el instrumento que KANT concibió en su teoría para regir las

28
KANT, Sobre la paz perpetua, pp. 25 y s.
29
Más claro al respecto en KANT, La Metafísica de las Costumbres, § 61, pp. 190 y ss.
30
Cfr. PINZANI, Das Völkerrecht, pp. 251 y ss.
31
HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft, p. 241.
9
relaciones entre los Estados; él, sin embargo, dejó claro su postura: esto es solo un sucedáneo,
algo provisional32. Hay que poder llegar a un poder soberano, a la “estatalidad entre Estados”.

Entonces, el pensamiento de la “federación de paz” puede concebirse como una idea provisional
en la exposición kantiana. La razón obliga a seguir desarrollando la juridicidad de las relaciones
entre los Estados hasta instituir cada vez más coacción. No se debe perder de vista, sin
embargo, que los presupuestos de legitimación del Estado en KANT giran en torno a la idea del
Estado constitucional de derecho33, pues esto condiciona el desarrollo de la “estatalidad
internacional”: el principio de la libertad (normativa) con todas sus implicaciones y su belleza
teórica debe ser también, en este nivel de argumentación, la idea directriz. Los peligros de su
mala utilización y las consecuencias indeseadas derivadas de ella fueron también criticados
vehementemente por KANT desde su perspectiva histórica:

Si se compara la conducta inhospitalaria de los Estados civilizados de nuestro continente,

particularmente de los comerciantes, produce espanto la injusticia que ponen de manifiesto en
la visita a países y pueblos extranjeros (para ellos significa lo mismo que conquistarlos).
América, los países negros, las islas de las especies, el Cabo, etc., eran para ellos, al
descubrirlos, países que no pertenecían a nadie, pues a sus habitantes no los tenían en cuenta
para nada. En las Indias orientales (Indostán) introdujeron tropas extranjeras, bajo el pretexto
de establecimientos comerciales, y con las tropas introdujeron la opresión de los nativos, la
incitación de sus distintos Estados a grandes guerras, hambres, rebelión, perfidia y la letanía de
todos los males que afligen al género humano34.

El realismo político de los planteamientos de KANT queda así evidenciado. Además, él mismo
vaticinó lo irrealizable de la idea de la paz perpetua, pero no renunció a ella y dejó claro que “los
principios políticos que tienden a realizar tales alianzas entre los Estados, en cuanto sirven para
acercarse continuamente al estado de paz perpetua, no lo son [irrealizables], sino que son sin
duda realizables, en la medida en que tal aproximación es una tarea fundada en el deber y, por
tanto, también en el derecho de los hombres y de los Estados”35. Ésta idea está “dentro del
alcance de la política práctica”36. Es entonces una obligación moral la que impone su desarrollo.
Con las palabras de VILLAR BORDA: “Difícilmente una concepción política más grandiosa y al

32
Esa interpretación en HÖFFE, Ibd., 243.
33
Sobre el vínculo entre derecho y Estado en KANT como germen del Estado de derecho, VILLAR BORDA,
La paz en la Doctrina del Derecho de Kant, pp. 53 y ss.
34
KANT, Sobre la paz perpetua, p. 28.
35
KANT, La Metafísica de las Costumbres, § 61, pp. 190 y ss.
36
HANS KELSEN, La paz por medio del derecho, p. 35.
10
mismo tiempo más alejada de quimeras, más realista, ésta de KANT en torno al ideal de la paz
perpetua como fundamento y al mismo tiempo como fin de la sociedad humana”37.

Como anticipamos en la introducción de esta contribución, pasaremos a analizar si los nuevos

desarrollos en materia de Derecho penal internacional pueden reconducirse en sus fundamentos
a las elaboraciones del filósofo alemán, las cuales, como ha quedado en evidencia, son el mejor
punto de partida filosófico para el estudio de cualquier tema de Derecho internacional.

IV. KANT y el derecho penal internacional

La historia de las últimas décadas muestra suficientemente que la preocupación kantiana por
instaurar las bases teóricas del funcionamiento de una comunidad jurídica internacional sigue
estando presente en la actualidad38. Si bien se considera que la institución de la ONU puede
tenerse como resultado práctico de las elaboraciones de KANT, los problemas actuales de la
“sociedad global” moderna imponen nuevas necesidades, las cuales sobrepasan el legado del
filósofo alemán. Por ejemplo, la ONU hoy no sólo se ocupa de la protección y del respeto de los
derechos humanos (lo que correspondería con los planteamientos de KANT), sino también del
fomento del trabajo conjunto internacional, así como del impulso del desarrollo social y de las
condiciones de vida de la humanidad. No por esto se puede considerar que las ideas de KANT
son poco actuales. Muy por el contrario, el que la paz buscada por el filósofo sea a través del
Derecho impone una metodología clara: se trata de la vigencia de principios racionales en las
relaciones entre los Estados y esto es, precisamente, el pilar fundamental del derecho
internacional. Todo lo demás necesario para el desarrollo y funcionamiento de la sociedad
moderna y global corre paralelamente.

Como quedó en evidencia en el acápite anterior (III), el núcleo de la discusión es uno

preferentemente jurídico. ¿Es posible un estado de paz internacional, esto es, a través del
Derecho, con las mismas consecuencias de la paz jurídica suficientemente fundamentada para
el Estado? Y como resultado de lo anterior, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas y políticas
para los Estados, si se concreta dicho estado de paz internacional en el sentido kantiano? Se
trata entonces de problemas puntuales del derecho internacional, de la globalización del
derecho, dentro de los cuales se pueden analizar algunos de los interrogantes que suscita el

37
VILLAR BORDA, La paz en la Doctrina del Derecho de Kant, p. 37.
38
Cfr. ZACZYK R, Freiheit und Recht- Immanuel Kant zum 200. Todestag, en: JuS 2/2004, pp. 96 y ss.
11
derecho penal internacional, en especial, la creación de su jurisdicción global, por lo que a
continuación haremos unas precisiones al respecto.

Hasta hace algunos años la idea de una justicia y un derecho penal internacionales era un gran
interrogante del ordenamiento internacional; el contenido exacto de un derecho penal
internacional y las perspectivas políticas para la instauración de una justicia penal de esas
características no parecían estar dadas. El desarrollo acaecido en esta materia desde principios
de los años noventa con el llamamiento hecho por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas de tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y para la persecución
del delito de genocidio en Ruanda dió una nueva dinámica a la discusión acerca de la
necesidad de legitimar una institucion para la persecución de determinados delitos a nivel
mundial. Se considera, además, que el tribunal de Nüremberg fue la primera piedra en todo este
proceso39. Éste tuvo sin duda su culminación en el llamado Estatuto de Roma del 17 de Junio
de 1998, en el cual se dió vida a un tribunal penal internacional, y en su entrada en vigor el 1 de
Julio de 2002 después de que el 11 de Abril del mismo año se completara el número de
ratificaciones necesario consagrado en el artículo 126 del Estatuto.

Allí se elabora una codificación general del derecho penal internacional que “precisa”
materialmente este ámbito jurídico y que también establece reglas generales de punibilidad y de
derecho procesal penal, elevando así la seguridad jurídica internacional en relación con los
desarrollos que hasta ese momento se habían dado. El catálogo de delitos que el Estatuto
contiene corresponde con el derecho penal internacional que venía legitimándose a través de la
costumbre internacional. El significado del Estatuto de Roma no se agota, sin embargo, en la
codificación de un derecho penal internacional; con él se abre paso también, por primera vez en
la historia, a la instauración de una jurisdicción penal internacional, algo que estaba restringido
al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. De esta forma, la ahora justicia penal
internacional tiene unos fundamentos cuyo desarrollo va a estar a cargo de un organismo
independiente40. Colombia aprobó dicho Estatuto con la ley número 742 del 5 de Junio de 2002.

39
Cfr. AMBOS, Temas del derecho penal internacional, FERNANDO DEL CACHO, MÓNICA KARAYÁN Y OSCAR
JULIÁN GUERRERO (traductores), pp. 63 y ss., Bogotá 2001.
40
General sobre el Estatuto de Roma entre otros AMBOS, Der neue Internationale Strafgerichtshof – ein
Überblick, en: NJW 1998, pp. 3743 y ss.; EL MISMO, Zur Rechtsgrundlage des Internationalen
Strafgerichtshofs, en: ZStW 111 (1999), pp. 175 y ss.; también ROGGEMANN, Die Internationalen
Strafgerichtshöfe, 1998; BRUER-SCHÄFER, Der Internationale Strafgerichtshof, 2001.
12
Es claro entonces que el anhelo kantiano de la instauración de un derecho cosmopolítico como
desarrollo de la idea racional de comunidad pacífica plena de todos los pueblos ha encontrado
sustento en los desarrollos jurídicos en materia de derecho penal internacional. Como se dijo, si
bien el mismo filósofo de Königsberg consideró la paz perpetua como una idea irrealizable, no
dudó en afirmar que los principios políticos que a ella tienden sí permiten un acercamiento a
este estado de paz. Con la nueva jurisdicción penal internacional se concretan en materia penal
los avances en derecho internacional, especialmente en torno a la protección de los derechos
humanos, por lo que se puede afirmar que con la creación de la Corte Penal Internacional se
avanza hacia la consecusión de la paz perpetua internacional.

Pero vimos que KANT abogó por un derecho mundial para evitar la guerra y para el
aseguramiento de la paz, partió del respeto recíproco de los Estados, y se manifestó
tímidamente frente a la idea del Estado mundial. Efectivamente, el filósofo alemán defendió la
idea de la “federación de paz”, pues en el Estado mundial la fuerza de validez de las normas
jurídicas se distanciaría del individuo en gran medida y se estaría ante los “peligros” propios de
la aceptación de un Estado hegemónico impositivo, peligros que hoy en día se perciben
diariamente. La cuestión se traduce a interrogantes de pérdida o cesión de soberanía de los
Estados, ante lo cual KANT fue en su momento escéptico. El Estado, para él, debe ser soberano
para así poder garantizar igualdad y libertad a sus súbditos, y parte de esa soberanía es, sin
lugar a dudas, el poder punitivo estatal. El filósofo era, sin embargo, consciente de la imposición
racional de un verdadero aseguramiento de la paz internacional a través de más renuncia de
soberanía, como lo puso en evidencia el aparte final del segundo artículo definitivo al que ya
hicimos alusión.

Quien quiera seguir los planteamientos de KANT tendrá que aceptar que el aseguramiento de la
paz (interna en el Estado o entre Estados) no es posible sin coacción; la seguridad jurídica
presente en el Estado debe alcanzarce a nivel internacional, de manera que todos los
mecanismos que tiendan en esa dirección son racionales, así también una jurisdicción penal
internacional, pues ésta es resultado de la evolución de la simple “federación de paz”
(pensemos en la Organización de las Naciones Unidas). La necesidad del respeto y protección
de los derechos humanos en todo el globo implicó un desarrollo vertiginoso del derecho
internacional, proceso del cual el Estatuto de Roma también es resultado. Así las cosas, la
creación de la jurisdicción penal internacional es desarrollo de la “federación de paz”, un paso

13
más en la redefinicion de la soberanía estatal y, por consiguiente, en el perfeccionamiento de la
“estatalidad entre Estados”. Este proceso es, como se expuso, conducible a las ideas de KANT.

No obstante lo anterior, hoy en día estamos ante una situación claramente no deseada por el
filósofo ilustrado. Por un lado, una institución internacional capaz de juzgar crímenes de impacto
global y, por el otro, unos países que se niegan a someterse a esta jurisdicción. Estamos al
mismo tiempo ante ganancias en seguridad, en paz y coercibilidad internacionales y ante
posiciones beligerantes, unilaterales y monopólicas que confirman los temores del filósofo de
Königsberg. Pero es que éste no es el único ejemplo al respecto; los Estados ya no coexisten
aislados, sino que por el contrario ha operado una transformación hacia un complejo de tratados
internacionales y asociaciones de Estados en diferentes ámbitos: económico, político, etc., esto
es, en torno a temas concretos y a regiones específicas, los cuáles están enfocados, en la
mayoría de los casos, a la defensa de intereses particulares.

A pesar de toda ésta dinámica no podemos afirmar que se haya logrado llegar a la
conformación de un poder estatal común41; el ejemplo paradigmático son los desarrollos de la
Unión Europea, pero también allí hoy más que nunca se sabe de sobra cuáles son los
problemas y los límites de un tal desarrollo. Algunos de estos tratados correponden a la idea de
la “federación de pueblos” de KANT, otros, por el contrario, van más allá e implican una mayor
renuncia de soberanía estatal. En la medida en que se incorporen en las relaciones entre los
Estados más elementos propios de lo estatal, habrá más pérdida de soberanía42. La
instauración de la Corte Penal Internacional es muestra clara de su redefinición.

Desde la perspectiva de la soberanía de los Estados para el ejercicio de la jurisdicción penal

dentro de su territorio, el establecimiento de una Corte Penal Internacional suscita algunas
cuestiones. Se trata del sometimiento a la jurisdicción internacional de un acontecimiento
ocurrido dentro del territorio de un Estado, se le impone una limitante al poder de ejercicio de la

41
Según PASTOR R. (El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, en: Los
desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro homenaje al profesor Dr. GÜNTHER JAKOBS, GUILLERMO
JORGE YACOBUCCI [director], pp. 775 y ss., Lima 2005) éste sería el argumento para cuestionar la
legitimidad del derecho penal internacional, así: “Resulta indiscutible que se ha creado un poder penal
internacional jurídicamente cuestionable desde casi todo punto de vista, tanto por la ausencia de un
Estado mundial, de una democracia global, de una Constitución universal, de organismos externos de
control respecto de los derechos fundamentales de los acusados ante ese poder, como por la falta de una
sociedad mundial en la cual, en virtud de políticas globales económicas, financieras, comerciales y
sociales (…) todos los países y todos los habitantes del mundo tengan un acceso igualitario a las fuentes
de riqueza y bienestar” (p. 794).
42
Así HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft, p. 244.
14
fuerza del Estado sobre su territorio. No se debe olvidar, sin embargo, que el poder estatal
nunca ha sido ilimitado y que, por el contrario, son precisamente los principios impuestos por el
derecho internacional los que afectan directamente la soberanía estatal. Así se tiene como
limitante más importante el principio de no intervención en los asuntos internos de Estados
soberanos. Por consiguiente, un Estado no puede extender sin más el campo de aplicación de
su derecho penal a hechos ocurridos en el exterior, para ello necesita una clara relación
personal o material entre el hecho y el Estado al que el derecho penal se hace extensivo. Un
Estado puede también limitar su soberanía penal -y este es el caso de la Corte Penal
Internacional- en tanto sobre la base de los principios fundamentales del derecho internacional
haya una transmisión de competencias a un organismo legitimado institucionalmente para la
persecusión penal de nacionales.

Esta última cuestión de legitimación se traduce en los criterios de competencia de un tribunal

penal internacional. Actualmente existen dos conceptos de legitimación43; por un lado el de la
jurisdicción derivada y, por otro lado, el concepto de jurisdicción universal o automática. Estos
conceptos no plantean en principio interrogantes ya que se trata de la posibilidad que se arroga
el Estado de transferir algún tipo de competencias a una organización internacional y, en el
caso de la juridicción universal, de un principio reconocido internacionalmente para
determinados organismos de la comunidad internacional. Los dos conceptos han sido acogidos
por el Estatuto de Roma, sin embargo en el caso de la jurisdicción automática se ha supeditado
a las remisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Pareciese entonces que la tranferencia de competencias no plantea problemas de pérdida de

soberanía estatal ya que cada Estado transfiere así de manera voluntaria una parte de sus
competencias originarias a un organismo internacional, en este caso la Corte Penal
Internacional. Además, la relación entre la jurisdicción estatal y la internacional está regida por
el principio de complementariedad que estatuye la primacía de la persecusión penal estatal con
respecto a la internacional44; determinados hechos serán competencia del la Corte Penal
Internacional solamente cuando los Estados no estén en capacidad o simplemente no quieran
perseguir penalmente a los posibles autores del hecho. El que la Corte Penal Internacional sólo

43
Cfr. sobre la “legitimación” en general de la justicia penal internacional KÖNIG, Die Völkerrechtliche
Legitimation der Strafgewalt internationaler Strafjustiz, 2002.
44
Sobre la complementariedad GRAMMER, El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del
derecho penal internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina, en: Temas
actuales de derecho penal internacional, KAI AMBOS, EZEQUIEL MALARINO Y JAN WOISCHNIK (editores), pp.
41 y ss., Uruguay 2005.
15
esté autorizada para conocer hechos cuando un ordenamiento jurídico estatal no sea efectivo,
es una garantía para evitar la impunidad en caso de graves violaciones de los derechos
humanos en cualquier parte del mundo, la Corte Penal Internacional será algo así como un
guardián de los derechos humanos.

Es conveniente hacer referencia a las competencias estatales que pueden ser transferidas. El
Estado no puede ceder más competencias de las que él mismo tiene y tratándose de la
persecución penal serán solamente aquellas que derivan del principio de territorialidad
reconocido internacionalmente; el artículo 12 numeral 2 literal (a) del Estatuto de Roma anuda a
este principio. Esto partiendo del supuesto de que la potestad punitiva del Estado frente a sus
miembros es legítimamente transmisible, algo así como que el principio de que la souveranité
est inaliénable actualmente tiene otro significado; se trata de la redefinición del concepto de
soberanía, el cual es, aunque favorable a los Estados, una cesión o, más dramáticamente, una
perdida45.

En síntesis, el desarrollo del derecho internacional y, por tanto, la creación de la juridicción

penal internacional dan fe de que los Estados están dispuestos cada vez más a “ceder” los
elementos característicos de su soberanía. Se trata de un acercamiento a la idea de la
“Republica mundial” kantiana, así como de la evidencia de sus peligros. De todos modos como
afirma HÖFFE: “Hoy en día la República mundial no es una utopía de lo que por principio no
puede existir; ella es una utopía de lo que aún no existe: un ideal político cuya realización no
solamente nos es obligatorio moralmente, sino también algo hacia lo que ya en la práctica nos
estamos dirigiendo”46. “Solo podrá haber una paz perpetua cuando los Estados no sean lo que
hoy siguen siendo, esto es, islas egoistas e individuales del derecho en un mar de falta de
juridicidad. Solamente cuando estén dispuestos a renunciar a su soberanía en favor de un
poder estatal (secundario) y superior, el derecho y la paz entre ellos serán posible”47.

V. Un derecho penal global hecho para “enemigos”

45
Sobre el problema puntual de las dificultades jurídicas de los Estados para llevar a cabo procesos de
amnistía frente a delitos del Estatuto de Roma PERDOMO TORRES, Justicia penal internacional y amnistía,
en: Anuario de Derecho constitucional. Análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional. Periodo 2002
y primer semestre de 2003. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT (Coordinador), pp. 385 y ss., Bogotá 2004;
cfr. al respecto también RAMELLI ARTEAGA, La Constitución colombiana y el derecho internacional
humanitario, Bogotá 2003.
46
HÖFFE, KANT als Theoretiker der internationalen Rechtsgemeinschaft, p. 244.
47
PINZANI, Das Völkerrecht, p. 254.
16
1. Hasta aquí se ha concluído que la creación de la jurisdicción penal internacional, con todas
sus vicisitudes, puede considerarse como un paso más en la búsqueda del anhelo kantiano por
la paz perpetua. Este derecho penal de la globalización e integración supranacional es, sin duda
y de la mano de las nuevas observaciones de doctrina penal, menos garantista, flexibilizante de
las reglas de la imputación y relativizante de las garantías político criminales, sustantivas y
procesales48; es lo que modernamente en derecho penal se conoce como “derecho penal del
enemigo”.

2. Esta afirmación impone dar una cierta claridad a lo que en la discusión actual se entiende y
debe entender bajo “derecho penal del enemigo”, categoría científica expuesta por el penalista
alemán GÜNTHER JAKOBS49. Desde mediados de los años ochenta, el maestro de Bonn empieza
a percibir lo que luego denominaría como dos tendencias en el derecho penal moderno. Por un
lado, un derecho penal para los ciudadanos y, por otro lado, un derecho penal dirigido a
personas peligrosas, esto es, un derecho penal para el ciudadano que delinque, por decirlo de
alguna manera, tradicionalmente, por ejemplo, hurtando, lesionando, etc., y otro derecho penal
dirigido a personas que con su comportamiento ponen en duda las condiciones básicas de la
coexistencia social, personas que atentan de manera decidida contra la constitución normativa
de una sociedad, por ejemplo, los terroristas, los narcotráficantes, los miembros de la
criminalidad transnacional, etc. Se trata entonces de la constatación de dos clases de derecho
penal, uno más garantista que otro.

Dicha constatación resulta de observar lo que está pasando en derecho penal actual, lo que se
encuentra codificado en los diferentes ordenamientos jurídicos, también en el colombiano. Se
está ante figuras totalmente nuevas y que ya no responden a la idea tradicional de reacción
punitiva estatal. En primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir,
nos encontramos ante conductas tipificadas, las cuales ya hacen punible como delito consumado
una simple “preparación”; el Estado reacciona entonces no ante un hecho, sino antes del hecho
mismo, volviendo hecho la “simple preparación”, algo novedoso en derecho penal (cfr. art. 340
Código penal colombiano sobre el concierto para delinquir). En segundo lugar, las penas previstas
son desproporcionadamente altas; se busca, por medio de la pena alta, una reafirmación social.

48
Cfr. al respecto SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, 2. Edición, pp. 81 y ss., Madrid 2001.
49
Sobre el tema cfr. JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, en: ZStW 97 (1985),
pp. 751 y ss.; EL MISMO, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und “alteuropäischen
Prinzipiendenken”, en: ZStW 107 (1995), pp. 859 y ss.; EL MISMO, Staatliche Strafe: Bedeutung und
Zweck, Opladen 2004; EL MISMO/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Bogotá 2005.
17
En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o suprimidas, o también se
atenta contra garantías individuales a través del proceso penal (piénsese, y sólo para mencionar
un ejemplo, en algunas técnicas de indagación e investigación de la prueba como la interceptación
de comunicaciones telefónicas y similares del artículo 235 Código de procedimiento penal
colombiano). Como se ve, es un derecho penal diferente al tradicional liberal, por esto, menos
garantista; de todas formas, es derecho y así lo ha concebido el legislador. Nos encontramos
evidentemente ante la respuesta estatal a los nuevos desafíos de la modernidad: ante nuevos
intereses, nuevos riesgos50 y ante la institucionalización de la inseguridad51. El Estado lucha por
enfrentar lo nuevo de la mano de los instrumentos propios del Estado de derecho y en muchos
casos, diríamos, redefiniéndolos.

Esta diferenciación ha causado mucho revuelo entre los estudiosos del derecho penal. Es quizás
la inocente percepción de la terminología lo que asusta a más de uno. Se piensa, no se puede
hacer clasificaciones entre amigos y enemigos al estilo de CARL SCHMIDT, ¿por qué alguien debe
considerarse enemigo? y ¿cómo se hace para hacerlo?, ¿quién decide acerca de eso? Ante esto
hay que decir que nada más erróneo que identificar la propuesta de JAKOBS con elaboraciones
políticas decisionistas. El núcleo de la teoría no es otro que la filosofía52, en especial la obra del
filósofo ilustrado IMMANUEL KANT, quien en el trabajo que venimos comentando parcialmente,
“Sobre la paz perpetua”, propone esta terminología para identificar en su tiempo, lo que hoy
estamos viviendo en derecho penal, sujetos que no ofrecen el suficiente sustento cognitivo de
acatamiento de norma, sujetos que atentan decididamente contra los valores de la sociedad, que
hasta están dispuestos a morir por ello; así KANT:

(…) El estado de paz debe, por tanto, ser instaurado, pues la omisión de hostilidades no es todavía
garantía de paz y si un vecino no da seguridad a otro (…), cada uno puede considerar como
enemigo a quien le haya exigido esa seguridad53.

Se acepta comúnmente que uno puede hostilizar a otro sólo si éste me ha lesionado ya de hecho y
se considera asimismo correcto cuando ambos viven en estado civil-legal. Pues por el hecho de

50
Sobre la respuesta penal ante el riesgo MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la sociedad del riesgo,
Madrid 2001; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, El papel del derecho penal en la segunda modernidad, en: Los
desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro homenaje al profesor Dr. GÜNTHER JAKOBS, GUILLERMO
JORGE YACOBUCCI (director), pp. 737 y ss., Lima 2005.
51
Cfr. al respecto SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, pp. 28 y ss.; PASTOR R., El derecho
penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, pp. 777 y ss.
52
Cfr. PÉREZ DEL VALLE, Estudios de filosofía política y del derecho penal, pp. 51 y ss., Bogotá 2004.
53
KANT, Sobre la paz perpetua, p. 14.
18
 haber ingresado en este estado uno le proporciona al otro la seguridad necesaria (…). Pero un
hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza me priva de esta seguridad y me está lesionando ya,
al estar junto a mí en ese estado, no de hecho (facto) ciertamente, pero si por la carencia de leyes
de su estado (statu injusto), que es una constante amenaza para mí. Yo puedo obligarle a entrar en
un estado social-legal o a apartase de mi lado54.

Entonces, se podrá calificar esta forma de proceder como políticamente incorrecta (aunque
también creemos que no lo es); lo que nunca podrá ser puesto en duda es su estricto rigor
científico. Además, la respuesta a los interrogantes arriba expuestos es una sencilla y clara: esto
no tiene nada que ver con CARL SCHMIDT, sobre la consideración de sujetos como enemigos quien
decide es el legislador, pues al fin de cuentas, él es quien define las conductas desaprobadas en
una sociedad determinada. A esto hay que agregar la gran utilidad de esta diferencia. En la medida
en que delimitemos el derecho penal de ciudadanos y el derecho penal de enemigos podremos
seguir sabiendo cuál es el verdadero derecho penal liberal y cuál el de excepción; la extinción de
dichas fronteras sí es un atentado contra la garantía de los valores jurídicos occidentales que
hemos alcanzado hasta nuestros días. Y algo más, si bien los elementos estructurantes de la
estatalidad jurídica son un logro de nuestra sociedad y deben ser celebrados, no podemos pensar
que son perennes o, para utilizar una terminología difundida en derecho penal, piezas de museo y
que después de ellos no hay nada más. Con toda la legislación penal que ya se tiene se ha dado
una modificación de facto en este sentido.

Como dijimos, en Colombia no somos ni hemos sido ajenos a todo esto. La denominada justicia
regional que fue utilizada como reacción a la época de inseguridad y violencia de los anos noventa
fue un instrumento considerado idóneo para enfrentar la difícil situación política y social de la
época. Precisamente la constatación de su carácter de derecho penal del enemigo fue lo que llevó
a su desmonte, esto sin embargo, cuando se constató su poca utilidad. Hace poco más de un ano
los alemanes estaban ante una situación bien particular. Después de que una aeronave pequeña
sobrevolara los rascacielos de Frankfurt amenazando con volar en dirección a uno de ellos, las
autoridades no supieron como reaccionar. Los cazabombarderos de la fuerza aérea alemana
salieron en reacción, pero pronto no supieron qué hacer, si disparar o no y tampoco se supo quién
debía dar la orden. La consecuencia no se hizo esperar: hoy existe una ley se seguridad del tráfico
aéreo que regula la posibilidad de reacción militar ante este tipo de situaciones. Más derecho penal
para sujetos peligrosos que desestabilizan.

54
KANT, Ibd., nota pié 3, p. 14.
19
3. Después de exponer sucintamente el concepto de derecho penal del enemigo y la agitada
discusión en torno a él, retomemos ahora la afirmación de que el derecho penal internacional es
derecho penal de enemigos. Como se dijo, para JAKOBS sólo quien ofrece una garantía cognitiva
suficiente de un comportamiento personal, esto es, de quien se puede esperar por principio que
respete el ordenamiento, se puede predicar su calidad de destinatario del derecho penal del
ciudadano. El penalista alemán, sin embargo, va más allá y afirma que también toda normatividad
necesita de una cimentación cognitiva para poder ser real; es decir, las normas jurídicas
cualesquiera que sean deben regir materialmente en la sociedad para la que están hechas y no
deben ser simplemente impuestas. Esta sería la falencia de las normas del derecho penal
internacional. Si bien en la actualidad se supone que en todo el mundo existe un orden mínimo
jurídicamente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos
humanos elementales, con independencia de dónde ocurran, se puede percibir que la pena en el
ámbito internacional pasa de ser un medio para el mantenimiento de la vigencia de la norma a
serlo de la creación de su vigencia. Así magistralmente JAKOBS:

Como es sabido y no necesita de referencia alguna, en muchos lugares del mundo ocurren
vulneraciones extremas de derechos humanos elementales. Ahora bien, allí donde ocurren, estas
vulneraciones tienen lugar porque los derechos humanos en aquellos lugares hasta el momento no
estaban establecidos en el sentido de que fueran respetados a grandes rasgos; pues de lo
contrario, también en esos territorios serían entendidas las vulneraciones como perturbaciones del
orden establecido y serían penadas, sin que fuera necesaria una jurisdicción exterior. Por lo tanto,
son algunos Estados -fundamentalmente, occidentales- que afirman una vigencia global de los
derechos humanos, vigencia que es contradicha en el lugar de comisión de los hechos de manera
radical y exitosa al menos por parte de los autores (…).

(…) en lo que se refiere a la vigencia global de los derechos humanos. No puede afirmarse de
ningún modo que exista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan sólo de un postulado de
realización. Este postulado puede estar perfectamente fundamentado, pero ello no implica que esté
realizado, del mismo modo que una pretensión jurídico-civil no se halla realizada sólo porque esté
bien fundamentada. Dicho de otro modo: en esta medida, no se trata del mantenimiento de un
"estado comunitario-legal", sino, con carácter previo, de su establecimiento. La situación previa a la
creación del estado "comunitario-legal" es el estado de naturaleza, y en éste no hay personalidad,
en todo caso, no existe una personalidad asegurada. Por ello, frente a los autores de vulneraciones
de los derechos humanos, quienes por su parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser
personas, de por sí está permitido todo lo que sea necesario para asegurar el ámbito "comunitario-

20
 legal", y esto es de hecho lo que sucede, conduciendo primero una guerra, no enviando como
primer paso a la policía para ejecutar una orden de detención. Ahora bien, una vez que se tiene al
infractor, se cambia al Código penal y al Código de procedimiento penal, como si se tratara de un
homicidio por despecho o de conflictos ciudadanos parciales de estas características. Por lo tanto,
se declara al autor persona para poder mantener la ficción de la vigencia universal de los derechos
humanos. Sería más sincero separar esta coacción en la creación de un orden del derecho a
mantener un orden: el "ciudadano" Milosevic es tan poco parte de aquella sociedad que le pone
ante un tribunal como lo era el "ciudadano" Capeto. Como es evidente, no me dirijo contra los
derechos humanos con vigencia universal, pero es que su establecimiento es algo distinto que su
aseguramiento. Si sirve al establecimiento de una Constitución mundial "comunitario-legal", habrá
que castigar a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contra personas
culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debería llamarse la cosa por su nombre:
Derecho penal del enemigo55.

Entonces, así como del individuo se debe poder predicar un aseguramiento cognitivo, lo mismo
sucede respecto del ordenamiento jurídico que se busca mantener con la reacción penal: éste
debe ser real, pues al fin de cuentas esta realidad es el reflejo de la libertad del individuo en el
Estado.

De esta forma se incorpora en esta discusión el análisis de la libertad (del derecho) en la

necesaria transición de la filosofía del derecho hacia la filosofía de la historia, proceso presente
en las elaboraciones filosóficas del idealismo alemán, especialmente en la obra de GEORG
WILHELM FRIEDRICH HEGEL. La historia, la cultura de una sociedad determinada son también
derecho, y en verdad, el que es real vinculante. Este proceso se explica a través del prólogo de
los “Fundamentos de la Filosofía del Derecho” de HEGEL con la expresión “lo que es racional es
real y lo que es real es racional”56. Solo aquello que posee realidad histórica puede ser
vinculante, de modo que aplicado al derecho penal internacional significa que solamente
cuando de esta normatividad se pueda predicar realidad, es decir, vigencia en la sociedad
dónde se aplica, podrá hablarse de la garantía de la libertad.

Esta es precisamente la característica del ordenamiento penal internacional. Se trata de una

normatividad internacional de defensa de los derechos humanos que se aplica a personas

55
JAKOBS, Derecho penal del enemigo, p. 37 y ss.
56
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Obras, Tomo 7, editada por EVA MOLDENHAUER/KARL
MARKUS MICHEL, 1986, p. 24. Sobre esta frase PAWLIK, La realidad de la libertad, Dos estudios de la
filosofía del derecho de Hegel, traducción de JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES, Bogotá 2005.
21
pertenecientes a una sociedad donde no hay siquiera alguna consciencia de su respeto, pues
de otra forma no se daría la violación. Es una legislación que no es vigente, que no tiene un
mínimo soporte cognitivo, como lo denomina JAKOBS, sin realidad. Por supuesto que la vocación
de universalidad de los derechos humanos fundamenta su protección global, pero una cosa es
este fundamento y otra su realización, por lo que, como afirma el gran penalista, se aconseja
llamar las cosas por su nombre: esto es también derecho penal del enemigo.

Y es que la defensa de los derechos fundamentales, como afirma VILLAR BORDA, “ha de tener
en cuenta las diversidades culturales de los pueblos, las especificidades de las distintas
civilizaciones humanas y aun la diferenciación entre los distintos tipos de organizaciones
estatales”57. Los riesgos de un proceso impositivo ya fueron conocidos otrora. En este sentido
PAWLIK con referencia a HEGEL:

El intento de ‘Querer dar a priori a un pueblo una constitución -aunque más o menos racional
según su contenido’- pasaría por alto, según HEGEL, ‘precisamente el momento por el cual ella
sería más que un objeto de pensamiento’. Inclusive la superioridad exterior ‘no está en
condiciones de nada a la larga: NAPOLEÓN no pudo forzar a España hacia la libertad, como
tampoco FELIPE II pudo forzar a Holanda a la servidumbre’. Si bien es cierto que la constitución
que le ofreció NAPOLEÓN a los españoles fue ‘más racional que la que ellos tenían
anteriormente, ellos la rechazaron como algo ajeno, pues aún no estaban desarrollados hasta
ese punto’. En consecuencia, cada pueblo ‘tiene la constitución que le es adecuada y le
corresponde’. No todo es posible en todo momento: el concepto necesita su tiempo para poder
formarse hacia el todo en las relaciones políticas de un pueblo58.

4. El derecho penal internacional redefine igualmente las garantías tradicionales del derecho
penal liberal, como ya tuvimos la posibilidad de exponer en otro lugar59. Partamos de la cuestión
acerca de ¿Cuáles son las exigencias que deben hacerse a una norma de derecho penal
internacional para que a una persona concreta le pueda ser reprochado un atentado contra este
orden jurídico?

Dentro de las muchas exigencias haremos aquí alusión solamente a la validez del principio
jurídico-penal de legalidad. Hoy en día existe consenso acerca de la validez jurídica

57
VILLAR BORDA, Derechos humanos: Responsabilidad y Multiculturalismo, Serie de teoría jurídica y
filosofía del derecho N. 19, pp. 69 y s., Bogotá 2001.
58
PAWLIK, La realidad de la libertad, p. 44 y s.
59
PERDOMO TORRES, Justicia penal internacional y amnistía, pp. 391 y ss.
22
internacional del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, pues se encuentra consagrado
en la mayoría de los catálogos internacionales de derechos humanos, es contado como
elemento esencial del ordenamiento internacional y está expresamente consagrado en los
artículos 22 a 24 del Estatuto de Roma. Este principio, que tiene como función nuclear limitar la
imposición de una pena a aquellos atentados contra un determinado ordenamiento en vigor,
esto es, contra negaciones de una constitución normativo-social existente, tiene en derecho
internacional un carácter sui generis que no puede ser equiparado a su corriente entendimiento
en derecho estatal.

En contraposición a la consagración de este enunciado en los ordenamientos nacionales

modernos, el principio de legalidad del derecho internacional supone la posibilidad de imponer
penas con fundamento en normas jurídicas no escritas, y que devienen de la así llamada
costumbre internacional. En derecho penal internacional este principio de sujeción a la norma
reclama en consecuencia una determinabilidad disminuida en relación con las exigencias
normales de derecho estatal (como ejemplo claro de ello está el art. 22 numeral 3º del Estatuto
de Roma).

Si bien ya esta diferencia causaría escozor al positivista empedernido, el problema no subyace

en que la necesidad de descripción clara del hecho y su punibilidad con anterioridad a su
comisión sea relativizada. La cuestión gira de nuevo en torno a la exigencia de una existencia
real de la norma frente al individuo y para esto no basta con que la declaratoria de existencia
sea emitida antes del hecho, sino que su existencia dependa de que la norma haya sido
establecida en la comunicación entre personas con anterioridad al hecho60. Como se puede
apreciar, la posibilidad de aplicar normas de derecho internacional no escritas, pero aún más
importante, que no basen su existencia en la comunicación interpersonal con anterioridad al
hecho plantea bastantes interrogantes que precisamente apuntan a cuestionar la legitimidad de
dichas normas. A esto hay que agregar que la justicia penal internacional no dispone de una
amplia jurisprudencia, que además de permitir la concreción de las normas, establezca reglas
diáfanas en lo que concierne a la medición de la pena, etc. Como afirma PASTOR
vehementemente, “El poder penal internacional deroga prácticamente todos los principios de la

60
Cfr. JAKOBS, La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, en: Cuadernos de
conferencias y artículos 24, Universidad Externado de Colombia, traducción de TERESA MANSO PORTO,
2000, pp. 37 y ss.; EL MISMO, Crímenes de Estado – Ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios
en la frontera de la ex República Democrática alemana?, en: Doxa 17-18 (1995), traducción de PILAR
GIMÉNEZ ALCOVER.
23
cultura jurídico-penal desarrollada desde el racionalismo y la Ilustración para prevenir el
ejercicio abusivo del poder penal61.

4. Desde la misma perspectiva de la legitimación material también se debe cuestionar si el

derecho penal (ahora) internacional argumenta coherentemente al individuo el por qué de su
obligación frente a la comunidad internacional.

El derecho penal internacional es una síntesis de derecho internacional y de derecho penal,

unión de premisas y valoraciones pertenecientes a campos jurídicos con fines y estructuras
diferentes. Mientras el derecho internacional, por ejemplo, trabaja con principios inherentes a la
soberanía e igualdad de los Estados, el derecho penal se ocupa, como parte del ordenamiento
jurídico de un Estado, de establecer las condiciones para la punibilidad de un determinado
comportamiento ante la lesión de una norma jurídica. Entonces el derecho penal estatal actúa
en una órbita diferente y mucho más limitada, en la que el Estado obtiene la potestad derivada
del ciudadano de reglar la vida en comunidad mediante normas jurídicas vinculantes ante cuya
trasgresión se puede reaccionar con coacción, en el ámbito penal con la instauración de una
pena. En éste la relación jurídica Estado-ciudadano es “cercana” y surge de una obra
legitimadora concreta que conduce precisamente a la instauración del poder en manos del
soberano y a la autorización para establecer normas penales que, por su parte, concretan las
necesidades culturales de la comunidad en una época (de paz o de guerra) determinada. Por lo
anterior, no resulta sorprendente que la dogmática penal internacional haya aportado hasta
ahora pocos fundamentos teóricos claros que sustenten la potestad punitiva por parte de un
organismo internacional frente a un ciudadano. Las normas concretas del Estatuto de Roma
tampoco aportan claridad al respecto; por el contrario, tal como allí están concebidos los tipos
penales no se logra deslindar claramente entre un atentado contra la identidad de un pueblo y
uno contra los valores internacionales. Al parecer, las razones políticas que están muy lejos de
satisfacer las condiciones jurídicas del ciudadano del Estado, juegan aquí un papel
preponderante.

Consideramos que esta objeción, aunque “sólo” sea en el marco de la teoría, debe ser aún
meditada por la ciencia penal. Aquí no pretendemos postular la inexistencia de una legitimación
material tal, y esto debe quedar claro; sólo queremos expresar que si ella existe, y aquí
creemos que sí y que subyace a los criterios de la razón, esto es, a la necesidad de una justicia

61
PASTOR R., El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, p. 791.
24
protectora de los derechos humanos, que además acoja las pretensiones de reivindicación de
muchas víctimas etc., hay que poderla esbozar y enmarcar teóricamente en derecho, y esto
significa para el caso concreto que el campo de aplicación de la justicia penal internacional
tenga como límites los verdaderos atentados contra el orden internacional y no delitos que en
su desvalor difícilmente traspasan las fronteras del Estado62.

VI. Conclusiones

1. Para HOBBES existe un estado de naturaleza que no puede ser superado; éste no es otro que
el de las relaciones entre los Estados soberanos. Algo muy distinto se aprecia en los trabajos de
ROUSSEAU y de KANT. En sus obras ellos proponen las condiciones teóricas para la superación
del estado de naturaleza inherente a las relaciones entre Estados.

2. Según KANT, también los Estados están obligados a salir de dicho estado de guerra. Para ello
pueden exigir del otro la conformación de un estado jurídico en que se pueda garantizar a cada
uno su derecho. Esta organización sería la “federación de pueblos”, la cual permitiría el
establecimiento de un estado de paz. Entonces, la forma de aseguramiento de la paz entre
Estados descrita por el filósofo alemán corre paralela a la superación del estado de naturaleza
en el Estado en concreto.

3. Si bien KANT parte del deber de los Estados de superar el estado de naturaleza en que se
encuentran en sus relaciones recíprocas, no lleva esta idea hasta las últimas consecuencias
como si lo hace en dicha superación a nivel estatal. Propugna por la inviolabilidad de la
soberanía estatal, en especial, por la garantía de la libertad de los ciudadanos en su
comunidad. “La federación de pueblos” termina siendo garante de juridicidad sin corresponder a
la idea estatal.

4. Un análisis sistemático de la obra de KANT evidencia que la superación del estado de

naturaleza entre los Estados debe seguir las mismas reglas que la de los individuos en el
Estado en concreto, por lo que no se puede afirmar que el rechazo a la idea del Estado mundial
sea absoluto. KANT habla claramente de la “federación de paz” como sucedáneo negativo. El
verdadero estado de paz se alcanza cuando se supere totalmente el de naturaleza y no haya

62
Excelente sobre esta cuestión KÖHLER M., Zum Begriff des Völkerstrafrechts, en: Jahrbuch für Recht
und Ethik, Tomo 11 (2003), pp. 435 y ss.
25
amenaza constante alguna. La razón obliga a seguir desarrollando la juridicidad de las
relaciones entre los Estados hasta instituir cada vez más coacción. Esta es la dirección que ha
tomado el derecho internacional.

5. Ya que la seguridad jurídica presente en el Estado debe alcanzarce a nivel internacional,

todos los mecanismos que tiendan en esa dirección son racionales, así también una jurisdicción
penal internacional. En la medida en que se incorporen en las relaciones entre los Estados más
elementos propios de lo estatal, habrá más pérdida de soberanía. La instauración de la Corte
Penal Internacional es muestra clara de su redefinición. Se trata de un acercamiento a la idea
de la “Republica mundial” kantiana, así como de la evidencia de sus peligros.

6. El derecho penal de la globalización e integración supranacional, por tanto también el

derecho penal internacional, es menos garantista, flexibiliza las reglas de la imputación y
relativiza las garantías político criminales, sustantivas y procesales; es lo que modernamente en
derecho penal se conoce como “derecho penal del enemigo”.

7. En virtud de la jurisdicción penal internacional, puede suceder que personas pertenecientes a

una sociedad donde no hay consciencia del respeto de dichas normas sean sujetos de
imputación. En este caso sería una legislación no vigente, sin un mínimo soporte cognitivo. No
obstante, la vocación de universalidad de los derechos humanos fundamenta su protección
global, pero una cosa es este fundamento y otra su realización. Esto no deja de ser por esto
derecho penal del enemigo.

8. El derecho penal internacional redefine igualmente las garantías tradicionales del derecho
penal liberal. Una clara muestra de ello es el principio jurídico-penal de legalidad.

9. El derecho penal internacional no argumenta coherentemente al individuo el por qué de su

obligación frente a la comunidad internacional. La justicia penal internacional debe tener como
límites los verdaderos atentados contra el orden internacional y no delitos que en su desvalor
difícilmente traspasan las fronteras del Estado.

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