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Ferrajoli “Derechos y garantías, La ley del más débil”

 Capítulo V “La soberanía en el mundo moderno” 1. Tres aporías en la idea de soberanía: I. Origen Ius Naturalista de la Idea de Soberanía

A continuación, se desarrollará el origen iusnaturalista de las dos dimensiones de la idea de soberanía: la interna y externa. La soberanía externa, fue la primera en encontrar un reflejo teórico. Los historiadores conecta su origen a una exigencia eminentemente práctica como era la de ofrecer un fundamento jurídico a la conquista del nuevo mundo en los tiempos inmediatamente posteriores al descubrimiento. Vitoria rechaza todos los títulos de legitimación de la conquista alegados inicialmente por los españoles: Ius Inventionis: de carácter iusprivativista. Idea de soberanía universal del imperio o la Iglesia. Idea de que los indios eran infideles y pecadores. Sumisión voluntaria La idea de una especial concesión de Dios a los españoles.

Junto con ello, propone aquellos títulos que sí son legítimos para la conquista, cuyas ideas fundamentales son esencialmente tres: a. La configuración del orden mundial como sociedad natural de Estados Soberanos. b. La formulación teórica de una seria de derechos naturales de los pueblos y de los Estados. c. La reformulación de la doctrina cristiana de la “guerra justa”. A) La primera y más importante de estas tesis es “la representación del orden mundial como sociedad natural de Estados Soberanos”; igualmente libres e independientes.

Dominio Universal del “emperador y del papa”

REEMPLAZADA

RECHAZADA

Sociedad Internacional de “Estados Nacionales” En el interiora leyes constitucionales que ellos mismos se han dado. En el exterior sometidos a un mismo derecho de gentes.

que ofrecen: 1. La guerra es concebida como una sanción dirigida a asegurar la efectividad del derecho internacional. . (Humanidad entera como nuevo sujeto de derecho).Una nueva legitimación a la conquista. C) Su tercera idea básica consisten en “una nueva doctrina de la legitimación de la guerra justa” (y a través de ella de la conquista). Ius Cogens: por la fuerza de la ley. Concepción de la humanidad como “totus orbis”. surge la segunda idea básica: “La idea de la soberanía estatal externa. la humanidad como persona moral que representa a todo el género humano. B) A partir de la nueva concepción de sociedad. 2. Vitoria añade 4 derechos divinos. El derecho de gentes. Leyes Civiles obligan a los legisladores y principalmente a los reyes. Algunos de los derechos naturales que propone Vitoria son:  “Ius Communicationis” (comunicación entre pueblos)  “Ius Peregrinandi et degendi” ( derecho de tránsito y la libertad de los mares)  Ius Commercii (gran mercado mundial unificado= Ius occupationis (sobre tierras baldías)  Ius Migrandi (derecho a desplazarse hacia el mundo nuevo y alcanzar allí la ciudadanía). Todos ellos universales en carácter abstracto. las razones del derecho de gentes solo pueden ser defendidas por este medio (no hay un tribunal superior a los estados). que anticipa la futura doctrina del Estado de derecho. es decir. serán entendidos Kelsianamente: Como ordenamientos sobre la base de una equiparación entre el derecho y estado. para defender sus derechos y su seguridad. Los Estados. ya que solo los españoles podían ejercerlos. El lícita y necesaria. Junto a estos derecho humanos. identificada con un conjunto de derechos naturales de los pueblos. incluso con la posibilidad de recurrir a la guerra”.En Vitoria. en donde el más importante es “El derecho que asiste a los españoles en caso de que los indios no se dejaran convencer por las buenas razones. esta idea irá acompañada de una concepción jurídica del poder público. Armazón ideológico de carácter eurocéntrico del derecho internacional. De aquí se desprenden tres consecuencias: La guerra solo puede ser declarada lícitamente por Estados y nunca por particulares. vincula a los estados de dos formas: Ius Dispositivum: por la fuerza de los pactos.

todos contra todos. el Ius Ad bellum deja de estar rígidamente subordinado a la ofensa recibida. formulándose así el carácter absoluta de la soberanía interna y externa. en especial. Sentido absolutista hombres artificiales en estado de guerra virtual y permanente. cualquiera injuria no puede ser motivo de guerra. hasta convertirse en los derechos de conquista y colonización. la soberanía se liberaría de toda clase de límite. de los más civilizados”. concurriendo también frente a quien haya violado el derecho natural. Hobbes define el estado como: “ una sola persona cuya voluntad. Así. Cada uno de los tres postulados de Vitoria constituyen aporías y marcarán la crisis del modelo vitoriano. el Ius In Bello pierde toda limitación. al no existir un poder común y soberano. siendo lícito para los beligerantes matar a aquellas personas que se encuentren en territorio enemigo. La guerra además no puede degenerar en violencia ilimitada y por tanto está regida por el Ius in Bello. (hombres artificiales – estados). Itinerarios Divergentes de la soberanía Interna y de la Soberanía Externa en la era liberal. . como consecuencia de los acuerdos de muchos hombres. la sociedad internacional de los Estados pasa a configurarse. - 2. Los derechos naturales de los estados se revelan en la práctica asimétricos. Estado Persona . Según Grocio. ha de tenerse en lugar de la de todos para que pueda disponer de las fuerzas y de las facultades de cada uno para la paz y la defensa común”. De esta forma . tanto en la teoría como en la práctica. propone un estado de guerra. y un príncipe no puede poner en peligro al vida de sus súbditos sin razón justa. En cambio. La idea de igualdad entre Estados como sujetos igualmente soberanos está en contradicción con su sometimiento a derecho y es desmentidas por las desigualdades concretas que existen entre ellos y la dominación de las grandes potencias. Limitación del Ius ad Bellum (derecho a la guerra) y del Ius in Bello (derecho durante o en guerra). y el trato a enemigos se encuentra sometido a derecho ( solo es posible matar al enemigo cuando es un peligro. como una sociedad en estado de naturaleza. entonces la guerra es la única sanción justa posible). Principio de la efectividad: Grocio define el derecho natural como “ aquello que adquiere fuerza vinculante por el consenso de todos o de la mayor parte de los Estados.- El príncipe que declara una guerra justa es un juez competente para conocer de las pretensiones reivindicadas con ella. Cumplido el proceso de secularización de los nuevos Estados Nacionales. La doctrina de guerra justa no se sostiene ante la lógica de una guerra como violencia ilimitada e incontrolable y que contrasta por naturaleza con el derecho mismo. Únicamente está concentida la mínima violencia necesaria.Alma Artificial Según Hobbes: La relación entre los estados y la soberanía externa. II.(Si es cierto que la injuria sufrida es la única justificación de la guerra. El perfeccionamiento de la idea de soberanía en la era del absolutismo.

La de su progresiva absolutización externa derecho internacional. como el equivalente al estado de naturaleza de Hobbes. .La doble oposición entre estado de naturaleza y estado civil abre el camino. 2. la soberanía externa de los nuevos Estados Nacionales. y las sucesivas cartas constitucionales. Una se limita. se disuelve de manera definitiva. como potestas absoluta. se independiza de cualquier vínculo Iusnaturalista. a dos líneas de evolución paralelas y opuesta en la soberanía: 1. El primer itinerario: Con la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano 1789. pues todos se encuentran sometidos al derecho. El modelo del Estado de derecho se perfecciona y se completa en el del Estado Constitucional de Derecho. ahora plenamente secularizada y además reformada por una nueva base popular y nacional. 5. La soberanía interna. hasta quedar VACIO de contenido. con el sometimiento del propio poder legislativo de la mayoría a la ley constitucional y a los derechos fundamentales en ella establecidos. ano no existir poderes absolutos.La absolutización de la soberanía externa y la parábola del Estado – Nación. quedando subordinado a la ley. mientras la otra se libera. La de su progresiva limitación interna derecho estatal. Esto equivale a la negación de la soberanía. División de poderes Principio de legalidad Derechos fundamentales Limitaciones y Negaciones de la soberanía interna Gracias a ellos cambia Relación Soberano y Súbdito Se convierte en una relación de dos sujetos con una soberanía limitada El principio de legalidad Transforma los poderes públicos de potestades absolutas en potestades funcionales. fundante de una soberanía. Es en este siglo en donde se manifiesta de manera más incontrolada e ilimitada. el principio mismo de soberanía interna. En la época contemporánea. Formación del Estado – Persona como sujeto originario. cambia la forma de estado y con ello.

son sujetos de derecho no tan solo los estados. al estado civil dentro de la soberanía externa. Por un constitucionalismo de derecho Internacional. a) Carta de la ONU aprobada en San Francisco el 26 de Junio de 1945. . Así.Inexistencia de un derecho internacional a lo largo del siglo XIX.El derecho tomado en serio y la crisis del Estado Nacional. se establece el nacimiento de un nuevo derecho internacional (dejando atrás el modelo de Westfalia). III. no solo en la enunciación de los principios sino también en sus garantías. Hoy en día. sino también los individuos y los pueblos. por la existencia de lagunas en las garantías contra actos lícitos de los Estados que violan la Paz y los derechos fundamentales. 7. Antinomia entre dos términos. (hace de estos derechos calidad supraestatal). Una de las causas de conflictos tanto interestatales como intraestatales. (suprime el ius ad Bellum) b) Declaración universal de los derechos del hombre 10 de Diciembre de 1948. Esta antinomia.. El nacimiento de la ONU y la antinomia del nuevo derecho Internacional. es incompatibilidad.tutela de los derechos humanos Así. Por ellos. son los división entre estados soberano y la arbitrariedad de sus fronteras. dicha antinomia no ha sido resuelta en el ámbito de derecho internacional. Soberanía ausencia de límites y reglas. 8. la soberanía externa queda en un principio sujeta a: -imperativos de la paz . con el nacimiento del Estado Constitucional de derecho. convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal. tanto externa como interna. Hay una crisis de legitimación del sistema de soberanías desiguales y de relaciones cada vea más asimétricas entre países ricos y países pobres en que ha caído la comunidad internacional. queda resuelta a nivel del derecho interno. en virtud del cual el derecho se regula a sí mismo. caen todos los presupuestos de soberanía. Ferrajoli postula que el ordenamiento internacional actual es ineficaz por el hecho de que sus órganos no son ya un “tercero ausente” sino un “tercero impotente”. Crisis actual de la soberanía 6. Cómo solucionar la crisis: reconduciendo en el ámbito internación loa aspectos tradicionalmente estatales del constitucionalismo. Llegando a este punto. lo contrario al derecho. Hay dos documentos que marcan la transición desde el estado de naturaleza.

Esta forma presupone entonces aceptar las lagunas existentes. 3) Hace referencia a los derechos que Vitoria atribuyó a los conquistadores y que hoy occidente tendrá el deber de reconocer. ligada al carácter positivo y artificial del derecho moderno. c) Reconocimiento de la legitimación ante la Corte. aquellas garantías jurídicas cuya ausencia genera inefectividad. habría correspondido al iusnaturalismo.Podemos tomar ciertos postulados de Vitoria. o cuando menos a los cientos de organizaciones no gubernamentales instituidas para la tutela de los derechos humanos. 4) Dimensión normativa de la ciencia jurídica y en particular de la internacionalista. al reconocimiento previo por parte de los estados. amenazas a la paz y violaciones de los derechos fundamentales. en el pasado. Lo anterior presupone una reforma de la acutal jurisdicción de la corte internacional de Justicia de la Haya: a) Extensión de su competencia. b) Afirmación de carácter obligatorio de su jurisdicción hoy subordinada. 2) Prohibición de aquellas guerras que Vitoria consideraba perjudiciales para la humanidad entera. actualmente limitada en controversias entre Estados. Haya los juicios de responsabilidades en materia de guerras. de las que supone ya la comunidad internacional. que deberán quedar codificadas en un código penal internacional. d) Introducción de la responsabilidad personal de los gobernantes por crímenes contra el derecho internacional. además de poner fuera de comercio las armas como bienes ilícito. capaz de atribuir a las diferentes cartas de derechos fundamentales. también a los particulares. y conectarlos con garantías efectivas del derecho positivo: 1) Totus Orbis elaboración de un constitucionalismo mundial. posesión y comercio. a todos los pueblos del mundo. Hoy el positivismo constitucional desempeña respecto al derecho vigente esa misma función crítica y normativa que. que podrán ser resueltas por medio de garantías jurisdiccionales contra las violaciones de PAZ. Gracias a esta penetración de la racionalidad sustancial en las formas del derecho internacional positivo disponemos ya de un embrionaria constitución mundial. y prohibir de forma estricta su producción. . hoy limitada exclusivamente a los Estados.

una ordenación jurídica. como formas de gobierno de Santo Tomás de Aquino). La Constitución ES Estado. un status de unidad y ordenación. EJ: monarquía. Constitución en sentido absoluto  por lo pronto significa la concreta Manera de Ser resultante de cualquier unidad política existente. 1. 3. II. El Estado cesaría de existir si cesara esta Constitución. . es decir. surgiendo siempre de nuevo. del fenómeno de la continuamente renovada formación y erección de esta unidad. Aquí. porque en él solo vemos un sistema de normas. constituyente y se establece por su voluntad. 1. Constitución en sentido absoluto puede significar una regulación legal fundamental.Carl Schmitt “Teoría de la Constitución” Concepto Absoluto de Constitución I. aristocracia o democracia. Una Constitución es válida cuando emana de un poder. Tercera significación: Constitución: El principio del devenir dinámico de la unidad política. (Esta concepción se relaciona con la palabra status. Esta concepción se relaciona con el Estado de H. Esta concepción se relaciona con la concepción de los filósofos griegos como Aristóteles. es una monarquía. Se presenta la Constitución como Norma Fundamental. 2. El Estado ES Constitución. 2. que afecta a cada estado y no puede separarse de él. Segunda Significación: Constitución: una manera especial de ordenación política y social. Esta definición denomina el Estado particular y concreto. como una unidad de normas jurídicas. El estado ES una Constitución. Constitución es la FORMA DE GOBIERNO. desde una fuerza y energía subyacente y operante en la base.Kelsen. que solo vale como deber. un sistema de normas supremas y últimas. Primera significación: Constitución: Concreta situación de conjunto de la Unidad política y Ordenación Social de un cierto estado. es decir de una fuerza o autoridad. un simple “deber ser”. Aquí la constitución es algo normativo. es decir. etc. quien también lo define como un sistema y unidad de normas políticas. Aquí se entiende el estado como algo en devenir.

. Una norma vale porque está positivamente ordenada. según el autor alemán. la Constitución al ser entendida como un conjunto de leyes formalmente caracterizadas. la Constitución es Intangible. En tanto decisión política fundamenta.La voluntad es una magnitud del ser como origen de un deber ser. que resultan accesorias y externas a éstas. que satisfagan determinadas características externas pueden ser calificadas como constitucionales. por virtud de una voluntad existente. pueden ser reformadas. Crítica: De este modo. por rasgos o notas formales. por medio de su voluntad. Su fuerza o autoridad reside en su ser. La Constitución es la decisión de un ser concreto. Concepto relativo de Constitución (La constitución como pluralidad de leyes particulares). Constitución positiva explicitación del orden que se ha dado en la comunidad política. Sugiere Schmitt que todas las leyes constitucionales concebidas como relativamente son igualmente fundamentales. es decir. Además. en cambio.  II. sea cual sea su contenido. Todas aquellas normas. Las leyes Constitucionales. Se entiende el concepto relativo de Constitución como el conjunto de leyes constitucionales que son identificadas como tales. se pierde la distinción crucial entre Constitución y ley Constitucional. Cuando emana del poder constituyente. sobre el modo y forma de existencia de ese propio Ser Concreto. pasa a ser un instrumento de lucha política de los grupos que pretenden consolidar su proyecto en el texto constitucional. Se manifiesta a través de la voluntad de quien se encuentra facultado para tomar esa decisión.

Aquí la finalidad garantista se persigue NORMATIVAMENTE. . Finalidad de la constitución asegurar la garantía de la libertad frente al poder público. Constitución designa la propia organización del estado. que obedece a determinados principios. Dos versiones de constitucionalismo ¿Cómo se persigue el objetivo garantista?--> Separación de poderes. Con ello. derecho supremo del país. la palabra Constitución designa una norma a la cual han de sujetarse todos los poderes del Estado (ya no designa un régimen). Constitucional cuando se cumplen las exigencias de esta idea. Que un estado tenga constitución significa que en él la organización de los poderes responde a un determinado fin: el aseguramiento y garantía de la libertad de los ciudadanos.Derecho Constitucional: “Ignacio de Otto” I. b)Como norma jurídica suprema: (Americano) Resulta claro desde un inicio que las normas contenidas en la Constitución escrita son derecho. 16 de la declaración de los derecho del hombre y del ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Francesa en 1789: “Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene Constitución”. El estado constitucional significa que está organizado con arreglo a ciertos principios pero no necesariamente sumisión de los poderes del Estado a normas superiores a ellos. El contenido político del concepto de Constitución 1. a)Como programa político: (Europea) No llega a afianzarse la idea claramente de que la Constitución escrita es efectivamente una norma jurídica que obliga a los poderes del Estado y cuya infracción es antijurídica. Se persigue el objetivo garantista por vía interna. Art. Carácter Constitucional Poder Limitado Libertad Garantizada 3. de normas reguladoras del poder público.Constitución y Constitucionalismo Ley orgánica del Estado complejo sistema de normas básicas. al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes.

III. que se diferencia de las restantes por su nombre y porque su aprobación y reforma están sujetos a especiales requisitos.  carácter histórico Creación + aplicación  No hay Constitución (sistema de derecho judicial) Creación no sometida a normas  No (sistema de soberanía de parlamento) Relación constitución v/s Legislación: “La constitución es el conjunto de normas a las que está sujeta la creación de normas por los órganos superiores del Estado”. Supremacía Constitucional y Constitución Escrita Para establecer la Constitución como norma suprema es necesario promulgarla por escrito y además. y en consecuencia nombrar su infracción como antijurídico. y no todo ordenamiento tiene una constitución. “Constitución en sentido formal y en sentido material”. aún cuando la eficacia directa e inmediata pueda matizarse por la Constitución misma para fortalecer la autoridad del legislador. 2. 1. Al recurrir a la constitución escrita: “Es la simple forma Constitucional la que lleva aparejada la supremacía”. Aplicación de las normas Función Legisladora La constitución entonces se vuelve el fundamento y límite de validez de las normas creadas por el órgano legislativo. Concepto de constitución como norma suprema presupone una determinada estructura del ordenamiento. establecer el cumplimiento de los preceptos como obligatorios. Objeto y destinatario de las normas constitucionales Establece directa e inmediatamente una vinculación para todos los órganos del Estado.II. La Constitución Concepto de Constitución como Norma Suprema Constitución y estructura Creación de las normas del ordenamiento. Constitución en sentido formal: aluda a la constitución escrita. El concepto de constitución se construye a partir de la jerarquía entre normas. . incluidos los de aplicación. carácter histórico y relativo del concepto de Constitución.

Positividad derecho decidido. a través de leyes y también a través de las decisiones de los jueces. La cuestión de la neutralidad del concepto de constitución. sobre todo derecho legislado.1. Basta con que haya norma suprema.--> derecho consuetudinario. IV. La validez de las normas es la decisión de crearlas por parte de quien está habilitado para hacerlo. Sistema de derecho moderno es dinámico: 1) derecho institucionaliza su propio cambio 2) cualquier cuestión es susceptible de normación 3) la normación puede afectar un número ilimitado de personas.2 Decisión: del legislador. y por tanto sujeción y límite. . Repetición: de conductas hasta crear una regla. Constitución y positividad del Derecho. Neutralización: Hacer referencia al hecho de prescindir enteramente de la finalidad garantista propia del constitucionalismo. El concepto de positividad: creación de normas y modos de fundamentación de validez. solo es comprensible a partir de determinadas características estructurales de los ordenamientos modernos: A) Positividad: modo en que se pone o crea el derecho. Puede ser de dos formas: a. 3. para que haya Constitución. aun cuando el régimen en que ella se establezca este lejos del constitucionalismo. La existencia de constitución en sentido moderno. (legislación – jurisprudencia). 1. a. 2. La constitución como fundamento del ordenamiento jurídico positivizado.- Constitución en sentido material: conjunto de normas que tienen por objeto regular la creación de normas por los órganos superiores del estado.