2do Parcial de Teoría General del Derecho

Unidad 1:
El concepto “Derecho Vigente” – ALF ROSS.
CONCEPTO DE DERECHO VIGENTE: Significa “orden efectivo” y orden que
posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori.
 Normas jurídicas: Sirven como esquema de interpretación para un conjunto
correspondiente de actos sociales, haciendo posible comprender esos
actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos
dentro de ciertos límites. Las normas son efectivamente obedecidas porque
se las vive como socialmente obligatorias.
Las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos, según su
contenido:
- Normas de conducta: Prescriben una cierta línea de acción. Se
considera que el contenido real de estas son directivas para el juez.
- Normas de competencia: Contiene aquellas normas que crean una
competencia (poder, autoridad). Son directivas que disponen que las
normas que se creen de conformidad con un modo establecido de
procedimiento serán consideradas normas de conducta. También son
interpretadas como directivas para los tribunales.
 Derecho y orden jurídico:
- La palabra “derecho” no es común a una clase de reglas jurídicas sino a
una clase de órdenes jurídicos individuales.
- El derecho en su totalidad determina en qué condiciones deberá
ordenarse el ejercicio de la fuerza y determina también las autoridades
públicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de la
fuerza.
CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO NACIONAL:
- Es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo
las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona;
- El orden jurídico nacional establece un aparato de autoridades públicas
cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos
específicos;
- Es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del
aparato de fuerza del Estado.
- El conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez.
La vigencia del orden jurídico.
Se dice que un sistema de normas es vigente si puede servir como esquema de
interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera
tal que se nos hace posible comprender este conjunto de acciones como un todo
coherente de significado y motivación, y dentro de ciertos límites, predecirlas.
Solo los fenómenos jurídicos en sentido restringido (la aplicación del derecho por
los tribunales), son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurídicas,
es decir, debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del derecho.
El concepto de vigencia del derecho descansa en hipótesis referentes a la vida
espiritual del juez.
- Hechos sociales/Fenómenos jurídicos/Derecho en acción: Acciones
humanas reguladas por las normas jurídicas. La acción del juez es una
respuesta a estos hechos sociales. Estos hechos adquieren su
específico significado de actos jurídicos a través de una interpretación
efectuada a la luz de la ideología de las normas.
Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de conducta.
A veces se sostiene que, una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la
práctica de los tribunales, pero en contra de esto diremos que:
1) Una regla puede ser considerada derecho vigente, aunque no haya sido
hasta ahora aplicada por los tribunales;
2) Los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser
entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas
supeditadas a ciertas condiciones;
3) Una medida legislativa que fue derogada poco después de su aprobación
sin haber sido aplicada, fue derecho vigente durante un período intermedio;
4) Su aplicación práctica solo puede probar que en las decisiones en que se
dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma
parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, la regla en
cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a
que el tribunal arriba.
Para verificar una proposición acerca del derecho vigente hay que satisfacer las
condiciones prescriptas y observar la decisión.
- Punto de vista tradicional: Decir que el derecho rige o vale es atribuirle
una cualidad irreductible, derivada de principios a priori o postulada
como un requisito previo del conocimiento jurídico. Para Kelsen, la
validez de una norma particular deriva de la norma superior con arreglo
a la cual ha sido creada, es decir, deriva del derecho natural o de una
hipótesis inicial presupuesta o norma básica.
Una regla puede ser derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el
grado de probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada. Este
grado de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa
la predicción (fuentes del derecho).
- Alto grado de vigencia: Si la predicción se basa en una doctrina bien
establecida apoyada en una serie continua de precedentes no discutidos
o si se basa en una prescripción legislativa cuya interpretación ha sido
establecida en una práctica larga y coherente.
- Bajo grado de vigencia: Si la predicción se basa en un precedente único
y dudoso o en principios o la razón.
Aun así, la mayor parte de los juristas no se conforman con calcular qué
resultados parecen ser los más probables, sino que tratan de influir en los
resultados influyendo sobre el juez. Es decir, tratan de establecer una cierta
interpretación del derecho en la esperanza de que sus pronunciamientos influirán
sobre las decisiones jurídicas futuras. Sus expresiones son directivas en forma de
consejos.
Al ejercer influencia sobre aquellos, la hipótesis puede transformarse en
verdadera. Por lo que: Las aserciones referentes al derecho vigente son, de
acuerdo con su contenido real, una predicción de acontecimientos futuros, a su
vez, un acto político.
El problema de qué es derecho vigente siempre se refiere al futuro.
Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de competencia.
Los tribunales deben aplicar sólo las reglas de conducta creadas de acuerdo con
las condiciones establecidas en las normas de competencia. Si no se han
cumplido dichas condiciones, los tribunales deben dejar a un lado esas normas de
conducta, por nulas.
La interpretación es posible también si las normas de competencia tienen como
efecto la responsabilidad, los tribunales deben ordenar sanciones contra el
responsable por el exceso en la competencia.
Las reglas de competencia que no sean vistas como de conducta, no pueden ser
consideradas como derecho vigente porque ellas no pueden ser interpretadas
como que encierran directivas a los tribunales para el ejercicio de la fuerza.
VALIDEZ PARA KELSEN: Esta emana de cierta norma que no puede ser elegida
al azar, sino que a través de la misma debemos poder comprender el sistema que
está en vigor. La hipótesis inicial es la fuente última de la que emana la validez,
que se extiende a través de todo el sistema.
Derecho – Validez – Fuerza
CONCLUSIÓN: La relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el
hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no en el hecho de que
están respaldadas por la fuerza.
Motivos que impulsan a los humanos a actuar de manera lícita:
1) Impulsos fundados en necesidades, que surgen de un cierto mecanismo
biológico y que son vividos como intereses;
2) Impulsos inculcados en el individuo por el medio social, que lo obliga sin
referencia a sus intereses o incluso en conflicto con éstos.
3) EXTRA: La conciencia de que el comportamiento contrario a tales normas
de conducta trae aparejado el riesgo de juicio, sentencia y ejecución.
4) Respeto desinteresado al derecho: Los gobernantes aparecen como
poderes legítimos o autoridades, la fuerza ejercida en el nombre del
derecho resulta justificada como respaldo de éste.
Motivos que impulsan al juez:
1) Impulsos desinteresados, por un puro sentimiento del deber (jamás sería
posible edificar un orden jurídico eficaz si no existiera dentro de la
magistratura un sentimiento vivo y desinteresado de respeto y obediencia
hacia la ideología jurídica en vigor);
2) Conservar cierta reputación y hacer carrera.
Se cree que “el derecho es el derecho y debe ser observado”. Para distinguir esta
actitud de la actitud “moral”, la llamaremos “conciencia jurídica formal” o
“institucional”, y a esta última “conciencia jurídica material” o “moral”.
Hay cierto límite que cuando es alcanzado, el respeto es reemplazado por una
conciencia revolucionaria.
El temor y el respeto, por un lado, la fuerza y la validez por el otro, se condicionan
recíprocamente.
- Punto de vista metafísico tradicional: El derecho y el poder están
opuestos en forma diametral. El derecho es lo idealmente válido y el
poder es un hecho social que consiste en la capacidad para motivarlos a
actuar.
- Punto de vista realista: El derecho y el poder no son cosas opuestas.
Por poder social entendemos la posibilidad de dirigir las acciones de
otros hombres, entonces el derecho es un instrumento de poder. El
poder funciona por medio del derecho.
Tipos de poderes:
- Poder de la violencia;
- Poder económico;
- Poder espiritual;
 - Poder de la personalidad;
- Poder político o del Estado: El poder de estos se encuentra en el hecho
de que ellos ocupan las posiciones claves que, según la Constitución,
otorgan competencia jurídica para ejercer dicho poder.
Derecho, moral y otros fenómenos normativos.
El concepto “derecho” u “orden jurídico”, puede ser caracterizado por dos notas:
1) Consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza. La fuerza
aparece como una sanción, es decir, una presión para provocar la conducta
deseada.
2) El derecho consiste en normas de conducta y normas de competencia, que
establecen un conjunto de autoridades públicas para aprobar normas de
conducta y ejercer la fuerza de conformidad con ellas. El derecho tiene
carácter institucional, funciona a través de una maquinaria jurídica para los
fines de la legislación, jurisdicción y ejecución.
Clasificación de fenómenos normativos:
a) Existen fenómenos normativos que exhiben una estructura institucional
semejante a la del derecho, pero que están basados en sanciones distintas
de la fuerza física.
- Las asociaciones y organizaciones privadas de diverso tipo están a
menudo basadas en un sistema de reglas que tiene un carácter
institucional semejante al del derecho. La sanción no consiste en la
fuerza física.
- El derecho internacional tiene carácter institucional, aunque carece de
reglas institucionales para la aplicación de sanciones mediante la fuerza
física. La sanción es la desaprobación pública por actitud.
b) En todas las comunidades existe una tradición viviente de cultura, que halla
expresión en ideas más o menos uniformes sobre la conducta que
corresponde seguir en una situación dada. Estas ideas son inculcadas en el
individuo durante su etapa de crecimiento. Estas ideas son vistas como
reglas morales cuando entran en conflicto con los deseos del individuo, y
convencionales si no hay conflicto.
El derecho y la moral tienen que tener un grado considerable de armonía entre
uno y otro, porque ambos están arraigados en valoraciones fundamentales
comunes, en la tradición de cultura de la comunidad. Se encuentran en relación de
cooperación recíproca.
Igualmente, el derecho y la moral se hallan en perpetuo e indisoluble conflicto.
Cuando el derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones
adecuadas para los casos concretos y disminuye su objetividad, hablamos de
“moralización del derecho” o de “equidad”.
CONCEPTO DE DERECHO: El Derecho es un fenómeno social, un orden
integrado común que busca el monopolio de la fuerza, es siempre un orden para la
creación de una comunidad para el mantenimiento de la paz.
CONCEPTO DE MORAL: Es un fenómeno individual que puede arrastrar a los
humanos al conflicto o a unirlos.
Idealismo y realismo.
 Realismo:
- Abarca todos los fenómenos físicos y psíquicos en el tiempo y en el
espacio, que captamos por medio de la experiencia de los sentidos.
- Deseo de entender el conocimiento del derecho de acuerdo con las
ideas sobre la naturaleza, problemas y el método de la ciencia.
- Rechazo de la metafísica como conocimiento especulativo.
- Sólo hay un mundo.
- Toda ciencia se ocupa de hechos y enunciados reales.
- No puede admitirse una “validez” específica: Las ideas de validez son
construcciones metafísicas erigidas sobre una interpretación falsa de la
“fuerza obligatoria” vivida en la conciencia moral.
- La tarea de la filosofía jurídica debe consistir en la interpretación de la
“vigencia” del derecho en términos de efectividad social, es decir, de una
cierta correspondencia entre un contenido normativo y los fenómenos
sociales.
- Concepto norteamericano: Actitud escéptica frente a los conceptos y las
reglas jurídicas y al papel que éstos desempeñan.
 Idealismo:
- Abarca varios conjuntos de ideas normativas absolutamente válidas que
captamos mediante la razón.
- Esta teoría considera que el derecho pertenece a ambos mundos.
- No caben descripciones para el término de “validez”, puesto que este es
un concepto a priori, dado en una intuición de la razón, directa e
irreductible, además, es una exigencia o pretensión, que obliga en forma
absoluta a la acción y a la voluntad del hombre.
- Diferencia entre derecho y moral: Mientras que la moral se origina en la
pura razón, la validez del derecho está unida a un contenido terreno y
temporal.
- Dificultades del idealismo: Explicar cómo es posible que el acto de
legislación pueda producir algo que no sean efectos sociales
(obligaciones válidas de naturaleza a priori).
Variedades del idealismo:
 Variedad material:
- Toma al idealismo en serio.
 - Considera que la idea específica que se manifiesta en el derecho es la
idea de justicia.
- No solo toma a un ideal, sino que constituye al derecho.
- Es el principio inherente a este que le otorga su fuerza obligatoria o
validez como tal.
- Limita lo que puede ser reconocido como derecho, en tanto que un
orden eficaz que no satisface ciertas exigencias mínimas, es
considerado un mero régimen de violencia.
 Variedad formal (Kelsen):
- Rechaza la censura ética que el derecho natural ejerce sobre el derecho
positivo.
- Acepta como derecho a cualquier orden que tiene vigencia en el mundo
de los hechos.
- La aprehensión de la existencia de una norma equivale a la aprehensión
de su validez.
- La validez deriva de otra norma superior (jerarquía de normas).
- El conocimiento del derecho consiste en enunciados normativos acerca
de lo que debe ser válido, y no en enunciados sobre lo que
efectivamente ocurre (el pensamiento jurídico es pensamiento en
términos de lo “que debe ser” y no de “lo que es”.
- La ciencia del derecho es una teoría normativa y no una teoría social.
Premisas del positivismo jurídico:
La ciencia del derecho es una doctrina normativa específica, y no es conocimiento
de la realidad ni derecho natural.
1) El derecho es un contenido ideal normativo establecido mediante actos
humanos, pero en sí diferente a estos.
2) El derecho posee validez a título propio.
Realismo psicológico y realismo conductista.
 Realismo psicológico:
- Encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos.
- Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular
(que la norma sea aplicada en tribunales es algo secundario).
- Objeción principal: La conciencia jurídica es un concepto que pertenece
a la psicología individual, haciendo del derecho un fenómeno individual
que se halla en el mismo plano que la moral.
- Orden jurídico nacional como un fenómeno externo intersubjetivo.
- Si hay razones plausibles para suponer que una regla dada será
adoptada por los tribunales del país como fundamento para sus
decisiones, entonces esa regla es derecho nacional vigente.
- El derecho es aplicado porque es vigente.
  Realismo conductista:
- Encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales.
- Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que
será aceptada por los tribunales como base de sus decisiones.
- El derecho es vigente porque es aplicado.
- No es posible hacer una interpretación puramente conductista del
concepto de vigencia, por cuanto no se puede predecir la conducta de
un juez.
CONCLUSIÓN PARA ROSS:
Solo podemos encontrar una interpretación sostenible de la vigencia del derecho,
si efectuamos una síntesis del realismo psicológico y el conductista.
Su punto de vista es conductista, en la medida que busca hallar consistencia y
predecibilidad en la conducta verbal del juez, y es psicológico, en la medida en
que la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado y motivación,
únicamente posible sobre la base de la hipótesis de que en su vida espiritual el
juez se halla gobernado y motivado por una ideología normativa cuyo contenido
conocemos.
Las fuentes del derecho.
Esta ideología es el objeto de la doctrina de las fuentes del derecho. Constituye el
fundamento del orden jurídico y consiste en directivas que indican la manera en
que debe proceder el juez para descubrir la directiva que es decisiva para la
cuestión en debate.
La ideología de las fuentes del derecho es la ideología que de hecho anima a los
tribunales, y la doctrina de las fuentes del derecho es la doctrina que se refiere a la
manera en que los jueces efectivamente se comportan.
Las directivas carecen de valor como fundamento para predicciones de la
conducta futura de los jueces, y por eso mismo, no sirven para determinar qué es
derecho vigente.
Cualquier doctrina normativa de las fuentes del derecho que no se adecúe a los
hechos carece de sentido si pretende ser algo más que un proyecto de un nuevo y
mejor derecho. La doctrina de las fuentes es descriptiva de normas, se refiere a
ellas.
CONCEPTO DE FUENTES DE DERECHO: Conjunto de factores o elementos que
ejercen influencia en la formulación, por parte del juez de las reglas en las que
éste basa su decisión; con el agregado de que esta influencia puede variar: desde
aquellas “fuentes” que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que
simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más
que ideas e inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita.
Tipos generales de fuentes del derecho (que aparecen en todos los sistemas
maduros):
1) Según el papel dominante que han desempeñado y la evolución histórica
del derecho:
a) Fuentes que han desempeñado un papel considerable:
- El precedente.
- La razón.
b) Fuentes cuyo papel ha variado:
- La costumbre (derecho primitivo).
- La legislación (derecho moderno).

2) Según el grado de objetivación (el grado en que ellas presentan al juez una
regla formulada):
a) Fuente completamente objetivada: Las formulaciones revestidas de
autoridad (legislación);
b) Fuente parcialmente objetivada: Costumbre y precedente;
c) Fuente no objetivado: La razón.
Legislación.
CONCEPTO: La legislación no sólo comprende la Constitución y las leyes del
Parlamento, sino también todo tipo de normas sancionadas subordinadas y
autónomas (órdenes del Consejo, reglas y órdenes estatutarias, reglamentos de
autoridades locales, de corporaciones autónomas, de iglesias).
Es importante mencionar que, en la práctica, los tribunales se apartan a veces de
aquellas reglas legislativas que no concuerdan con la conciencia jurídica material
predominante, y que las reglas legislativas antiguas pueden perder vigencia,
porque ya no están de acuerdo con las nuevas condiciones e ideas. Se dice que la
ley ha sido abolida por desuetudo.
Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de
competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sanción tendrá fuerza
legal:
- Condiciones formales: Definen el procedimiento para la sanción de la
norma (por ejemplo: la identificación de las personas calificadas para
adoptar los diversos pasos del procedimiento).
- Condiciones materiales: Definen el objeto o contenido de la norma que
puede ser sancionada mediante el procedimiento indicado.
Jerarquía de normas:
A3 es la autoridad suprema y tiene que estar forzosamente constituida por normas
de competencia que no han sido sancionadas por ninguna autoridad, sino que son
presupuestas.
Las normas constituyentes determinan las condiciones para la validez de las
normas subordinadas, y regulan tanto su sanción como reforma.
CONCLUSIÓN: Todo sistema de derecho legislado se basa en una hipótesis
inicial que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por
ninguna autoridad. Sólo existe como una ideología política que forma el
presupuesto del sistema.
Es un fenómeno extra-sistemático, un cambio fáctico socio-psicológico en la
ideología política dominante y no puede ser descripto como creación jurídica.
Precedente.
CONCEPTO: El hecho de que en un caso anterior de carácter similar se haya
elegido una cierta regla como fundamento de la decisión, constituye un
precedente.
Proceder así, le ahorra tiempo, dificultades y responsabilidad al juez. Esto está
relacionado al término de justicia formal: La exigencia de que los casos análogos
reciban similar tratamiento.
Atribuir demasiado valor al precedente, se considerará formalismo.
La concepción del precedente como una fuente del derecho tiene origen en un
sistema en el que el derecho se desarrolló a través de la práctica de los tribunales,
además, la manera tradicional de redactar las decisiones tiene una importante
influencia en el peso que en la práctica se atribuye al precedente.
Doctrina de stare decisis:
1) Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores;
2) Toda decisión relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte
argumento que tiene títulos para que se lo tome respetuosamente en
cuenta;
3) Una decisión sólo es obligatoria respecto de su ratio decidendi;
4) Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no
son en principio, aplicables a circunstancias modernas.
Es importante mencionar que las circunstancias efectivas nunca son idénticas y
que el propio juez estima cuáles de ellas son relevantes.
La doctrina de stare decisis, entonces, es solo una ideología mantenida para
ocultar la libre función creadora de derecho que tienen los jueces y para transmitir
la impresión engañosa de que éstos sólo aplican el derecho ya existente.
La costumbre.
CONCEPTO: La costumbre es un modo de conducta que es generalmente
seguido y que es vivido como obligatorio. El comportamiento que va contra de ella,
es algo que merece desaprobación (opinio necessitatis).
En los pueblos primitivos normalmente existe un caudillo, un grupo de ancianos,
un consejo de sacerdotes, un tribunal, etc., que, en caso de dudas, decide si
deben aplicarse sanciones. (Primer vestigio de autoridad pública).
La costumbre es el punto de partida natural de la evolución jurídica; las reglas
tradicionales fueron adaptadas y desarrolladas según el espíritu tradicional para
atender las nuevas necesidades.
Hoy en día la costumbre tiene papel secundario.
Diferencias entre derecho y costumbre:
- Las normas que están respaldadas por el ejercicio organizado de la
fuerza;
- Aquellas que sólo hallan respaldo en las reacciones espontáneas no
violentas.
Génesis del poder legislativo:
Esto consistió en codificar el derecho que ya estaba vigente, llegando a ser un
instrumento social y político para la regulación.
Costumbre jurídica:
Una costumbre que rige en una esfera de la vida que está sometida a regulación
jurídica.
Una costumbre jurídica es índice de que en determinadas situaciones ciertas
reglas jurídicas que, normalmente reciben aplicación, no son observadas por
sectores más o menos grandes de la población, que acatan en cambio la regla
consuetudinaria. Un fallo dictado sobre esta base se adecuará mejor a las ideas y
expectativas de las partes y, será considerado justo y propio.
Es el elemento psicológico (sentimiento de obligación o validez) con el que la
conducta consuetidinaria es vivida y la razón por la que los jueces la toman en
cuenta.
Dentro de un sistema jurídico evolucionado, no hay dudas sobre cuáles son las
costumbres que se consideran fuentes de derecho, pero en los sistemas jurídicos
primitivos, no puede trazarse una línea de división tajante entre las costumbres
jurídicas y las que no lo son, pues las condiciones se encuentran todavía en un
estado de evolución y es tarea del propio juez decidir qué costumbres han de ser
transformadas en derecho y cuáles no.
En el derecho internacional, sucede esto y sólo puede ser resuelto por decisiones
futuras o por la codificación.
Cuando una costumbre es obligatoria para ALLEN (ideología cuya función
consiste en ocultar la libertad y la actividad jurídica creadora del juez):
1) Tiene que ser inmemorial: Haber existido por un tiempo largo;
2) Haber sido acatada continuamente;
3) Haber sido ejercida en forma pacífica;
4) Haber sido sustentada por la opinio necessitatis;
5) Ser cierta;
6) Ser razonable: No tiene que ser incompatible con los principios
fundamentales.
La tradición de cultura (razón).
Todo pueblo vive una tradición común de cultura que anima a todas las formas
manifiestas de vida de aquel, sus costumbres y sus instituciones jurídicas,
religiosas y sociales.
La tradición de cultura puede actuar como fuente de derecho, en tanto que puede
ser un elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa
su decisión.
Esta tradición no es inmutable.
Las normas jurídicas no pueden sr entendidas si se aísla del medio cultural que
las ha originado. El derecho está unido al lenguaje como vehículo para transmitir
el significado y el significado atribuido a los términos jurídicos está condicionado
por presuposiciones tácitas en forma de credo y prejuicios aspiraciones,
estándares y valoraciones, que existen en la tradición de cultura que rodea por
igual al legislador y al juez.
En el cumplimiento de su misión el juez se halla bajo la influencia de la tradición
de cultura.
CONCLUSIÓN: Una doctrina realista de las fuentes del derecho se apoya en la
experiencia, pero reconoce que no todo el derecho es derecho positivo en el
sentido de “formalmente establecido”.
Relación de las fuentes con el derecho vigente.
- Una ley que ha sido debidamente sancionada y promulgada es derecho
vigente.
- La razón: Sólo el reconocimiento en la práctica de los tribunales confiere
tal carácter al producto de la razón.
- La costumbre:
 a) La doctrina mecánica tradicional del derecho consuetudinario
presupone que la costumbre, si llena las exigencias para su
reconocimiento como costumbre jurídica, es derecho por sí misma.
b) Otros sostienen que la costumbre no se transforma en derecho hasta
que sea formulada autoritativamente y reconocida por los tribunales.
- Precedente:
a) En Europa continental, éstos no son reconocidos como una fuente
jurídica genuina.
b) En el derecho angloamericano se da por admitido que los
precedentes son, por sí mismos, derecho vigente.
Unidad 2:
GUASTINI.
Concepciones de las fuentes del derecho.
1) Noción material de fuente (concepto teórico-general): Pretende identificar
ciertos actos o hechos como fuentes del derecho en virtud de su contenido
o de su resultado normativo. Esta depende de la noción de derecho y la
noción de norma concebida como prescripción general y/o abstracta.
Pretende determinar cuáles son las fuentes de cada ordenamiento de un
modo independiente del contenido posible del ordenamiento en cuestión.
CONCEPTO DE FUENTE: Todo acto que produzca derecho o la modificación del
mismo (normas generales y/o abstractas). Para saber si un cierto acto o hecho es
fuente es necesario identificar su contenido o resultado.
El derecho puede ser modificado de tres formas distintas:
a) Introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas);
b) Derogando normas existentes;
c) Sustituyendo normas existentes.

2) Noción formal de fuente (concepto dogmático): Pretende identificar ciertos

actos como fuentes del derecho independientemente de su contenido o
resultado. Para determinar cuáles son las fuentes de un determinado
ordenamiento, exige que se tenga en cuenta el contenido positivo del
ordenamiento en cuestión. Denota todo acto autorizado a producir normas.
Para saber si algo es fuente de derecho, es suficiente comprobar que en el
ordenamiento de que se trate haya una norma que autorice al acto o al
hecho en cuestión a crear derecho.
Producción, aplicación, ejecución.
EJECUCIÓN: Todo comportamiento material que constituya obediencia a una
norma.
APLICACIÓN: Denota la actividad consistente en crear preceptos singulares y
concretos de conformidad con normas.
Dos tipos de aplicación:
a) Aplicación discrecional: Siempre que la norma a aplicar no predetermine
enteramente el contenido del precepto singular y concreto que desciende
de ella.
Prescribe la persecución de un fin, dejando al órgano aplicador la elección
de los medios idóneos para conseguirlo.
b) Aplicación predeterminada: Si la norma a aplicar prevé enteramente el
contenido del precepto singular y concreto que desciende de ella.
La disociación entre forma y contenido.
Normalmente, las leyes tienen contenido normativo y por ello, son fuentes del
derecho. Pero también puede suceder que contengan preceptos singulares y
concretos, en este caso no serían fuentes.
Dos tipos de leyes:
a) Leyes en sentido material: En virtud de su contenido general, son fuentes
del derecho, independientemente de su forma.
b) Las leyes en sentido formal: En virtud de su contenido singular, no son
fuentes a pesar de su forma.
CONCLUSIÓN: Dos actos dotados del mismo nomen iuris, adoptados por un
mismo órgano, fruto de un mismo procedimiento y provisto del mismo régimen
jurídico, uno sea fuente del derecho y el otro no.
Criterio de eficacia.
Son fuentes de derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurídica
atribuya una eficacia “erga omnes”.
- La ley es una fuente del derecho porque obliga a todos los destinatarios;
- Un contrato no puede ser fuente del derecho porque vincula únicamente
a las partes.
Una noción mixta.
Para identificar una fuente del derecho, los juristas usan ambos criterios.
a) Criterio formal: Tienden a considerar fuentes del derecho todos los actos y
hechos que están autorizados para producir normas.
b) Criterio material: Tienden también a considerar fuentes del derecho todos
los actos y hechos que, de hecho, producen normas, incluso si no existe
una norma sobre la producción jurídica que los autorice a producirlas.
Acerca de las normas sobre la producción jurídica.
CONCEPTO DE LEGISLAR: Introducir las normas formuladas en el ordenamiento
jurídico, es un acto institucional o una secuencia de actos institucionales,
gobernados por normas jurídicas constitutivas.
Normas sobre la producción jurídica/constitutivas
Confieren al acto de prescribir, la etiqueta “institucional” de legislación. No habría
legislación si las normas formuladas no fuesen después dictadas en conformidad
con algunas normas secundarias o de segundo grado (normas sobre la producción
jurídica).
Una norma es constitutiva siempre que deba ser mencionada en la definición de la
actividad por ella regulada, suelen ser denominadas como “normas de
competencia” o “normas que confieren poderes”.
Diversas discusiones:
1) Las normas que confieren podes son normas permisivas.
2) Son mandatos encubiertos.
3) Son definiciones.
4) Son normas que establecen condiciones.
Estas teorías tienen por objeto, formulaciones normativas. Suponen
interpretaciones distintas de ciertas disposiciones constitucionales.
Con respecto a esto, Guastini sostiene:
a) Falta de distinciones conceptuales (existen distintas subclases a partir de
las normas secundarias);
b) La terminología es “infeliz”, la expresión “normas que confieren poderes”
solo parece adecuada en referencia a una de las subclases que componen
el conjunto;
c) Hay falta de claridad al tratar el problema;
d) No está seguro de que tales teorías sean incompatibles entre sí, porque
todas están fundadas y, por lo tanto, pueden coexistir.
Variedad de normas sobre la producción jurídica:
1) Normas que confieren poderes (en sentido estricto): Normas que adscriben
un poder normativo a un determinado sujeto o el poder de crear un
determinado tipo de fuente del derecho;
2) Normas procedimentales: Regulan las modalidades de ejercicio del poder
normativo conferido;
3) Normas que circunscriben el ámbito del poder conferido: Determinan qué
materias se pueden regular con el poder;
4) Normas que reservan una determinada materia a cierta fuente: Ninguna
otra fuente está habilitada para regular esa materia y la fuente a favor de la
 que se establece la reserva no está autorizada para delegar la regulación
de la materia en cuestión a otras fuentes.
5) Normas relativas al propio contenido de la regulación futura: Normas que
ordenan o prohíben al legislador dictar leyes provistas de un determinado
contenido.
Las normas de subclases 1 y 2 establecen condiciones de existencia jurídica y las
demás, de validez.
Existencia y validez de las normas jurídicas
EXISTENCIA: Una norma adquiere existencia jurídica cuando es creada de
conformidad con algunas de las normas sobre la producción jurídica.
Guastini sostiene, aun así, que no es fácil decir con precisión cuáles son las
condiciones necesarias y suficientes de existencia.
Con respecto a las normas procedimentales, nadie puede decir exactamente
cuáles y cuántas normas procedimentales deben ser observadas para dar lugar a
una fuente existente.
VALIDEZ: Una norma adquiere validez cuando es creada de conformidad con
todas las normas sobre la producción jurídica.
La conformidad con las normas que afectan al ámbito de competencia de la ley y
del contenido de la legislación futura es considerada condición necesaria de la
validez.
Invalidez formal y material
Validez formal: Supone la observancia de las normas que confieren un poder
normativo y de las normas que regulan el ejercicio de ese poder.
- Invalidez: Cuando una ley no ha sido dictada por el órgano competente
y según los procedimientos debidos. Forma fuerte de invalidez, conlleva
a la inexistencia de la ley.
Validez material: Supone la observancia de las normas que determinan el ámbito
de competencia y el contenido de la regulación futura.
- Invalidez: Cuando una ley está en conflicto con la constitución por su
objeto o contenido. Forma débil de invalidez.
La interpretación y el análisis lógico de las normas
a) Si la proposición según la cual el parlamento tiene permitido legislar es
verdadera, entonces la primera teoría está fundada.
b) Si la proposición según la cual los ciudadanos tienen la obligación de
obedecer las leyes es verdadera, entonces la segunda teoría está fundada.
 c) Si la proposición según la cual ningún texto normativo que no haya sido
dictado por el parlamento merece el nombre de ley es verdadera, entonces
la tercera teoría está fundada.
d) Si la proposición según la cual el dictado por parte del parlamento es
condición necesaria de la existencia de la ley es verdadera, entonces la
cuarta teoría está fundada.
Concepto usual de NORMA: a) Significa formulación normativa. Un enunciado del
lenguaje de las fuentes, todavía sin interpretar. b) Significa una formulación
normativa interpretada. El contenido significativo de una formulación normativa.
Norma en sentido estricto.
En cuanto al estatus lógico de las normas que confieren poderes, para Guastini,
las únicas “normas” jurídicas susceptibles de análisis son las normas realmente
existentes en algún ordenamiento jurídico. Cada una de estas disposiciones
jurídicas positivas puede ser interpretada de forma que exprese más de una
norma.
Norma: Una noción controvertida.
PRESCRIPTIVO: Un discurso que quiere modificar, influenciar o dirigir el
comportamiento.
- Punto de vista pragmático: El lenguaje descriptivo y prescriptivo se
diferencian en el sentido de que describir y prescribir son acciones
distintas. Un mismo enunciado puede ser una de estas acciones
dependiendo para que se lo utilice.
- Punto de vista sintáctico: Los enunciados del discurso descriptivo tienen
forma indicativa y los del discurso prescriptivo tienen forma imperativa o
deóntica (formulado mediante el verbo ‘deber’).
- Punto de vista semántico: Se pueden atribuir valores de verdad a los
enunciados descriptivos (pueden ser verdaderos o falsos), no en
absoluto posible esa atribución a los enunciados prescriptivos (no
significa que carezcan de referencia semántica, deben referirse a ciertos
sujetos y comportamientos).
Normas generales y preceptos singulares
Concepto de NORMA: Norma es sinónimo de ‘regla de conducta’, es decir,
prescripciones generales y abstractas, susceptibles de reiteradas observancias y
ejecuciones. Toda norma es susceptible a “Si F (circunstancias fácticas), entonces
G (consecuencias jurídicas)”.
NORMA en sentido amplio: Todos aquellos enunciados legislativos que no son
mandatos ni autorizaciones.
 - Literatura teórico general/ Teoría Pura del Derecho: Se le llama norma a
las prescripciones singulares y concretas, contenidas en los fallos de
sentencias, en actos administrativos o en cláusulas contractuales.
El derecho no sólo está constituido por normas generales y/o abstractas,
sino también por prescripciones individuales y concretas.
No puede trazarse una distinción nítida entre producción y aplicación del
derecho. Todo acto jurídico es creación de normas y aplicación.
Normas y fragmentos de normas
MANDATO: Norma que califica una acción como obligatoria.
PROHIBICIÓN: Norma que califica una omisión como obligatoria. Obediencia a
una prohibición se llama “observancia”.
AUTORIZACIÓN: Todo enunciado que califica un comportamiento como permitido,
facultativo o libre. Normas permisivas. No son susceptibles de obediencia ni de
violación. Las autorizaciones son funcionalmente dependientes de los mandatos
en doble sentido:
a) Las autorizaciones desarrollan la función de derogar mandatos
prexistentes.
b) Desarrollan la función de prevenir la creación de mandatos mediante
fuentes del derecho subordinadas.
Tipos de enunciados legislativos:
a) Los enunciados que confieren estatus.
b) Los que definen términos del mismo lenguaje legislativo.
c) Los que confieren un significado a enunciados legislativos precedentes.
d) Los que circunscriben el ámbito de aplicación de las normas.
e) Los que reenvían a otros enunciados normativos.
f) Los que derogan normas preexistentes.
FRAGMENTOS de normas: Todos estos enunciados no prescriptivos, no son más
que partes o fragmentos de normas, que solo pueden ser usados en combinación
con prescripciones o autorizaciones.
Normas constitutivas
Serían los fragmentos de normas.
Dos sentidos:
a) Todas las normas que no prescriben hacer u omitir algo. No toleran
formulaciones deónticas, están privadas de destinatarios y no requieren
obediencia ni admiten violación. EJEMPLO: Derogatorias.
b) Todas las normas que establecen condiciones.
Enunciados y significados
‘Norma’ usado para referir a dos objetos distintos:
1) Enunciado legislativo perteneciente a un documento normativo, a una
fuente del derecho.
2) Contenido de significado de un enunciado legislativo.
DISPOSICIÓN: Todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho. Norma
sería su contenido significativo. La disposición constituye el objeto de la actividad
interpretativa, la norma es su resultado.
La disociación entre disposiciones y normas
En algunos contextos esta distinción es un instrumento conceptual indispensable
para clarificar la naturaleza de la actividad interpretativa y para esclarecer
fenómenos tales como la derogación tácita, la derogación indeterminada, los
diversos tipos de vicios de las leyes, las decisiones interpretativas y manipulativas
del Tribunal constitucional.
1) Disposiciones complejas: Expresan una multiplicidad de normas conjuntas.
2) Disposiciones ambiguas: Una disposición corresponde a una multiplicidad
de normas.
3) Disposiciones redundantes: Disposiciones sinónimas. Dos disposiciones
corresponden a una sola norma.
4) Normas sin disposición: No puede ser identificada como significado de un
preciso enunciado de las fuentes. Dos sentidos:
a) Sentido débil: No es obtenida de una única disposición sino de una
pluralidad de disposiciones.
b) Sentido fuerte: Es una norma implícita, es decir, una norma que no
puede ser obtenida mediante interpretación de ninguna disposición
específica ni de una combinación de disposiciones presente en las
fuentes. Habitualmente es obtenida de otra norma expresa, del
ordenamiento jurídico en su conjunto o de algún subconjunto de normas.
AGUILÓ REGLA
Todo sistema de fuentes empieza o termina en una norma suprema; la fuente de
esta ya no podrá responderse con los criterios suministrados por ese mismo orden
jurídico, por lo que habrá que recurrir a los extrajurídicos.
Fuentes formales versus fuentes materiales
FUENTES FORMALES: Utilizada para delimitar el objeto de sus trabajos sobre las
fuentes.
FUENTES MATERIALES: Recoge todos los factores extrajurídicos que inciden
sobre la creación de normas jurídicas.
Validez
La expresión es ambigua. A veces es utilizada como sinónimo de existencia y en
otras, como sinónimo de corrección o legitimidad.
Validez como sinónimo de existencia: Los juicios de validez de las normas se
formulan con independencia del contenido de ellas. Atendemos al sujeto que la
dictó y al procedimiento seguido para hacerlo.
Son el resultado de una relación de jerarquía conceptual entre lo constitutivo y lo
constituido.
Validez como legitimidad o corrección: El juicio de validez ya no es independiente
del contenido, sino que depende del contenido de la ley en cuestión. EJEMPLO:
Una ley es inconstitucional, existe, pero es ilegítima.
Son el resultado de una relación de jerarquía normativa.
Fuentes legales versus fuentes extra ordinem
Fuentes extra ordinem: Hechos sociales que inciden desde fuera del orden jurídico
sobre su estructura institucional. EJEMPLO: Desuetudo y la costumbre.
- Principio de efectividad del Derecho: Derecho es todo aquello que es
socialmente aceptado como tal.
Fuentes legales: Reguladas por las disposiciones y normas sobre la producción
jurídica.
Fuentes de conocimiento versus fuentes normativas
Fuentes de conocimiento: Documentos y publicaciones a través de los cuales se
puede conocer el Derecho. Esta atribución depende de la actitud con la que nos
aproximemos al documento, así sea con actitud cognitiva (intención de averiguar
qué es lo que prescribe el Derecho).
Fuentes normativas: Cuando tomamos a la ley como guía y criterio de valoración
de conducta.
Para Aguiló, ni los órdenes jurídicos, ni los sistemas de fuentes, ni los documentos
que contienen las leyes han sido inventados para ser estudiados, sino que son
estudiados porque cumplen funciones normativas.
Modos de producir normas jurídicas versus formas de exteriorización de las
normas jurídicas
Esta tensión radica en que, si “fuente” designa origen, no tiene sentido llamar así a
lo originado, aunque esto es un hecho.
Isidoro Martín: Denomina fuentes del Derecho a los organismos o fuerzas sociales
engendradoras de las normas jurídicas y al fruto de su actividad. Las normas son
modos de expresión del mismo.
Para Aguiló, esta tensión no es tal y la ambigüedad de fuentes a propósito de los
significados no es más que un caso concreto de una ambigüedad general del
lenguaje jurídico (ambigüedad antecedente/consecuente).
Métodos de producción versus normas que regulan la producción de normas
- Kelsen: Fuente de derecho es una expresión metafórica, con más de un
significado (muy distintos a su ver) y propone olvidar dicha expresión:
a) Métodos de producción de derecho,
b) Toda norma superior (fundamento de validez jurídico-positivo de una
norma jurídica), que regula la producción de una norma inferior.
Para Aguiló, a diferencia de Kelsen, estas expresiones no son tan distantes y no
podemos entender unas sin otras.
MÉTODOS DE PRODUCCIÓN: Hechos y actos a los que el orden jurídico atribuye
la virtualidad de crear normas jurídicas generales.
NORMAS QUE REGULAN LA PRODUCCIÓN DE OTRAS NORMAS: Normas que
regulan hechos y actos productores de normas.
El concepto de fuentes del derecho: Los hechos y los actos jurídicos.
HECHOS JURÍDICOS EN SENTIDO AMPLIO: Todos los supuestos de hecho
posibles.
- Hechos jurídicos naturales: Todos aquellos que generan consecuencias
jurídicas y que ocurren sin intervención humana. Desde un terremoto
hasta la muerte de una persona.
- Hechos jurídicos humanos: Los que requieren un agente, alguien que
actúe.
a) Hechos jurídicos en sentido estricto: Aquel en que la consecuencia
jurídica se genera con independencia de la voluntad del sujeto que
actúa de provocarla. EJEMPLO: El hallazgo de un tesoro.
Todos los delitos, tanto los dolosos como los culposos, son hechos
jurídicos en sentido estricto, ya que las consecuencias jurídicas del
delito desencadenan con independencia de la intención de
provocarlas del sujeto que ha actuado.
b) Actos jurídicos: Supuestos de hecho en los que para la generación
de la consecuencia jurídica es relevante la voluntad del actor para
provocarla. EJEMPLO: El testamento. Los actos jurídicos
presuponen una regla que confiere poderes, es decir, que indica si
 cierto sujeto realiza ciertas acciones, entonces consigue producir
cierto resultado institucional.
Para Aguiló, la anterior clasificación trabaja los resultados institucionales que se
identifican o se mencionan generalmente recurriendo a un nomen iuris (nombre),
no son supuestos de hecho.
Los hechos y actos jurídicos no son supuestos de hecho, sino un nomen iuris que
les sirve para conectar un antecedente con un consecuente.
1) El nomen iuris, es decir, la palabra en cuestión se usa tanto en contextos
jurídicos como no jurídicos. EJEMPLO: Matrimonio.
2) El nomen iuris puede coincidir con las palabras utilizadas para describir el
supuesto de hecho. EJEMPLO: La muerte de una persona es un hecho
jurídico cuyo supuesto de hecho es la muerte de una persona.
Los nomen iuris también padecen de ambigüedad, por lo que estos resultados
institucionales, para Aguiló, coinciden con las “instituciones” y cuando tratan de
explicarlas lo que hacen no es otra cosa que explicitar los supuestos de hecho que
las constituyen y las consecuencias jurídicas que generan.
Lo que antes era resultado institucional (por ejemplo, la mayoría de edad), pasa a
ser un elemento del antecedente de otro resultado institucional (el matrimonio).
La dimensión constitutiva del Derecho y los tipos de normas jurídicas
Tipología de las normas jurídicas (Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero):
- Normas deónticas o regulativas: Regulan la conducta de la gente
mediante el establecimiento de obligaciones, prohibiciones o
permisiones. Si se da el estado de cosas X, entonces el sujeto Z debe
realizar la acción Y.
- Normas no deónticas o constitutivas: Determinan cómo se constituyen o
producen resultados institucionales o cambios normativos.
a) Reglas que confieren poderes: Establecen qué hay que hacer para
producir intencionalmente resultados institucionales o cambios
normativos.
b) Reglas puramente constitutivas: Establecen que si se da un
determinado estado de cosas se produce un determinado resultado
institucional o cambio normativo. El carácter constitutivo proviene de
que ellas crean la posibilidad de que se dé ese resultado
institucional. Nos permiten dar cuenta a los hechos jurídicos
naturales, y para dar cuenta a los hechos jurídicos en sentido
estricto, se necesita que el resultado institucional se produzca con
independencia de que lo quiera o no el sujeto que ha actuado
intencionalmente.
Normas jurídicas
NORMA JURÍDICA: Expresión ambigua que puede asumir diversos significados.
a) Norma jurídica como documento normativo o disposición: Para referirse a la
Constitución, una ley o un reglamento. La noción de norma jurídica
incorpora una formulación de normas (un significante) y un régimen jurídico.
b) Norma jurídica como costumbre jurídica: Se alude a ciertas reglas sociales
no prescritas, es decir, ciertas prácticas sociales que incorporan una actitud
normativa.
c) Norma jurídica como norma implícita: Normas que no han sido formuladas
por ninguna autoridad y que tampoco son la expresión de un modelo de
conducta. Estas incorporan generalmente un nombre, una formulación, un
contenido y un régimen jurídico.
d) Norma jurídica como unidad abstracta del discurso jurídico: Son
reconstrucciones que los juristas hacen de un cierto material normativo con
el fin de poder articular el discurso jurídico. Lo relevante es la estructura y la
función, ya que las reconstrucciones del material normativo se hacen
respetando una o varias estructuras que operan como patrones y que están
funcionalmente orientadas.
e) Norma jurídica como premisa normativa de un razonamiento jurídico
acabado: El razonamiento jurídico justificativo responde al esquema de una
premisa mayor (una norma general), una premisa menor (la descripción de
los hechos del caso) y una conclusión normativa (una norma particular).
Normas jurídicas clasificadas según su origen
a) Normas que provienen de autoridades públicas. EJEMPLO: Leyes,
reglamentos.
b) Normas que provienen de autoridades jurisdiccionales.
c) Normas que provienen de ciertas prácticas sociales, como las costumbres
jurídicas.
d) Normas que provienen de la elaboración racional del propio Derecho.
EJEMPLO: Normas implícitas, principios generales del Derecho, etc.
Las fuentes del Derecho – Pietro SANCHÍS
Significados de la expresión “fuentes del Derecho”
DERECHO (Positivismo metodológico o conceptual): El Derecho es un artificio, un
producto que tiene su origen en la voluntad de los hombres y, sólo estos son
“fuente” del Derecho. El Derecho es un producto social cuyo origen está en la
práctica real de sus componentes.
Las fuentes, según esta concepción, se sitúan fuera del Derecho, como una
realidad prejurídica no regulada.
FUENTES EXTRA ORDINEM: Constitución originaria y ciertas costumbres.
Según Sanchis, lo normal es que el Derecho regule su propia creación, las fuentes
del Derecho son el nombre con el que se designan determinadas operaciones que
se verifican dentro del propio Derecho, y son reguladas por el mismo (reglas
secundarias o de cambio).
Distintos tipos de significado de fuentes:
1. Fuente como origen o causa última del Derecho: Para el iusnaturalismo
teológico, el Derecho deriva de Dios; para el iusnaturalismo racionalista, de
un orden inmutable y racionalmente accesible; para el historicismo, de un
misterioso espíritu del pueblo.
2. Para referirse al grupo social del que procede el Derecho: La comunidad
internacional es la fuente del Derecho Internacional Público; la Iglesia
Católica lo es del Derecho Canónico; los trabajadores y empresarios lo son
del Derecho laboral convencional.
3. Fuente como órgano jurídico al que se atribuye competencia para la
creación de normas. EJEMPLO: Parlamento.
4. Fuente como conjunto de hechos o actos humanos establecidos para la
creación de disposiciones: la legislación o proceso de elaboración de las
leyes, la potestad reglamentaria, la jurisproducción, la costumbre, etc.
5. Fuente como producto que resulta de la ejecución de tales actos y que da
lugar a disposiciones o documentos normativos.
6. Fuente como norma sobre la producción jurídica.
7. Fuente entendida como fuente de conocimiento: Los documentos oficiales o
recopilaciones públicas o privadas que nos permiten conocer el Derecho.
También son conocidas como fuentes de inspiración (EJEMPLO: de las
costumbres sociales el legislador obtiene las pautas que luego incorpora a
la ley o a la sentencia).
Concepto de fuentes del Derecho
ACTO-FUENTE: Todo hecho o acto al que el ordenamiento, a través de las
normas sobre producción jurídica, reconoce capacidad para crear Derecho.
Bajo un mismo nombre pueden contenerse contenidos muy heterogéneos, incluso
no normativos; bastaría hallarse en presencia de un documento titulado “Ley” o
“Real Decreto” producido por el órgano competente según el procedimiento
establecido para decir que allí hay una fuente del Derecho, aunque luego no
podamos obtener ninguna norma. Este enfoque formalista nos obligaría a calificar
de modo distinto actos que son iguales.
Tipos de fuentes para GASCÓN:
1. Fuente como acto generador de normas generador de normas generales y
abstractas: No sería fuente una ley singular.
 2. Fuente como origen de vinculatoriedad judicial: Los actos que producen
normas que han de ser tomadas en consideración por los jueces para
resolver los litigios y, no pueden ellas mismas ser objeto de revisión judicial.
Para Sanchís, este enfoque es impracticable.
3. Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el
ordenamiento. Algunos actos jurídicos producen normas que “crean”
nuevas obligaciones y son “actos libres”.
Este enfoque nos conduce a eliminar del catálogo de fuentes a los principios
generales del Derecho, a diferencia de la ideología del Código Civil, donde los
principios se conciben como reformulaciones lógicas del Derecho vigente y como
fuente.
KELSEN: Considera que la diferencia entre crear normas y aplicarlas es relativa;
toda norma tiene algo de aplicación en la medida en que su producción e incluso a
veces su contenido, vienen predeterminados por otra norma del sistema, y toda
norma tiene también algo de libre creación en la medida en que en todos los
procesos de aplicación del Derecho hay cierta discreción.
Para Prieto Sanchís, si esto fuera cierto, todo acto jurídico sería creativo y
ejecutivo, y la idea de fuente deviene inservible, porque todo acto jurídico sería al
mismo tiempo un acto-fuente y un acto de aplicación.
4. Fuente como acto generador de normas dotadas de eficacia general o erga
omnes: Cuando la norma es oponible frente a todos, nos hallamos frente a
una fuente. Esto nos obligaría a considerar a ciertos convenios colectivos, a
las sentencias de inconstitucionalidad, e incluso a algún acto administrativo
como fuente. Para Sanchis, este criterio es el que más se aproxima al uso
común.
CONCLUSIÓN: Habría de abandonar el concepto de fuente del Derecho, porque a
las dificultades para trazar una diferencia teórica, se suman otras dos:
1) Cada acto jurídico productor de normas responde a su propio régimen
jurídico.
2) Tampoco se advierten consecuencias jurídicas relevantes del hecho de que
un acto jurídico se encuentre tipificado como fuente.
El concepto de fuente puede servir para ordenar y sistematizar los distintos
procedimientos y las distintas disposiciones que se conocen para producir normas
jurídicas.
Clasificación de las fuentes del Derecho
a) Fuentes-acto y fuentes de hecho: Fuentes-acto son las que suponen una
creación o modificación deliberada de Derecho. Son reguladas por el propio
sistema. EJEMPLO: La ley, el reglamento, etc.
 Fuente de hecho, son aquellos hechos que tienen su origen en la conducta
humana. En este concepto puede existir una norma sobre la producción
jurídica que atribuya a ciertos hechos el efecto de producir normas.
b) Fuentes escritas y no escritas: Las fuentes no escritas son la costumbre y
los principios generales.
c) Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem: Las fuentes legales
son aquellas que aparecen reguladas por el propio sistema jurídico.
Las extra ordinem son aquellas que no fundan su validez en el propio
sistema, sino su eficacia.
d) Dependiendo de su fuerza jurídica: Es la más importante en cuanto que la
validez de las normas depende de su adecuación (de que no contradigan)
las de orden superior.
Dimensión política de las fuentes del Derecho
El sistema de fuentes aparece condicionado por la propia forma que adopte la
organización estatal.
Dos modelos políticos que se corresponden con dos sistemas de fuentes:
1) Estados Unidos: Se diferencia entre derechos naturales y gobierno, entre
representantes y representados, se forjará un sistema de supremacía
constitucional y de riguroso control judicial incluso sobre la ley.
2) Francia: Se afirma la idea de soberanía indivisible del pueblo y la
concepción rousseauniana de la ley como expresión de la voluntad general,
el esquema de fuentes prescindirá hasta época de reciente de la idea de
Constitución y de control judicial: todo el sistema gira en torno a la ley.
La forma de gobierno encuentra su reflejo en el sistema de fuentes:
a) Modelo parlamentario: Reposa en una concepción unitaria de la legitimidad
donde todos los poderes derivan de la Asamblea democráticamente
elegida, correspondiendo a un sistema de fuentes de preeminencia legal.
b) Sistema presidencialista: Se funda en un modelo de legitimidad dual
(Presidente y Asamblea) y concede un mayor protagonismo a la potestad
reglamentaria en detrimento de la ley.
Principios jurídicos e indeterminación del derecho – Paolo COMANDUCCI
Principios jurídicos: Naturaleza, fuente, clasificación
Naturaleza
Diferentes etapas de una secuencia interpretativa:
1) Identificación lingüística del enunciado: La primera etapa está constituida
por la identificación del enunciado como entidad de un lenguaje.
 2) Identificación pragmática del enunciado: Constituida por la identificación del
enunciado como una norma, en virtud de su carácter prescriptivo.
3) Configuración de la norma: Identificación de la norma como principio o
como regla.
Esta etapa es importante debido a:
a) En el marco jurídico, ni siquiera los formalistas más duros y puros, estarían
dispuestos a afirmar que sólo deben ser considerados principios aquellos
que así son llamados por el legislador.
b) Este criterio sintáctico nominalista no encuentra ninguna aplicación en el
marco moral, y por lo tanto no tiene un alcance general.
Para poder distinguir entre principios y reglas, hace falta esta etapa. La
identificación de un enunciado siempre depende de la interpretación.
¿La configuración de las normas como principios o como reglas es una
actividad cognoscitiva o discrecional?
Dos respuestas:
a) Si existieran características estructurales o funcionales, de algunas normas
que las diferenciaran de las demás, la actividad sería cognoscitiva.
b) Si se niega que existen esos rasgos, entonces la actividad resultaría
dependiente del sujeto que al opera.
Distintas tesis:
- Tesis de la separación fuerte: La diversidad en la tipología de las
normas entre principios y reglas es condición necesaria y suficiente de
la diversidad en la interpretación y aplicación de principios y reglas, de la
diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir de reglas,
y de la diversidad en la solución de los conflictos entre estos. Una norma
o principio, lo es desde el comienzo (ontología de las normas).
No siempre aquellas normas que son configuradas como principios por
los partidarios de esta tesis, presentan las características que se les
atribuyen y, al revés.
- Tesis de la separación débil: La diversidad en la tipología de las normas
entre principios y reglas es una variable dependiente de las diversidades
en la interpretación y aplicación, en la argumentación y en la solución de
conflictos. Las normas son principios o reglas en función de la manera
de argumentar a partir de ellas, o de solucionar los conflictos entre ellas.
Puede ser un principio, en un tiempo y con referencia a un caso, y una
regla, en otro.
Según esta tesis, la diferencia es:
 a) Relacional: Ya que un enunciado sólo puede ser configurado como un
principio frente a otros enunciados que son configurados como reglas.
b) Gradual: Es dependiente de la mayor presencia de características que
también las reglas poseen.
En el marco jurídico, la tesis débil permite dar cuenta de los distintos usos de las
normas en la fase de aplicación, en la fase de razonamiento jurídico, y en la
interpretación y en la argumentación de la interpretación.
PRINCIPIOS JURÍDICOS (tesis de separación débil): Normas jurídicas que están
configuradas como tales, sobre la base de una elección valorativa, en la fase de
producción del derecho, o en la fase de la aplicación del derecho a casos
concretos, o bien en el razonamiento jurídico.
DERECHO PRINCIPALISTA: En un sistema estático cada norma superior es
configurable como principio frente a las normas inferiores. Cada norma es
configurable como principio y cada fuente de producción de normas estaría
limitada en su competencia normativa por principios superiores, y limitaría, a
través de la producción de principios, la competencia normativa de las fuentes
subordinadas.
En un derecho principalista, la indeterminación desaparece y se puede encontrar,
para cada caso, la única respuesta correcta o la mejor posible.
La configuración de una norma como principio es funcional a la utilización de
técnicas interpretativas y argumentativas que se consideran persuasivas si son
empleadas sobre los principios y no sobre las reglas, y al revés.
Las diversidades observables en la interpretación son de tipo cuantitativo y no
cualitativo: no son utilizables como parcial verificación empírica de la tesis de la
separación fuerte entre principios y reglas.
La configuración de principios, desarrolla un doble papel:
a) El papel de permitir una aplicación ponderada o balanceada de cada norma
configurada como principio frente a otras normas configuradas en la misma
manera.
b) El papel de evitar la emersión de antinomias del tipo total-total o total-
parcial entre las normas así configuradas.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL: La configuración de principios en la fase
de la aplicación es funcional al uso de la técnica de la ponderación.
4) Interpretación stricto sensu de la norma, principio o regla: Identificación o
atribución del sentido a la norma. Esta se divide en sub-etapas, que
consisten relieves de los significados atribuidos anteriormente en
reinterpretaciones sucesivas del principio o de la regla a la luz del sentido
atribuido a otros principios o reglas, pertenecientes al mismo sistema.
NORMA: Enunciados con función prescriptiva, que tienden a afectar la conducta
de los hombres.
INCOMPATIBILIDAD entre principios:
- Incompatibilidad fuerte: Si los dos principios son opuestos.
- Débil: Si los principios son divergentes, es decir, las consecuencias de
su aplicación práctica son contradictorias. Para solucionarlo se recurriría
a la jerarquía interna del sistema ético al cual pertenecen.
Fuente
POSITIVISMO: La fuente de los principios jurídicos es el mismo derecho. Los
principios son el significado de una disposición de derecho válido, o son sacados
de un conjunto de disposiciones de derecho válido.
Contraposición: Afirmar que la fuente de los principios jurídicos es la moral. Doble
consecuencia:
1) Derecho y moral, a través de los principios fundamentales, formarían un
sistema único;
2) Que el positivismo jurídico, con la caída de uno de sus aspectos centrales,
lo de la separación del derecho y moral, no sería más una postura teórica
defendible.
Positivismo METODOLÓGICO (Kelsen): Teoría debe ser pura, no el Derecho, éste
puede tener y tiene muchas conexiones con la moral.
Clasificación
Existen clasificaciones basadas en: Función, alcance y fundamentalidad de los
principios.
Para Comanducci, el problema de la determinación e indeterminación del derecho
es el problema epistemológico relativo a la cognoscibilidad e incogniscibilidad de
las consecuencias jurídicas de las acciones. El contenido del derecho está
determinado frente a una acción si son cognoscibles las consecuencias jurídicas
de aquella acción, y está totalmente determinado si son cognoscibles las
consecuencias jurídicas de cada acción, y al revés. Está parcialmente
determinado si son cognoscibles las consecuencias jurídicas de algunas acciones,
pero no de otras.
- Determinado/indeterminaddo ex ante: Si son seguramente previsibles/no
previsibles las consecuencias jurídicas de acciones futuras.
- Determinado/indeterminado ex post: Si se pueden/no se pueden
reconstruir las consecuencias jurídicas de acciones pasadas.
Para Comanducci, el contenido del derecho está, al menos, parcialmente
indeterminado ex ante, aun si es determinable.
Causas:
- Estructurales;
- Lingüísticas;
- Subjetivas (legislador y jurisdicciones supremas).
La indeterminación podría disminuir:
1) Si existiera una moral objetiva, conocida y cumplida por los jueces;
2) Si los jueces siempre cumplieran con las prescripciones de Dworkin o
Alexy, y construyeran un sistema integrado de derecho y moral,
internamente consistente, de modo que, con la ayuda de los principios,
pudieran escoger para cada caso la única solución justa.
En la realidad, estas condiciones no se dan, porque:
a) Aun si existiera, la moral objetiva no es conocida o compartida por todos los
jueces;
b) No existe, en nuestras sociedades, una moral positiva compartida por todos
los jueces;
c) Los jueces no son coherentes en el tiempo con sus decisiones, ni
construyen un sistema consistente de derecho y moral para solucionar los
casos;
d) Los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente.
Bajo condiciones reales, la configuración de principios puede ayudar a los jueces a
encontrar siempre una justificación ex post para sus decisiones, pero no parece
disminuir, sino aumentar la indeterminación ex ante del derecho, debido a que:
1) Porque uno de los rasgos más comunes de las normas que están
configuradas como principios en su mayor vaguedad frente a las otras
normas, y, por lo tanto, este rasgo incrementa en vez de disminuir la
indeterminación ex ante;
2) Porque, y, por consiguiente, la promulgación y la configuración de
principios, en ausencia de la moral común, aumenta la discrecionalidad de
los jueces, que pueden decidir los casos haciendo referencia a sus propias,
y subjetivas, concepciones de justicia;
3) Porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como
principios, es decir, la ponderación de los principios caso por caso, en
ausencia de una jerarquía estable y general entre los principios.
CONCLUSIÓN:
Para Comanducci, promulgar o configurar principios son actividades que
persiguen:
- La adecuación del derecho a los cambios sociales,
- La toma de decisiones “al por mayor”,
 - Proporcionar pautas generales a los órganos inferiores,
- Establecer objetivos de reforma social,
- La delegación del poder de determinar el contenido del derecho.
LOS DERECHOS EN SERIO – RONALD DWORKIN
JURISTAS NOMINALISTAS
Nos instan a resolver las cuestiones de la jurisprudencia, ignorándolas. En opinión
de ellos, “obligación jurídica” y “derecho”, son mitos inventados y mantenidos por
los abogados, y son mantenidos para inducir al orden a las masas. Los enigmas
son insolubles, porque son irreales.
Cuando nos cuestionamos qué es el derecho y qué son las obligaciones jurídicas,
estamos reclamando una teoría de la forma en que usamos estos conceptos y de
los compromisos conceptuales de nuestro uso se derivan.
Los nominalistas creen saber cómo usamos esos conceptos el resto de nosotros:
- “Derecho”: Nos referimos a una serie de normas intemporales
almacenadas en algún depósito en espera de que los jueces las
descubran.
- “Obligación jurídica”: Pensamos en las cadenas invisibles con que de
alguna manera nos envuelven esas normas misteriosas. (Jurisprudencia
mecánica).
Está claro que la mayoría de los abogados no piensan en nada semejante cuando
hablan de ello, pues, según Dworkin, hablamos de leyes que cambian y
evolucionan, y de obligaciones jurídicas que a veces son problemáticas,
suponemos que la obligación de la sociedad para castigar y ejercer coerción está
escrita en esos términos.
POSITIVISMO
Proposiciones centrales:
a) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas
directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar
qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes
públicos.
b) El conjunto de esas normas jurídicas válidas agota el concepto de
“derecho”, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el
caso de alguien (porque no hay ninguna que parezca apropiada, o porque
las que parecen apropiadas son vagas o por alguna razón), entonces el
caso no puede decidir “aplicando la ley”, sino que ha de ser decidido por
algún funcionario (un juez) que ejerza su discreción.
c) Que alguien tenga una “obligación jurídica”, equivale a afirmar que su caso
se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que
 le prohíbe que lo haga. En ausencia de tal norma jurídica no hay obligación
jurídica.
Los diferentes positivistas disponen de manera directa su contenido, y difieren en
cuanto al origen que debe satisfacer una norma para ser considerada norma
jurídica.
AUSTIN (positivista):
- Austin definió tener una “obligación jurídica” como el hecho de estar
sometido a una norma, una norma como mandato general, y un
mandato como expresión del deseo de que otros se conduzcan de
determinada manera, respaldado por el poder y la voluntad de hacer
respetar dicha expresión en el caso de desobediencia. Distinguió
normas (jurídicas, morales, religiosas) según qué persona o grupo es
autor del mandato general.
Creía que uno tiene obligación jurídica si se cuenta entre aquellos a
quienes se dirige alguna orden general del soberano y está en peligro
de sufrir una sanción a menos que obedezca dicha orden.
- Afirma el primer dogma del positivismo: El derecho es un conjunto de
normas seleccionadas para gobernar el orden público.
Los que estudiaron e intentaron aplicar dicho modelo, les resultó muy simple, y se
les plantearon variadas objeciones:
a) Que no parecía que el supuesto clave de Austin (que en cada comunidad
se puede encontrar un grupo o institución determinado que ejerce en última
instancia el control de todos los otros grupos) fuera válido en una sociedad
compleja. Noción moderna: El control político es pluralista y cambiante.
b) El análisis de Austin no llega a explicar, ni a reconocer ciertos hechos en lo
referente a las actitudes que adoptamos hacia el “derecho”. Este análisis no
hace distinción entre el derecho y las órdenes de un gángster.
H. L. A. HART:
- Reconoce que las normas son de diferentes géneros lógicos (primarias
y secundarias): Normas primarias son las que aseguran derechos o
imponen obligaciones a los miembros de la comunidad; normas
secundarias son las que estipulan cómo y por obra de quiénes se
pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias, y
las referentes a la formación de contrato.
- Rechaza la teoría de Austin de que una norma es una especie de
mandato, y la sustituye por un análisis general más elaborado de la
naturaleza de las normas.
- Hart señala que Austin elimina la distinción entre verse obligado a hacer
algo y estar obligado a hacerlo. Si uno está limitado por una norma, está
 obligado, lo que es diferente a verse sometido a una sanción si uno
desobedece una orden.
- Una norma se difiere de una orden: Por ser normativa, por establecer un
estándar de comportamiento que plantea al sujeto una exigencia.
- Tal persona debe tener autoridad para dictar la norma, porque si no, no
es norma, y una autoridad tal sólo puede provenir de otra norma que es
ya obligatoria para aquellos a quienes ella se dirige.
- Hart está de acuerdo con Austin en que las normas jurídicas válidas
pueden ser creadas en virtud de los actos de funcionarios públicos e
instituciones públicas.
- La teoría de Hart difiere también de la de Austin en que reconoce que
las diferentes comunidades usan diferentes fuentes de derecho y que
algunas permiten otros medios de creación del derecho.
- Hart, al igual que Austin, reconoce que las normas jurídicas tienen
límites inciertos (textura abierta) y da cuenta de los casos difíciles
diciendo que los jueces tienen y ejercen la discreción para decidirlos
mediante una legislación nueva.
Hart ofrece una teoría general de las normas que no hace depender la autoridad
de éstas de la fuerza física de sus autores.
Dos fuentes posibles para la autoridad de una norma:
a) Para un grupo de gente, porque ese grupo, mediante sus prácticas, la
acepta como norma de su conducta. Quienes siguen la práctica, consideran
la norma como obligatoria y la reconocen como razón o justificación de su
propio comportamiento.
b) Al ser promulgada de conformidad con alguna norma secundaria que
estipule que las leyes así promulgadas serán obligatorias.
VALIDEZ: Normas que son obligatorias porque han sido creadas de la manera
estipulada por alguna norma secundaria las llamamos normas “válidas”.
En las comunidades primitivas, sólo existen normas primarias, que son
obligatorias debido a las prácticas de aceptación. No existe ninguna norma
secundaria al respecto, por lo que no se puede decir que tengan “derecho”, según
el positivismo.
- Regla de reconocimiento (norma secundaria): La demostración de que
una norma determinada es válida puede exigir que se remonte una
complicada cadena de validez, a partir de esa norma en particular, hasta
llegar en última instancia a la norma fundamental.
Una regla de reconocimiento no puede ser válida, es decir, no puede
satisfacer las pruebas estipuladas por la norma superior. Su fuerza
obligatoria depende de su aceptación. Esta regla se identifica porque su
 jurisdicción es el funcionamiento del aparato gubernamental de
legislaturas, tribunales, organismos, policía y cosas semejantes.
Hart dice que una regla maestra podría designar como derecho no sólo
las normas promulgadas por determinadas instituciones jurídicas, sino
también las establecidas por la costumbre.
La regla maestra podría estipular que alguna costumbre es derecho
incluso antes de que los tribunales lo hagan, aunque, ésta no puede
usar, como único criterio, el requisito de que la comunidad considere la
práctica como moralmente obligatoria, porque con ello no se
distinguirían las normas consuetudinarias jurídicas de las normas
consuetudinarias morales; no todas las obligaciones morales
consuetudinarias aceptadas desde antiguo por la comunidad adquieren
fuerza de ley.

Para DWORKIN, el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas, y

su idea central nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos
estándares que no son normas.
PRINCIPIO: Todo el conjunto de los estándares que no son normas. Un estándar
que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad.
DIRECTRIZ: Tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado,
quizás una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.
Diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas:
- Normas: Aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que
estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en
cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y
entonces no aporta nada a la decisión. Una regla puede tener
excepciones y un enunciado preciso de la regla tendría en cuenta esta
excepción, y cualquier enunciado que no lo hiciera sería incompleto.
Una norma puede ser más importante que otra porque tiene un papel
más relevante en la regulación del comportamiento, pero no podemos
decir que una norma sea más importante que otra dentro del sistema.
Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida.
Un sistema jurídico podría regular tales conflictos mediante otras
normas, y también puede preferir la norma fundada en los principios
más importantes.
- Principios: No pretenden establecer las condiciones que hacen
necesaria su aplicación, sino que enuncia una razón que discurre en
una sola dirección, pero no exige una decisión en particular. Puede
haber principios que apunten en dirección contraria. Estos tienen la
 dimensión del peso o importancia: Cuando los principios se interfieren,
quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso
relativo a cada uno.
En los casos difíciles, los principios desempeñan un papel esencial en
los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados
derechos y obligaciones jurídicas. Decidido el caso, el fallo crea una
norma determinada.
a) Podríamos tratar los principios jurídicos tal como tratamos las
normas jurídicas, y decir que algunos principios son obligatorios
como derecho.
b) Podríamos negar que los principios puedan ser obligatorios de la
misma manera que lo son algunas normas. En casos difíciles, el juez
va más allá de las normas que está obligado a aplicar, en busca de
principios extrajurídicos.
Los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables,
varían y cambian.
Dos puntos de vista, respecto de las reglas:
a) Trata los principios como vinculantes para los jueces, de modo que éstos
hacen mal en no aplicar los principios cuando vienen al caso. Si adoptamos
este enfoque, aún estamos en libertad de argumentar que, como esos
jueces están aplicando normas jurídicas obligatorias, lo que hacen es
imponer el cumplimiento de derechos y deberes jurídicos.
b) Principios como resúmenes de los que la mayoría de los jueces hacen. El
argumento anterior, en este caso, es inaceptable.
Discreción
Cuando alguien está en general, encargado de tomar decisiones sujetas a las
normas establecidas por una autoridad determinada.
La discreción, no existe, a no ser como el área que deja abierta un círculo de
restricciones que la rodea. Es un concepto relativo y se ve afectado por las
características del contexto.
- En sentido débil: a) Las normas que debe aplicar un funcionario no se
pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento. Se usa
cuando el contexto aún no lo aclara. B) A veces se usa para decir que
algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no
puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
- En sentido fuerte: Hablamos de esta cuando, en lo que respecta a algún
problema, simplemente no está vinculado por estándares impuestos por
la autoridad en cuestión. Lo usamos para aludir a su alcance y a las
decisiones que pretenden controlar.
Discreción judicial (positivismo): Su decisión no está controlada por una norma
prevista por la autoridad particular en que pensamos al plantear la cuestión de la
discreción. Un juez no tiene discreción cuando se cuenta con una norma clara y
establecida (tautología). Discreción en un primer sentido débil y a veces en sentido
fuerte, que tiene que ver con el tratamiento de los principios.
Nominalismo: Sostienen que los jueces siempre tienen discreción, porque los
jueces son los que tienen la última palabra. Usan el segundo sentido débil del
término, se centran en el hecho de que ninguna autoridad superior revisa las
decisiones del tribunal supremo.
¿Cuándo se le permite a un juez que cambie una norma jurídica?
Cualquier principio no sirve para justificar el cambio, sino que, algunos cuentan
más que otros. También se deben de tener en cuenta algunos estándares, que
incluyen la doctrina de la “supremacía legislativa” (un conjunto de principios que
exigen debido respeto a los actos de legislación), y la doctrina del precedente
(conjunto de principios que reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia).
Norma determinada es obligatoria: La norma cuenta con el apoyo afirmativo de
principios que el tribunal no es libre de ignorar, y que colectivamente tienen más
peso que otros principios.
DISTINGUIENDO – RICCARDO GUASTINI
Los principios en derecho positivo
¿Los principios son normas?
Distinción entre normas y principios, dos formas distintas:
1) Sentido fuerte: Los principios son algo distinto a las normas. Esta tesis,
para Guastini, no es convincente, pues considera que, en un sentido,
también los principios son normas, si por “norma” se entiende a cualquier
enunciado dirigido a guiar el comportamiento. Esta es una distinción
ideológica.
a) En Italia, la oposición entre normas y principios disimulaba una
oposición entre normas eficaces y normas ineficaces. No se negaba que
los principios fueran normas, sino que se negaba que fueran eficaces.
b) Actualmente, algunos distinguen entre normas y principios, sugiriendo
que los jueces deben resolver los casos dudosos o difíciles aplicando
principios ético-políticos no positivizados en la constitución o en la
legislación. Los principios son valores prejurídicos y metajurídicos, es
decir, instancias morales. En este caso, la oposición que se da entre
normas y principios, es de normas y positivas y normas de derecho
natural.
 2) Sentido débil: Los principios no son más que normas, pero una especie
particular dentro del género. Esta tesis, para Guastini, es problemática, ya
que la noción de principio es controvertida, y no está claro qué propiedades
tiene que tener una norma para merecer el nombre de principio.
Normas de principio y normas de detalle
PRINCIPIOS: Son normas sui generis que se caracterizan por su formulación, su
estructura lógica o su contenido; otros sostienen que se caracterizan por la
posición que ocupan en el ordenamiento jurídico o por la función que cumplen en
él.
- Se puede decir que la distinción es interna: para identificar un principio
es necesario mirar dentro de éste.
- Se puede decir que es externa: para identificar un principio es necesario
mirar “fuera” del mismo.
Para Guastini, hay al menos cinco modos distintos de distinguirlos:
1) Caracteriza los principios en función de su formulación: Las disposiciones
que expresan principios son formuladas en un lenguaje extremadamente
fluido, vago, indeterminado.
2) En virtud de su contenido normativo, dos variantes:
a) Los principios se distinguen por su generalidad, es decir, la amplitud de
su campo de aplicación.
b) A veces, se considera que no dirigen los comportamientos sino las
actitudes.
3) En virtud de su estructura lógica: No son reducibles a la forma estándar de
las normas, en la que una consecuencia normativa está vinculada a un
hecho condicionante. Dos interpretaciones:
a) Los principios son normas categóricas.
b) Los principios son normas que están privadas de un ámbito específico
de aplicación.
4) En virtud de la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico, dos
variantes:
a) Son normas fundamentales, es decir, constituyen un fundamento de
otras normas.
b) Son normas que caracterizan la identidad material del ordenamiento en
su conjunto.
5) En virtud de la forma como éstos funcionan en la interpretación o en el
razonamiento jurídico:
a) Los principios no admiten una interpretación literal;
b) Orientan la interpretación de las restantes normas del ordenamiento;
c) La aplicación de los principios no puede asumir la forma de la
subsunción;
 d) Los conflictos entre principios se resuelven con la técnica de la
ponderación del balance.
Para Guastini, ninguna de estas tesis es enteramente persuasiva, porque todas
asumen que existe un solo tipo de principios o que todos los principios poseen una
o más propiedades comunes y pueden ser reconducidos a un concepto unitario, y
ninguna permite identificar los principios con rigor.
La tesis de que todos los principios carecen de hecho condicionante o tienen un
hecho condicionante abierto produce perplejidad, es una cuestión de
interpretación. La interpretación es capaz de transformar los principios en norma y
las normas en principios. Para Guastini, es conveniente renunciar a dirimir la
controversia de forma neta y definitiva.
La formulación de los principios
1) Algunos principios están privados de toda formulación, es decir, son
mencionados, pero no formulados. Esto depende del hecho de que en
estos casos lo que se denomina principio, es una doctrina.
2) Son habitualmente formulados en un lenguaje optativo o valorativo, es
decir, muchos principios dirigen el comportamiento de un modo indirecto.
3) A menudo, asumen la forma de solemnes declaraciones, es decir, se
presentan como reconocimientos de valores.
El contenido normativo de los principios
1) Muchos principios son normas teleológicas o pueden ser reformulados en
forma teleológica. Encomiendan la obtención de un fin, para lo cual, los
destinatarios pueden escoger entre una pluralidad de comportamientos
alternativos.
2) Muchos son metanormas o normas de “segundo grado”, es decir, normas
sobre la aplicación del derecho, que se dirigen a los órganos
jurisdiccionales y administrativos.
3) Los principios no son reconducibles a la forma condicional de “Si F,
entonces G”, sino que tienen una formulación categórica: proclaman una
finalidad o un valor a perseguir, incondicionalmente.
La estructura lógica de los principios
Son condicionales “derrotables”, admiten excepciones implícitas (derivables de
otros principios). No imponen obligaciones absolutas, sino “prima facie”, es decir,
pueden ser superadas o derogadas.
La posición de los principios en el ordenamiento
El papel de normas “fundamentales” ocurre en un doble sentido:
 a) Los principios son normas que sirven de fundamento o justificación de otras
normas.
b) Los principios son normas que parecen no requerir fundamento o
justificación.
Para Guastini, aparecen como normas “caracterizantes” del ordenamiento jurídico
o de una de sus partes, esenciales para su identidad o fisionomía.
Principios fundamentales, principios generales y principios sin ulteriores
especificaciones
1) Principios fundamentales y generales del ordenamiento: Son los valores
ético-políticos que informan todo el ordenamiento y le dan fundamento.
2) Principios generales de un sector de la disciplina jurídica: Informan a una
institución particular o a un solo sector de la disciplina.
3) Principios fundamentales de una materia determinada: Son los que cuyo
alcance está circunscrito a una “materia”, es decir, a un conjunto limitado de
relaciones o supuestos de hecho.
4) Principios sin ulteriores especificaciones: Se le denomina a la ratio (la razón
de ser, el objetivo) de una determinada ley.
PRINCIPIOS DE DERECHO POSITIVO: Son directamente expresados por
disposiciones positivamente formuladas en las fuentes del derecho vigente.
Principios expresos y principios implícitos
1) Principios expresos: Son explícitamente formulados en una expresa
disposición constitucional o legislativa.
2) Principios implícitos: Están privados de disposiciones, no están
explícitamente formulados en ninguna disposición constitucional o
legislativa, pero que son elaborados o construidos por los intérpretes. Este
principio estaría latente en el discurso de las fuentes. No son fruto de la
interpretación, sino de la integración del derecho por obra de los intérpretes,
y son derivados, a veces, a partir de normas concretas, otras a partir de
conjuntos más o menos vastos de normas, otras del ordenamiento jurídico
en su conjunto.
Construcción de principios por parte de los intérpretes
Los principios implícitos serían construidos por los intérpretes a través de la
“inducción” (abstracción, generalización, universalización) a partir de normas
particulares.
Un principio implícito sería entonces una norma muy general de las que podrían
ser inferidas lógicamente diversas normas particulares.
Construir un principio consiste más bien en avanzar una conjetura acerca de las
razones del legislador.
La fuente de los principios
Dos sentidos distintos que dependen del significado de fuente que asumamos:
1) Fuente como el sujeto del que la norma emana: Distinción entre los
principios expresos y los principios implícitos. La fuente de un principio
expreso es la autoridad normativa que ha dictado el texto del que el
principio constituye el significado y la fuente del principio implícito son los
intérpretes –jueces y/o juristas- quienes elaboran y dan formulación a los
principios en cuestión.
2) Fuente como texto o documento normativo en el que la norma encuentra su
formulación: En este caso decimos que los principios expresos sí tienen
una fuente y los implícitos no la tienen. En otro sentido, decimos que sí la
tienen, pues cada uno de ellos puede ser reconducido a una o más
disposiciones que constituyan el material normativo bruto con el que los
intérpretes construyen el principio.
Principios constitucionales, principios legislativos y principios supremos
- Principios constitucionales: Aquellos que están expresamente
formulados o implícitos en la constitución o en las leyes constitucionales.
Estos principios son idóneos para provocar la ilegitimidad constitucional
y la consiguiente ineficacia de toda fuente inferior que esté en
contradicción con ellos, y no pueden ser modificados o derogados si no
es por leyes constitucionales.
- Principios legislativos: Aquellos expresamente formulados o implícitos
en leyes ordinarias estatales y regionales, y en actos con fuerza de ley.
Los principios legislativos pueden ser fácilmente derogados o
subvertidos por leyes ordinarias.
- Principios supremos: Son algunos principios constitucionales que no
pueden ser modificados, derogados o subvertidos de ninguna forma.
El uso de los principios en la producción del derecho
Los principios se usan en la producción del derecho. La formulación de un
principio por parte de una autoridad normativa cumple la función de circunscribir,
bajo el aspecto sustancial o material, la competencia normativa de una fuente
“subordinada”, en cuyo caso, no puede contener normas incompatibles con aquel
principio (y es inválida toda norma que sea contradictoria con el principio) o debe
limitarse a desarrollar las implicaciones de aquel principio (es inválida toda norma
que no sea deducible del principio).
El uso de los principios en la interpretación de los documentos normativos
Se usan también en la interpretación de los documentos normativos, adaptando el
significado de una disposición al de un principio.
La interpretación de la ley regional debe ser adecuada a los principios
fundamentales de la materia establecidos por leyes estatales; la interpretación de
los decretos legislativos delegados debe ser adecuada a los principios
establecidos en la ley de delegación; la interpretación de los reglamentos de
ejecución debe ser adecuada a las disposiciones de la ley que es por ellos
ejecutada.
La interpretación produce el efecto de conservar la validez de documentos
normativos.
Uso de los principios en la integración del derecho
Se usan en la integración de las lagunas del derecho: “Si una controversia no
puede ser decidida mediante una disposición precisa, se atenderá a las
disposiciones que regulan casos parecidos o materias análogas; si el caso
permanece aún dudoso, se decide según los principios generales”.
Controversias que no pueden ser decididas = Lagunas del derecho.
Un principio sólo puede constituir la premisa de un razonamiento cuya conclusión
sea una norma específica, elaborada y formulada por el intérprete.
Dos niveles de justificación en el razonamiento judicial:
1) Nivel inferior o justificación interna: Puede asumir la forma de un silogismo
(la premisa mayor es una norma general y la premisa menor es una
aserción que establece el supuesto de hecho concreto y lo subsume bajo el
supuesto de hecho abstracto previsto por la norma).
2) Nivel superior o justificación externa: Dos argumentaciones no silogísticas
que justifican la elección de las premisas del silogismo decisorio. El
silogismo es un argumento necesario y suficiente para justificar la decisión,
pero también la elección de las premisas exige argumentación. Es
necesario entonces justificar la elección de la premisa normativa y la
elección de la premisa fáctica.
La premisa mayor del silogismo decisorio es una norma expresa que
constituye el significado de una disposición jurídica positiva. La justificación
externa de esa premisa consiste en:
a) La disposición D es formalmente válida;
b) Esa disposición expresa la norma N;
c) Esa norma es materialmente válida.
Los principios no son aptos para desarrollar el rol de premisa mayor del silogismo
judicial, sino que desarrollan su rol en la justificación externa de esta, la cual sólo
puede ser una norma implícita. Para demostrar que esta norma es válida, debe
reconducirse la norma en cuestión a un principio que constituya su fundamento.
Conflictos entre principios
No pueden ser resueltos con las mismas técnicas que habitualmente se usan para
resolver conflictos entre normas.
Tres criterios de solución:
a) Lex superior derogat inferiori: La norma superior prevalece sobre la inferior,
que es inválida.
b) Lex posterior derogat priori: La norma más reciente prevalece sobre la más
antigua, que es derogada.
c) Lex specialis derogat generali: La norma más específica constituye una
excepción a la norma más general, siendo ambas válidas y vigentes.
Ninguna de estas reglas es idónea para resolver los conflictos entre principios y se
sostiene que se deben resolver mediante el balance o la ponderación de los
propios principios en el caso concreto. Esto tiene tres características:
a) Una interpretación peculiar de los principios que se trate. Los dos principios
involucrados sean interpretados en el sentido de que las clases de
supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan sólo parcialmente,
de modo que la antinomia que resulte sea del tipo “parcial-parcial”. Si la
antinomia fuera “total-total”, sería irresoluble. Si fuese “total-parcial” podría
resolverse mediante el criterio de especialidad.
b) Establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios que se trate.
Esto es una relación valorativa establecida por el intérprete. Si es una
antinomia del tipo “parcial-parcial”, debe otorgar a una de las dos normas
en conflicto un mayor peso.
c) El juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el posible
impacto de su aplicación al caso concreto.

Unidad 3:
LENGUAJE – GUIBOURG, GHIGLIANI Y GUARINONI
SIGNO: Un fenómeno relacionable con otro fenómeno.
Los signos tienen una significación: es la relación entre el signo y el fenómeno
cuya representación el signo trae a nuestra mente. Todo acto humano es vehículo
transmisor de una significación.
La significación puede ser:
- Natural,
- Artificial.
El significado es:
- Artificial,
 - Intencional,
- Convencional.
Tipos de signos:
- Naturales;
- Símbolos: Los que dependen de un vínculo arbitrariamente fijado. De
estos símbolos está hecho el lenguaje.
Toda ciencia es un conjunto de enunciados y, por lo tanto, se expresa a través del
lenguaje.
LENGUAJE: Los signos deben estar ordenados en una estructura más o menos
orgánica, y tener atribuida cierta función propia como partes del lenguaje,
funcionando como un sistema de símbolos que sirve a la comunicación. El
lenguaje tiene por objeto la comunicación a través de la significación.
Lo que caracteriza al lenguaje es su intencionalidad; los signos que lo componen
son deliberados.
La comunicación depende de diversos factores, aunque estos no garanticen el
éxito de la misma:
a) Un emisor,
b) Un receptor,
c) Un mensaje o información transmitida,
d) Un canal o vía por cuyo medio se transmite la información.
El factor más esencial es: Un código (el idioma). Este es el que define el lenguaje
que utilizamos y establece su estructura.
RUIDO: Cualquier interferencia que provoque la distorsión del mensaje o
entorpezca su recepción.
Clases de lenguajes:
Todos los lenguajes están constituidos por símbolos, pero la formación del sistema
de símbolos puede tener diversos grados de artificialidad.
- Lenguajes naturales: El que utilizan los seres humanos en su
comunicación ordinaria, porque ha sido formado paulatinamente
mediante el uso del grupo social, a través de una dinámica histórica no
deliberada.
El lenguaje natural no solo transmite descripciones, sino que también,
emociones, órdenes u otros mensajes, como, por ejemplo: El contenido
metafórico, las sugerencias, la ironía o la poesía.
Algunos defectos: Vaguedad, ambigüedad (imprecisión del significado,
coexistencia de dos o más significados).
 Como los símbolos son en principio, arbitrarios y no existen significados
naturales, se considera que el lenguaje natural es, a su modo, artificial.
- Lenguajes artificiales:
a) Lenguaje técnico: Este aparece cuando se otorga a determinados
vocablos o expresiones un significado restringido, a través de
definiciones precisas. Las ciencias lo utilizan. La base y la estructura
son las mismas del lenguaje natural. Cada ciencia agrega a esta
misma base términos definidos que constituyen el lenguaje
específico de cada ciencia.
Los términos pueden haber sido tomados del lenguaje natural o
puede haberse creado un vocablo para nombrar una categoría
anteriormente inexistente.
b) Lenguaje formal: Surge con la necesidad de una mayor precisión y
cuando el lenguaje técnico no es suficiente. El lenguaje formal es
aquel en el que se eliminan los términos del lenguaje ordinario y se
emplean símbolos arbitrarios para dirigir la atención exclusivamente
sobre las relaciones entre dichos símbolos, expresadas en fórmulas.
EJEMPLO: Álgebra.
Semiótica
Los conocimientos genéricos sobre el lenguaje se inscriben en lo que suele
llamarse: semiótica, que es la disciplina que estudia los elementos representativos
en el proceso de comunicación.
Lingüística
La lingüística es una parte de la semiótica. Está constituida por todas las
manifestaciones del lenguaje humano. Esta proporcionó a la semiótica su
metodología y parte de sus teorías.
Lengua y habla: Sincronía y diacronía
a) La lengua: Es el sistema de signos y de reglas para su uso, que sirve a una
comunidad lingüística. Es un producto social de la facultad del lenguaje y un
conjunto de convenciones necesarias, adoptadas por el cuerpo social para
permitir el ejercicio de dicha facultad por los individuos. La lengua es
sistemática, y forma parte de las pautas sociales, como código.
El examen de una lengua admite dos enfoques:
1) El sincrónico: El que observa la lengua desde el punto de vista estático.
Consiste en hacer un corte temporal y determinar las pautas en que ese
momento componen la lengua aceptada por la comunidad lingüística.
2) El diacrónico (o dinámico): Es el de la evolución de la lengua a través
del tiempo. Trata el modo en el que se modifican los significados de las
palabras, pues aparecen nuevos vocablos y otros se toman arcaicos, la
construcción gramatical va cambiando sus reglas.
 El enfoque diacrónico permite destacar la relación que vincula a la
lengua con el habla.
b) El habla: Es el acto individual a través del cual la lengua se manifiesta.
Niveles del lenguaje
- LENGUAJE OBJETO DE INVESTIGACIÓN: Una investigación que se
realiza acerca de un lenguaje.
Hay palabras que hablan acerca de cosas y palabras que hablan acerca
de palabras.
- METALENGUAJE: Lenguaje en el cual los resultados de la investigación
se formulan.
Las condiciones de verdad de este enunciado metalingüístico no pueden
anunciarse en el mismo nivel, por lo que para hablar de ellas hará falta
un segundo metalenguaje de nivel superior.
EJEMPLO: “Paradoja del mentiroso”. “Todo lo que decimos en este libro
es falso”, este mismo enunciado, ¿es verdadero o falso?
Los niveles del lenguaje normativo
a) Metalenguaje prescriptivo: Hay normas que hablan acerca de normas. Un
cartel que dice “atienda las indicaciones de las señales” expresa una
metanorma, que está expresada en un metalenguaje, en un nivel superior al
de los carteles comunes, cuyas indicaciones se exhorta a cumplir.
Las normas que establecen métodos para crear o modificar otras normas,
son normas de segundo nivel.
b) Metalenguaje descriptivo: KELSEN llamaba norma a las disposiciones
emanadas del legislador o de la costumbre, y enunciados jurídicos a las
descripciones que de las mismas normas hacen los juristas.
La ciencia del derecho aparece como un metalenguaje descriptivo de
normas. Los juristas son quienes identifican las normas válidas de un
sistema. El concepto de validez, pertenece al metalenguaje.
GRAMÁTICA: Estudio de los signos en relación con los objetos designados,
estudio del significado.
La semiótica tiene varias partes:
- Sintaxis,
- Semiótica,
- Pragmática.
SINTAXIS: Estudia los signos mismos con independencia de su significado (la
construcción de la frase dentro de las reglas del idioma).
Esta palabra se usa en un sentido amplio: La gramática de un lenguaje pertenece
todo ella al campo sintáctico, ya que determina la forma de combinar los signos en
secuencias pertenecientes al lenguaje de que se trate.
Un lenguaje está constituido por tres partes de elementos:
a) Un conjunto de signos primitivos: Los signos primitivos son las entidades
significativas de un lenguaje dado que no requieren ser definidas
explícitamente mediante otros signos del mismo lenguaje. Estas son las
palabras destinadas a enlazarse entre sí para formar las secuencias
portadoras de mensajes.
b) Un grupo de reglas de formación: Las palabras de un idioma han de
combinarse según ciertas reglas que determinan qué ha de considerarse
como expresión bien formada de ese lenguaje. Los enunciados
malformados desde el punto de vista de la sintaxis carecen de significado.
c) Un grupo de reglas de derivación: Son reglas que permiten transformar
unas expresiones en otras u obtener nuevas expresiones a partir de otras
que se toman como punto de partida.
La sintaxis abarca la postulación de signos primitivos, el estudio de las reglas de
formación y de derivación, e incluye toda una ciencia con jerarquía y tradiciones
propias.
Distintas vertientes del estudio sintáctico:
- Sintaxis descriptiva o lingüística: Examina la estructura de los lenguajes
naturales, en forma especial o general.
- Sintaxis pura o lógica: Estudia la estructura de cualquier lenguaje y se
halla más próxima a la lógica y a la filosofía.
SEMÁNTICA: Estudia los signos en su relación con los objetos designados.
La semántica nació como una disciplina empírica, estudiaba el modo en que los
significados se atribuían a las palabras, sus modificaciones a través del tiempo y
sus cambios por nuevos significados, mediante una clasificación descriptiva o
lingüística.
Es una base necesaria para la pragmática, ya que el uso que se hace del lenguaje
presupone el manejo de los significados atribuidos a los signos que se empleen.
- LEXICOGRAFÍA: Disciplina que busca establecer el significado de las
palabras de un idioma en un momento dado y suele exhibir su resultado
en la confección de diccionarios.
- SEMÁNTICA FILOSÓFICA: Examina las bases teóricas sobre las que
pueda asentarse cualquier análisis semántica particular, permitiendo
razonar sobre las interpretaciones posibles de una expresión lingüística.
PRAGMÁTICA: Estudia la relación entre los signos y las personas que usan. Es la
disciplina que estudia el discurso. Trata el origen de los signos, de sus usos y los
efectos que ellos producen en la conducta dentro de la cual aparecen.
Si una expresión lingüística significa algo, lo significa siempre para alguien y
porque alguien más quiso significarlo: el significado no es más que uno de los
elementos del lenguaje, y el lenguaje es, ante todo, una herramienta para la
comunicación entre los hombres.
EJEMPLOS de investigaciones pragmáticas:
- Relativas a los procesos fisiológicos del acto de hablar;
- Los análisis psicológicos, etnológicos, sociológicos comparativos entre
los hábitos lingüísticos de distintas personas o grupos sociales y a los
procedimientos utilizados por los científicos a registrar el resultado de
sus experimentos.
Identificación y significado
La relación entre palabra y cosa es artificial, fruto de decisiones individuales o
sociales, ajena en principio a las características observables de la cosa misma y
modificable a voluntad.
Concepto y clasificación
Agrupamos los objetos individuales en conjuntos o clases, y establecemos que un
objeto pertenecerá a una clase determinada cuando reúna tales o cuales
condiciones.
Ciertos conceptos agrupan idealmente una multitud de objetos, reales o
imaginarios, pasados, presentes o futuros, de madera, de bronce o de cualquier
material o forma, siempre que respondan a ciertos requisitos.
Todo lenguaje presupone un complejo sistema de clasificaciones, y aunque los
idiomas de culturas semejantes tienden a adoptar clasificaciones parecidas, cada
lenguaje tiene sus propias peculiaridades.
No hay clasificaciones verdaderas o falsas, tal como no existen nombres
verdaderos o falsos para cada objeto. Sí existen clasificaciones poco aceptadas,
inútiles, etc.
Denotación y designación
Dos clases de entes o seres:
- Los que existen,
- Los que subsisten.
La realidad no tiene por qué sujetarse a los caprichos lingüísticos o imaginativos
del hombre, así como el ser humano puede describir estados de cosas que no
existen, también puede nombrar entes imaginarios sin que por ello sea preciso
otorgar a éstos alguna carta de ciudadanía de la realidad.
Componentes del significado (GOTTLOB FREGE):
- Denotación (o extensión);
- Designación (intensión o connotación).
EJEMPLO: “Cíclope” tiene designación, pero, como no hay cíclopes, la palabra
carece de denotación.
EJEMPLO 2: José de San Martín tuvo denotación, pero carece de designación.
Existen ciertas razones por las que incluimos un objeto en una clase o la
excluimos de ella. Estas razones forman el criterio de uso de la palabra de clase, y
tal criterio es la piedra de toque del concepto.
Vaguedad
Es la falta de precisión en el significado (designación). Una palabra es vaga
cuando hay casos que no son decidibles sobre la base de los datos preexistentes,
y sólo pueden resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.
Para cada palabra, existe un conjunto central de casos en los que el nombre
resulta aplicable: encajan sin dificultad en los criterios usuales. Habrá un número
infinito de casos a los que no aplicaríamos la palabra en modo alguno, y habrá un
cono de vaguedad, donde nuestros criterios resultan insuficientes y los casos no
pueden resolverse sin criterios adicionales más precisos.
Ambigüedad
AMBIGÜEDAD: Es la condición de una palabra con más de un significado.
Tiende a multiplicar la vaguedad, y proviene muchas veces de la extensión de un
nombre a diversos aspectos o elementos de una misma situación.
La ambigüedad es fácilmente evitable en la mayoría de los casos.
METÁFORA: Figura que parece decir una cosa para que se entienda otra.
El lenguaje tiene variedad de funciones:
- Función descriptiva: Usada para llevar a la mente del receptor una
determinada proposición. Es decir, relacionar propiedades con sujetos.
En la mayoría de os casos, las descripciones están destinadas a
informar.
- Función directiva: Las expresiones que emplea una persona para
provocar en otra, ciertos comportamientos o para influir en su voluntad.
Las funciones directivas no pueden ser verdaderas o falsas.
 - Función expresiva: Sirven para manifestar sentimientos o emociones. La
expresión también puede emitirse con intención de provocar o generar
en otro, cierta emoción.
- Función operativa: En ceremonias o en actos formales, expresado en
palabras que en la ocasión se pronuncian en cumplimiento de normas o
reglamentos para obtener cierta finalidad o determinado efecto que la
misma regla prevé. El lenguaje opera directamente un cambio en la
realidad.
- Usos mixtos: El modo indicativo resulta apropiado a la función
descriptiva; el modo imperativo cuadra a órdenes o ruegos; la
interrogación a las preguntas y los signos de admiración sirven los fines
del lenguaje expresivo. La mezcla más común es la descriptiva con la
expresiva.
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS – GUASTINI
INTERPRETACIÓN: Puede denotar bien una actividad, el resultado o producto de
esa actividad.
Objeto de la interpretación
a) Interpretar a veces significa elaborar suposiciones en torno a los objetivos,
a las razones o a las intenciones del sujeto agente; otras veces significa
adscribir un sentido o un valor a la acción considerada.
“Interpretar un hecho”, en el ámbito jurídico, significa incluir ese hecho
dentro de una cierta clase de hechos, o bien subsumirlo en una norma, o
incluso, calificarlo bajo el esquema de calificación que ofrece una norma
para aplicarle así una consecuencia jurídica.
b) Interpretar un acontecimiento histórico o social, significa conjeturar una
relación de causa-efecto entre un cierto hecho condicionante y un hecho
condicionado.
c) Interpretar un texto, significa atribuir sentido o significado a un determinado
fragmento del lenguaje.
Interpretación jurídica: Pertenece al género de la interpretación textual. La
actividad de averiguar o decidir el significado de algún documento o texto jurídico,
o bien el resultado o producto de esa actividad: el significado mismo.
En la interpretación jurídica, el intérprete produce un enunciado, que pertenece a
su lenguaje, que él asume como sinónimo de otro enunciado diverso,
perteneciente al lenguaje de las fuentes.
Interpretación de fuentes del derecho: Interpretar significa clarificar el “contenido” o
el campo de aplicación de una norma.
Conceptos de interpretación jurídica
 1) Un concepto restringido de interpretación: “Interpretación” se emplea para
referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en
presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación.
Quien adopta el primer concepto de interpretación estará inducido a dejar
de lado el componente volitivo o decisorio de las operaciones doctrinales y
jurisprudenciales. Sólo la atribución de significado a una fuente “oscura”
requiere valoraciones, elecciones y decisiones. La atribución a un texto
“claro” es susceptible de ser verdadera o falsa.
Los que adoptan este concepto suelen identificar textos legislativos y
normas: todo texto o fragmento de texto expresa una norma.
Este modo de utilizar el término se fundamenta sobre una o sobre otra de
las dos asunciones siguientes:
a) Primera asunción: Debe distinguirse entre dos tipos de formulaciones
normativas. De un lado: Formulaciones normativas cuyo significado es
claro y no controvertido. De otro lado: Formulaciones normativas cuyo
significado es equívoco y despiertan perplejidad, requieren
interpretación.
b) Segunda asunción: Dos tipos de supuestos de hecho. Por una parte:
Supuestos de hecho a los cuales una determinada norma se aplica de
forma pacífica, es decir, caen en su campo de aplicación o fuera de
éste. Dan lugar a casos claros o fáciles. En este caso, la decisión sobre
el significado de la formulación normativa debe ser argumentada. Por
otra: Supuestos de hecho a los cuales la aplicación de una cierta norma
es dudosa o controvertida. Dan lugar a casos dudosos o difíciles.

2) Un concepto amplio de interpretación: Cualquier atribución de significado a

una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias.
Cualquier texto, en cualquier situación, requiere interpretación.
La interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación.
Quien adopta este concepto quiere poner en evidencia que atribuir un
significado a un texto siempre requiere de valoraciones, elecciones y
decisiones. En ningún caso la interpretación, así entendida, es cognoscitiva,
ya que, las palabras tienen sólo el significado que les viene atribuido por
quien las utiliza o por quien las interpreta.
Quienes adoptan este concepto se inclinan a distinguir entre textos
legislativos y normas: las normas son el significado de los textos. Es decir,
interpretar es producir una norma.
Interpretación y traducción
La interpretación es una suerte de traducción, y ambas son reformulaciones de
textos.
En derecho, la interpretación es típicamente reformulación de los textos
normativos de las fuentes.
Según Guastini, el lenguaje del texto interpretado debe ser distinguido del lenguaje
del intérprete, pues es inoportuno designar indiferentemente con el mismo nombre
de “norma” tanto al texto interpretado como al resultado de la interpretación.
La distinción entre textos “claros” y “oscuros”, no son cualidades intrínsecas, sino
que son fruto de la interpretación, esto debido a:
1) Sólo después de interpretado un texto podrá decirse si es claro u oscuro;
2) En torno a la misma claridad u oscuridad del texto puede existir
controversia. Para algunos intérpretes puede resultar claro y para otros,
oscuro.
Otros conceptos de interpretación
a) En sentido amplio, a veces se utiliza para referirse al conjunto de trabajos
de los juristas, el cual incluye la identificación de las fuentes del derecho
válidas y la llamada “sistematización” del derecho, o construcción en
sistema de las normas jurídicas. La sistematización abarca una serie de
operaciones distintas, como la integración del derecho (caso de lagunas), la
solución de antinomias y la exposición “sistemática” de la disciplina jurídica
de una determinada materia.
b) En algunos contextos, se utiliza para denominar un tratamiento de los
textos jurídicos incorrectos o manipulatorios. “Interpretar” significa eludir
una norma.
En contextos semejantes, un texto “claro” no requiere interpretación, y la
interpretación constituye una falsificación del significado “propio”.
c) Usado como sinónimo de “aplicación”. Sucede cuando se refieren a la
interpretación judicial.
Interpretación versus aplicación
Son actividades que se ejercitan sobre objetos diferentes.
APLICACIÓN: El verbo “aplicar” concierne solo a aquellos sujetos que se
desempeñan en órganos llamados de aplicación. La aplicación tiene por objeto
normas en sentido estricto y no coincide con la interpretación por la buena razón
de que la presupone o la incluye como una parte constitutiva.
Designa a un conjunto de operaciones que incluyen, junto a la interpretación, la
calificación de un supuesto de hecho concreto y la decisión de una específica
controversia.
Los enunciados interpretativos
La interpretación es el discurso del intérprete.
El discurso del intérprete está constituido por:
a) Enunciados que adscriben significado al discurso de las fuentes;
 b) Por enunciados que constituyen argumentos para justificar la interpretación
preescogida.
ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS: Enunciados que adscriben significado a un
texto normativo.
DISPOSICIÓN: Todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho. La
disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, todavía por
interpretar.
NORMA: El contenido de sentido de la disposición (resultado de la actividad
interpretativa), su significado, que es dependiente de la interpretación.
Dos usos de los enunciados interpretativos
a) Usado para interpretar en sentido estricto, o sea, para adscribir significado
a un texto normativo.
b) Usado para referirse a una interpretación, o sea, para transmitir una
información en torno al significado adscrito al texto en cuestión.
LEXICAL: La definición de quien describe el modo en el que el vocablo en
cuestión es utilizado por alguien.
ESTIPULATIVA: La definición de quien propone que ese vocablo sea utilizado de
un cierto modo.
Teorías de la interpretación jurídica (se confrontan)
1) La teoría cognitiva de la interpretación / Formalística: La interpretación es
una actividad del tipo cognoscitivo. Interpretar es verificar el significado
objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores.
Este modo de ver se funda sobre que las palabras incorporan un significado
“propio”.
Se entiende que el objetivo de la interpretación es descubrir este significado
objetivo o esta voluntad subjetiva, preexistentes. Todo texto normativo
admite una interpretación verdadera.
Todo sistema jurídico es necesariamente completo y coherente, por lo que
no hay espacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces
están determinadas exclusivamente por normas preexistentes.
Esta teoría está estrechamente conectada con la doctrina de la separación
de poderes, con el principio de sujeción del juez a la ley (principio de
legalidad en la jurisdicción), y con el “mito” de la certeza del derecho.
2) La teoría escéptica de la interpretación: La interpretación es una actividad
de valoración y decisión. Se funda en que no existe algo así como el
significado propio de las palabras, ya que toda palabra puede tener el
significado que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la
usa.
 Todo texto puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos y las
interpretaciones dependen de las distintas posturas valorativas de los
intérpretes, por lo que los enunciados interpretativos no son ni verdaderos
ni falsos.
Las normas jurídicas son el resultado de la interpretación y los sistemas
jurídicos no son ni completos ni coherentes. Frente a una laguna o a una
antinomia, los jueces crean derecho. No puede trazarse una línea clara de
demarcación entre el Poder Judicial y el Legislativo.
Esta teoría es sostenida por el “realismo jurídico”.
3) Teoría intermedia: Sostiene que la interpretación a veces es una actividad
de conocimiento y a veces una actividad de decisión discrecional. Existe
una “textura abierta” (vaguedad, indeterminación) de casi todos los textos
normativos.
Es difícil establecer si una determinada controversia recae o no bajo el
dominio de una cierta norma. En el seno del significado de todo texto
normativo puede distinguirse un “núcleo esencial” y en torno suyo, una
indefinida zona de penumbra. Por lo que, para toda norma existen casos
fáciles y difíciles.
Los jueces ejercen discrecionalidad cuando aplican (o niegan la aplicación
de) una norma a los casos de “penumbra”. Es falso que las decisiones de
los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas, pero es
igualmente falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de
cualquier modo.
El intérprete decide el significado de un texto cuando se mueve en el área
de penumbra (caso dudoso) y se limita a describir el significado del texto
siempre que resuelve un caso claro.
Dos tipos de enunciados interpretativos:
a) Cuando el significado atribuido recae en el ámbito del núcleo esencial, el
enunciado interpretativo es verdadero.
b) Cuando recae sobre el área de penumbra, el enunciado no es verdadero
ni falso, porque es el resultado de una decisión discrecional.
Variedad de intérpretes
a) Interpretación auténtica: La realizada por el mismo autor del documento
interpretado; por el mismo legislador mediante otra ley sucesiva.
b) Interpretación oficial: Realizada por un órgano del Estado en ejercicio de
sus funciones.
c) Interpretación judicial: Realizada por un órgano jurisdiccional. Puede ser
entendida como una decisión y tiene efectos jurídicos al caso en concreto.
Es una interpretación orientada a los hechos de los que se buscan
soluciones.
d) Interpretación doctrinal: Llevada a cabo por los juristas. Puede ser
entendida como una “recomendación” dirigida a los jueces, para atribuir a
 una disposición un determinado significado. Pueden ejercer influencia sobre
las orientaciones jurisprudenciales de los tribunales. Puede caracterizarse
como una interpretación orientada a los textos, es decir, sin preocuparse de
la solución de una específica controversia.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS
Dos tipos fundamentales de interpretación, que son mutuamente excluyentes,
exhaustivos e interdependientes:
1) Literal o declarativa: Se dice que es la que atribuye a las disposiciones
normativas su significado “propio” (esto es erróneo). En el sentido de que
cada palabra es susceptible de usos diversos, habrá que renunciar a la
noción de interpretación declarativa o redefinirla de un modo más
aceptable.
Entonces, podemos decir, que esta interpretación es la que atribuye a una
disposición su significado literal. Aunque, no es posible establecer con
nitidez el significado literal de las palabras, tampoco es posible trazar una
línea precisa de demarcación entre interpretación literal y otros tipos de
interpretación. El significado literal depende de la competencia y de la
intuición lingüística de cada uno, es decir, es el significado querido por el
legislador.
El argumento del lenguaje común
Apela al significado ordinario de las palabras y a las reglas gramaticales de la
lengua usualmente aceptadas. El significado ordinario raramente es unívoco y
preciso.
El significado ordinario es a menudo controvertido, de modo que la apelación al
lenguaje común no siempre es un argumento resolutivo.
Distintos tipos de expresiones:
a) Expresiones pertenecientes al lenguaje ordinario.
b) Expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se han tecnificado en
el discurso jurídico y han adquirido un significado distinto del ordinario.
c) Expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico.
El argumento del lenguaje común tiende a excluir que a una determinada
disposición pueda atribuírsele un significado distinto del literal.
El argumento a contrario como argumento interpretativo
Se argumenta a contrario siempre que, el legislador ha dicho exactamente lo que
quería decir. El argumento se rige por la presunción de una perfecta
correspondencia entre la intención del legislador y del texto normativo.
Pretende excluir que a una determinada disposición normativa pueda atribuírsele
un significado más amplio que el que se desprende de su interpretación literal. No
excluye que pueda aplicársele un significado más restringido.
El argumento a contrario como argumento productor
“Productor”, es decir, para sostener la producción de una norma nueva. Este es el
argumento prevalente.
Se hace un uso productor y no meramente interpretativo del argumento a contrario
cuando se sostiene que una disposición de la forma “si F1, entonces G” debe
entenderse en el sentido de que “sólo si F1, entonces G”. Se excluye que la
misma consecuencia jurídica G, se produzca también en presencia de un distinto
supuesto de hecho F2. Se trata de una norma nueva.
El argumentar a contrario frente a una disposición que limita el ejercicio de un
derecho cuando concurran determinadas circunstancias, se excluye que el
ejercicio de ese derecho pueda también limitarse en presencia de circunstancias
distintas.
Argumento a contrario y lagunas del derecho
Se dice que es un poderoso instrumento para colmar lagunas del derecho.
Cada vez que el legislador dispone que a un determinado supuesto de hecho le
corresponde una determinada consecuencia jurídica (si F1, entonces G), el
legislador quiere decir que sólo a ese supuesto de hecho le corresponde esa
consecuencia. Esto se funda en la creencia de que allí donde una ley no dice
nada, existe una norma implícita de contenido opuesto al de la disposición que
está interpretándose.
El argumento a contrario se puede utilizar tanto para colmar una laguna, como
crearla.
2) Correctora: Esta está en oposición de la anterior. Esta, para algunos se
presenta como una desviación del significado “propio” de las palabras y
como corrección de la voluntad legislativa.
Para Guastini, la interpretación correctora es cualquier interpretación que
atribuye a un texto normativo un significado distinto a su significado literal
inmediato (más restringido o más amplio).
Dos tipos de interpretación correctora:
a) Interpretación restrictiva: La interpretación que restringe o circunscribe el
significado prima facie de una disposición excluyendo de su campo de
aplicación algunos supuestos de hecho.
Dos razones distintas para restringir el alcance de una norma respecto a su campo
de aplicación:
 1) Que un intérprete desee reconducir un determinado supuesto de hecho al
dominio de una norma distinta solo para satisfacer mejor su sentido de la
justicia.
2) Que un intérprete desee excluir aquel supuesto de hecho del campo de
aplicación de la norma en cuestión, porque, en caso contrario, se produciría
una antinomia.
Argumento de la disociación:
El argumento de la disociación consiste en introducir subrepticiamente en el
discurso del legislador una distinción en la que éste no ha pensado en absoluto,
con el fin de reducir el campo de aplicación de una disposición sólo a algunos de
los supuestos de hecho previstos por ella.
EJEMPLO: El legislador dicta una disposición que se aplica al error, sin distinguir
entre error unilateral y error bilateral; el intérprete distingue allí donde el legislador
no lo ha hecho. Esta distinción consiste en subdividir la clase de los errores en dos
subclases (los de los unilaterales y los bilaterales) y en disociar las dos subclases
a efectos de disciplina jurídica. Esta disposición es interpretada referida sólo a la
subclase de los errores unilaterales, de suerte que la otra subclase queda
excluida.
EJEMPLO 2: El legislador dicta una disciplina que se aplica a los actos
presidenciales sin distinguir entre actos de distintos tipos; la doctrina distingue allí
donde el Constituyente no lo ha hecho. Esta distinción consiste en subdividir la
clase de los actos presidenciales en dos subclases (la de los actos
sustancialmente gubernativos y la de los sustancialmente presidenciales) y en
disociar.
Sólo a la subclase de los actos adoptados bajo propuesta ministerial, de manera
que la otra subclase queda eliminada del campo de aplicación.
b) Interpretación extensiva: Aquella interpretación que extiende el
significado prima facie de una disposición. Pueden existir dos razones
para extender una norma más allá de su campo de aplicación:
- Un intérprete desee reconducir un determinado supuesto de hecho al
dominio de una cierta norma sólo porque eso satisfaga mejor su sentido
de la justicia.
- Puede suceder que un intérprete desee aplicar una cierta norma a un
cierto supuesto de hecho, porque, de no ser así, ese supuesto de hecho
quedaría privado de disciplina jurídica.
Los argumentos:
1) El argumento a fortiori: La disposición D (“si F1, entonces G”) conecta la
consecuencia jurídica G al supuesto de hecho F1; pero el supuesto de
hecho F2 merece, con mayor razón, la misma consecuencia jurídica; así
 pues, la disposición D debe ser entendida en el sentido de que la
consecuencia G debe aplicarse también al supuesto de hecho F2. Este es
un argumento productor.
En común con el argumento a simili, ambos presuponen una conjetura en
torno al principio.
Dos variantes, dependiendo de si se use para interpretar disposiciones que
confieren posiciones subjetivas ventajosas (derechos), o si es para
interpretar disposiciones que confieren posiciones desventajosas
(obligaciones).

2) El argumento a simili o analógico: La disposición D (“Si F1, entonces G”)

conecta la consecuencia jurídica G al supuesto de hecho F1; por otro lado,
el supuesto de hecho F2 se asemeja a F1, por lo que debe tener la misma
consecuencia jurídica; así pues, la disposición D debe entenderse en el
sentido de que la consecuencia G se aplica también al supuesto de hecho
F2 (hay que demostrar que entre F1 y F2 hay rasgos comunes). Es decir, la
extensión analógica de una norma presupone la previa identificación de su
objetivo. Este argumento sirve para sostener la formulación de una nueva
norma.
La argumentación de la interpretación correctora
a) El argumento lógico/psicológico/teleológico, que apela a la voluntad del
legislador. No debe atribuirse a un determinado documento normativo su
significado literal, porque eran distintas a la voluntad del legislador.
b) El argumento apagógico, que apela a la “razonabilidad” del legislador,
excluyendo que éste pueda haber formulado normas “absurdas” o que
conduzcan a resultados “absurdos” en su aplicación, por lo que no debe
atribuírsele su significado literal porque expresaría una norma absurda (esto
es algo subjetivo).
c) El argumento naturalístico, que apela a la “naturaleza de las cosas” para
desacreditar el significado literal de un documento normativo, porque ya no
se ajusta a la realidad.
La intención del legislador
Dos variantes:
a) La intención del legislador se identifica con la voluntad del legislador
histórico, es decir, con la voluntad de los que participaron activamente en la
redacción y aprobación del documento normativo de que se trate. La
voluntad del legislador no puede valerse de otra cosa que no sean sus
trabajos preparatorios.
b) La intención del legislador se identifica con la voluntad de la ley (la ratio
legis). Para descubrirla hay que atender al texto de la propia ley y a las
circunstancias sociales que la han ocasionado.
Ambos conceptos son vagos, no es posible establecer definiciones precisas de los
mismos.
Otras técnicas de interpretación correctora
Interpretación sistemática
No parece posible atribuirle un significado preciso, aunque se usa para referirse a
las técnicas interpretativas más variadas e independientes entre sí.
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA: Toda interpretación que deduzca el
significado de una disposición de su colocación en el “sistema del derecho”.
El sistema jurídico y los subsistemas que lo componen se conciben como
conjuntos de normas coherentes y completos.
En la práctica: Se usa para decidir el significado de una disposición, atendiendo al
contexto en el que está situada. Tal contexto puede ser en:
- Los demás apartados de un mismo artículo;
- El resto de los artículos de una misma ley;
- La totalidad de las disposiciones que componen un sistema jurídico.
Operaciones interpretativas:
a) El que combina distintos fragmentos normativos, obteniendo a partir de
ellos una norma completa (llamada “combinado de disposiciones”).
b) La que se apoya en el argumento de la sedes materiae. Se usa este
argumento cuando se aduce que una determinada disposición debe
interpretarse de un cierto modo (y no de otro distinto) en virtud de su
colocación en el discurso legislativo.
c) Otra consiste en recurrir a la presunción de que en el lenguaje legislativo
existe “constancia terminológica”. El legislador emplea cada término o
sintagma siempre con el mismo significado y cuando emplea términos o
sintagmas distintos no pueden tener un mismo significado.
d) La opinión según la cual toda expresión del lenguaje legislativo recibe
significado del peculiar contexto en el que está situada, de modo que no es
posible que una expresión conserve el mismo significado al cambiar de
contexto.
e) Todas las soluciones interpretativas que dependen de construcciones
dogmáticas preconstituidas que el intérprete proyecta sobre los textos
normativos ab extra, desde fuera.
f) Son característicos de esta interpretación algunos de los procedimientos
comúnmente empleados para resolver, evitar o prevenir antinomias (lex
specialis derogat legi generali y la interpretación adecuadora).
g) También, la mayor parte de los procedimientos que se emplean para colmar
lagunas. La aplicación analógica y la construcción y el uso de los principios.
La interpretación adecuadora
a) La interpretación adecuadora se hace siempre que se adapta el significado
de una disposición al significado de otras disposiciones de rango superior
(superioridad jerárquica o estructural). Este tipo de interpretación surte el
efecto de conservar la validez de los textos normativos.
b) Se hace siempre que se adapta el significado de una disposición a un
principio general o fundamental del derecho.
Las distintas formas de interpretación adecuadora tienen por objeto evitar que
surjan antinomias entre normas de distinto grado jerárquico o entre normas
particulares y principios generales.
La interpretación puede producir resultados restrictivos o resultados extensivos.
Interpretación histórica e interpretación evolutiva
A una disposición pueden aplicársele dos tipos de significado:
- Uno que se le atribuyeron en la época en la que se creó;
- Uno que puede adquirir en el momento en que se interpreta.
Distinción entre técnicas interpretativas:
HISTÓRICA: La que adscribe a una disposición uno de los significados que se le
atribuyeron en la época en que fue creada.
EVOLUTIVA: La que adscribe a una disposición un significado nuevo y diferente
de su significado “histórico”. Es una interpretación correctora, pues corrige el
significado histórico adaptándolo a los tiempos, a las cambiantes circunstancias
sociales y culturales.
Se basa en la idea de que al cambiar las circunstancias históricas en las que una
ley debe ser aplicada, debe cambiar el modo de interpretarla. Tiende a adaptar
viejas leyes a situaciones nuevas no previstas por el legislador histórico.
Su resultado puede ser tanto una extensión cuando una reducción del campo de
aplicación.
Argumento de la “naturaleza de las cosas”:
La interpretación de la ley debe cambiar cuando cambien las circunstancias en las
que la ley debe ser aplicada.
La interpretación evolutiva puede argumentarse recurriendo al dogma de la
integridad del derecho: si no se extendiese el significado de la ley para cubrir
nuevos supuestos de hecho no incluidos en su significado literal, el derecho
presentaría lagunas y tales supuestos de hecho carecerían de disciplina jurídica.
LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO? – Eugenio BULYGIN
Tres posiciones:
a) Tesis de Hans KELSEN: Teoría para la cual el derecho es el conjunto de
todas las normas generales e individuales, y que sostiene que los jueces
crean derecho porque crean normas individuales.
Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales.
b) Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones
normales, pero sí lo hacen porque crean normas generales en situaciones
muy especiales.
c) Doctrina tradicional: Teoría que sostiene que el derecho es creado por el
legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos
particulares. Tiene sus raíces en la Ilustración (con las teorías de la
soberanía popular y de la división de poderes), la Revolución Francesa y la
codificación napoleónica.
La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicación de las normas
generales a casos concretos, por lo que el derecho debe suministrar a los
jueces la posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicación de
las normas generales (derecho ha de ser completo y coherente).
La existencia de lagunas del derecho y conflictos de normas impediría al
juez resolver el caso. El que las normas generales solucionen todos los
casos y lo hagan en forma coherente parece ser una condición necesaria
para poder exigir del juez que se limite a la mera aplicación de esas
normas.
Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jueces por la legislación positiva:
- La obligación de resolver todos los casos que dentro de su competencia
les fueran planteados;
- Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurídicas;
- En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier
problema jurídico planteado al juez.
Se dice que, si una cuestión civil no puede resolverse, se atenderá a los principios
de leyes análogas y se resolverá por los principios generales del derecho.
 Esta doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene que todos
los actos jurídicos son a la vez actos de aplicación y de creación del
Derecho. Pues, el legislador aplica la constitución y crea normas generales
y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales. La
diferencia es solo cuantitativa.
Normas generales y normas individuales
NORMAS: Expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir
una cierta conducta o acción en determinadas circunstancias.
Casos y soluciones genéricas: Tipos de acciones caracterizadas normativamente,
obligatorias, prohibidas o permitidas. Las soluciones genéricas se refieren a
hechos posibles.
- NORMAS GENERALES: Expresiones que correlacionan casos
genéricos con soluciones genéricas.
Casos y soluciones individuales: Actos u omisiones realizados por individuos
determinados, localizados espacial y temporalmente, calificados como
obligatorios, prohibidos o permitidos. Las soluciones individuales se refieren a
casos reales.
- NORMAS INDIVIDUALES: Expresiones que correlacionan una cierta
descripción de un caso individual con una solución individual.
Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales.
Con respecto a ello, esta tesis sostiene que:
- Decir que una sentencia judicial es una norma individual, es una
exageración.
- La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los
considerandos (justificación del juez) y la parte resolutiva/dispositiva (en
la cual el juez condena).
- Los jueces, a diferencia de los legisladores, están obligados a justificar
sus decisiones y esta justificación forma parte de la sentencia. El
legislador también justifica, a veces, las normas que dicta, agregando
una explicación de motivos, pero no forma parte de la ley.
- Una sentencia que carece de justificación es una sentencia arbitraria,
sujeta a la anulación o revocación.
La justificación de la decisión judicial
Los considerandos deben contener un fundamento fáctico (descripción del caso
individual y la constatación de que ese caso individual es una instancia de un
cierto caso genérico) y un fundamento normativo (una norma general que
soluciona el caso genérico al que pertenece el caso individual).
Para Kelsen, el juez siempre crea derecho porque:
1) La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero
conocimiento;
2) En la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma
general aplicada sólo son mencionados de forma abstracta. La norma
general señala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de
ellas.
Para Bulygin: El juez sólo crea derecho cuando la norma general mediante la cual
justifica su decisión no es una norma creada por el legislador.
Lagunas normativas
Tres posiciones:
1) Teorías que consideran que el derecho es necesariamente completo y
niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen es el representante. Para estas
teorías, en principio no hay discrecionalidad porque no hay lagunas, pero
puede haberla si el orden jurídico autoriza a los jueces a apartarse del
derecho. Se basan en el principio de “Todo lo que no está prohibido, está
permitido”, llamado “Principio de Prohibición”, y según Kelsen, este principio
forma parte de todo orden jurídico.
2) Teorías que consideran que, aunque haya lagunas normativas, esto no
impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la
aplicación de las normas generales preexistentes. (Juan Ruiz Manero y
Fernando Atria). Para estas teorías, no hay discreción, aunque haya
lagunas.
3) Teorías que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es una
cuestión empírica y, por lo tanto, contingente. (Normative System). Estas
teorías consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los
casos en los que no hay regulación jurídica.
Para NS, en el caso de una laguna normativa el juez no tiene la obligación
de condenar al demandado, ni tampoco la de rechazar la demanda, solo
está obligado a dictar sentencia.
NORMAS: Son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan o permiten
ciertas conductas. Pueden ser calificadas de válidas o inválidas, eficaces o
ineficaces, pueden ser obedecidas o desobedecidas.
PROPOSICIONES NORMATIVAS: Son enunciados descriptivos que informan
acerca de la existencia de normas.
La teoría de Atria
Ruiz Manero sostiene que en el caso en que no existe una norma específica que
lo obligue a condenar, el juez está obligado a rechazar la demanda. Fernando
Atria comparte esta tesis.
Según Atria, hay que diferenciar entre dos preguntas:
a) ¿Qué establece el derecho para el caso genérico?
b) ¿Qué debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a ese caso
genérico?
La respuesta negativa a A no implica una respuesta a la pregunta B. Atria
considera que una respuesta negativa a la pregunta A: el derecho no establece
nada respecto del caso genérico, no impide que haya una respuesta correcta a la
pregunta B. La respuesta es que el juez debe rechazar la demanda. Por lo que, no
es verdad que el juez tenga discreción para resolver el caso individual cuando hay
una laguna normativa.
Habría discrecionalidad en el caso de una laguna axiológica, es decir, un caso
donde hay una solución, pero ésta está valorada por el intérprete como injusta o
inadecuada.
Aunque el caso genérico no esté regulado, el caso individual siempre está
regulado.
Atria propone adoptar la caracterización de Hart: La actividad jurisdiccional
consistiría en la determinación autoritativa del hecho de violación de las reglas
primarias, y la solución de conflictos sería una mera consecuencia secundaria de
la aplicación de las reglas primarias.
Esta tesis implica una diferencia fundamental entre la sentencia que hace lugar a
la demanda (el juez necesita una norma general que diga que el demandado debe
hacer lo que el actor pretende que haga) y la sentencia que la rechaza (bastaría el
hecho de que no exista una norma tal).
Para Bulygin, no hay tal diferencia, ya que toda sentencia contiene en su parte
dispositiva una norma individual, y este error proviene de una falta de distinción
adecuada entre normas y proposiciones normativas. Si el juez se limitara a
informar a las partes que el derecho no contiene una norma que obligue al
demandado, su sentencia sería una mera proposición normativa.
- ¿Cómo justifica el juez estas normas individuales?
Mediante normas generales, es decir: normas que correlacionan el caso
genérico al que pertenece el caso individual con la solución genérica.
El caso genérico correspondiente no está solucionado por ninguna
norma general, el juez tiene que crear una norma general para
solucionarlo.
Kelsen admite implícitamente que en determinadas circunstancias los jueces
crean normas generales, que ocurre en los casos en que la solución dictada por el
legislador es valorada por el juez como inadecuada o injusta (lagunas axiológicas).
También es posible que el orden jurídico autorice al tribunal a no rechazar la
demanda. Es decir, autorizado para crear una norma jurídica individual. Sólo la
aplicación de una norma general, justifica la norma individual creada por el
tribunal.
Inconsecuencia de Kelsen: Si la positividad del derecho consiste en que sus
normas son creadas mediante actos humanos, no se advierte por qué no ha de
ser positiva una norma general creada por el juez.
La única respuesta correcta (Atria): Es un cierto consenso acerca de la solución
que corresponde dar el caso genérico para poder justificar la decisión en el caso
individual. Pero no hay nada que obligue al juez a adoptar una determinada
solución.
Creación judicial del derecho
La separación tajante entre la función del poder legislativo como creador de las
normas generales y el poder judicial como mero aplicador de esas normas resulta
insostenible.
Los jueces crean también normas generales, se ven obligados a ello cuando se
enfrentan con casos de lagunas (axiológicas o no) o contradicciones normativas.
Es bueno diferenciar que:
- Las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias para todos,
y las normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisión
en un caso, no obligan (constituye un precedente).
- El caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar las
normas existentes. La técnica consiste en establecer un orden
jerárquico entre las normas en conflicto y en no aplicar la norma menos
importante (mediante derogación parcial o total de una de las normas).
INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECISIÓN JUDICIAL – Nelson OTTONELLI
Concepto
INTERPRETACIÓN JURÍDICA: Una operación intelectual de determinación del
significado de un enunciado normativo.
La disposición, entonces, es un enunciado normativo emitido por la autoridad y
que constituye el objeto de la actividad interpretativa, en tanto que la noción de
norma alude al significado que expresa la formulación normativa del texto, siendo
el resultado de la operación del intérprete.
Concepciones de la interpretación jurídica
Tres tipos:
- Cognoscitiva: La interpretación es conocimiento o descubrimiento del
significado propio de los textos normativos o de la intención de la
autoridad que ha formulado el texto. La interpretación tiene como
resultado enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de
verdad o falsedad.
En esta doctrina se asume que las palabras tienen un significado propio,
intrínseco y comprobable; y que la autoridad legislativa tiene una
voluntad o intención unívoca y reconocible.
 Se separa la función creativa del derecho en poder del legislador y la
función de aplicación del derecho a cargo de los tribunales: el sistema
de reglas y principios generales es capaz de suministrar una solución
jurídica correcta a todos los casos posibles. El juez no tiene margen de
discrecionalidad.
Dworkin sostiene que el derecho establecido puede presentar lagunas y
antinomias, pero una vez que es interpretado a la luz de los principios y de la
mejor teoría política subyacente, siempre suministra una respuesta correcta. El
razonamiento jurídico es un ejercicio de interpretación constructiva que consiste
en ofrecer la mejor justificación posible de nuestras prácticas jurídicas.
- Escéptica: Entiende a la interpretación como una actividad decisoria y
valorativa. Interpretar es adjudicar un significado a la formulación
normativa. Se postula la inexistencia de significados anteriores a la
actividad del intérprete, en el sentido de que todo texto expresa más de
un significado, y el intérprete es libre de escoger uno de esos
significados entre varios posibles de acuerdo a las valoraciones que
realice. Las concepciones escépticas suelen negar la existencia de
métodos o criterios que garanticen la racionalidad de las decisiones
judiciales.
REALISMO: Sostenía que el derecho se encuentra esencialmente indeterminado
de modo que los jueces siempre crean -y nunca descubren- la solución jurídica del
caso. Dos argumentos:
1) Es un hecho que las razonas jurídicas disponibles no sirven para justificar
una decisión unívoca.
2) En que el derecho es indeterminado desde el punto de vista casual, pues
sostenían que los jueces en el momento de decidir se ven más
influenciados por contingencias extrajurídicas.
CRITICAL LEGAL STUDIES: Intentaron demostrar la idea de que el derecho
determina normativamente las conductas es ficticia y que las decisiones judiciales
obedecen a criterios políticos y no neutrales. El derecho no sería determinado, ni
objetivo, ni neutral.
El derecho es el reflejo de las estructuras económicas.
La interpretación sería una actividad estratégica: las teorías de la interpretación
sólo servirían para racionalizar decisiones políticas de los jueces que responderían
a determinadas ideologías.

- Intermedia: En algunos casos la interpretación es el resultado de un

proceso de conocimiento y en otros, es el producto de una decisión
discrecional. Asume que el derecho entendido como conjunto de reglas
 es parcialmente indeterminado pues presentaría zonas grises, lagunas y
antinomias.
La tesis de Hart
La realidad de lo que hacen los jueces cuando dictan sus sentencias se encuentra
en un punto medio entre las ilusiones (dos teorías: la pesadilla de concebir que los
jueces crean y nunca descubren el derecho de los litigantes, y el noble sueño de
asegurar que los jueces siempre descubren y nunca crean el derecho).
Según Hart, los jueces harían una y otra cosa (descubrir y crear) según las
contingencias del caso. Sostiene que la interpretación jurídica es en gran medida
un proceso de descubrimiento de significado de los textos normativos que está
dado de antemano por las convenciones lingüísticas de la comunidad en donde
rigen.
Los criterios de uso compartidos del lenguaje permiten emitir reglas o pautas de
conducta generales susceptibles de ser comprendidas por la masa de receptores
a los que están destinadas.
La vaguedad y la ambigüedad dan lugar a “la textura abierta del derecho”,
indicando los límites del lenguaje para expresar criterios o pautas generales.
Las reglas generales sólo pueden expresar condiciones aplicables a una serie de
situaciones hipotéticas o especulativas de acuerdo a la experiencia de como
generalmente se dan las cosas en la realidad.
La experiencia indica que la realidad puede presentar un sinfín de particularidades
que no encuadran claramente en las condiciones abstractas previstas en las
reglas según las convenciones lingüísticas de la comunidad (textura abierta).
Suelen sembrar dudas acerca del alcance de su significado en la medida en que
hay casos (reales o imaginarios) en los que su aplicabilidad resulta dudosa
(vaguedad), y en ocasiones admiten más de un significado posible dependiendo
más o menos del contexto en que se apliquen (ambigüedad).
La textura abierta se debe a dos razones:
1) La relativa ignorancia de los hechos por parte de la autoridad que sanciona
las reglas.
2) La relativa indeterminación de los propósitos perseguidos por dicha
autoridad con la sanción de una regla.

- ZONA DE PENUMBRA: Casos difíciles.

En estos casos se abre camino a la discrecionalidad del intérprete para escoger
entre alternativas abierta y a definir si el caso se asemeja en grado suficiente al
caso típico abarcado en la regla, en sus aspectos relevantes.
El proceso de subsunción y la derivación silogística es sustituido por una
metodología de ponderación de razones (peso).
En esta zona, el juez crea derecho para el caso concreto, legisla basándose en
razones morales o prácticas según su visión de lo que es mejor para la sociedad.
Hart sostiene que la única forma viable de conformar el derecho de los humanos
como una herramienta para la convivencia social es establecer un cúmulo de
situaciones claramente reguladas y casos resueltos de antemano por el legislador
que otorguen certeza y seguridad a las personas, al mismo tiempo que queden
reservadas a la prudencia de magistrados profesionales la regulación de una
gama de posibilidades.
Hart se opone a la concepción escéptica del realismo jurídico, que sostiene que el
derecho está formado por las decisiones de los tribunales (sostienen que las
reglas generales de un sistema jurídico sólo constituyen uno de otros varios
factores causales de índole psicológica o social, que explican cómo de hecho se
comportan los jueces y que permiten al mismo tiempo, predecir cómo se espera
que se comporten en el futuro ante casos semejantes a los que ya resolvieron).
El autor defiende la importancia de las reglas generales del sistema normativo
como fenómenos jurídicos en sí mismos.
La tesis de la interpretación jurídica de Hart implica reconocer que el derecho es
un sistema de reglas jurídicas parcialmente determinado.
La tesis de Kennedy
Parte de una dura crítica en contra de las teorías constructivistas del derecho.
NEUTRALIDAD JUDICIAL: Kennedy ha denunciado que la imagen social que se
ha construido de un juez neutral, aséptico a toda influencia ideológica, termina
siendo funcional a la conservación y fortalecimiento del “status quo” que reproduce
y refuerza las desigualdades sociales.
Según Kennedy, el discurso que usan los jueces, las autoridades institucionales y
los teóricos políticos para legitimar la aplicación del poder estatal niega dos
fenómenos:
a) El grado en que las reglas establecidas estructuran la vida pública y privada
de tal forma que otorgan poder a unos grupos en detrimiento de otros, y en
general funcionan para reproducir los sistemas jerárquicos que caracterizan
a la sociedad en cuestión,
b) El grado en el que el sistema de reglas jurídicas contiene lagunas,
conflictos y ambigüedades que son resueltas por jueces que persiguen de
manera consciente, semiconsciente o inconsciente proyectos ideológicos
relativos a dichas cuestiones de jerarquía social.
Kennedy sostiene que al interior del orden jurídico conviven dos visiones éticas,
políticas y económicas:
1) Una visión individualista que privilegia el valor de la autonomía de la
voluntad privada, la salvaguarda de una esfera de total libertad para cada
individuo ejercida sobre los bienes que son de su propiedad, y la necesidad
de establecer reglas precisas para los intercambios entre los individuos.
2) Una visión altruista que enfatiza el valor de la solidaridad en las relaciones
sociales y que concibe al derecho como instrumento de cohesión social con
la función de establecer deberes recíprocos entre individuos en aras de
promover la consecución de fines compartidos.
Estas visiones dan lugar a un cúmulo de soluciones que no se adecuan a ninguna
de las ideologías. Para Ottonelli, el derecho no tiene ningún núcleo, ningún
principio moral que sea capaz de sintetizar las dos visiones en conflicto.
Para Kennedy, el tema de la interpretación jurídica es abordado desde la
experiencia personal del intérprete. La interpretación que se hace del derecho en
atención a los hechos del caso, es emprendida de forma estratégica. El trabajo
interpretativo no es neutral, sino que está motivado por intereses y propósitos
subjetivos del intérprete.
Para mostrar la influencia ideológica en las decisiones de los jueces, el autor
propone someter la decisión judicial a una interpretación crítica alternativa que dé
cuenta de los intereses ideológicos que influyeron en el juez en la toma de
decisiones. Si la lectura crítica resulta más plausible que la versión oficial, el
carácter ideológico de éste queda demostrado en un sentido interpretativo.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA (Kennedy): El trabajo estratégico aplicado a
transformar una “aprehensión inicial” de lo que los materiales jurídicos exigen para
un caso particular, realizado por un actor que persigue un propósito o una visión
de los que esos materiales deberían exigir según sus preferencias o intereses.
APREHENSIÓN INICIAL: Primera impresión jurídica del caso.
En términos hartianos: Calificación primaria de los hechos en función del
significado más obvio de las reglas jurídicas de acuerdo a las convenciones
lingüísticas de la comunidad en la que rige.
Cuando las consecuencias normativas que arroja la aprehensión inicial están en
contradicción con los intereses ideológicos del intérprete, este querrá emprender
un trabajo intelectual de interpretación y de argumentación jurídica con el objetivo
de desestabilizar ese encuadre jurídico. Durante este trabajo, el intérprete puede
asumir tres tipos de estrategias:
1) Presentar argumentos jurídicos que produzcan el elemento necesidad
jurídica para un resultado diferente del resultado que en un principio
 aparecía como obviamente exigido. POR EJEMPLO: Una excepción a la
regla aplicable al caso.
2) Intentar aparentar que en lo que en un primer momento daba lugar a la
discrecionalidad judicial, se subsume necesariamente dentro de una
determinada regla sin posibilidad de otra alternativa.
3) Procurar desplazar un resultado exigido en principio de manera obvia, por
la percepción de que existe discrecionalidad para elegir entre alternativas
jurídicas plausibles.
Para Kennedy, la solución jurídica de cualquier caso, sólo puede determinarse “ex
post facto”, luego que se dicta en el enunciado normativo singular que lo resuelve
con efecto de cosa juzgada.
El predominio de esa determinación “a priori” del derecho para el caso que ha de
resolverse, puede hacerse efectiva por dos vías diferentes:
a) Porque el juez no hace ningún trabajo jurídico desestabilizador de la
determinación inicial, ya sea por simple pereza o por compartir la ideología
subyacente en el resultado de esa determinación inicial;
b) Porque después de trabajar jurídicamente hasta agotar el tiempo y recursos
disponibles, el juez se descubre incapaz de cambiar la determinación inicial.
EN RESUMEN:
1. Los materiales jurídicos (las reglas jurídicas y sus posibles interpretaciones)
no determinan “por sí solos” los resultados de los casos particulares;
2. Dicha determinación depende de la interacción de los factores vistos (los
atributos de la norma, la actitud que asuma el intérprete y su habilidad
estratégica, y el tiempo);
3. El significado normativo de los materiales jurídicos producto de las
convenciones lingüísticas, aún el sentido más claro de una formulación, es
potencialmente modificable como consecuencia de la acción estratégica del
intérprete en vistas a los hechos del caso que tiene que resolver;
4. En todo caso existe la posibilidad de que el juez pueda abrirse a un margen
para crear derecho.
CONCLUSIÓN PARA OTTONELLI:
Sobre la determinación parcial del Derecho
Kennedy critica a Hart en que no provee una explicación satisfactoria de su
clasificación entre casos fáciles y difíciles; el error de Hart habría sido el de
descuidar el rol que juega el intérprete en la determinación del Derecho, ya que los
hechos de un caso no se ubican por sí solos tanto en el núcleo de certeza como
en la zona de penumbra.
Para Kennedy, la determinación e indeterminación de los materiales jurídicos
antes del momento de la interpretación es incognoscible en su esencia.
La tarea creativa de la decisión judicial no se reduce a rellenar las zonas de
penumbras; también tiene potencialidad para mover estratégicamente las zonas
de certidumbre de las reglas a lugares acordes a la ideología del juez, también se
da cuando se expande el núcleo duro de una regla a situaciones que no estaban
abarcadas en un principio, como producto del ascenso y la consolidación de algún
criterio jurisprudencial que va ganando adhesiones en la comunidad.
Para Ottonelli, es posible conciliar la idea de que existen certezas parciales de las
reglas jurídicas, con la idea de que tales certezas admiten ser desestabilizadas, si
se asume una noción de determinación parcial del derecho en un sentido débil.
Una concepción débil de la determinación parcial del derecho supondría aceptar
que:
1. El significado de las reglas es producto de convenciones lingüísticas que
atienden las tres dimensiones del lenguaje: sintáctica, semántica y
pragmática. La convención lingüística es a la vez una convención política o
ideológica.
2. La convención constituye a la vez una práctica social interpretativa en tanto
está construida por variados discursos sociales con mayor o menor
incidencia en la conformación del significado de las reglas: el texto
normativo sancionado, las definiciones del lenguaje natural, las
construcciones dogmáticas de la doctrina, la jurisprudencia, y de otros
discursos: la prensa, la opinión de profesionales y técnicos de otras
disciplinas, los reclamos de organizaciones sociales, la opinión pública, las
influencias de los centros de poder económico. Tres niveles de la estructura
del discurso jurídico (Carlos María Cárcova): 1) Constituido por las normas.
2) Por las interpretaciones técnicas acerca de las normas (realizadas por
operadores del Derecho, los jueces, abogados, doctrinarios). 3) El de los
súbditos.
3. Los significados normativos se gestan, se desarrollan, permanecen y se
modifican con el devenir del tiempo y de las distintas épocas. Es el sentido
débil de determinación, implica asumir que lo que se tenía por determinado
en algún momento admite ser cambiado en algún otro momento posterior.
EVOLUCIÓN HERMENÉUTICA: Posibilidad de introducir cambios o rupturas en
las convenciones dominantes.
Determinación parcial no es equivalente a neutralidad
La determinación parcial no significa que sea un fenómeno neutral en términos
ideológicos.
Según Cárcova, el derecho es una compleja operación social impregnada de
politicidad, valoraciones e intereses en conflicto y adquiere discrecionalidad en
relación con las formas en que se encuentre distribuido el poder en la sociedad.
El derecho es ideológico en medida que oculta el sentido de las relaciones
estructurales establecidas entre los sujetos, con la finalidad de producir los
mecanismos de hegemonía social. Siempre tiene un fundamento político. La
solución cristalizada en el texto de una disposición jurídica es triunfo de alguna
ideología o el resultado de concesiones entre dos ideologías.
Esto debido a, según Cárcova, el derecho tiene carácter paradojal pues cumple un
rol formalizador y reproductor de las relaciones sociales establecidas, y a la vez,
un rol de remoción y transformación de tales relaciones. Cumple una función
conservadora y reformadora, dependiendo de las fuerzas en el marco del conflicto
social.
Esta posición también es tomada por el profesor Luis Meliante en Uruguay.
- Esquema conceptual de Hart:
En casos familiares comprendidos en el núcleo de certeza de la regla,
aparece reflejado el propósito. Para este universo de casos la decisión
política sobre cómo estructurar determinadas relaciones sociales es
tomada por el poder institucional que emite la disposición normativa.
Dicha disposición responderá al predominio de una ideología o a la
negociación y transacción entre actores políticos de concepciones
ideológicas diferentes.
La consecuencia es que, cuando a un juez se le presente una situación
que encuadra con el núcleo de certeza de la regla, no le quedará
espacio para incidir ideológicamente en la solución del caso, salvo por la
posibilidad de presenciar estratégicamente los hechos de manera tal
que califiquen en otra regla con una solución diferente.
Como se dijo, los núcleos de certeza pueden modificarse, y cuando esto suceda,
la regla servirá también como un instrumento de realización política de las
preferencias del intérprete.
La ideología está presente en todas las instancias de generación del derecho.
La ideología jurídica forma parte de la ideología de los jueces
Los jueces están condicionados por una subjetividad que es inherente al ejercicio
de su función profesional. Comprenden los casos con sus prejuicios, sus
prevenciones y sus preferencias, pues son sujetos ideologizados.
Aun así, los jueces no persiguen desestabilizar la determinación parcial del
derecho, aunque esta no sea acorde a sus preferencias, sino que están
dispuestos a sacrificar sus ideales morales de justicia por un sentimiento de
compromiso institucional con el orden jurídico y con el cuerpo orgánico al que
pertenecen (ideología jurídica).
- Para Hart, esto es el “punto de vista interno”.
- Para Alf Ross, esto es la “conciencia jurídica formal o institucional”.
- Kennedy sostiene que los operadores del derecho adoptan posturas
dogmáticas cuando realizan razonamientos que involucran núcleos
duros de las normas fundamentales del sistema.
EN RESUMEN: El dogmatismo y el compromiso institucional constituyen dos
grandes factores de resistencia a los cambios o desestabilizaciones de los núcleos
de certeza de las reglas jurídicas.
Izquierda y derecho – DUNCAN KENNEDY
Una alternativa fenomenológica de izquierda a la teoría de la interpretación jurídica
de Hart y Kelsen
Imaginan la norma sujeta a interpretación como un área o espacio que tiene dos
partes:
- Hart: Hay un “núcleo de certeza” y una “penumbra de duda”, también
llamada “margen de vaguedad” y “área de textura abierta”. En la
penumbra, es una cuestión de discreción, o de equilibrio de las
consideraciones en conflicto, o de legislación judicial, o de creación de
derecho. Para Hart, en cuanto a la indeterminación, las incertezas
pueden desatarse en ciertos casos particulares.
- Kelsen: Hay un marco que abarca varias posibilidades de aplicación.
Fuera del marco, la norma está determinada, dentro de éste, hay
interpretaciones alternativas entre las cuales el juez debe escoger,
ejerciendo su discreción. Para Kelsen, las normas constitucionales dejan
indeterminado qué leyes debería dictar el Congreso, mientras que las
leyes son más determinantes del contenido de las decisiones judiciales.
Para Kelsen, en cuanto a la indeterminación, una cuestión está o no
está dentro del marco.
Para ambos autores, la determinación de una norma, es una cuestión de grado.
Ambos autores utilizan la palabra “determinado” de manera confusa, a veces,
significa solamente que podemos predecir con gran certeza qué es lo que el
intérprete hará con el problema que se le presenta, en otras ocasiones, significa
que la operación es “cognitiva”, es decir, que la entendemos como un juicio sobre
un significado.
Para los casos que se ubican en el “área de certeza”, ellos hablan como si la
cognición de un significado correcto para el núcleo o marco, o la elección
altamente predecible de una interpretación, fueran automáticas y sencillas.
Son “literalistas”, pues creen que sólo hay una respuesta correcta para la cuestión
interpretativa. Enemigos de los formalistas.
- JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: Habrá situaciones con más de
una norma válida y donde las normas diferentes proveerán resultados
diferentes. Su método requiere que el juez lidie con los conflictos y las
lagunas presuponiendo la coherencia del “sistema” como un todo, y
después preguntarse cuál de las normas en conflicto encaja mejor con
normas vinculadas.
Para Hart y Kelsen, esta operación es discrecional y legislativa, y consideran que
esta doctrina sobrestima la determinación del orden jurídico.
- Método de ponderación o proporcionalidad: La elección entre normas o
formulaciones de éstas, se resuelve apelando a las consideraciones en
conflicto que el intérprete entiende que subyacen al sistema de normas
como un todo. Muchas variantes:
1) Conflictos de derechos;
2) Poderes;
3) Principios;
4) Metas instrumentales de interés general;
5) Intereses administrativos, etc.
Hart se refiere a este método como un método apropiado para la penumbra o área
de textura abierta. Kelsen considera que no provee ningún estándar objetivo de
acuerdo con el cual comparar intereses contrapuestos.
El método de ponderación no provee una descripción de cómo es que la situación
se encuadra como localizada en la penumbra o marco, por lo que no da una
respuesta correcta.
Los intérpretes constituyen situaciones jurídicas de dos maneras:
1) Como situaciones en las cuales todo lo que se requiere es la aplicación de
una norma;
2) Como situaciones en las cuales, debido a que estamos en la penumbra, o
hay conflicto o una laguna, se requiere algo más que la mera aplicación de
una norma, es decir, la elección entre interpretaciones posibles basada en
la discrecionalidad legislativa, el análisis de coherencia, el análisis
teleológico o la ponderación.
Para Kennedy, una fenomenología que pudiera dar cuenta de la determinación e
indeterminación, es el trabajo jurídico: La transformación de una aprehensión
inicial de lo que los materiales jurídicos del sistema exigen, realizado por un actor
que persigue una meta o una visión de lo que deberían exigir. El trabajo jurídico
tiene lugar después de la aprehensión inicial de hechos y normas, y después del
seguimiento irreflexivo de las normas. El intérprete aprehende la situación como
regida por una norma y la pregunta es si los hechos particulares del caso
desencadenan su aplicación de manera tal que se produzca una sanción.
Los hechos adquieren existencia jurídica a través del trabajo de los investigadores.
Tres tipos de comportamiento estratégico en la interpretación:
En todos estos casos, el intérprete trabaja para crear o para deshacer la
determinación.
1) Intentar encontrar argumentos jurídicos que producirán el efecto de
necesidad jurídica para un resultado diferente del resultado que al principio
aparecía.
2) Intentar que en lo que en apariencia era una decisión judicial obviamente
discrecional parezca ser una decisión en la que hay un resultado particular.
3) Intentar desplazar un resultado inicialmente exigido de manera obvia por el
derecho por una percepción de la situación en la cual el juez está obligado
a elegir entre alternativas jurídicamente permisibles.
Este trabajo presupone un medio. El medio es ese cuerpo de materiales jurídicos
que son relevantes para establecer el significado de la norma como aplicable a los
hechos.
No hay nada que garantice que esta empresa será exitosa. El trabajo no es ni
cognición de derecho imperativo ni discreción en la creación de derecho con
acuerdo a una preferencia legislativa. Está entre medio de ambas.
Los Critical Legal Studies (CLS), aceptan la idea de que el derecho es a veces
determinado y a veces indeterminado. También rechazan la idea de que la
determinación y la indeterminación sean cualidades o atributos inherentes a la
norma, independientemente del trabajo del intérprete.
El éxito estratégico contra una determinación inicial obvia es una función del
tiempo, la estrategia, la habilidad y los atributos intrínsecos o esenciales u objetiva
o reales de la norma que uno está tratando de cambiar.
El carácter determinado o indeterminado de la norma es un efecto (de necesidad o
determinación), no es algo inherente.
El modelo positivista reconoce sólo la cognición y la discreción, no deja espacio
para el trabajo (esto es ilegítimo). Para Kennedy, esto es incorrecto, porque:
a) La mayoría de la gente está de acuerdo en que los jueces deben realizar un
trabajo interpretativo y decidir cómo orientar ese trabajo. La mayoría de los
jueces consideran que es una violación de los deberes del rol judicial que el
juez sólo decida sobre la base del significado inicialmente obvio de la
norma.
 b) Los jueces a menudo orientan su trabajo hacia la meta de hacer que su
intuición extrajurídica o legislativa de la justicia-en-la-elección-de-las-
normas se haga realidad en la decisión judicial.
IDEOLOGÍA: “Proyecto de universalización” en el discurso jurídico
contemporáneo.
Es una premisa de la teoría democrática liberal de la separación de poderes que la
ideología no es para el poder judicial, sino que es para el poder legislativo.
Posturas de los jueces:
- Separación: El juez establece, para sí y para otros, que él es neutral en
términos ideológicos, porque alterna entre las opciones definidas por las
ideologías en conflicto.
- Mediación: El juez establece su neutralidad siendo un “centrista”,
ideando una solución que le da algo a cada bando, pero no le da a
ninguno todo lo que demanda.
- Activista: Persigue consciente o inconscientemente sus propios
compromisos ideológicos. Para Kennedy, esta postura es más ética,
debido a que sostiene que el juez dirige su trabajo correspondiéndolo a
su concepción e ideal de justicia, si no lo hace, actúa de manera
ilegítima. (Posición anarquista o pluralista, desde el punto de vista
jacobino).
Al aceptar que los jueces pueden trabajar para cambiar los núcleos o marcos,
ciertas nociones resultan socavadas: Concepción dinámica de Kelsen (movimiento
de la creación de normas va de lo abstracto a lo particular o concreto) y la idea de
que la decisión judicial rellena la penumbra, de Hart.
La ideología inclina el trabajo, que a su vez inclina núcleos y marcos, lo que brinda
medios para producir otras desestabilizaciones de otros núcleos y marcos
(pirámide hacia abajo).
Postura de los CLS:
- Defendieron la indeterminación radical del derecho, los materiales
jurídicos (son indeterminados porque el lenguaje era indeterminado o
porque las normas jurídicas tendían a incluir principios contradictorios)
no determinan el resultado de los casos particulares. Sostuvieron que
los resultados de la mayoría de los casos eran predecibles porque los
jueces tenían inclinaciones conocidas y previsibles.
- Los materiales jurídicos determinan o no los resultados de los casos
sólo en interacción con las estrategias argumentativas de los juristas
que persiguen objetivos con recursos y tiempos limitados. Los
materiales son una parte de la determinación, pero sólo en combinación
 con una actividad interpretativa que no es cognitiva sino consciente o
inconscientemente estratégica.
Tipos de determinaciones:
1) En un tipo de determinación aparente, predecimos un resultado porque
anticipamos que no se hará ningún trabajo para desestabilizar la
aprehensión inicial. A menudo, será posible predecir que no se hará un
trabajo de ese tipo, porque los proyectos ideológicos existentes estén de
acuerdo con la aprehensión inicial o con que el resultado no merece un
trabajo desestabilizador.
2) Los materiales jurídicos aparecen determinados cuando el pronosticador se
descubre incapaz de desestabilizar la aprehensión inicial de que hay una
norma aplicable, y de que la norma decide el caso a favor de una u otra de
las partes. Él predecirá un resultado porque anticipa que el trabajo que se
realice para desestabilizar la aprehensión inicial fracasará.
Para los CLS, los principios, las políticas y los derechos, son todos parte de las
fuentes del derecho, y éstas están en conflicto, dentro de cada uno y entre
nosotros.
La determinación es una función de las palabras de las normas válidas, y del
contenido de otras fuentes, y también de su interacción con los recursos y las
estrategias de quienquiera que tenga el poder de hacer una interpretación jurídica,
y también de la “cosidad” de los materiales y de los hechos presentados.
¿Hay una respuesta accesible a la cognición?
- Los CLS toman la posición de Kant sobre la “cosa en sí”.