TEMA 4: DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y PODERES

EMPRESARIALES

I. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

1. Derechos Fundamentales inespecíficos de los trabajadores

II. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXPECTATIVAS DE DERECHO

III. DERECHO A LA DIGNIDAD DE LOS TRABAJADORES
IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DERECHO A NO SER
DISCRIMINADO
V. DERECHO A LA INDEMNIDAD
VI. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
VII. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
VIII. EL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN
IX. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA
X. EL DERECHO DE LIBERTAD IDEOLÓGICA
XI. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL

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 I. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

De acuerdo con su ubicación en el texto constitucional podemos diferenciar entre

Derechos fundamentales, Derechos ordinarios de los ciudadanos y principios
económicos y sociales.
Todos se regulan dentro del Título I de la CE y dentro de dicho título encontramos
enumerados en el Capítulo II Sección I los Derechos fundamentales (arts. 14 a 29).
Por su parte, la Sección II, del Capítulo II, encontramos regulados los derechos
ordinarios de los ciudadanos (arts. 30 a 38).
Finalmente, en el Capítulo III se enumeran los principios económicos y sociales (arts.
39 a 52).
Tal clasificación tiene efectos en cuanto a la aplicación directa o no de los mismos y su
grado de tutela o protección.
En cuanto a la primera cuestión, tanto los Derechos fundamentales como los ordinarios,
son susceptibles de aplicarse directamente, sin necesidad de un desarrollo legal previo.
Así, por ejemplo, la prohibición de discriminación del art. 14 CE, se puede alegar
directamente ante los Tribunales, por ejemplo, en los supuestos de discriminación
salarial por razón de sexo, sin necesidad de que se hubiera desarrollado por Ley, aunque
así sea en la actualidad.
Mientras que los principios económicos y sociales requieren de un desarrollo y
regulación previa, por parte del legislador ordinario, en forma de ley, para que se
puedan alegar ante los Tribunales. Así, por ejemplo, no se podría reclamar unas
vacaciones anuales retribuidas, aunque así las reconoce expresamente el art. 40.2 CE,
sino se hubiera desarrollado, previamente su contenido por ley.
Por su parte, en cuanto al punto segundo, esto es, el grado de protección o tutela, los
derechos fundamentales disfrutan de un grado de protección superior respecto de los
derechos ordinarios y los principios económicos y sociales.
De este modo, para la garantía de los primeros se articulan cuatro procedimientos
distintos (arts. 53 y 161 CE):
Recurso ordinario ante la jurisdicción correspondiente. En el supuesto de materia
laboral, ante la jurisdicción social a través de las distintas modalidades procesales
articulados por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) (LJS), de
acuerdo con el derecho que se reclame: despido, vacaciones, etc.
Recurso o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, con el objetivo de que se declare
inconstitucional y, por ende, se anule una ley.

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El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades
fundamentales, regulados en los arts. 14 a 29, originadas por disposiciones, actos
jurídicos, decisiones, omisiones o simple vía de hecho de los Poderes Públicos del
Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial,
corporativo o institucional, incluidos los órganos judiciales, así como de sus
funcionarios o sus agentes. Puede ser interpuesto por toda persona física o jurídica, así
como por el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo. Es un recurso subsidiario que
exige que, con anterioridad, se hayan agotado todas las vías jurisdiccionales ordinarias
pertinentes antes de acudir al Tribunal Constitucional. Si se estima, se declarará la
nulidad del acto o decisión impugnada, así como el restablecimiento del recurrente en el
disfrute del derecho vulnerado.

Procedimiento especial para la tutela de derechos fundamentales. Cualquier trabajador o

sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los
derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades
públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá
recabar su tutela a través de este procedimiento.
La tramitación de estos procesos tendrá carácter urgente a todos los efectos, siendo
preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunal. Los recursos que
se interpongan se resolverán por el Tribunal con igual preferencia.
Los Derechos Fundamentales contenidos en la Carta Europea de Derechos
Fundamentales, se pueden invocar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
además, de forma directa, sin necesidad de recurrir previamente ante el TC, en los casos
en que el derecho no es susceptible de recurso de amparo.
Además, cabe destacar que el art. 90.2 de la LRJS establece que no se admitirán
pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente,
mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o
libertades públicas. En consecuencia, si no se han respetado los derechos fundamentales
del trabajador en la obtención de la prueba, en este caso, en la grabación de las
imágenes, esto conllevaría la inadmisión de la prueba o la no valoración en el juicio.
Asimismo, el art. 90.4 establece que “cuando sea necesario a los fines del proceso el
acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la
intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no
existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto,
previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y
con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de
conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de
las partes o de sus representantes y expertos, en su caso”.

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Entre los derechos consagrados en la CE, hay algunos que tienen un contenido
específicamente laboral. Así, entre los derechos fundamentales podemos citar el
Derecho a la libertad Sindical y el Derecho a la Huelga (art. 28). Por su parte, entre los
derechos ordinarios de los ciudadanos, podemos destacar: el derecho al trabajo, la libre
elección de profesión u oficio, la promoción a través del trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35); el derecho a la
negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37).
Finalmente, entre los principios económicos y sociales están directamente relacionados
con el Derecho laboral: el deber de los poderes públicos de fomentar una política que
garantice la formación y readaptación profesionales; velar por la seguridad e higiene en
el trabajo y garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada
laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (art. 40).

1. DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS DE LOS

TRABAJADORES

Ahora bien, cabe destacar que la mayoría de los derechos fundamentales, aun cuando
no tengan un contenido exclusivamente laboral, tienen, no obstante, importantes
repercusiones en el ámbito laboral, ya que, obviamente, el trabajador, además de
ostentar tal condición, no deja de ser un ciudadano y, por tanto, debe de disfrutar de
todos los derechos fundamentales que le otorga la CE, también en el seno de las
relaciones laborales. Ya que, como ya hemos destacado, estos son directamente
aplicables y deben ser respetados no sólo por los poderes públicos, sino también por los
sujetos privados o particulares, entre los cuales se incluye a los empresarios.

Así, se habla de derechos fundamentales inespecíficos, por lo tanto, “se convierten en

verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación
jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos”.

No obstante, la doctrina destaca que, en cuanto que estos derechos fundamentales

inespecíficos son inherentes a la condición humana, no se deben ver limitados por la
estricta delimitación que hace la CE en su Capítulo II, Sección I, sino que con toda
seguridad, se deben ver ampliados a otros derechos no contenido específicamente en
esta Sección, como puede ser, el derecho a un trabajo decente y que se encuentran en los
textos internacionales de Derechos humanos que España ha ratificado, de acuerdo, con
el propio art. 10.2 de la CE. En tal sentido es especialmente significativa la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ya que forma parte del propio Tratado
de Lisboa otorgándole una eficacia jurídica directa.

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De este modo, los Derechos Fundamentales contenidos en la misma se pueden invocar
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, además, de forma directa, sin
necesidad de recurrir previamente ante el TC, en los casos en que el derecho no es
susceptible de recurso de amparo. España se encuentra sometida a las resoluciones del
Alto Tribunal Europeo al haber ratificado dicho convenio. Si bien las sentencias de
dicho Tribunal son esencialmente declarativas, dejando margen al Estado para decidir
los medios concretos a utilizar para adaptar su ordenamiento interno al contenido de las
sentencias, no debemos olvidar que la jurisprudencia de este Tribunal forma parte de
nuestro ordenamiento interno, conforme a los arts. 10.2 y 96.1 CE.

Cabe destacar que, en este sentido, parece que se ha adelantado algo por la propia
jurisprudencia del TC, reconociendo específicamente algunos de estos derechos no
contemplados expresamente ni en la CE, ni en el ET, como tales. Así, por ejemplo, el
derecho a cambiar de turno para poder conciliar la vida familiar.

Además, transcienden al contrato de trabajo y protegen a las personas en las etapas en

las que éste todavía no se ha celebrad. Así, por ejemplo, en las etapas anteriores a la
celebración del contrato, procesos selectivos, etc., así como posteriores, despido con
vulneración de derechos fundamentales, etc. Pero también protegen a aquellos
trabajadores ocupados en relaciones atípicas y flexibles, así como los que se han visto
expulsados de la relación laboral por una normativa laboral cada vez más desreguladora,
flexible y restrictiva en cuanto a su ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, los
trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Ante el progresivo debilitamiento del derecho laboral y sus instituciones tradicionales

por las sucesivas reformas neoliberales, alterando el equilibrio de la relación laboral e
inclinando la balanza a favor de los intereses empresariales y las reglas del mercado, los
derechos fundamentales han adquirido protagonismo cono núcleo irreductible de
derechos frente a todo poder y también el empresarial.

Por su parte, el ET hace referencia a estos derechos fundamentales inespecíficos en

varios artículos. Fundamentalmente en el art. 4 donde recoge algunos de los mismos
como el derecho a no ser discriminado, el derecho a la intimidad, a la dignidad, a la
integridad física, pero también el art. 17 que señala las consecuencias de la vulneración
del derecho a no ser discriminado, a saber, la nulidad del acto discriminatorio y los arts.
18 y 20, que señala, como límites de la facultad de control y vigilancia del empresario,
la inviolabilidad de la persona del trabajador y sus efectos personales y el respeto a la
intimidad y la dignidad cuando se hace uso de estas facultades de vigilancia y control.

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Pero también extramuros del ET se regulan derechos fundamentales inespecíficos de los
trabajadores, como, por ejemplo, el art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, que regula la vigilancia de la salud de los trabajadores
y parte de la voluntariedad de los reconocimientos médicos y el respeto a la intimidad
del trabajador o la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, que se promulga en aplicación específica del principio general de
igualdad reconocido en el art. 17 CE y art. 14 ET y del Derecho comunitario.

Si bien, como señala la doctrina, no hay un tratamiento legislativo global y articulado de

los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador en la empresa, sino una
regulación individual y fragmentada, dispersada a lo largo de distintos artículos del ET e
incluso de distintas normas.

No se concreta en ningún momento el contenido de estos derechos, se hace en abstracto

y de forma indeterminada, lo cual ante el avance de las nuevas tecnologías y los códigos
de conducta de las empresas, que en muchas ocasiones o bien anulan directamente el
ejercicio de los derechos fundamentales o bien, como señala la doctrina, se da origen a
una libertad residual a merced del empresario, se hace necesario una norma específica
que dote de contenido y de efectividad al disfrute de los derechos fundamentales
inespecíficos y limite, por tanto, de forma objetiva los poderes de vigilancia y control
empresariales. Ante la ausencia de esta norma objetiva que establezca unos principios
irreductibles para el ejercicio de los derechos fundamentales inespecíficos en el marco
de una relación laboral, como en tantas otras ocasiones, ha tenido que ser la
jurisprudencia la que ha ido construyendo casuísticamente este marco.

Estos derechos, como destaca la doctrina, se articulan, bien mediante acciones positivas
de ejercicio de derechos fundamentales que deben ser garantizados por la empresa. En
este último sentido cabe destacar, por ejemplo, el derecho a cambio de turno para poder
conciliar la vida familiar. Lo cual se podría entender como un derecho positivo a
modificar las condiciones de trabajo para satisfacer un derecho fundamental. En este
sentido, algunos autores abogan por resolver en estos casos el conflicto de intereses de
acuerdo con el principio de adecuación razonable, esto es, sólo si existe un perjuicio
excesivo para los intereses de la empresa se podría denegar el ejercicio del derecho.
Bien mediante límites concretos o condicionantes al desarrollo de la actividad
empresarial, lo que, en este último supuesto, llega a suponer, como se ha puesto de
manifiesto, un verdadero orden público constitucional.

Además, finalmente, cabe destacar en el plano de la legalidad ordinaria que, conforme

al art. 64.5 del ET, la empresa debe recabar informe previo, aunque no vinculante, de la
representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de la implantación y
revisión de sistemas de organización y control del trabajo. De tal forma que la empresa
debería siempre no sólo comunicar la implantación de un sistema de vigilancia, sino,
asimismo, recabar informe de los representantes legales de los trabajadores, aunque no
sea preceptivo.
No obstante, algunos autores matizan que, por sistema de control se debe entender
cualquier medio o mecanismo de vigilancia con vocación de permanencia, que permita
de forma sistemática obtener la información idónea y suficiente para satisfacer la
verificación del comportamiento de los trabajadores, en relación con los estándares
establecidos. Por lo tanto, sí sistemas como video cámaras, micrófonos, etc., pero no
actuaciones puntuales de detectives privados.
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II. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXPECTATIVAS DE DERECHO

De este modo, la celebración de un contrato no implica la privación de estos derechos.

Ahora bien, al contrario de lo que se podría pensar, tampoco implica la imposición de
estos derechos fundamentales a la actividad empresarial, por su mayor jerarquía
normativa. En efecto, pues no cabe confundir, como destaca la doctrina, el valor o peso
específico del bien jurídico con la técnica o garantía de protección. De tal forma que no
existe de antemano una jerarquía normativa que haga prevalecer automáticamente unos
derechos sobre otros, sino que en cada caso se debe decidir, de acuerdo con la
ponderación de intereses en el concreto conflicto, el interés más digno de protección que
justifique la limitación del otro derecho fundamental inespecífico.

En consecuencia, no se resuelve el conflicto, como entiendo que se debería hacer, desde

la perspectiva de prevalencia jerárquica por prevalencia de rango, sino desde una
ponderación específica en cada caso, para determinar de forma casuística que interés
debe prevalecer.
No obstante, parte de la doctrina, sí que piensa que hay derechos de carácter prevalente
a otros, pero no respecto a los intereses empresariales, sino más bien entre sí, entre los
propios derechos fundamentales. Así, hay derechos que son portadores de otros
intereses o estar dotados de una relevancia especial, como puede ser el Derecho de
información.
Cuando se produzca un conflicto en este último supuesto se deberá resolver mediante el
juicio de comparación. En cambio, cuando el conflicto se produce entre derechos
equiparados, se deberá resolver a través del juicio de proporcionalidad, este último se
trata de un juicio no sólo de adecuación, sino también de necesidad.
Otros en cambio opinan que en realidad se trata de una misma técnica, puesto que el
juicio de comparación conlleva un juicio de proporcionalidad, que es el que permite
establecer la prevalencia en cada supuesto concreto. De este modo el conflicto se
resuelve mediante la ponderación a través de un juicio de proporcionalidad en sus tres
elementos: cuando está justificado, es proporcional y estrictamente necesario e
imprescindible para satisfacer tal interés. Siempre que no haya otra forma de hacerlo.
De esta forma se debe llevar a cabo un juicio de proporcionalidad que pondere todas
estas circunstancias, para determinar si la limitación del Derecho Fundamental del
trabajador está justificada.
Además, en ocasiones, la jurisprudencia añade un cuarto elemento, que el ejercicio del
derecho se haga de acuerdo con el principio de buena fe y sin abuso de derecho. No
obstante, este cuarto elemento ha sido duramente criticado por la doctrina,
acertadamente, ya que, de este modo, el principio de buena fe, que supone un principio
general de interpretación, se convierte en un criterio determinante para la resolución de
conflictos de derechos fundamentales.

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Se acaba por resucitar, de épocas anteriores, el genérico deber de lealtad del trabajador,
en la práctica, por mucho que formalmente la jurisprudencia insista que éste deber ya no
está vigente.
En la actualidad, sin embargo, parecía que las sentencias más recientes de la
jurisprudencia habían añadido un quinto elemento que, en realidad, tendría preferencia
sobre los demás elementos, para dirimir el conflicto de intereses, al menos en cuanto a
la utilización de medios tecnológicos para controlar el cumplimiento de los deberes
laborales, a saber, las expectativas de derechos o de confidencialidad derivadas de las
reglas de uso de esos medios que la propia empresa haya establecido. De tal forma que
dependería de las reglas que la empresa haya previamente establecido y comunicado
como veremos.
No obstante, esta tesis parece haber quedado truncada con el último pronunciamiento
del TC sobre uso de medios audiovisuales para la vigilancia de los trabajadores, en la
cual, como destaca la doctrina, el Alto Tribunal parece plantear la legitimidad de las
facultades de vigilancia de la empresa sobre los trabajadores, desde la perspectiva del
derecho a la protección de datos personales, como un derecho autosuficiente y
autónomo del derecho a la intimidad. De tal forma que el juicio de proporcionalidad ya
no sería suficiente para delimitar las facultades de vigilancia de la empresa y ahora el
elemento clave pasaría a ser el derecho a la protección de datos personales. Sin
embargo, a mi juicio, hay que volver a plantear el conflicto en sus verdaderos términos,
como una vulneración del derecho a la intimidad personal, que debe quedar garantizado
a través del juicio de proporcionalidad, que pondere todas estas circunstancias, para
determinar si la limitación del Derecho Fundamental del trabajador está justificada. En
estos justos términos, entiendo que las medidas clandestinas y discriminadas o si se
prefiere “ad hoc” de vigilancia contra un solo trabajador no superan el juicio de
proporcionalidad. Es necesario el establecimiento de medidas genéricas de vigilancia de
todos los trabajadores, siempre previa la comunicación de su existencia a los
trabajadores, para que no se vulneren expectativas de confidencialidad.
En este sentido parece ir la última sentencia del TS al respecto de 15 de enero de 2019
al señalar el derecho de los trabajadores, de acuerdo a la normativa aplicable sobre
protección de datos, a disponer de información sobre la instalación de cámaras de
videovigilancia en la empresa y más concretamente a que dispongan de la debida
información sobre el uso que puede hacerse de las grabaciones obtenidas, es decir si van
a tener o no repercusión sobre sus vidas laborales, esto es, si se va a poder sancionar o
incluso despedir con arreglo a las imágenes grabadas.

Veamos, pues como el trabajo en una empresa puede incidir sobre los distintos derechos
fundamentales en concreto:

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 III. DERECHO A LA DIGNIDAD DE LOS TRABAJADORES

El art. 4.2 e) del ET establece que el trabajador tiene el derecho a la consideración

debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen
racial o étnico, religión o convicciones, edad, discapacidad u orientación sexual y frente
al acoso sexual y al acoso por razón del sexo. Derecho que se encuentra consagrado en
el propio texto constitucional, concretamente en el art. 10 CE al establecer como
derecho fundamental, la dignidad de la persona, así como los derechos inviolables que
le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás como fundamento del orden político y de la paz social. Dicha
regulación responde precisamente a la misión esencial del Derecho del Trabajo, que no
es otra que “asegurar el respeto de la dignidad del trabajador”, máxime, si como
dispone el Tribunal Constitucional, la concepción de la dignidad del trabajador ha de
considerarse como un “minimum invulnerable”, valoración loable donde las haya, aún
si bien ya adelantamos, choca frontalmente con la realidad.

En el mismo sentido, los arts. 18, 20.3, 39 y 50 ET vienen a introducir el respecto y la

consideración a la dignidad de los trabajadores en relación a distintas situaciones que, si
bien se encuentran perfectamente amparadas por el texto legal, no por ello son ajenas al
cumplimiento del derecho fundamental que nos ocupa y por ello han de establecerse
algunos límites que iremos desarrollando a lo largo de las próximas líneas.
El primer precepto que regula la dignidad de los trabajadores, como ya se ha dicho, es el
art. 4.2.e) ET que refiere precisamente el cumplimiento de dicho derecho en el ámbito
laboral y que ha de ser aplicado ante la vulneración de éste, siendo en este ámbito
lamentablemente habitual el acoso moral o psicológico, llamado “bossing” o
“mobbing”, en inglés, que incluso puede abarcar situaciones relacionadas con la
agresión física, y el acoso sexual.
La Nota Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el
Trabajo número 476 (NTP 476) del año 1998 resulta verdaderamente interesante, ya que
vino a definir el acoso en el trabajo o mobbing como “la existencia en las empresas de
trabajadores sometidos a un hostigamiento psicológico tal, que presentan síntomas
psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral”,
definición a nuestro criterio bastante ajustada a la realidad, además de tratarse de
manifestaciones que se ajustan a la definición del citado concepto, término que según el
INSHT se emplea “en la literatura psicológica internacional para describir una
situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia
psicológica extrema (en una o más de las 45 formas o comportamientos descritos por el
Leymann Inventory of Psychological Terrorization, LIPT), de forma sistemática (al
menos, una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), sobre
otra persona en el lugar de trabajo, según definición de H. Leymann”, término que

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podría traducirse a nuestro idioma como “psicoterror laboral” u “hostigamiento
psicológico en el trabajo”.
Así, para algunos autores, y de forma acertada en nuestra opinión, en la idea de dignidad
late la necesidad de “reconocer, respetar y proteger que la persona pueda desarrollar
sus propios planes de vida” en los que, como es patente, ocupa un lugar central la
actividad laboral, probablemente fruto “de la cada día más incisiva reivindicación de
los trabajadores a ser tratados y respetados con arreglo a la dignidad de su persona”.
Antes de entrar a analizar el fondo y contenido del derecho fundamental de la dignidad,
merece especial atención detenernos en el contenido del art. 10.2 CE, siendo éste
verdaderamente relevante al entender que “Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, cuestión
ésta ni mucho menos baladí teniendo en cuenta que el legislador en España no deparó
con la relevancia que merecía en esta cuestión hasta la aprobación del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a través de la regulación de
interposición de sanciones en el ámbito administrativo a quienes infringieran tal derecho
fundamental. Así, se tipificó como infracción muy grave "Los actos del empresario que
fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los
trabajadores" (art. 8). Lo mismo, en el orden penal a través de la relevante Instrucción
1/2001, 9-5-2001, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad
laboral.
En todo caso, entendemos que cabe establecer una clara diferencia entre aquellas
situaciones de acoso que podríamos calificar como acoso directo, es decir, aquellos a los
que hace especial referencia el art. 4.2.e) ET en relación con el art. 10 CE; y aquellas
situaciones que podríamos calificar como situaciones de acoso laboral con carácter
indirecto, es decir, aquellos que vienen recogidos en el resto de los preceptos del ET que
a continuación se detallarán.
En relación al primero de los grupos, esto es, el acoso que hemos encuadrado dentro de
aquel que posee un carácter directo, encontramos el maltrato psicológico que se lleva a
cabo, bien por parte de los superiores a los trabajadores de menor rango “bossing”, bien
por parte de los propios compañeros “mobbing”, todo ello contra la dignidad de la
víctima.
Existe también otra forma de clasificar el tipo de acoso sufrido en el ámbito laboral,
aunque si bien es cierto, el fondo del asunto no varía sustancialmente. Esto es,
estableciendo una diferencia entre el acoso descendente, es decir, aquel que proviene del
jefe (boss) sobre el inferior jerárquico, de ahí que sea conocido con el nombre de
“bossing”; y el acoso horizontal, esto es, aquellas situaciones de acoso generadas entre
trabajadores con el mismo rango o estatus, en relaciones de igualdad, pero con ocasión
de la posibilidad de un ascenso sólo atribuible a uno, por ejemplo.

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Este tipo de clasificación introduce una nueva tipología que, si bien resulta menos
habitual, no por ello merece no ser considerada. Se trata del acoso vertical, es decir,
aquel donde las conductas de acoso proceden generalmente de un colectivo de inferiores
dirigidas al superior o responsable de los mismos, las proferidas por los trabajadores
hacia un jefe que como norma general viene provocado ante la consideración de una
excesiva juventud o falta de experiencia, por ejemplo.
De esta forma el acoso puede materializarse a través de cualquier conducta o
comportamiento, verbal o físico que tenga como objeto o simplemente consecuencia,
atentar contra la dignidad de los trabajadores, creando un entorno laboral intimidatorio,
hostil, degradante, humillante u ofensivo para la víctima (aislar a la víctima, hacerle el
vacío, negarle el saludo, menospreciarlo a través de insultos o poniendo en cuestión su
valía profesional, no dándole el trabajo correspondiente a su categoría, difundiendo
rumores falsos, etc.).
De este modo, el rasgo que define sin lugar a dudas una situación de acoso laboral o
mobbing es que la conducta del agresor en cuestión ya sea compañero o superior
jerárquico (aún cuando no se trate de un objetivo directo y buscado a propósito) tenga
como consecuencia para la víctima, aunque sea de forma subjetiva, una ofensa o cree un
ambiente que no pueda soportar.
Igualmente, merecen especial atención las Directivas de igualdad de trato y el art. 28.1
d) Ley 62/2003 en tanto y cuando hacen referencia al carácter no deseado de la
conducta, mientras el art. 7. LOIMH omite tal referencia, lo que no exigiría oposición
del sujeto a la conducta del acosador (parámetro objetivo), siendo suficiente con que
éste debiera saber que su conducta es contraria a la dignidad del acosado conforme a los
parámetros de la conciencia social imperante, trasladándose al acosador la prueba del
consentimiento del acosado o acosada.
Dentro de ese mismo primer grupo, encontramos situaciones de acoso laboral a través
del acoso sexual en el ámbito de las relaciones laborales. El acoso sexual define como
cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual, que tenga el propósito
o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona o crear un entorno
intimidatorio, ofensivo o degradante (art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres).
De nuevo el comportamiento concreto puede materializarse mediante cualquier
conducta, siempre que en este caso tenga una naturaleza sexual. Algunas claramente
graves y objetivas que el agresor debe saber que constituyen acoso y que, por lo tanto,
no es necesario que la víctima manifieste claramente que no son deseadas, esto es, a
modo de ejemplo, agresiones físicas, (forzar a la víctima a tocamientos, besos, etc.) o
agresiones verbales, siempre que sean suficientemente graves para constituir
objetivamente una agresión. Así, por ejemplo, describirle a la víctima lo que se le
desearía hacer, haciendo referencia explícita a conductas sexuales que se le querría
practicar, entre otras.

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Por el contrario, este tipo de conductas también pueden materializarse situaciones que
podríamos calificar como subjetivas, porque así lo ha puesto de manifiesto el trabajador,
por no ser deseadas. En este caso, puede que haya dudas de forma objetiva de que sea
una agresión, pero para la víctima, de forma subjetiva, contribuyen a crear un ambiente
no deseado, y que, además, pone de manifiesto. En consecuencia, si el agresor continúa
con tal comportamiento, por la reiteración, es constitutivo de acoso (Así, por ejemplo,
decirle reiteradamente a la víctima, todos los días, lo guapa o guapo que está, pedirle
reiteradamente salir, enviarle mensajes todos los días, dejarle notas todos los días en su
taquilla, contar chistes verdes delante de la víctima a diario, etc.).
Asimismo, tal y como ocurría con la primera de las situaciones, este tipo de
comportamiento puede proceder de superiores jerárquicos, en cuyo caso, suele
manifestarse a través del chantaje sexual, esto es, condicionando el disfrute de derechos
o beneficios laborales a favores sexuales. Así, este tipo de supuestos también pueden
darse desde el mismo momento de la contratación, por ejemplo, condicionando la
contratación a cambio de favores sexuales, como posteriormente el disfrute de otros
derechos, como la promoción u otras condiciones de trabajo a la aceptación de un
comportamiento constitutivo de acoso sexual. De igual modo, este tipo de conducta
puede proceder también de los compañeros o incluso por parte de terceros (proveedores,
clientes de la empresa, etc).
Debe añadirse que una situación de acoso en el ámbito de las relaciones laborales no
requiere ni necesita que, revista la gravedad suficiente para constituir un delito de acoso
sexual tipificado en el Código Penal, ya que la conducta prohibida en el ámbito laboral,
como hemos visto, puede ser de menor gravedad. En consecuencia, de haberse
planteado una querella por parte de la víctima, la absolución penal, en su caso, no
impedirá la sanción laboral, ni en su caso el despido por acoso sexual (STS de 7 de
octubre de 2008).
Decíamos al inicio del presente epígrafe que además de aquellas situaciones propias de
acoso laboral o mobbing de carácter que podríamos definir como de acoso directo,
existen otras situaciones que habíamos calificado como situaciones de acoso laboral de
carácter indirecto. Nos referimos así a aquellas situaciones que se encuentran reguladas
en los arts. 18, 20.3, 39 y 50 ET.
La diferencia entre unos y otros viene dada principalmente por cuanto en el primer
grupo, el acoso en el ámbito laboral viene dado por conductas que son ejercidas
directamente por parte del acosador a la víctima, práctica generalmente llevada a cabo
con toda la intencionalidad, pero sobre todo de forma directa y sin que pueda disfrazarse
o esconderse tras excusa e incluso tipificación alguna. Por el contrario, existen
determinadas situaciones que deben ser calificadas igualmente de acoso laboral, si bien
resultan más difíciles de interceptar debido a posibles justificaciones que amparan
dichas conductas, incluso en algunas ocasiones, recogidas en el propio ordenamiento
jurídico en tanto y cuando rara vez el empresario cumple con las limitaciones

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legalmente establecidas. Por tanto, a lo largo de las próximas líneas analizaremos los
preceptos que, bajo nuestro criterio, contemplan este tipo de supuestos.
Establece el art. 18 ET que “Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del
trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la
protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa,
dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo”, y continúa el precepto: “En su
realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará
con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del
centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”.
Aún si bien es cierto que será un tema que volveremos a tratar en el epígrafe
correspondiente al derecho fundamental relativo a la intimidad de los trabajadores,
resulta especialmente relevante en este punto, pues resulta evidente que el registro, ya
sea sobre la persona del trabajador, sobre su taquilla si la hubiere o sobre sus efectos
particulares, no es sino un método adicional de humillación sobre la víctima, máxime si
dicho registro llega a realizarse frente al resto de la plantilla e incluso en presencia de
los propios superiores jerárquicos, todo ello no con el fin de establecer una pseudo
investigación que proteja el patrimonio de la empresa en un momento dado, sino a
modo de reprimenda.
Resulta evidente y más que conocido, que en la actualidad existen numerosos sistemas
alternativos y avalados incluso por el propio Tribunal Constitucional que pueden
proteger el patrimonio de la empresa sin que sea necesario aplicar sistemas de
humillación a los trabajadores que menoscaben su dignidad en el puesto de trabajo.
Debe tenerse en cuenta una apreciación adicional, y es que la prueba obtenida a través
de este tipo de sistemas o alternativos tales como ordenador, internet, correo
electrónico, entre otros, tal y como ha venido declarando en numerosas ocasiones el
Tribunal Supremo, deben ser rechazados siempre que no exista de forma expresa,
tajante y previo, una prohibición absoluta respecto del uso para fines personales u otros
de los medios de trabajo, extremo éste verdaderamente interesante y a tener en cuenta
en el tema que nos ocupa.
Un segundo precepto que regula las situaciones que nosotros denominamos como acoso
de carácter indirecto, lo encontramos en el art. 20.3 ET que establece que “El
empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su
dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores
disminuidos, en su caso".
En este caso nos encontramos ante una situación bien parecida al supuesto
inmediatamente anterior, y es que no son pocas las ocasiones que las empresas utilizan
mecanismos de control sobre los trabajadores, pero lejos de ser utilizados para verificar
el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, son
usados con un fin bien distinto, esto es, para conocer situaciones que corresponden a la

13
parcela privada del trabajador o incluso para que, una vez obtenida determinada
información y conocimiento íntima y personal del trabajador, pueda ser utilizado por el
empresario en el momento que éste precise contra los intereses del trabajador y en
beneficio del empresario.
En este sentido, se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana de fecha 3 de mayo de 2012, en la que vino a analizarse los
efectos de la instalación por parte del empresario en el centro de trabajo de cámaras de
vigilancia con control remoto sin la previa advertencia de su presencia a los
trabajadores, aunque éstas sean visibles, y sin que estos firmen el consentimiento o
conocimiento de la existencia de grabación de su imagen. En el supuesto mencionado,
la sala entendió que la instalación de cámaras de vigilancia que permitía la grabación
continuada e indiscriminada de la actividad productiva, implica la vulneración del
derecho a la intimidad y la dignidad de los trabajadores, ya que la mera utilidad o
conveniencia para la empresa no legitima sin más la instalación de aparatos de
grabación de imágenes, al existir otros medios para comprobar si los trabajadores
cumplen adecuadamente con su deber de prestar servicios, como puede ser, a modo de
ejemplo, la utilización de medios automáticos de control de entrada y salida del centro
de trabajo o de verificación de la venta de productos, entre otros.
Y es por ello, que tal y como comentamos con anterioridad, esta cuestión ha sido
recientemente valorada por el Tribunal Constitucional, que a través de la sentencia de
marzo de 2016, vino a matizar su tradicional doctrina consagrada en la STC de 29/2013,
al afirmar, en su fundamento de derecho cuarto, que la empresa, al colocar el elemento
distintivo en el escaparate de la tienda, cumplió con su deber de información, pues los
empleados podían perfectamente conocer, no solo la existencia de la referida cámara,
sino su finalidad, dejando claro que no resulta necesario especificar la finalidad exacta
de las grabaciones obtenidas con las cámaras de seguridad.
En tercer lugar, el art. 39.1 ET establece que “La movilidad funcional en la empresa se
efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para
ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador”. En este
sentido, lo que se pretende fundamentalmente es que el empresario, bajo la posibilidad y
derecho que el propio ET le reconoce, así como los posibles convenios colectivos de
aplicación le conceden, no pueda utilizar la movilidad funcional como mecanismo de
represalia contra los trabajadores o para obligar a éstos a abandonar su puesto de trabajo
a través del empeoramiento de sus condiciones laborales.
Es por ello que, y en línea con la doctrina mayoritaria, puede decirse que la mayoría de
los límites tradicionales a la movilidad funcional permanecen inalterados tras la Ley
3/2012, pues “la asignación por el empresario de nuevas funciones al trabajador,
pertenezcan estas o no a su grupo profesional, debe ser acorde con las titulaciones
académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y debe,
asimismo, respetar la dignidad del trabajador”.
No son pocas las ocasiones en las que un empresario (nos encontremos o no ante
contratos laborales o convenios colectivos que así lo avalen), insta una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del art. 41.1.f) ET, y ello basándose

14
no en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción tal y como exige el
art. 41.1 ET, sino con el único fin de humillar y denigrar al trabajador, a su vez, con el
único objetivo de que éste abandone su puesto de trabajo, extremo éste que no puede
sino calificarse como acoso laboral o mobbing.
Resulta muy enriquecedor en este punto, recordar el contenido de la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de septiembre de
2001 (Rec. 48/98), cuando declaró que “Entre las conductas de persecución
psicológica o acoso moral se encuentran las que pretenden atentar contra la
reputación de la víctima (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), contra el
ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en
exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea) o, como
puede considerarse en el presente caso, manipulando su comunicación e información
con los demás compañeros o sus superiores”, pues debemos tener muy en cuenta que
existen determinados mecanismos en nuestros ordenamiento jurídico que si bien deben
ser utilizados para una mejora en la gestión de una empresa, no en pocas ocasiones son
utilizados para menoscabar la dignidad de los trabajadores, instándoles a llevar a cabo
tareas especialmente complejas en relación a sus conocimientos con el único objetivo de
que el trabajador se vea incapaz de realizar su trabajo, pudiendo ser incluso represaliado
por la propia empresa y posteriormente despedido a través de la sanción; o, como viene
siendo más habitual, obligándole a llevar a cabo funciones propias y correspondientes a
un puesto de trabajo de rango menor, todo ello para que éste se sienta tan denigrado que
finalmente se vea abocado a presentar la baja voluntaria en la empresa.
Es por ello, que sin olvidar la existencia del poder de organización empresarial y la
necesaria adaptabilidad del trabajador a la actividad productiva, es decir, una facultad de
la libertad empresarial constitucionalmente reconocida básicamente en el artículo 38
CE, facultad que encuentra específicas concreciones en el poder de dirección
reconocido en el artículo 20 ET, deben establecerse importantes límites a este derecho,
y entre ellos, como es obvio, la máxima consideración al derecho de dignidad de la
persona del trabajador.
En cambio, en otras situaciones el acoso se produce de un modo más zafio. Así, a modo
de ejemplo es el supuesto que tuvo que enjuiciar la Sala de lo Social del TSJ Castilla-La
Mancha, en la sentencia de fecha  25 de junio de 2014 (recurso número 372/2014), en el
que la empresa vino a modificar las condiciones de trabajo establecidas por la empresa,
para encomendar al trabajador tareas vejatorias, como es no encargarle actividad alguna,
o dar de comer y pasear al perro del encargado, además de la realización de otras tareas
marginales, menoscabando así la dignidad del trabajador y por ende, justificando y
dando lugar a la resolución del contrato de trabajo ex art. 50.1 a) ET, cuestión ésta que
abordaremos a continuación. Supuestos como el presente nos llevan a pensar en la
conclusión a la que ha llegado algún autor, cuando estima que “es fácil constatar cómo
en la práctica «el respeto a la dignidad del trabajador sigue siendo más un principio
normativo (deber ser) que una realidad, un dato fáctico (ser)”.

15
En último lugar, el art. 50.1 ET establece que “1. Serán causas justas para que el
trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales
en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41
de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) La falta de
pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) Cualquier otro
incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos
de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de
la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados”.
El precepto, más generalista de lo que puede parecer en una primera lectura, viene a
contemplar aquellas actitudes, comportamientos o decisiones de carácter empresarial,
que puedan dar lugar a situaciones de acoso laboral o mobbing devenidas de
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo tales como las planteadas en
el párrafo inmediatamente anterior. No obstante, por su utilización en grado máximo a
lo largo de los últimos años, merece especial atención la conducta consistente en dejar
de abonar el salario como parte de una situación de acoso laboral o mobbing, extremo
recogido en el apartado primero del art. 50 ET como causa de extinción de la relación
laboral a instancia del trabajador.
Si bien, los tribunales son habitualmente muy restrictivos a la hora de entender que nos
encontramos ante una situación de acoso laboral ante la falta de pago del abono del
salario, existen algunas excepciones merecedoras de mención.
Así, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de abril de 2003
vino a declarar que “… nadie puede obligarse a trabajar con la inseguridad e incerteza
de si cobrará o no su salario, en qué fecha y de acuerdo a que pauta o caprichos” ; la
sentencia del TSJ de Murcia (número 426/2006) de 10 de abril señaló que “el
trabajador necesita disponer puntualmente de su salario como elemento de su
subsistencia y la de su familia – siendo precisamente por ello que los salarios gozan de
especial protección -, con el fin de realizar también puntualmente sus propios pagos”.
Por tanto, la falta de abono de los salarios, siendo éste uno de los principales rasgos de
las relaciones laborales (retribución reconocida en el art. 1.1 ET), no puede sino
entenderse como una situación de acoso laboral, pues la pérdida de dicho salario,
supone negar al trabajador su única vía de supervivencia, máxime cuando el empresario
no solo tiene el deber de abonar el correspondiente salario al trabajador con carácter
puntual, sino porque la ausencia de cumplimiento de dicho deber solo puede deberse a
una situación llevada a cabo a propósito y con la peor intencionalidad o por una más que
deficiente gestión, situación que nunca debe ser avalada teniendo en cuenta la enorme
variedad de mecanismos que nuestro ordenamiento jurídico contempla, que
precisamente deben utilizarse para evitar llegar a un extremo como éste.

16
En cuanto a los medios de protección de la víctima frente al acoso, ya sea aquellos que
corresponden al primer grupo (psicológico, como sexual), o aquellos que corresponden
al segundo grupo (artículo 18 ET, máximo respeto en los registros de la dignidad e
intimidad del trabajador; artículo 20. 3 ET, que limita las medidas de vigilancia y
control a la consideración de la dignidad humana; artículo 39 ET, relativo a la
movilidad funcional que debe efectuarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador; y
artículo 50. 1 a) ET, resolución del contrato por modificaciones que redunden en
menoscabo de la dignidad), son varios debido al carácter pluriofensivo que puede
configurar el comportamiento.
Así las cosas, en primer lugar, el trabajador puede articular el procedimiento específico
de tutela de Derechos Fundamentales regulado en los arts. 177 y ss. Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social (LRJS), presentando una demanda y la solicitud de la suspensión
del contrato de trabajo y la exoneración de tener que seguir trabajando mientras se
dilucide tal demanda (art. 180 LRJS), es decir, la solicitud de medidas cautelares. En
este caso, el juez podrá ordenar el cese en la conducta intimidatoria, debiendo el
empresario adoptar los medios necesarios para poner fin a dicha conducta, incluso el
despido disciplinario del agresor si fuera un compañero de trabajo y el resarcimiento de
los daños y perjuicios (art. 182 LRJS).
Puede, además, el trabajador afectado o víctima por una situación de acoso laboral o
mobbing puede acudir a la vía de la extinción del contrato de trabajo por vía del art. 50
del ET tal y como ya hemos adelantado, esto es por modificación en las condiciones de
trabajo que no respetan lo previsto en el art. 41 y que atenten contra su dignidad,
impago de salarios, entre otras cuestiones. En este caso la extinción de la relación
laboral no solo otorga al trabajador el derecho a obtener la misma indemnización que
para el despido improcedente sino además a una indemnización adicional para resarcir
los daños y perjuicios del acoso (STS de 17 de mayo de 2006) y la posibilidad de
solicitar la prestación por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal.
No obstante, cuando el acoso termina con el despido de la víctima, bien porque la
situación de acoso procedía del propio empresario y éste despide cuando no es
correspondido, bien cuando procede de un compañero y el empresario despide para
cubrir al mismo, en lugar de proteger a la víctima, al vulnerar derechos fundamentales,
el trabajador podrá demandar para impugnar el despido y el juez podría declararlo nulo,
obligando al empresario a readmitir al trabajador, al cese del acoso, además de la
obligación de abono de una indemnización adicional por los daños y perjuicios
causados.
En definitiva, a través del presente epígrafe, hemos intentado no solo ilustrar acerca del
concepto de dignidad del trabajador, sino que el texto ha venido a recoger de igual
modo todos aquellos mecanismos o instrumentos tendentes a la protección del derecho
fundamental inespecífico de la dignidad. Sin embargo, tal y como se ha podido

17
comprobar a lo largo del análisis, y en línea con parte de la doctrina científica
referenciada a lo largo del epígrafe, resulta palpable que aún queda mucho por hacer y
un enorme camino por recorrer para hacer posible que la dignidad no solo sea tratado
como un principio normativo sino como una realidad.

IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DERECHO A NO SER

DISCRIMINADO

El principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado se encuentra consagrado en

el art. 14 CE al disponer que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, consagración
que se hace extensiva al ámbito de las relaciones laborales tal y como veremos a lo
largo del presente epígrafe.
De hecho, concretamente el art. 17 ET es el precepto que desarrolla el principio de
igualdad y el derecho a no ser discriminado en el ámbito de las relaciones laborales, al
establecer que deberá entenderse nula y sin efecto toda aquella conducta o normativa
que de lugar en lo concerniente al Derecho del Trabajo a situaciones de discriminación
directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o
condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco
con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado
español.
Concretamente, el precepto establece algunos ejemplos de aquella conducta o normativa
que podrían declarase nulas por tal circunstancia, sin que ello tenga la condición ni
mucho menos de numerus clausus:
- Preceptos reglamentarios.
- Cláusulas de los convenios colectivos.
- Pactos individuales;
- Y las decisiones unilaterales del empresario.

Es por ello que el principio de igualdad, entre otras cuestiones, implica que las normas y
especialmente las decisiones unilaterales del empresario, no puedan introducir
diferencias de trato entre situaciones iguales cuando carezcan de justificación objetiva y
razonable y, por tanto, fuesen arbitrarias, y si se llevase a cabo tal extremo, éste fuese
calificado de discriminatorio con los efectos inherentes a dicha calificación.
Resulta igualmente relevante en el tema que nos ocupa y desde el punto de vista de la
regulación de carácter supranacional, tener en cuenta la Directiva 2000/78/CE, sobre el
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
18
ocupación, especialmente cuando hace referencia a la Directiva relativa a la
discriminación laboral, tratando la discriminación por motivos de religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Así las cosas, entendemos que debe establecerse en un primer momento, una importante
distinción entre la ausencia de igualdad o situaciones de discriminación y una diferencia
de trato perfectamente justificada. Así, son un claro ejemplo las condiciones
contractuales más beneficiosas, que mejoran las condiciones de unos trabajadores frente
a otros, siempre y cuando medie una justificación objetiva y que no sea una mera
decisión unilateral de carácter arbitraria.
Así, como vimos, pueden mejorarse las condiciones a trabajadores que obtengan un
mayor rendimiento o a aquellos que posean una mayor antigüedad, pero en ningún caso
pueden establecerse condiciones discriminatorias para los trabajadores, esto es que, por
ejemplo, no podría darse el caso de que dos personas con la misma antigüedad no
cobrasen el mismo suplemento o complemento por razón de antigüedad. Ello, porque el
art. 4.2 e) del ET, configura el derecho del trabajador a no ser discriminado tal y como
vimos en el anterior epígrafe en relación con la dignidad de los trabajadores, conceptos
que habitualmente se encuentran perfectamente interrelacionados.
En este sentido, y a modo de ejemplo, se ha entendido que vulnera el principio de
igualdad, el convenio colectivo que establece “la pausa como bocadillo” como tiempo
efectivo de trabajo sólo para los trabajadores ingresados con anterioridad a la entrada en
vigor del convenio colectivo, cuando ese derecho no constituye una condición más
beneficiosa en tanto deriva de una regulación colectiva anterior ni concurren
circunstancias objetivas que justifiquen el establecimiento de una jornada diferenciada
en función de la fecha de ingreso en la empresa. O cuando se regula convencionalmente
una doble escala retributiva de la antigüedad por razón exclusiva de la fecha de ingreso
en la empresa.
No obstante, a diferencia de lo que ocurre con el principio de igualdad, la prohibición de
discriminación no es un derecho abstracto, sino que debe obedecer a unas determinadas
causas que, de hecho, se encuentran reguladas en la normativa. En efecto, este derecho,
tal y como adelantamos en líneas anteriores, se desarrolla en el art. 17 del ET, que
contiene las causas de discriminación contenidas de forma genérica en el art. 14 de la
CE, pero añade algunas adicionales centradas en el ámbito de las relaciones laborales,
tales como edad, discapacidad, orientación sexual adhesión a un sindicato, vínculos de
parentesco o lengua.
Por lo tanto, si no se trata de alguna de estas causas y tampoco de una decisión arbitraria
e injustificada, sino que se trata de decisiones o estipulaciones basadas en razones
objetivas, e insistimos, siempre y cuando no se encuentre relacionada con alguna de las
causas prohibidas del art. 17 del ET, el empresario puede llevar a cabo un trato que
podríamos denominar como desigual, que no de discriminatorio.
Al respecto, son especialmente significativos, los supuestos de despido de trabajadores
por ausencias al puesto de trabajo aún justificadas, cuya causa radica en bajas laborales

19
por enfermedad, cuando no se ha reconocido una incapacidad permanente al trabajador,
es decir, bajas laborales por situaciones de incapacidad temporal.
Cierto es que con carácter previo a la aprobación de la Ley 3/2012, todo aquel despido
que se encontrase motivado en ausencias al puesto de trabajo debidamente justificadas
por encontrarse en situación de incapacidad temporal daba lugar a la nulidad del
despido. No obstante, tras la aprobación de dicha reforma, todos aquellos despidos
producidos durante una situación de incapacidad temporal no tienen por qué declararse
ni tan siquiera como improcedentes, siempre y cuando se justifique debidamente por el
empresario y se hayan cumplido con los requisitos formales legalmente establecidos.
Resulta cuanto menos interesante recurrir en el caso que nos ocupa al derecho
comparado. Así, en la ciudad de Nueva York, la norma niega validez a las decisiones
que discriminen a los desempleados en materia de contratación, salario o términos y
condiciones de aquélla, y sobre todo por razón de la ocupación, sencillamente porque la
falta de ocupación no es un factor que objetivamente permita detectar una menor o
distinta competencia laboral, situación que sí podría justificar un trato diferenciado y
discriminatorio. En coherencia con ello, aún con alguna excepción, se prohíbe
expresamente la publicidad de cualquier oferta de trabajo que exija como requisito de
acceso encontrarse en una situación laboral activa, o rechace las candidaturas
presentadas por trabajadores desempleados.
Volviendo a los despidos que tienen como causa la situación de incapacidad temporal
de los trabajadores, debemos hacer una mención especial sobre aquellos despidos que
puedan comportar una situación de discriminación por circunstancias personales
relacionadas con la salud. En estos casos, el despido podría declararse nulo.
Por el contrario, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales
aislados que han declarado nulos los despidos de trabajadores en situación de
incapacidad temporal, tanto la jurisprudencia del TJCE, como la de nuestro TS, como
regla general mantienen que el hecho de despedir a un trabajador que se encuentra de
baja o enfermo no constituye, per se, un despido nulo. La enfermedad entendida en
sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el
trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable
por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término
tiene en el inciso final del art. 14 de la CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias
que resulte apreciable el elemento de segregación.
Por ello, en función de las condiciones o circunstancias personales, si se desprende la
arbitrariedad y falta de objetividad de la decisión, a nuestro modo de ver, sí se puede
considerar discriminatorio el despido y, en consecuencia, nulo. Cuando el factor
enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en
la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización
como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que
permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para
desarrollar el contenido de su prestación laboral, objeto del contrato. De ahí que, ahora,

20
se haya incluido en la letra d) del art. 52, que tampoco se computarán las ausencias que
obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave a efectos del despido
objetivo por absentismo justificado.
Además, en este sentido, podemos mencionar a la reciente STJUE de 1 de diciembre de
2016 que equipara a la enfermedad con una discapacidad, cuando los efectos de ésta
sones irreversibles, esto es, enfermedades crónicas o cuando, pese a ser curables, lo son
a largo plazo, es decir, son enfermedades cuyos efectos son duraderos. De tal forma si
se despide a un trabajador que padece este tipo de enfermedades, también se puede
considerar discriminatorio el despido. De hecho, ya hay ejemplos de despidos por
causas objetivas, ineptitud que se están declarando nulos. No en el caso de una
incapacidad temporal que ni siquiera se ha agotado todavía y, por lo tanto, no se sabe
todavía el alcance de la duración de la enfermedad.
La diferencia de trato por estas causas, es decir, cuando la distinción se convierte en
discriminación, está prohibida tanto al inicio de la relación laboral, esto es, en el
momento del ingreso del trabajador a la empresa, es decir, en la contratación, como
durante su vigencia, esto es, en el disfrute posterior en las condiciones de trabajo, así
como en el momento de la finalización, o lo que es lo mismo, en la extinción del
contrato de trabajo, bien ante la ausencia de renovación del contrato cuando éste sea
temporal, bien por el despido o cualquiera de las causas de extinción prevenidas por la
ley.
Sin embargo, de nuevo debemos establecer una distinción entre lo que puede ser una
mera diferencia de trato y una situación de discriminación propiamente dicha, pues
mientras que podría resultar lícita una situación de desigualdad de trato en el momento
de acceso al empleo cuando sea estrictamente necesario para cumplir con determinados
requisitos y las características necesarias para el desarrollo y desempeño de las
funciones del puesto de trabajo, no lo sería tanto si esta diferencia de trato no se
encontrase debidamente justificada y por tanto pase a convertirse en situación de
discriminación. De tal modo que la jurisprudencia considera lícitos que en determinados
supuestos se exijan mínimos o máximos de edad, estatura, capacidad visual, buena
imagen, etc., siempre que sea necesario para el interés del desarrollo de la actividad
empresarial y no sea meramente discriminatorio.
Sin embargo, ahora la altura no puede ser un elemento definitivo para determinar quién
será Policía. Muchos cuerpos de seguridad europeos tienen mínimos establecidos que
excluyen de sus pruebas de acceso a hombres y mujeres. Lo que durante mucho
tiempo ha sido denunciado por particulares y afectados, es ahora una cuestión europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentenciado hoy STJUE de 18 de

octubre de 2017, que exigir una estatura mínima a los candidatos a entrar en la escuela
de Policía, con independencia del sexo, puede constituir una forma de discriminación
ilegal contra las mujeres, ya que la medida perjudica a un número muy superior de
personas de sexo femenino que de personas de sexo masculino.

21
La alta corte de Luxemburgo reconoce que el ejercicio de determinadas funciones del
cuerpo de policía puede requerir el empleo de la fuerza física, y por eso matiza que la
normativa no constituye una discriminación indirecta prohibida si está "objetivamente
justificada" para garantizar una finalidad legítima.
El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) subraya en cualquier caso que ciertas funciones
de la Policía, como la regulación del tráfico o el auxilio ciudadano, no necesitan de
especial fortaleza. Además, el Tribunal considera que suponiendo que todas las labores
de la Policía exigieran una aptitud física particular, "no parece que dicha aptitud esté
necesariamente relacionada con la posesión de una estatura mínima".

Por lo tanto, para el TJUE, el requisito de una estatura mínima no garantiza

forzosamente el buen funcionamiento de los servicios de Policía y sugiere que dicho
objetivo podría alcanzarse "mediante medidas que no perjudicaran tanto a las mujeres",
como una preselección en base a las capacidades físicas de los candidatos.

En este sentido, resulta ilustrativa la STC, Pleno, S 29/2012, 1 Mar. 2012 (Rec.
2651/2005), en cuyo supuesto, el alto tribunal tuvo que resolver sobre una cuestión de
inconstitucionalidad relacionada con la convocatoria de un proceso de selección para la
provisión de nueve plazas de Oficiales de la Policía Local del Ayuntamiento de Cádiz,
incluidas en la oferta de empleo público, siete por el sistema de promoción interna, una
por el sistema de movilidad con ascenso y otra por el sistema de movilidad sin ascenso,
todo ello por cuanto dicha resolución administrativa podría haber vulnerado el art. 46
de la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2001, de Coordinación de Policías
Locales, en el que se fundamentaba el requisito de edad de la convocatoria, así como
los arts. 23.2, 103.3, 104 y 149.1.18 y 29 CE.
La resolución judicial, tras enumerar numerosas sentencias en las que analizó el tema de
la edad como elemento diferenciador, señala que la constitucionalidad o no de la norma
que introduce la diferenciación de trato por razón de la edad, como elemento objetivo de
acceso a las funciones públicas, depende de cada caso en particular, de modo que, si no
hay una causa de justificación razonable, la norma será inconstitucional y si existe un
motivo objetivo y general de las condiciones exigidas por razón de la edad, debidamente
justificada, la norma sería constitucional.

Entiende el alto tribunal que la norma cuestionada introduce diferente trato por razón de
la edad en atención a las características de la plaza y a las consecuencias que la
cobertura de la plaza por una persona mayor de la edad establecida ocasionaría al
servicio en el municipio receptor.

Vincula la resolución del recurso a la finalidad a la que responde la segunda actividad

hasta la jubilación, en los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado y, por tanto, las
policías locales, esto es, la necesaria aptitud psicofísica del funcionario para el servicio
activo y el coste que para el Municipio de destino supone la recepción de un funcionario
con una edad próxima a la segunda actividad.

22
La segunda actividad supone una merma de los funcionarios de policía local capacitados
para realizar actuaciones operativas en los municipios y aumentos de los costes de
personal, será preciso reponer al funcionario que pasó a segunda actividad, quien habrá
de recibir las correspondientes retribuciones, de modo que para el municipio receptor de
quien está próximo por edad al pase a segunda actividad supone un coste económico y
un posible daño al servicio que se dispensa al ciudadano.

Con la discriminación por razón de la edad se pretende que los funcionarios que
accedan por el sistema de movilidad a otro cuerpo de policía local de distinto municipio
lo hagan con una edad que garantice una mínima duración en el desempeño de las
operaciones operativas de dicho municipio.

En definitiva, en el caso de referencia, la incorporación del requisito de edad que no

guarda relación con los principios de mérito y capacidad constitucionalmente
establecidos (art. 103.3 CE) resulta razonable desde la perspectiva del art. 23.2 CE y
tampoco vulneraría el art. 103.3 CE.

En el mismo sentido, resulta igualmente ilustrativa la STC 66/2015, de 13 de abril de

2015. En este supuesto el Tribunal Constitucional admite que el criterio de selección de
los trabajadores afectados por un despido colectivo (que se cerró con acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores) sea la edad. Así, el Tribunal
Constitucional da por bueno el pacto según el cual podrían ser despedidos los
empleados más próximos a la edad de jubilación, argumentando que la selección de
trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y
proporcionado -y por lo tanto no discriminatorio- siempre que se adopten medidas para
evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los
afectados. Dichas medidas están previstas en la propia legislación laboral, que prevé
mayor protección social para este colectivo de empleados (por ejemplo, la suscripción
obligatoria de un convenio especial con la Seguridad Social para los mayores de 55 años
afectados por un despido colectivo, conforme con lo exigido por el artículo 51.9 del
Estatuto de los Trabajadores).

Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco mediante
sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, establece una diferencia salarial entre los
trabajadores despedidos y los restantes miembros de la plantilla, de suficiente entidad
como para valorar adecuada la decisión empresarial en orden a reducir costes,
entendiendo que las diferencias mencionadas en el apartado c) del fundamento de
derecho tercero, tanto para los conductores (“todos los despedidos tienen un salario
superior en más de ochocientos euros mensuales que los tres conductores con salario
más bajo y más de quinientos euros con los dos siguientes (y, en el concreto caso del
recurrente, la diferencia es de novecientos noventa euros con los tres primeros, de algo
más de setecientos euros con los dos siguientes y de más de quinientos euros con

23
cualquiera de los conductores no despedidos)”, como para la administrativa son muy
relevantes. Así, la existencia de una causa económica suficientemente justificada (los
altos costes salariales de las personas despedidas) para llevar a cabo la extinción.

De igual modo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha

pronunciado en varias ocasiones sobre la aplicación de la Directiva 2000/78/CE y la
prohibición de discriminación por razón de edad (art. 1), en el bien entendido que hay
previamente que recordar que el art. 6 permite a los Estados miembros establecer
diferencias de trato por razón de la edad que no supondrán discriminación “si están
justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una
finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del
mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este
objetivo son adecuados y necesarios”.

El TJUE ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón

de la edad “debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión”, y que las
diferencias permitidas por el citado art. 6 podrán dar lugar a la adopción de medidas
que persigan objetivos legítimos y con medios “adecuados y necesarios”, y que para que
el principio de no discriminación pueda aplicarse en un procedimiento del que conozca
el TJUE “es preciso que éste se encuentre dentro del ámbito de aplicación del Derecho
de la Unión”.

Podemos destacar en este sentido STJUE de 5 de julio de 2017, que no estima

discriminatorio la fijación de una edad máxima para ejercer como piloto comercial, en
aras a la Seguridad aérea.

Por el contrario, la diferencia de trato no puede lugar en ningún caso a situación de

discriminación. A modo de ejemplo, no podrá ser lícito preguntar a un trabajador por
circunstancias personales y mucho menos si éstas no se encuentran perfectamente
justificadas y vinculadas al puesto de trabajo, ya que, en primer lugar, son una
injerencia sobre el derecho a la intimidad personal e individual del trabajador y, en
segundo lugar, porque dicha conducta es sencillamente discriminatoria, que darían lugar
a situaciones tales como la ausencia de contratación, no promoción o despidos, etc.
Así, a modo de ejemplo no se podrá preguntarse a una trabajadora si se encuentra
embarazada o a un trabajador o trabajadora si tiene hijos o aspira a ello, o si sufre
enfermedades tales como VIH. En este sentido, resulta ilustrativo invocar la STC
325/1994, de fecha 12 de diciembre cuando declaró que aún si bien “ninguna
enfermedad es, en sí misma, deshonrosa”, continúa el tribunal “Ninguna duda hay de
que la reputación de las personas (art. 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982) fue aquí
afectada, bastando, a tal efecto, con remitirse a lo fundamentado al respecto por los
órganos jurisdiccionales que resolvieron y que apreciaron, muy razonadamente, que la
identificación periodística, indirecta pero inequívoca, de una determinada persona
como afectada por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) deparaba,
teniendo en cuenta actitudes sociales que son hechos notorios, un daño moral (y
también económico, como luego se demostró) a quienes así se vieron señalados como

24
afectados por una enfermedad cuyas causas y vías de propagación han generado y
generan una alarma social con frecuencia acompañada de reacciones, tan reprobables
como desgraciadamente reales, de marginación para muchas de sus víctimas”.
Discriminación que efectivamente, tal y como señala el Tribunal Constitucional, aún si
bien resulta especialmente reprochable, no por ello resulta menos real y es por ello que
en supuestos como el presente, la intimidad de los trabajadores se encuentra
estrechamente vinculada al principio de igualdad, pero sobre todo al derecho de no
discriminación.
Por el contrario, si se podrá preguntar a una radióloga si está embarazada o a un
cirujano si sufre VIH, ya que son preguntas pertinentes al puesto de trabajo y necesarias
para que la empresa pueda cumplir con sus obligaciones en materia de PRL.
Así las cosas, mientras que con anterioridad decíamos que tras la Ley 3/2012 los
despidos acaecidos en períodos de incapacidad temporal del trabajador no darían lugar a
la nulidad del despido, sino a una mera improcedencia si existiesen motivos para ello, el
caso es bien distinto para aquellos trabajadores o trabajadoras que se encuentran en
aquellas circunstancias que contempla el art. 55.5 ET y 108.2 LRJS, por cuanto han de
ser declarados nulos los despidos acaecidos en la siguientes circunstancias:

- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo

por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o
acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del
artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido
finalice dentro de dicho período.

- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta

el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los
trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los
apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan
solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del
artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el
ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,
de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la
relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los

períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la
fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

25
En este sentido ahonda aún más nuestra jurisprudencia cuando entiende que la
discriminación por razón de sexo, viene proscrita por los arts. 3 y 8 de la .

El art.8 LO 3/07 afirma que “Constituye discriminación razón e discriminación

directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el
embarazo o la maternidad”. En este sentido, cabe reseñar STS de 28 de abril de 2017,
que considera nulo el despido de una trabajadora que la empresa sabe que estaba
sometida a un tratamiento de fecundación en vitro, aun cuando en el momento del
despido, todavía no se le habían sido implantados los óvulos fecundados en el útero,
esto es, todavía no estaba embarazada. El TS aclara que en este caso no se pretende
equiparar la situación de una mujer sometida a fecundación in vitro, a la que aún no le
han implantado los óvulos, con la que está embarazada, sino que lo que se discute es la
licitud o no de un despido cuando hay indicios de que el mismo obedece al hecho de
que la trabajadora está sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida,
por lo que puede haberse producido una discriminación.
Dicha protección además queda relativamente ampliada por cuanto, en supuestos de
discriminación en circunstancias como las especificadas, el despido no solo sería
declarado nulo con los efectos inherentes a dicha calificación (readmisión y abono de
los salarios de tramitación), sino que además, el empresario podría ser condenado a una
cuantía adicional por el daño moral sufrido por el trabajador o trabajadora y la
correspondiente sanción a tenor de lo establecido en el Real Decreto Legislativo
5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En este sentido, conviene poner de relieve
que el TS en unificación de doctrina considera que, declarada la violación del derecho
fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho a la
indemnización del mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias
concurrentes en el caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el
comportamiento. En algunos supuestos incluso, algunos juzgados han determinado la
cuantía indemnizatoria por vulneración de los derechos fundamentales del trabajador o
trabajadora en DOS ANUALIDADES de salario.

Es por ello, que el despido de una trabajadora en situaciones de especial protección debe
presumirse nulo, aunque no haya constancia que la empresa tuviera conocimiento de
ello. De tal modo que hay una protección objetiva de aquellos trabajadores y
trabajadores en situaciones como las expuestas, por el sólo hecho de estarlo. También se
incluye la no renovación de un contrato de trabajo temporal a una mujer embarazada o
declarar que no ha superado un periodo de prueba. En estos casos, los tribunales
entienden suficiente la prueba indiciaria, esto es, que basta con que los trabajadores
aporten indicios de la discriminación en cuestión, siendo el empresario quién deberá
acreditar que su actuación se fundamenta en razones objetivas no discriminatorias. El
hecho de estar embarazada o cualquiera de las situaciones recogidas en el art. 55 ET y
en el 108 LRJS ya es un indicio de discriminación en sí mismo, por ejemplo.

26
De igual modo, parece relevante hacer un comentario en relación a aquellas
resoluciones producidas en períodos de prueba. En cuanto a esta cuestión, la
jurisprudencia del TC y del TS ha declarado que “la motivación de la resolución del
contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre
que no produzca efectos inconstitucionales”.
De este modo la facultad resolutoria del empresario se encuentra limitada en el sentido
de que “no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un
derecho fundamental”, cual sería singularmente el principio de no discriminación del
artículo 14 de la CE o la garantía de indemnidad (extinción por represalia).
De este modo, no se considera como despido nulo la no superación del periodo de
prueba por el hecho objetivo de que una trabajadora estuviese embarazada, sin que la
empresa tuviera conocimiento de ello. No se extiende de este modo, al periodo de
prueba, la nulidad objetiva del despido, por el sólo hecho de despedir a una trabajadora,
aunque no constara que la empresa tuviera conocimiento de ello. La jurisprudencia
entiende que se trata de situaciones extintivas distintas del contrato de trabajo, con su
régimen jurídico propio.
Por el contrario, siempre existen excepciones, y el Juzgado de lo Social número 26 de
Madrid declaró nulo el despido de una trabajadora que se encontraba en situación de
embarazo durante el período de prueba, cuyo contrato se encontraba bajo la modalidad
de obra o servicio a tiempo parcial, al entender que la empresa vulneró el art. 14 de la
CE al ser la causa o motivo de la resolución del contrato, el embarazo de la misma y no
la no superación del periodo de prueba como comunica la demandada a la demandante.
Más compleja es la relación entre discapacidad, ineptitud y periodo de prueba. Si la
discapacidad ya se conocía no cabe alegarla durante el periodo de prueba y la extinción
se considera discriminatoria.
El mecanismo procedimental y probatorio será el común de indicios y de inversión de la
carga de la prueba debiendo en tal caso el empresario aportar motivación suficiente para
destruir los indicios de discriminación.

Asimismo, la propia ley, para proteger bienes jurídicos de mayor interés, puede obligar
a llevar a cabo una diferenciación de trato por motivos de seguridad. Así, por ejemplo,
aún cuando esté prohibido discriminar por razón de la edad, no obstante, la normativa
correspondiente, para proteger la integridad física y la vida del trabajador e incluso
asegurar su educación, puede prohibir la realización de determinados trabajos a
menores, debido a su especial peligro, construcción, minería, etc, e incluso prohibir por
completo la posibilidad de trabajar antes de los 16 años (salvo excepciones de
espectáculos públicos previa autorización. Art. 6 del ET, siempre garantizando la
formación). Del mismo modo, aun cuando no se pueda prohibir el acceso a la mujer a

27
determinados puestos de trabajo, ni a determinados turnos de trabajo, como el nocturno,
sin embargo, sí se le puede prohibir cuando la finalidad es la protección, no de la mujer
por sí sola, sino de su situación de embarazo o de maternidad.

De este modo, si está embarazada y realiza unas funciones que pueden suponer un
riesgo para su salud o la del feto (por ejemplo, trabajados con exposición a agentes
potencialmente dañino para el feto, así, si es radióloga, etc.), hay obligación de cambiar
a la mujer del puesto de trabajo a otro en el cual no existan tales riesgos, garantizando la
misma retribución que su puesto de origen o si no fuera viable por motivos justificados,
la suspensión de la relación laboral con derecho a la prestación de Seguridad Social de
riesgo durante el embarazo (art. 45 del ET, 134 y 135 de la LGSS y 26 de la LPRL).

Otras veces, la ley establece diferencias de trato más discutibles con base a intereses
menores, como puede ser el empleo nacional, de tal forma que se puede exigir un
permiso o autorización de trabajo y residencia a extranjeros (no comunitarios) para así,
poder regular la situación de empleo nacional. Si bien, fuera de este supuesto, no se
puede establecer ninguna otra diferenciación de derechos laborales con respecto a los
trabajadores españoles y los extranjeros no comunitarios.

Ahora bien, no constituyen discriminación las medidas favorables dirigidas a corregir

desigualdades existentes en la realidad, las llamadas discriminaciones positivas o
medidas de acción positiva dirigidas a corregir desventajas o desigualdades. De este
modo el propio art. 17.4 del ET, prevé que la negociación colectiva puede establecer
medidas que favorezcan el acceso de las mujeres a todas las profesiones, pudiendo al
efecto contemplar medidas de reservas y preferencias en las condiciones de contratación
de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser
contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría
profesional de que se trate.

Asimismo, de forma general, el art. 17.3 del ET dispone que se podrán establecer
cupos y reservas de contratación de determinados colectivos que estén menos
representados en determinados oficios o puestos de trabajo, como es el caso de
trabajadores jóvenes, mayores, discapacitados, entre otros. Así, como subvenciones o
bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social para fomentar la contratación de estos
colectivos, como se hace con el nuevo contrato para emprendedores.

Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las

condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en
igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos
representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de
trabajo de que se trate.

En la misma línea, las empresas podrán establecer Planes de Igualdad con medidas
específicas para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (art. 17.5 del
ET).
28
Las discriminaciones prohibidas pueden ser tanto directas como indirectas.

- Las primeras son aquellas discriminaciones que son expresas al precisar el

colectivo específico al que se dirigen o que excluyen.

- Las indirectas, son aquellas que, aún cuando se realicen a través de conductas
que formal y teóricamente son neutras y no discriminatorias, sin embargo, en la
práctica se derivan de las mismas diferencias fácticas y consecuencias
discriminatorias sobre un colectivo.

- Las primeras no suelen ser las más habituales ya que la empresa, por regla
general, no actúa de una forma tan burda (aún si bien pueden encontrarse
supuestos como el desarrollado en líneas anteriores), sino que más bien lo hace
de forma indirecta, especialmente en el terreno de la retribución donde las
estadísticas no dicen que las mujeres están cobrando en general hasta un 20%
menos realizando puestos de trabajo del mismo valor. Esto es debido a que, por
un lado, la mujer todavía sigue cargando con la conciliación de la vida familiar,
cuidado de hijos y mayores, lo que les dificulta el acceso a los puestos mejor
retribuidos, tanto “ab initio”, como en los procesos de promoción. Muchas otras
veces se utilizan argumentos burdos, como el mayor esfuerzo físico, aceptado
por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, estableciendo grupos profesionales con
tareas que aun cuando sean distintas, no obstante, son del mismo valor, pero con
una retribución sustancialmente inferior en uno de ellos que, aun cuando
formalmente no está fijado específicamente para mujeres, sin embargo, en la
práctica, es ocupado mayoritariamente por las mismas, justificándose
normalmente en el requerimiento de un mayor esfuerzo físico.

Sin embargo, tal comportamiento debe ser considerado como una discriminación
indirecta si no se realiza a través de pruebas objetivas para la contratación de mujeres y
hombres para un grupo u otro. En efecto, aún cuando por regla general, por la propia
naturaleza un hombre quizá éste pueda tener más fuerza física que una mujer, esto no
quiere decir que una mujer no pueda realizar tareas que requieran del esfuerzo físico
requerido. Si se admitiera esto, sería tanto como admitir que las mujeres simplemente
no pueden realizar ciertas profesiones que requieren de mayor esfuerzo físico,
afirmación que sencillamente, es falsa. Por lo tanto, si una empresa contrata a hombres
para el grupo profesional que requiere de mayor esfuerzo físico (y que tiene mayor
retribución) y a mujeres para el grupo profesional que no requiere ese esfuerzo (y que
tiene menor retribución), sin más, por el sólo hecho de su sexo y género, debe
considerarse una discriminación indirecta, aún cuando haya algunos hombres en la

29
categoría menor retribuida y algunas mujeres en la de mayor retribución, con el mero
objetivo de disfrazar tal discriminación.

Lo correcto sería establecer pruebas objetivas (por ejemplo, levantamiento de

determinados pesos durante un tiempo determinado) a las cuales se pudiera presentar
libremente todo aquél que quisiera, para determinar qué trabajadores, con independencia
de su género, son capaces de llevarlo a cabo y cuáles no, de tal modo que la empresa
pueda contratar a los trabajadores para la categoría con mayor retribución o
simplemente con determinadas características, a los que hayan superado las pruebas,
sean mujeres u hombres.

No obstante, precisamente en materia retributiva, como ya hemos señalado, para evitar

estas discriminaciones indirectas, lo que se establece no es el derecho a percibir igual
retribución por realizar las mismas o idénticas funciones, esto es por igual trabajo, sino
el derecho a percibir igual retribución por trabajo de igual valor, considerando tal la
totalidad de las retribuciones percibidas. De este modo, no es necesario que las
funciones sean las mismas, sino que exijan igualdad de capacidades (conocimientos,
aptitudes, titulaciones), esfuerzo (físico e intelectual), responsabilidades (de mando
sobre personas, sobre dinero, seguridad) y condiciones de trabajo (peligrosidad,
toxicidad, nocturnidad).

Estas discriminaciones están prohibidas, con independencia del acto que las llevará a
cabo, sea una norma, un convenio o decisiones unilaterales del empresario. Así, por
ejemplo, un convenio colectivo que excluya del abono de un complemento salarial a los
trabajadores temporales.

Debemos señalar que la actuación frente a la discriminación en el acceso al empleo o

durante la relación laboral propiamente dicha, podría canalizarse a través del proceso
ordinario, por el proceso de conflicto colectivo (especialmente útil en aquellos
supuestos en que la discriminación se manifiesta como una política de la empresa, no
hay víctimas concretas), por el proceso de impugnación de convenios colectivos
(cuando la controversia se centre, por ejemplo, en el cuestionamiento de requisitos de
acceso o méritos fijados en una norma convencional) o por el proceso de tutela de los
derechos fundamentales (opcional, STC 90/1997) que es el que más se adapta a la
pretensión pues nos situamos en el contexto de un proceso de acceso a un puesto de
trabajo tachado de discriminatorio.

30
 V. DERECHO A LA INDEMNIDAD

La jurisprudencia también reconoce lo que denomina como el derecho a la indemnidad

del trabajador, esto es, cuando como consecuencia del ejercicio de reclamaciones de
derechos por parte de éste, ya sea en vía judicial o administrativa, se producen actos de
represalia por parte de la empresa, sanciones, despidos, cambio de condiciones de
trabajo, etc. Se extiende asimismo a los supuestos en los cuales el trabajador
simplemente se ha informado de sus derechos ante un abogado o sindicato o, por
ejemplo, si hubiera actuado como testigo en un juicio, a favor de un compañero y en
contra de la empresa. En tales supuestos la represalia se considera nula y el empresario
debe restablecer las condiciones de trabajo anteriores del trabajador o readmitirlo si lo
hubiera despedido.
La jurisprudencia ha tratado este tipo de conductas empresariales y resulta
verdaderamente ilustrativa la sentencia del TSJA que a continuación se cita: “En el
ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la
imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del
trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. Esta garantía cubre, como
ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, todo acto procesal o
preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de justicia, y, en consecuencia,
tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como lo actos preparatorios o
previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es
perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el
acceso a la jurisdicción”.
El art. 17.1 articula como consecuencia, la nulidad de los preceptos reglamentarios, las
cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones
unilaterales del empresario que den lugar a discriminaciones en el empleo, por alguna
de las causas que contiene. Dicha nulidad puede declararse a través del procedimiento
de tutela de Derechos Fundamentales de los arts. 177 y ss. LJS o a través de los
recursos de amparo y constitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad.
Asimismo, serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del
empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante
una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial
destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación.
No obstante, también debe añadirse que el derecho de indemnidad no es absoluto, y
esto, en tanto y cuando se trata de una situación perceptible de forma indiciaria, por lo
que, si el empresario consigue desvirtuarlo, el derecho de indemnidad de los
trabajadores quedaría limitado por tal razón. En este sentido apunta la reciente doctrina
del Tribunal Constitucional cuando declaró que: “Las anteriores consideraciones
31
permiten concluir que el limitado panorama indiciario aportado por la trabajadora ha
quedado desvirtuado. En este caso, Aspacecire (la demandante) ha logrado acreditar
que, conforme exige nuestra jurisprudencia, la extinción contractual comunicada
resulta ajena a todo móvil de represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial
efectiva, respondiendo la causa alegada a la causa real, que cuenta con entidad
suficiente para, por sí misma, explicar objetiva, razonable y proporcionadamente la
decisión empresarial cuestionada. No cabe apreciar, por ello, vulneración de la
garantía de indemnidad ex art. 24.1CE, y, en consecuencia, procede desestimar el
presente recurso de amparo”.
VI. EL DERECHO A LA INTIMIDAD

El art. 4.2 e) del ET, afirma que los trabajadores tienen derecho al respeto de su
intimidad, consagrado en el art. 18 CE.
Por lo tanto, encontramos un primer punto de conflicto con los datos personales que la
empresa puede exigir o no al trabajador para dar lugar al cumplimiento del contrato del
trabajo y las obligaciones laborales que de él se deriven. Así, en primer lugar, en el
contrato de trabajo, que deberá celebrarse por escrito, aunque si bien podrá llevarse a
cabo con carácter verbal con las excepciones del art. 8.2 ET. Deberán además constar
una serie de apartados como los datos identificativos de la empresa y del trabajador, la
fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración, el tipo de contrato que se
celebra, las funciones (categoría profesional) que va a desempeñar el trabajador en la
empresa, el contenido o condiciones de trabajo, el periodo de prueba, la duración de las
vacaciones, la remuneración y el convenio colectivo aplicable. De igual modo,
también podrán incorporarse otros datos de carácter personal, como el nombre, el
domicilio, el NIF, teléfono, etc.
Establece el artículo 8.3 del ET, que además del contenido que debe recoger el contrato
de trabajo, el empresario está obligado a entregar a los representantes de los
trabajadores una copia básica de todos los contratos que se celebren por escrito salvo
aquellos de carácter especial correspondientes a personal de alta dirección. La regla
general consiste en que sea el interesado quien deba prestar su consentimiento para el
acceso a estos datos (art. 6 de la LOPD). Sin embargo, el propio art. 6.2 de la LOPD,
establece excepciones a ese consentimiento, entre los cuales se encuentra por ejemplo,
cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o
precontrato de una relación negocial, laboral y sean necesarios para su mantenimiento o
cumplimiento, todo ello, y en palabras del Tribunal Constitucional, porque “el contrato
de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio
de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no
pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada”.
Resulta relevante en este punto analizar con mayor profundidad la materia objeto de
análisis en este punto, es decir, la intimidad de los trabajadores en relación con las
obligaciones de las empresas en materia de LOPD. Concretamente, nos parece cuanto
menos interesante introducir algunas reflexiones sobre la existencia de listas negras de

32
aquellos trabajadores que podemos entender como “conflictivos”. Como es bien sabido,
y sobre todo tras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2015, no
son pocas las empresas que utilizan lo que conocemos con el nombre de “listas negras”
para perjudicar a aquellos trabajadores que han reivindicado sus derechos ante la
jurisdicción social, por ejemplo, o cualquier otra acción que haga que la empresa pueda
llegar a concluir que se trata de trabajadores conflictivos, con el único fin de que éstos
no obtengan un empleo en un futuro o de que sus condiciones a futuro, sencillamente,
sean inferiores a las del resto de sus compañeros.
La STS de 21 de octubre de 2015 anteriormente referenciada evalúa el caso de un
trabajador despedido por una empresa subcontratista de la compañía Telefónica, cuyo
despido fue calificado como improcedente tras la interposición de demanda por parte
del trabajador. La controversia aparece para el trabajador en el momento en el que tras
realizar varias entrevistas de trabajo en el sector de las telecomunicaciones no conseguía
ser contratado, quien entendió que se encontraba dentro de un fichero específico
destinado a advertir a las empresas de telecomunicaciones sobre trabajadores que ellos
consideraban conflictivos, por el mero hecho de haber solicitado pronunciamiento
judicial en relación al despido acaecido por parte de la contrata de Telefónica. Véanse
las notas sobre derecho de indemnidad en el apartado relativo a esta cuestión.
Finalmente, y aunque la demanda fue desestimada en instancia y posteriormente por la
Audiencia Nacional por falta de prueba, el Tribunal Supremo llega a una conclusión
bien distinta, y ello tras valorar y analizar la correcta aplicación de la carga de la prueba
en litigios que versan sobre derechos fundamentales, como son, en este caso, los
derechos a la protección de datos personales y al honor, trayendo a colación incluso
diversos informes de organismos públicos en los que se declara la existencia de ficheros
de datos personales de trabajadores en los que se incluyen, entre otros, la “causa de
suspensión o extinción de la relación laboral, existencia de reclamaciones judiciales
contra la empresa efectuadas por el trabajador, así como si es susceptible de nueva
contratación en función de respuestas a preguntas que no se concretan, extremos estos
últimos que pueden afectar negativamente a la reputación del trabajador y a su futura
empleabilidad”, tal y como ocurre en casos como el presente.
Al respecto, el TS en sentencia de fecha de 21 de septiembre de 2015, en cuanto al
correo electrónico y teléfono móvil, estableciendo que voluntariamente pueden ponerse
a disposición de la empresa aquellos datos e incluso pudiera resultar deseable, dado los
actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. Por el contrario,
el alto tribunal en la sentencia de referencia, se opone a que en el contrato de trabajo se
haga constar mediante cláusula/tipo que el trabajador presta su “voluntario”
consentimiento a aportar los referidos datos personales, siendo así que el trabajador es la
parte más débil del contrato y que al ser incluida por la empresa en el momento de
acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento
sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario, por lo que tal cláusula resultaría
nula por atentar contra un derecho fundamental y “debe excluirse de los contratos de
trabajo”.

33
El Tribunal Supremo considera que los datos cuya incorporación al contrato se
cuestionan (teléfono móvil/correo electrónico) en manera alguna están exentos del
consentimiento del trabajador, porque no lo están en la excepción general del art. 6.2
de la Ley de Protección de Datos al no ser “necesarios para el mantenimiento o
cumplimiento” del contrato de trabajo según la definición del Diccionario de la Real
Academia (aquello que “es menester indispensablemente, o hace falta para un fin”), ya
que la relación laboral ha podido hasta recientes fechas desarrollarse sin tales
instrumentos.

Tampoco se aplica tal excepción al régimen general de datos personales del art. 2.2 del
Reglamento de Protección de Datos que se refiere exclusivamente al teléfono y
dirección electrónica de carácter “profesional”, esto es, los destinados –
específicamente– a la actividad profesional del trabajador. En el fondo, la finalidad que
persigue la empresa con estos datos es tener el trabajador disponible las 24 horas, por
eso es inadmisible que se le obligue a facilitarlos a través del contrato de trabajo.

Sin embargo, la forma más habitual que puede verse afectada la intimidad de los
trabajadores es a través de la facultad legítima de la empresa de controlar y vigilar el
cumplimiento de las obligaciones laborales. De este modo se crea un conflicto entre los
poderes de vigilancia y control del empresario y el derecho a la intimidad de los
trabajadores que debe ser resuelto fijando los límites de esos poderes de control y
vigilancia, para establecer cuándo son legítimos y cuándo no. Consecuencia de ello, y
ante la colisión de intereses, parte de la doctrina afirma que “la modulación que el
contrato de trabajo puede producir en su ejercicio (los derechos y libertades
constitucionales del trabajador) ha de ser la estrictamente imprescindible para el
logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la
consecución de tal fin”.
Esta facultad de vigilancia de la empresa se podrá efectuar a través de personal de
vigilancia, de medios audiovisuales, registros personales, reconocimientos médicos o
medios informáticos.

34
 1. MEDIOS PERSONALES DE VIGILANCIA DE LOS TRABAJADORES:
DELATADORES INTERNOS, DELATADORES EXTERNOS
INFILTRADOS, DETECTIVES PRIVADOS Y VIGILANTES JURADOS

En cuanto a los primeros, puede tratarse del propio empresario u otros trabajadores en
los cuales haya delegado éste su poder de vigilancia, pero para poder ejercer dicha
función, éstos deben ser expresamente designados para tal cometido y ser dicho extremo
conocido por el resto de los trabajadores, sin que puedan ser anónimos ni confidentes
secretos. En contra, algunos autores entienden que sí cabe la posibilidad de que la
empresa contrate detectives privados infiltrados, que podrán captar imágenes y grabar
conversaciones, siempre que se haga de acuerdo a la legalidad convencional, esto es, la
Ley de Seguridad Privada. Sin embargo, como esta Ley veta meridianamente la
intromisión en la intimidad, este sector doctrinal diferencia entre intimidad y privacidad,
estableciendo que durante la jornada laboral y en horario de trabajo no se vulneraría la
intimidad del trabajador, sino simplemente su privacidad, no pudiendo calificarse dicha
situación de ilegítima, ya que no se trataría de una medida desleal, puesto que ya no
existe una obligación de lealtad genérica entre las partes y que, en todo caso, quedaría
justificado por la previa deslealtad del trabajador.
Esta diferenciación es artificial, realizada precisamente con el único propósito de
justificar las incidencias en la esfera personal del trabajador, con el único condicionante
de cumplir la legalidad ordinaria, convencional o contractual, pero sin necesidad de
respetar los derechos fundamentales y, por ende, sin tener que superar el juicio de
proporcionalidad. La vida personal pertenece a la espera de la intimidad del trabajador
en todo caso, sin que exista zona gris alguna de privacidad que no esté amparada por el
derecho fundamental, por mucho que, en ocasiones, las facultades de vigilancia del
empresario necesiten incidir en la intimidad del trabajador para lograr su finalidad. En
estos casos, la jurisprudencia ha articulado, precisamente, el juicio de proporcionalidad
para saber si esta intromisión está justificada o no.
De este modo, entendemos que la presencia de detectives infiltrados, no conocidos por
los trabajadores, ni su existencia, ni su identidad, no es una medida que supere el juicio
de proporcionalidad, ya que la empresa dispone de otros medios a su alcance menos
lesivos con el derecho a la intimidad, como es el caso de la instalación de videocámaras,
micrófonos, filtros en los medios informáticos, etc., siempre en los puestos de trabajo,
para vigilar a los trabajadores y siempre, como veremos, previa comunicación de su
existencia.

35
De otro lado, debemos reseñar que tampoco resulta justificable la utilización de los
citados mecanismos con el argumento de que, en todo caso y en última instancia, el
propio empresario o cualquier trabajador, puede denunciar a otro compañero a la
empresa si observa incumplimientos legales, por cuanto no tiene sentido alguno
diferenciar entre delatadores internos y delatadores externos infiltrados.
No obstante, a nuestro entender, como hemos destacado ya, hay que traer a colación
aquí también las expectativas de derecho que puedan tener los trabajadores. En efecto,
el propio empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro compañero, pero un
trabajador tiene unas expectativas de intimidad de mayor o menor grado cuando está
con otros trabajadores. Así, el trabajador no actuará del mismo modo cuando esté con
compañeros amigos íntimos que cuando esté delante del empresario o con personal de
confianza de la empresa o con compañeros con los cuales no mantiene una relación de
amistad tan estrecha o incluso de enemistad, porque tiene unas expectativas de
intimidad distintas en un caso y en otro. Por eso, no sería conforme al juicio de
proporcionalidad, ni conforme a las expectativas de intimidad, por ejemplo, en aquellos
casos en los que se infiltrara un detective para hacerse amigo de un trabajador, con el
único objetivo de entrar en su círculo de amigos y así poder acceder a su esfera privada.
Por eso ni siquiera el propio empresario, como veremos, puede llevar a cabo un registro
clandestino ni en la persona del trabajador ni en sus enseres personales.
Del mismo modo, y por las mismas razones, en principio, sólo se podrá controlar a los
trabajadores dentro de los límites físicos de la propia empresa, esto es, no se podrá
vigilar fuera del espacio físico de la empresa. Sin embargo, esta regla tiene sus
excepciones. A modo de ejemplo, cuando sea estrictamente necesario e imprescindible
para la verificación de obligaciones laborales. Así, el trabajador que presta sus servicios
fuera de la empresa, por ejemplo, porque es representante, vendedor, etc. Y también
para los trabajadores que desempeñan sus funciones en la empresa, pero para
cerciorarse de aquellas obligaciones laborales que se deben cumplir fuera de la empresa,
prohibición de competencia laboral, fingir una baja laboral, etc. Ahora bien, para
respetar el juicio de proporcionalidad, como hemos visto, no debe haber otros medios
posibles a disposición de la empresa para controlar las obligaciones laborales en
cuestión, sin que sea suficiente con el argumento de la mayor eficacia de la pesquisa de
un detective privado, frente a los otros procedimientos de vigilancia disponibles y que
se ajustan a la legalidad vigente.

En estos casos, la jurisprudencia admite el empleo de detectives privados, pero siempre

en espacios públicos, calle, locales, tiendas, bares, etc., donde haya otras personas que
también podrían haber visto u oído lo mismo, nunca en domicilios o espacios privados.
No obstante, incluso en estos casos, hay autores que mantienen que no se puede
justificar de forma genérica el recurso de los detectives privados por el mero hecho de
limitarse a espacios públicos, pues incluso en estos casos existe una aptitud potencial de
lesión del derecho a la intimidad del trabajador, ya que incluso en los espacios públicos
se pueden llevar a cabo actos que entroncan con la esfera privada del trabajador y es por

36
ello, que una vigilancia no conocida puede vulnerar las expectativas de confidencialidad
que puede tener el trabajador y que, como hemos visto, se han convertido en un
requisito más del juicio de proporcionalidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 578/07 de

27 de junio, Sala de lo Social, que vino a declarar que el mecanismo de control y
vigilancia llevado a cabo a través de detectives privados contratados por la empresa,
vulneró el derecho fundamental a la intimidad del trabajador, en tanto y cuando no se
respetaron ni cumplieron los principios exigidos por el Tribunal Constitucional,
concretamente el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad al tratarse de un
trabajador que trabajaba desde su casa, con coche y teléfono de la empresa y el detective
le vigila 24 horas al día, incluso rebuscando entre su basura, ya que se argumenta que la
empresa disponía de otros medios menos intrusivos, como llamar por la línea de
teléfono fija de la casa.
Tampoco se podrá llevar a cabo tal cometido por el personal de seguridad, vigilantes
jurados, etc., que la empresa tuviera contratado a tales efectos, ya que su cometido es
otro, esto es, el de vigilar y velar por el patrimonio y seguridad de la empresa, pero no
para controlar incumplimientos laborales. En contra de esta tendencia, otros autores
defienden que los vigilantes jurados también pueden vigilar a los trabajadores y para
ello invocan la Ley de Seguridad Privada, que, efectivamente prevé que se podrá vigilar
a los trabajadores, pero para evitar hechos delictivos, en concreto, nunca, a nuestro
modo de ver, para velar por el cumplimiento o no de obligaciones estrictamente de
carácter laboral.

2. MEDIOS TECNOLÓGICOS COMO VIDEOVIGILANCIA, GPS Y

REGISTRO DE HUELLAS DACTILARES

En cuanto a los segundos, medios audiovisuales, se podrán utilizar, siempre que se

garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y del principio de
proporcionalidad e intervención mínima, de tal forma que el mecanismo o medida de
control sea proporcional y lo menos entrometida posible. Para ello, tanto la normativa
como la jurisprudencia exigen ciertos límites que exponemos a continuación:
Así, en primer lugar, se diferencia entre lugares de trabajo y lugares de descanso, ocio o
recreo, propios estos últimos de la esfera privada del trabajador. De este modo, mientras
se pueden emplear medios audiovisuales de control de la actividad laboral en los lugares
de trabajo, no se podrá hacer uso de dichos mecanismos en los lugares pertenecientes a
la esfera personal del trabajador. Así, vestuarios, baños, cafeterías, habitaciones de
recreo y otros análogos.
En segundo lugar, la utilización de este tipo de mecanismos de control debe ser
proporcional y lo menos entrometido posible en la vida del trabajador. De este modo,

37
por ejemplo, no se grabará audio cuando sean suficientes los medios meramente
visuales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales. De este modo se
prohíbe la grabación continuada, genérica e indiscriminada de todas las conversaciones
realizadas en la empresa mediante micrófonos.
Sólo cuando sea imprescindible se empleará también el audio y se grabarán las
conversaciones. De tal modo, que, por regla general, no se podrán interceptar las
comunicaciones, grabar conversaciones telefónicas, salvo que sea estrictamente
necesario para asegurar el cumplimiento de la actividad laboral. Así, por ejemplo, un
trabajador de telemarketing, teleoperador, que presta sus servicios utilizando el teléfono,
siempre y cuando dicho control se realice previo conocimiento del trabajador.
Ahora bien, como ya había declarado el propio TC, quien graba una conversación de
otros atenta, independientemente de otra consideración, contra el derecho reconocido en
el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con
otro, es decir, con un tercero, no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al
precepto constitucional citado, sino que, además, es necesario que la conversación
desvele aspectos que afecten a la esfera o vida personal. Por el contrario, no se vulnera
la intimidad del trabajador si se graba una conversación cuyo contenido exclusivo versa
sobre aspectos profesionales o laborales. No obstante, a nuestro modo de ver, sería
necesario volver a insistir sobre las expectativas de confidencialidad del trabajador. Así,
puede entenderse como válida la utilización de este tipo de mecanismos en
conversaciones con el superior jerárquico o en actos formales, como entrega del
finiquito, entrevistas, negociaciones, etc, pues además, en la actualidad todos los
trabajadores disponen en el centro de trabajo de dispositivos, principalmente teléfonos
móviles, capaces de grabar conversaciones. En este sentido, como ya hemos destacado,
el trabajador no actuará del mismo modo en un acto formal o en una conversación
directa con su jefe que en una conversación privada con otro trabajador, que podría
aprovechar esta circunstancia para grabar opiniones del trabajador sobre su jefe o la
empresa, que en otro contexto, no revelaría. Por eso, creemos que es necesario matizar
que la grabación de conversaciones privadas con compañeros sí puede vulnerar el
derecho a la intimidad del trabajador grabado, por las expectativas de confidencialidad
que éste pudiera tener al tratarse de una conversación privada.
El correo electrónico, por el contrario, presenta excepciones a esta regla y los veremos a
continuación en el apartado correspondiente a fin de poder desarrollar esta cuestión con
la extensión e importancia que merece.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que los medios audiovisuales deben ser
conocidos por los trabajadores, tanto su existencia, como su ubicación. No se podrán
colocar, por tanto, medios clandestinos para grabar a los trabajadores sin que estos los
sepan, de tal modo que tanto la existencia de los medios, como su concreto
emplazamiento deben ser comunicados a los representantes de los trabajadores, en su
caso, como a los propios trabajadores.

38
Si bien, en contra de esta tesis, podemos encontrar otros pronunciamientos que
consideran que no es necesario notificar la existencia de estos medios visuales si
únicamente se utilizan exclusivamente para controlar los puestos de trabajo, ya que el
trabajador debe cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de
conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, lo que lógicamente excluye la
realización en horario laboral de actividades ajenas al puesto de trabajo.
Este conflicto parecía haber sido resuelto por la jurisprudencia del TC, en el sentido de
que no es necesario que el trabajador ni sus representantes conozcan el emplazamiento
exacto de los medios audiovisuales, siempre que estos se limiten a grabar
exclusivamente los puestos de trabajo, pero sí es necesario que los trabajadores y sus
representantes conozcan de la existencia de estos medios. Esta línea jurisprudencial,
además, es respetuosa con la legalidad ordinaria, que como hemos visto, conforme al
art. 64.5 del ET, se establece que la empresa debe recabar informe previo, aunque no
vinculante, de la representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de
la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo.
En cuarto lugar, debe apuntarse que la utilización de este tipo de mecanismos de control
debe ser generalizada e indiscriminada, es decir, debe servir para controlar a todo un
colectivo de trabajadores, esto es, no puede ser un sistema de control discriminatorio,
por lo que no sería acorde a la ley si se utilizase para controlar a un trabajador en
concreto. Así, el mal llamado test de honestidad, como es el caso de empresas que
ponen a disposición de un trabajador un billete de determinado valor de forma visible en
la caja a un cajero o cajera, que no conste, para poder comprobar si el trabajador se lo
queda o no. Sin embargo, la primera posibilidad, se ha admitido cuando sea de forma
puntual y temporal, tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos
contractuales y sea empleada con la exclusiva finalidad de la verificación de tales
hechos, comprobar que no se trata de un hecho aislado o de una confusión, sino de una
conducta ilícita reiterada.
Esta posibilidad, esto es, la utilización de medios clandestinos e individualizados parece
ser ahora el criterio por el cual se ha declinado finalmente el Alto Tribunal en su
pronunciamiento más reciente al respecto, al argumentar que esta facultad de control
viene legitimada por el art. 20.3 del ET, que expresamente faculta al empresario a
adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los
trabajadores de sus obligaciones laborales. Esta facultad general de control prevista en
la ley, legitima el control empresarial del cumplimiento por parte de los trabajadores de
sus tareas profesionales y el consentimiento de los trabajadores a tales efectos viene
implícito en la celebración del contrato de trabajo. Además, es suficiente con la
existencia de varios distintivos desplegados por la empresa en las instalaciones que
anuncien la presencia de instalación de cámaras y captación de imágenes.
A nuestro criterio, este razonamiento contraviene meridianamente las expectativas de
derechos o de confidencialidad que se le pueden generar al trabajador si no se le ha
informado previamente sobre tales grabaciones, teniendo además en cuenta que podría
ser sancionado con arreglo a dichas grabaciones. Es por ello, que la empresa debe haber
establecido con absoluta claridad y de forma previa las reglas de uso del antedicho

39
mecanismo de control. En nuestra opinión, el TC confunde cámaras de vigilancia, para
proteger el patrimonio de la empresa, para las cuales sí sería suficiente la mera
existencia de distintivos anunciando su presencia, como indica el art. 89.1 de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía
de los Derechos Digitales, con la videovigilancia cuyo objetivo es someter a control el
cumplimiento o no de las obligaciones laborales de los trabajadores, como puede ser el
control y acceso a los puestos de trabajo, entre otros.
En casos como el presente, a nuestro juicio, cuando el empresario pretenda valerse de
las grabaciones captadas por las cámaras de seguridad para fines de control laboral,
debe previamente informar a los trabajadores de dicha situación, esto es, “en qué casos
las grabaciones pueden ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos”.
En particular, el empresario debe informar de forma expresa, clara e inequívoca sobre la
posibilidad de que las grabaciones que se realicen puedan “utilizarse para la imposición
de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo. De lo contrario,
las sanciones, entre las cuales puede encontrarse un posible despido, serán nulas.
En contra, se puede mantener, tal y como afirma el Alto Tribunal, que es suficiente con
el mero conocimiento de los trabajadores de la existencia de tales medios, dando por
hecho que los trabajadores deben conocer que tales medios se encuentran destinados
para el control del cumplimiento de las obligaciones laborales y que, por lo tanto, se
pueden sancionar los incumplimientos que se constaten a través de los mismos.
No obstante, a nuestro parecer, el trabajador puede pensar que los medios tienen otras
finalidades, como el proteger el patrimonio de la empresa ante robos o hurtos y no para
control del cumplimiento de obligaciones laborales como, por ejemplo, el horario o que
tienen una finalidad meramente disuasoria.
Por ello, es imprescindible que además de su existencia, se comunique al trabajador que,
asimismo, las grabaciones se podrán utilizar para la imposición de sanciones. De lo
contrario, el trabajador podría alegar una expectativa de confidencialidad distinta,
máxime cuando se le ha comunicado por parte de la propia empresa que no es un
sistema de vigilancia laboral, sino que la instalación de estos sistemas de control se ha
incorporado con fines bien distintos, a modo de ejemplo, para evitar robos.
Así las cosas, entendemos que las medidas de vigilancia clandestinas, tomadas “ad hoc”
contra un trabajador, de forma discriminada, no superan el juicio de proporcionalidad
necesario para poder limitar su derecho fundamental a la intimidad. Sería tanto como
decir que la celebración de un contrato de trabajo vaciaría ya de por sí, el contenido del
ejercicio de derechos fundamentales, ya que la empresa puede condicionarlos no sólo
sin el consentimiento del trabajador, sino ya ni si quiera con la previa información
necesaria al trabajador y, por lo tanto, sin haber establecido claramente las reglas del
juego. Si el trabajador no es libre para disponer a través del contrato de trabajo, de los
derechos que le reconocen las Leyes y los convenios colectivos, conforme al art. 3.5
del ET, con mayor razón, no pueden disponer a través del contrato de trabajo, de los

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derechos fundamentales que le son inherentes por su condición de persona, de
ciudadano.
Ahora bien, el Alto Tribunal no parece entrar a valorar si este caso es lesivo para con el
derecho a la intimidad, consagrado en el art. 18.1 de la CE, sino que parece situar el
conflicto en el ámbito del derecho a la protección de datos de carácter personal,
garantizado en el art. 18.4 del texto constitucional.

Así, como destaca parte de la doctrina científica, el Alto Tribunal parece plantear la
legitimidad de las facultades de vigilancia de la empresa sobre los trabajadores, desde la
perspectiva del derecho a la protección de datos personales, como un derecho
autosuficiente y autónomo del derecho a la intimidad, de tal forma que el juicio de
proporcionalidad ya no sería suficiente para delimitar las facultades de vigilancia de la
empresa y ahora el elemento clave pasaría a ser el derecho a la protección de datos
personales.
En cualquier caso, incluso planteando el conflicto en estos términos, en primer lugar, el
art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y Garantía de los Derechos Digitales, obliga a informar con carácter previo,
y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores. Sólo en el caso de la comisión
flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de
informar cuando existiese al menos los dispositivo o pegatinas correspondientes. Sin
embargo, en este punto, hay que destacar la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Gran Sala, de 17 de octubre de 2019, que exige para estos casos
irregularidades graves. En mi opinión, por irregularidades graves hay que entender
delitos. De tal forma que aumenta la exigencia que establecía el art. 89.1 de la LOPD,
que sólo exige actos ilícitos. Actos ilícitos pueden ser irregularidades menos graves,
incumplimientos contractuales. Pero, en mi opinión, la Gran Sala eleva ahora la
exigencia para estos casos a la comisión de delitos.
Por lo tanto, a mi juicio, debería volver a plantarse el conflicto en sus verdaderos
términos, como una vulneración del derecho a la intimidad personal, que debe quedar
garantizado a través del juicio de proporcionalidad, que pondere todas estas
circunstancias, para determinar si la limitación del Derecho Fundamental del trabajador
está justificada. En estos justos términos, entiendo que las medidas clandestinas y
discriminadas o si se prefiere “ad hoc” de vigilancia contra un solo trabajador no
superan el juicio de proporcionalidad, siendo por tanto necesario el establecimiento de
medidas genéricas de vigilancia de todos los trabajadores, siempre que exista una
comunicación previa de su existencia a los trabajadores, para que no se vulneren
expectativas de confidencialidad.
En este sentido parece ir la última sentencia del TS al respecto de 15 de enero de 2019
al señalar el derecho de los trabajadores, de acuerdo a la normativa aplicable sobre
protección de datos, a disponer de información sobre la instalación de cámaras de
videovigilancia en la empresa y más concretamente a que dispongan de la debida

41
información sobre el uso que puede hacerse de las grabaciones obtenidas, es decir si van
a tener o no repercusión sobre sus vidas laborales, esto es, si se va a poder sancionar o
incluso despedir con arreglo a las imágenes grabadas.

El empresario no puede publicar ni difundir las imágenes captadas y por lo tanto no

puede utilizarlas, salvo que dichas imágenes sean utilizadas como medio de prueba si se
considera que el trabajador ha incurrido en una infracción sancionable (STSJ de Galicia
de 21 de abril de 1995), pero siempre que hubiera comunicado la existencia de dichos
medios previamente al trabajador. De lo contrario, la prueba será ilícita (STC 29/2013,
de 11 de febrero). En este sentido hay que tener en cuenta que el art. 90.2 de la LRJS
establece que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran
obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de
derechos fundamentales o libertades públicas. En consecuencia, si no se han respetado
los derechos fundamentales del trabajador en la obtención de la prueba, en este caso, en
la grabación de las imágenes, esto conllevaría la inadmisión de la prueba o la no
valoración en el juicio.
En este sentido, también se han permitido el registro de la huella dactilar como medio
de control de acceso al trabajo, con el argumento de que no se hace en forma de
fotografía, sino que se reconduce a una serie de datos numéricos, lo que la hace
irreconocible a simple vista y por ende no supone una intromisión de la intimidad del
trabajador.

Sin embargo, no puede decirse lo mismo sobre los dispositivos de localización por GPS
instalados en el vehículo de la empresa, cuando tal circunstancia no haya sido
comunicada previamente por la empresa al trabajador. Los datos que emplea la empresa
para sancionar tienen un carácter personal y por lo tanto, el haberlos obtenido y
utilizado sin el conocimiento del trabajador, vulnera la intimidad personal del
trabajador, consagrado en el art. 18.1 de la CE, así como su derecho a la protección de
datos personales, consagrado en el art. 18.4 de la misma norma fundamental y en la Ley
Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Es así, porque le permite a la
empresa tener acceso a parcelas de la vida privada del trabajador fuera del horario de
trabajo, lo que incide directamente sobre su derecho a la intimidad.
Por el contrario, resulta especialmente ilustrativa y por ello, merece especial atención
(aún contraria con la línea doctrinal mayoritaria) la Sentencia del TSJ de Galicia, de 6
de junio de 2014, que valoró despido de carácter disciplinario de un trabajador que
prestaba sus servicios en una empresa de seguridad en el que se utilizó como prueba
para acreditar los incumplimientos laborales del empleado, la información obtenida del
GPS instalado en el vehículo que el actor utilizaba para llevar a cabo su trabajo. En este
caso, el tribunal entiende que la empresa no vulneró en ningún momento su derecho a la

42
intimidad personal (artículo 18.1 de la CE), en tanto y cuando, "el uso de medios y
dispositivos tipo GPS no se pueden considerar ilícitos, pues la empresa tiene un claro
interés en tener localizados sus vehículos, lo que no incide en la violación de ningún
derecho fundamental”. Además el Tribunal entiende que la instalación del GPS se
justifica también por cuanto el trabajador prestaba sus servicios fuera de las
dependencias de la empresa, no estando sujeto a un control directo por el empresario,
considerando que el GPS es un medio adecuado y proporcionado de vigilancia y control
que no afecta a la intimidad personal.

Sin embargo, en línea con lo que decíamos, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 21 de
marzo de 2014, ante un despido de carácter disciplinario, en este caso de un gestor de
cuentas que prestaba sus servicios con un vehículo cedido por la empresa para ese uso,
que disponía de un dispositivo GPS. En este supuesto, el tribunal llega a una conclusión
contraria a la citada con anterioridad y que además se encuentra en línea con nuestra
opinión y con la del propio Tribunal Constitucional. En este caso, el Tribunal considera
que el GPS permite a la empresa conocer en todo momento no sólo el posicionamiento
del trabajador por razones de seguridad, sino también el lugar exacto en que éste se
halla tanto dentro como fuera de la jornada laboral.

Si bien, en este caso, el trabajador conocía que el vehículo poseía un GPS, pero el
tribunal entiende que, dado que no se le informó de que se iba a utilizar como sistema
de control de su trabajo, el posterior tratamiento de los datos obtenidos con una
finalidad completamente distinta de la anunciada en su día por parte de empresa,
implica que las información extraída del GPS y su aportación como medio de prueba en
sede judicial para demostrar un incumplimiento contractual lesiona los derechos
fundamentales del trabajador, constituyendo la instalación del citado dispositivo una
injerencia grave en la vida privada del empleado.

En definitiva, la posibilidad de conocer en todo momento, mediante un sistema de

geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del vehículo
durante su uso, no sólo el posicionamiento de éste por razones de seguridad, sino
también el lugar exacto en el que se halla el trabajador y, a su vez, el posterior
tratamiento de los datos obtenidos con una finalidad completamente distinta de la
anunciada y, por ende, sin conocimiento del conductor, hacen que las conclusiones
extraídas a merced de este dispositivo tecnológico y su aportación como medio de
prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual,
constituyen un procedimiento que lesiona los derechos fundamentales, tanto a la
intimidad, como a la protección de datos.

Lo mismo ocurre cuando la empresa lo hubiese comunicado al trabajador, pero hubiera

informado que la finalidad de la medida es otra, como por ejemplo, evitar el robo de los
coches, por lo que el empresario tampoco podría entonces utilizar posteriormente la
información para sancionar al propio trabajador.

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 3. REGISTROS PERSONALES

En cuanto a la posibilidad de llevar a cabo registros personales sobre la propia persona

del trabajador o sus enseres personales, tal facultad está expresamente reconocida al
empresario en el art. 18 del ET, pero siempre y cuando dicho procedimiento
salvaguarde determinadas garantías, o lo que es lo mismo, estableciendo ciertos límites
a dicho poder de control del empresario. Así, el art. 18 ET establece que sólo podrán
realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del
de los demás trabajadores de la empresa.
En este sentido, tal y como declaró el Tribunal Supremo mediante la STS de fecha 26
de septiembre de 2007, el artículo 18 ET atribuye al empresario un control que excede
del que deriva de su posición en el contrato de trabajo, quedando fuera del marco del
artículo 20 ET. Se trata por tanto de un control de vigilancia vinculado a la defensa del
patrimonio empresarial o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa; y se
refiere a bienes que entran dentro de la esfera personal del trabajador -incluida la
taquilla que aunque sea un bien mueble de la empresa está cedida en su uso al
trabajador-.
De este modo los registros sólo se podrán llevar a cabo cuando se tenga una sospecha
fundada de que un trabajador estuviera sustrayendo bien material de la empresa o de
otros compañeros.
Asimismo, dichos registros sólo se podrán llevar a cabo en el centro de trabajo y en
horas de trabajo. Así, no podría llevarse a cabo registro alguno cuando el trabajador
hubiese ya abandonado el recinto de la empresa y se encontrase ya en la vía pública (ya
que el trayecto de vuelta a casa no se considera horas de trabajo aunque se tenga en
cuenta exclusivamente a efectos de accidentes laborales). Si bien algunas sentencias lo
consideran legítimo aún cuando hubiera finalizado la jornada laboral si todavía se
encuentra el trabajador en el centro de trabajo. Así, por ejemplo, trabajador de
supermercado que ha finalizado su turno pero antes de irse a casa realiza la compra en el
propio centro.
El registro se deberá efectuar con la presencia de un representante de los trabajadores.
Si bien, en la práctica, esta exigencia o garantía se queda en papel mojado, al establecer
el propio precepto que se podrá sustituir por la presencia de otro trabajador (que en la

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práctica puede ser un trabajador afín a la empresa), pero que incluso la presencia de otro
trabajador se hará sólo cuando fuera posible.
Durante el registro, deberá respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador.
Y es por ello, que si se cumplen estos requisitos, la negativa del trabajador a someterse
al registro podrá considerarse causa de despido procedente.
En cuanto al concepto de efectos particulares, debemos señalar que se entienden por tal,
además de la taquilla y el despacho o lugar de trabajo, cualquier mobiliario que utilice y
donde guarde enseres personales, armarios, cajones, así como el propio vehículo
particular si lo estaciona en el parking de la empresa, el correo que le pudiera llegar a la
empresa a su nombre, etc.
3.1. ORDENADOR, ARCHIVOS INFORMÁTICOS Y CORREO
ELECTRÓNICO

Por su parte, el ordenador, los archivos informáticos y el correo electrónico, no

obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, constituyen excepciones a este sistema de
control y por ende, no sería de aplicación el art. 18 del ET, sino el art. 20, ET por
tratarse de medios que son propiedad de la empresa y, en consecuencia, su vigilancia
entra dentro de las facultades normales de control del empresario. De este modo, puede
decirse que no se trata de objetos de carácter personal, sino herramientas de trabajo
cuyo destino es facilitar la labor profesional.
Ahora bien, a tales efectos, es necesario que la empresa haya establecido previamente
las reglas de uso del correo electrónico de la empresa y que, para poder vigilar el
contenido de los mismos, es necesario que haya establecido previamente, y de forma
meridiana, la prohibición total y absoluta del correo electrónico de la empresa para uso
personal de los trabajadores, de tal modo que no exista una expectativa razonable de
confidencialidad, sino que el trabajador tenga conciencia que se le puede vigilar el uso
que haga de los medios informáticos y sancionar un uso incorrecto del mismo, para así
superar el juicio de proporcionalidad.
En consecuencia, no se puede considerar una comunicación confidencial a través de un
canal cerrado. Tal prohibición puede fijarse directamente con el trabajador, bien
verbalmente (en cuyo caso pueda haber un problema de prueba, que se puede solucionar
a través de testigos, etc.), por escrito, contractualmente o, conforme al TC, también
indirectamente a través de cláusulas del convenio colectivo aplicable, siempre que sea
expresa y clara.
Sin embargo, en el supuesto de hecho de esta última sentencia del TC, la
fundamentación de la facultad de vigilancia de la empresa estriba en la consideración
del convenio colectivo como infracción leve el uso indebido del correo para razones
extralaborales. Así, se mantiene la sanción por el uso indebido del correo electrónico, y
por tanto, el trabajador no puede tener una expectativa razonable de confidencialidad, lo

45
que daría lugar a la fiscalización del correo por parte de la empresa y el correcto
despido, en su caso, por transgresión de la buena fe.
No obstante, en nuestra opinión, esta fundamentación está injustificada, en cuanto que
tipifica como una infracción una acción genérica, como es el uso indebido del correo
electrónico y que, como máximo habilita la imposición de una sanción leve,
amonestación o suspensión corta de empleo y sueldo, extremo que daría lugar al acceso
al contenido de los correos por parte del empresario y la posibilidad de imposición de
sanción de carácter muy grave, lo que podría traducirse con el despido, por el contenido
del correo de un supuesto concreto.
Esta remisión genérica no puede a nuestro juicio superar el juicio de proporcionalidad al
no romper la expectativa de confidencialidad del trabajador ya que le da a entender que
la empresa podrá constatar, de forma genérica, el uso indebido del correo, mediante, por
ejemplo, la revisión y control del historial o la bandeja de entrada de los correos
electrónicos recibidos y remitidos e imponerle una sanción leve, pero que en ningún
caso le faculta para abrir los correos y despedirle, facultad, esta última, que sólo se
puede fundamentar en una prohibición absoluta del uso de los medios informáticos para
cuestiones personales y la advertencia previa de que dicha prohibición podría conllevar
la facultad de fiscalizar el contenido del correo, para superar las expectativas de
confidencialidad del trabajador.
Prohibición que, por supuesto, puede establecerse en convenio colectivo, pero en estos
términos específicos señalados y no sobre la base de una infracción leve genérica sobre
el mal uso de los medios informáticos.
Sin embargo, algunos autores van aún más allá en su argumentación y mantienen que
“la prohibición en convenio colectivo de un uso extralaboral del correo electrónico no
puede ser presupuesto válido sin más, para entender que en su ámbito de aplicación no
hay expectativas razonables ni de intimidad ni de secreto de las comunicaciones. Entre
otras razones porque si las leyes que regulen derechos fundamentales deben respetar el
contenido esencial de los mismos por imperativo constitucional, no es entendible que a
la prohibición en convenio colectivo se le pueda otorgar un alcance tal que invalide tales
derechos en el seno de las relaciones laborales. Máxime si del secreto de las
comunicaciones se trata, afectable sólo por resolución judicial, tal como prescribe el
art. 18. 3 CE.”.
A nuestro modo de ver, en todo caso, es necesario distinguir entre espacios abiertos y
comunicaciones con destinatarios concretos. Las consecuencias por tanto no serían
iguales en todos los casos, dependiendo del contexto en el que se realicen. Así, en un
blog que posee un carácter abierto, la empresa podría hacer uso de la información que
contiene, en tanto se realiza en un medio de difusión en el que puede acceder todo aquel
que lo desee, no encontrándose sujeto a restricción de acceso. Por consiguiente, no
requiere el consentimiento de un tercero para su utilización.

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Asimismo, se podría controlar las direcciones y las páginas web visitadas por el
trabajador, etc. Cuestión distinta es el contenido del correo electrónico remitido desde
un ordenador de uso personal con usuario y contraseña.
Por ello, entendemos que en este caso, o existe una normativa específica convencional o
contractual o códigos de conducta interno o protocolos sobre el uso del correo
electrónico, prohibiendo el uso por razones personales específicamente o, de lo
contrario, los trabajadores tienen unas expectativas de derecho que obligará a la
empresa a informar expresamente y con carácter previo, antes de poder acceder al
correo electrónico, y además la información obtenida sólo se podrá utilizar para la
finalidad comunicada al trabajador.

Ahora bien, es preciso destacar a continuación que en este supuesto concreto, no sólo se
incide sobre el derecho a la intimidad del trabajador (art. 18.1 de la CE), sino también
sobre el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE) y que en este
ámbito, en concreto, el texto constitucional exige una autorización judicial previa para
poder acceder a las comunicaciones y para que, en consecuencia, la prueba sea lícita.
Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido que tal condicionante sólo es exigible en el
ámbito del procedimiento penal.

En efecto, el TS distingue entre el ámbito penal y el ámbito social o laboral. En el

primero, los principios y las garantías que caracterizan el procedimiento penal exigen,
en opinión de la Sala Segunda del TS, la aplicación de criterios más rigurosos y estrictos
para poder justificar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones de los
imputados, y evitar una vulneración de los derechos que el imputado tiene reconocidos
en el proceso penal.

La Sala de lo Penal afirma que, para que las comunicaciones de los trabajadores
interceptadas por el empresario tengan valor y eficacia probatoria en la jurisdicción
penal, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, según
contempla el art. 18.3 de la Constitución Española, con algunas excepciones como
son los denominados datos de tráfico, por ejemplo la posible utilización del equipo
informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., e incluso
los mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de
la comunicación propiamente dicha.

Pero estos supuestos excepcionales sí quedarían amparados por el derecho a la

intimidad, y por lo tanto, les serían aplicables las garantías que hemos visto sobre juicio
de proporcionalidad y expectativas de derecho, a mi modo de ver.

Sin embargo, a nuestro juicio, tras la reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción

Social, sería necesario revisar los criterios establecidos por la jurisprudencia, ya que la

47
Ley 36/2011, de 10 de octubre, también introduce en estos casos la exigencia de
autorización judicial previa en el orden social.
En efecto, el art. 90.4 LRJS, al tratar precisamente la admisibilidad de los medios de
prueba en el procedimiento social, no penal, establece que “cuando sea necesario a los
fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que
pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal,
siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación,
mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de
proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso,
garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e
intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso”.

Por lo tanto, a nuestro criterio, actualmente en el orden social, para que se puedan
interceptar los correos electrónicos de los trabajadores y tengan valor y eficacia
probatoria en la jurisdicción social, es necesario bien el conocimiento previo por parte
del trabajador de esta cuestión o bien una autorización e intervención judicial previa,
pues se trata de supuestos amparados por el art. 18.3 de la CE.

Lo mismo ocurre con las conversaciones telefónicas, pues pese a que la línea y los
aparatos sean propiedad de la empresa y corran a su cargo, pues el empresario no puede
escuchar o grabar las conversaciones telefónicas sin el conocimiento expreso del
trabajador. Del mismo, los correos electrónicos no pueden tener un tratamiento distinto.

Además, en aquellos supuestos exceptuados por no formar parte de la comunicación,

como pueden ser los correos electrónicos ya abiertos y leídos por su destinatario, pese a
no ser aplicable el art. 18.3 de la CE, no obstante, sería aplicable el art. 18.1, y por
ende, el art. 4.2 e) del ET, o lo que es lo mismo, el derecho a la intimidad de los
trabajadores y, en consecuencia, como hemos destacado antes, en todo caso, es
necesario distinguir entre espacios abiertos y comunicaciones con destinatarios
concretos.

En los primeros, la empresa puede hacer uso de los medios sin el consentimiento del
trabajador. Así, por ejemplo, blogs, controlar las direcciones y las páginas web visitadas
por el trabajador, etc. Cuestión distinta es el contenido del correo electrónico remitido
desde un ordenador de uso personal con usuario y contraseña, aunque sea para acceder a
correos que el trabajador ya hubiese abierto y leído, pero no hubiese borrado. En estos
casos, o existe una normativa específica convencional o contractual o códigos de
conducta interno o protocolos, sobre el uso del correo electrónico, prohibiendo el uso
por razones personales específicamente o, de lo contrario, los trabajadores tienen unas
expectativas de derecho que obligará a la empresa a informar expresamente antes de
poder acceder al correo electrónico y además la información obtenida sólo se podrá

48
utilizar para la finalidad comunicada al trabajador. Todo ello para superar el juicio de
proporcionalidad.

En este sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo,

de 24 de julio de 2017, que mantiene que lesiona la libertad
sindical el hecho de supeditar el uso sindical de las listas de
distribución corporativa a la previa autorización empresarial y
conocimiento del contenido del correo.

Es necesario señalar, asimismo, respecto del correo electrónico, que en los supuestos en
los que la dirección del correo electrónico pueda dar lugar a ofrecer información sobre
la persona que es titular del mismo ya sea a través del nombre y apellidos e incluso
cuando dichos datos no estén referenciados como tal o pueda desprenderse de la
dirección de correo, la Agencia de Protección de Datos determina que dicha
información tiene carácter de dato personal, y en consecuencia, la aplicación y
protección que la LOPD ofrece en este sentido.
En cuanto a las redes sociales, en la práctica, es frecuente que en las empresas los
propios compañeros de trabajo tengan relaciones de amistad entre sí en las redes
sociales, lo que da a lugar a que lo que allí se diga o se comparta, llegue a ponerse en
conocimiento de todos los miembros de la red. En el supuesto de que uno de los
trabajadores realice comentarios a modo de insultos o injurias, siendo un acceso
restringido, limita la respuesta de la empresa en tanto que existe cierta privacidad en los
comentarios realizados. No obstante, esto no ha sido óbice para la respuesta de ciertas
empresas. Uno de los medios utilizados por las empresas para acceder a los materiales
subidos a la red o a los comentarios realizados. Se ha basado en que uno de los amigos
de la persona que realizó los comentarios que al mismo tiempo es trabajador de la
empresa hace saber a los superiores las circunstancias ocurridas, momento en que la
empresa interviene contra el trabajador. ¿Es esto lícito? ¿Supone una conculcación de
los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones?
Se podría argumentar que la persona que accede a la información está habilitada para
ello en tanto en cuanto está considerada como amigo respecto de las normas propias de
la red social, y en consecuencia no hay intromisión alguna si el propio trabajador es
quien da consentimiento de los hechos a la empresa. Si por el contrario, es la propia
empresa quien hace un uso no permitido de la red y accede a la información sin el
consentimiento de ninguna de las partes implicadas en la comunicación, implicaría la
nulidad de la sanción o del despido por la ilicitud en su obtención.
De todos modos, cabe recordar ahora, como ya hemos señalado antes, que se trata de
comunicaciones abiertas o públicas, esto es, aquellas que se realizan a través de un canal
del que no puede predicarse su confidencialidad, siendo de fácil acceso por parte de
cualquier usuario, sin necesidad de una clave de acceso, sino siendo suficiente estar
registrado y que los datos o mensajes se pueden reenviar por cualquier otro usuario.
Incluso, en la práctica, muchas veces, ni siquiera es necesario estar registrado en la red

49
social en cuestión, sino que es suficiente con hacer una búsqueda de la materia en
cualquier buscador, tipo Google, para obtener tal información.

Ahora bien, siempre y cuando lo que se haya dicho por el trabajador en dichas redes
sociales afecte a la empresa, esto es, suponga un incumplimiento laboral. Divulgación
de información confidencial, insultos a la empresa, a los directivos o a compañeros,
acoso a compañeros, etc. Sin embargo, si el trabajador ha proferido insultos, esto es,
calumnias o injurias a otras personas ajenas a la empresa, ya sería más discutible la
facultad de la empresa de sancionarlo o incluso despedirlo. En efecto, extramuros a los
supuestos en que hubiera un código ético en la empresa que prohibiera dichas conductas
o así se hubiera previsto en el apartado de régimen disciplinario del convenio colectivo
de la empresa, que no suele ser lo habitual, ni mucho menos, el trabajador en realidad ni
hubiera incumplido ninguna obligación laboral. En efecto, si vemos el art. 54 del ET,
que establece las causas de despido disciplinario, tanto la letra c) que contiene el
supuesto de ofensas verbales, como la letra g) que contempla el caso de acoso por
cualquier causa, van referidas al empresario, su familia o personas que trabajen en la
empresa.

Por lo tanto si las ofensas se vierten sobre personas ajenas a la empresa, no hay un tipo
específico de causa de despido disciplinario en el art. 54 del ET. A lo sumo, si el caso se
hiciera público, en los medios de comunicación y afectar al nombre de la empresa y si el
trabajador trabajara cara al público y los clientes lo identificaran y todo ello llegara a
perjudicar a la empresa, se podría aplicar la letra d) del art. 54 del ET, transgresión de la
buena fe y abuso de confianza, pues la empresa podría alegar que ha perdido la
confianza en el trabajador. De todos modos, sería muy discutible, más bien en el
supuesto de cargos de confianza.

Luego también estaría la cuestión de la utilización de los propios dispositivos,

fundamentalmente el móvil durante la jornada laboral. En estos casos se puede
sancionar por parte la empresa, si supone una disminución del rendimiento normal o
pactado por estar con el móvil y no hacer su trabajo, o también por transgresión de la
buena fe o abuso de confianza. Si le llama la atención en reiteradas ocasiones y sigue
utilizando el despido en lugar de hacer su trabajo se podría despedir de forma
procedente.

4. RECONOCIMIENTOS MÉDICOS

El control y la vigilancia se puede efectuar asimismo, como hemos destacado, a través

de reconocimientos médicos, bien para controlar el absentismo del trabajador, bien para
controlar la situación sanitaria del mismo.

50
En el primer supuesto, el control médico tiene una doble finalidad. Por un lado,
controlar el absentismo del trabajador a efectos de la imposición de sanciones (incluidas
el despido, ya sea el despido disciplinario del art. 54 a) del ET o el objetivo, por vía del
art. 52 d), si a juicio de la empresa no estuviera justificado; y por otro, facultar al
empresario para poder determinar la suspensión de los derechos económicos que
pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones si el trabajador se niega a
someterse al referido reconocimiento.
Las denominadas mejoras complementarias que pudieran establecer los convenios
aplicables en el caso de bajas por accidente o enfermedad (ya que en estos casos, la
prestación de la Seguridad Social no cubre el 100% del salario, 60% o 75%,
dependiendo de los casos, muchos convenios contienen complementos de IT para
completar la prestación, a cargo de la empresa, hasta el 100% durante la baja).
Debida a esta doble finalidad, el empresario podrá realizar tales controles haya o no
haya prestación económica complementaria a cargo de la empresa, no pudiendo los
trabajadores negarse a que la empresa controle sus estados de enfermedad, siempre y
cuando las pruebas médicas se limiten a verificar la veracidad de las causas alegadas
para causar las bajas correspondientes.

Ahora bien, con base en el art. 20.4 del E.T., es fácilmente observable que tales
prerrogativas, en cualquier caso, se limitarían en realidad, de acuerdo con el referido
precepto, a la posibilidad de suspender el pago de la prestación cuando el trabajador se
negara a someterse al correspondiente reconocimiento médico que le impusiera el
empresario, pero ninguna facultad se desprende en el caso de que realizado el citado
reconocimiento, se discrepara respecto a la necesidad de continuar la situación de baja.
En el segundo caso, los reconocimientos médicos dentro de la relación laboral se
articulan como una expresión del derecho del trabajador a la vigilancia de su salud y se
fundamenta en el derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e
higiene (art. 4.2 d) del E.T.), reconocido en la normativa laboral genérica, precedente a
la específica en materia de prevención y constituye una expresión específica del
genérico deber de protección establecido en el art. 14 de la LPL.
Por ello, el mismo precepto establece, en principio, el carácter voluntario de los
exámenes médicos, aunque precisamente por la condición de derecho fundamental de la
vida, la integridad y de la salud de los trabajadores, a veces es necesario, con el fin de
proteger dichos bienes, imponer los exámenes médicos cuando fuera imprescindible
para salvaguardar la propia vida o la salud del trabajador afectado, aún en contra de su
voluntad. Asimismo se hará, con mayor razón todavía, si es en aras de la tutela de la
salud de los compañeros o de terceros.
En consecuencia, el trabajador tiene derecho a que se le practiquen reconocimientos
médicos para garantizar su salud si así lo desea voluntariamente, pero sí no es así sólo
se le podrá imponer un reconocimiento médico cuando concurra un interés

51
preponderante de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetiva, que se
traduce en el art. 22 de la LPRL ante la existencia de un riesgo específico y concreto
para el propio trabajador o para otras personas o, asimismo, que lo regula una
disposición legal por razón de inseguridades específicas y actividades especialmente
peligrosas.
Así, por ejemplo, los puestos de trabajo que puedan conllevar riesgos de sufrir
enfermedades profesionales (art. 196 de la LGSS) o cuando su estado de salud puede
afectar a terceras personas, así, por ejemplo, vigilantes jurados puestos de trabajo donde
el trabajador está sometido a sustancias o agentes potencialmente peligrosos, por
ejemplo, trabajos con riesgo de exposición a agentes químicos, art. 6 del RD 374/2001,
a radiaciones ionizantes, art. 40 del RD 783/2001 de 6 de julio o a ruido, RD 286/2006
de 10 de marzo.
Además en tales casos, sólo se podrán realizar las pruebas específicas relacionadas con
el riesgo existente, no otras. Por ello, los convenios colectivos no pueden contravenir
esta norma estableciendo la facultad del empresario de llevar a cabo reconocimientos
médicos cuando estime oportuno la empresa o si detecta un comportamiento extraño
simplemente, o todo tipo de pruebas, por ejemplo, consumo de drogas, etc.

Los controles deberán responder a una necesidad objetiva, por las causas señaladas,
debiendo ser proporcionales al riesgo, causando las menores molestias posibles, tanto en
cuanto a las pruebas a realizar, es decir, el personal médico no podrá llevar a cabo más
pruebas de las estrictamente necesarias para averiguar el riesgo específico, como en la
forma de llevarlas a cabo (no podrá obligarse a los trabajadores a desnudarse
íntegramente, sino sólo a exponer las partes del cuerpo que sea necesario examinar, ni
excederse en la palpación necesaria para las comprobaciones médicas, de otro modo,
será una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador (STC 37/1989, de 15 de
febrero).
Los gastos derivados de la vigilancia de la salud son a cargo de la empresa (art. 14.5 de
la LPRL). Por lo tanto, no puede descontarse el salario al trabajador si se debe realizar
fuera de la empresa y de la jornada de trabajo, pues el tiempo invertido en la práctica de
las pruebas médicas se considera tiempo de trabajo efectivo.
Como es lógico, en este supuesto deberán respetarse de igual modo el derecho a la
dignidad e intimidad de la persona y la confidencialidad de la información obtenida.
Para controlar el principio de proporcionalidad cabe apuntar algunos criterios a tener en
cuenta:
El acceso a la información sanitaria de carácter personal queda restringido al personal
médico y a las autoridades sanitarias. Los resultados y todos los datos médicos de
carácter personal, serán comunicados exclusivamente al trabajador. Al empresario, a los
representantes legales de los trabajadores en la materia (delegados de prevención y
comité se seguridad y salud laboral) y órganos y trabajadores responsables de la

52
prevención en la empresa sólo se transmitirán las condiciones sobre la aptitud, esto es
apto o no apto, para el puesto de trabajo correspondiente (art. 22 de la LPRL).
Así, los representantes de los trabajadores tendrán derecho a acceder a información
agrupada y anónima, así como información y documentación relativa a las conclusiones
derivadas de los reconocimientos médicos, respetando lo concerniente a datos médicos
personales (arts. 22.4, 23.1, 33.1, 36.2 y 39.1 de la LPRL).
En cualquier caso, se podrán indicar así mismo, tipo y condiciones de trabajo que
estuvieran contraindicadas, medidas de protección o prevención y la necesidad de
adaptar el puesto de trabajo introduciendo las modificaciones necesaria o la exigencia
de cambiar el puesto de trabajo.
Pero nunca se podrán desvelar las concretas razones médicas de su no aptitud. La
información relativa a la salud del trabajador puede ser objetivo de tratamiento y
registro informatizado. En estos casos será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que considera los datos
sanitarios especialmente protegidos (art. 7).

Los datos relativos a la vigilancia de la salud no podrán ser utilizados con fines
discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El despido o no renovación de un
contrato laboral, cuando se pruebe que haya sido por razones relacionadas por la salud
del trabajador que, sin embargo, no inciden en el desempeño del concreto puesto de
trabajo correspondiente, tendrá la condición de nulo, debiendo el empresario restituir al
trabajador en su antiguo puesto de trabajo y en las mismas condiciones. Será suficiente
que el trabajador aporte indicios de discriminación, por ejemplo, cajera de unos grandes
almacenes, a quien no se le renueva el contrato temporal, unos pocos días después de
realizarle una analítica que releva que es portadora del virus VIH.
Por lo tanto, sólo se le podrán imponer a los trabajadores pruebas específicas,
relacionadas con los riesgos de su puesto de trabajo, esto es, siempre que sean
relevantes al desempeño de su profesión, bien porque suponen un riesgo para sí mismo
o para terceros o porque lo impone una norma.
Así, por ejemplo, sólo se podrá averiguar si el trabajador ha consumido drogas, cuando
resulte relevante para la relación jurídico laboral, por ejemplo, piloto comercial,
transportistas, no en cambio cuando no es relevante para la prestación de servicios, por
ejemplo, auxiliar administrativo, etc. (STC 207/1996, de 16 de diciembre).
Sólo se podrá exigir la realización de reconocimientos médicos en los procesos de
selección, cuando así lo disponga una disposición legal, por ejemplo, el art. 61.5 del
Real Decreto Legislativo 5/2015 (Estatuto Básico del Empleado Público) que establece
la posibilidad de exigir reconocimientos médicos en los procesos selectivos o cuando
existan riesgos específicos en el puesto de trabajo, para averiguar que la salud del

53
trabajador es compatible con el desempeño del trabajo (por ejemplo, futbolistas
profesionales o sería posible averiguar enfermedades contagiosas que pudiera sufrir el
trabajador en puestos de trabajo relacionados con el sector sanitario, cirujano, ATS, etc.
STC 196/2004, de 15 de noviembre y STS de 28 de diciembre de 2006).
VII. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El derecho a la propia imagen, definido por la STC 26 marzo 2001 como un derecho
que “atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada
por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad
otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en
impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un
tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica,
cultural, etc.– perseguida por quien la capta o difunde” 1, se encuentra consagrado en el
art. 18 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen”.
En el mismo sentido, el art. 20 CE limita las libertades contenidas en el citado artículo
constitucional a tenor del respeto al derecho al honor, a la intimidad, a la protección de
la juventud y de la infancia, y en lo que nos interesa en el presente epígrafe, al derecho a
la propia imagen. De este modo, el apartado 4 del art. 20 CE dispone literalmente lo
siguiente: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en
este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y
de la infancia”.
En el ámbito de las relaciones laborales, la normativa legitima al trabajador para llevar a
cabo decisiones relativas a su apariencia física, su modo de vestir o su comportamiento,
aunque si bien es cierto que con las limitaciones que se deriven de sus obligaciones
profesionales o de la buena imagen de la empresa2.
La especificidad del derecho a la propia imagen en el ámbito del derecho del trabajo la
encontramos principalmente en el art. 4.2.e) ET, cuando dispone que los trabajadores
tienen derecho “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su
dignidad…”. Del mismo modo, el art. 8.11 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social (LISOS) califica como infracciones muy graves “Los actos del
empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a
la dignidad de los trabajadores”. Del mismo modo, el art. 17.1 ET protege de igual
modo el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que si bien no enumera en sus
factores discriminatorios el aspecto externo del trabajador, la doctrina considera que el
1
Doctrina seguida, entre otras, por las posteriores SSTC 18 junio 2001 (RTC 2001, 139); 2 julio 2001 (RTC
2001, 156); 22 abril 2002 (RTC 2002, 83); 28 enero 2003 (RTC 2003, 14); 16 abril 2007 (RTC 2007, 72); 23
marzo 2009 (RTC 2009, 77); 29 junio 2009 (RTC 2009, 158); y 27 abril 2010 (RTC 2010, 23).

2
STC 170/1987, de 30 de octubre, sobre uso de barba por el trabajador en el sector de hostelería, y STS
23 de enero de 2001, a propósito del uso de uniforme en los trabajos de atención a la clientela.

54
elenco contenido se fundamentaría en un “numerus apertus” que, con base en el art. 14
CE, terminaría por considerar discriminatorio el trato desigual fundado únicamente en el
aspecto físico del trabajador3.
Igualmente, el derecho a la propia imagen también impide que la empresa utilice a los
trabajadores con fines comerciales o publicitarios, salvo que así se hubiese pactado en el
contrato de trabajo o que ello fuese consustancial al puesto. En este sentido, Sentencia
del Tribunal Constitucional num.99/1994 de 11 de abril4.
Un ejemplo verdaderamente ilustrativo lo encontramos con la Sentencia número
954/2012 del TSJ de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2012 (Rec. 5519/2012) que
vino a conocer sobre el caso de una trabajadora que vino a prestar sus servicios para una
conocida marca de pantalones vaqueros y que durante la relación laboral, un empleado
de la compañía le preguntó a la trabajadora si le parecía bien que le hiciese unas
fotografías para unas pruebas de diseño.
Concretamente el empleado le hizo a la trabajadora un total de 73 fotografías y la
empresa eligió una que se puso en una camiseta y, posteriormente, la misma imagen se
colocó en unas galletas, sin el consentimiento de la trabajadora. Las fotografías se
hicieron en la cocina de la empresa y en horario de trabajo.
La trabajadora tuvo conocimiento de esta situación con posterioridad a su despido, el
cual fue reconocido como improcedente, en febrero de 2012, por la lectura de la revista
“Cuore” que se comercializaba a través de la conocida marca de vaqueros "una camiseta
con estampado' por 35 euros.
El estampado de la camiseta consistía en una fotografía de la trabajadora que ocupaba
toda la parte anterior de la camiseta; en la parte superior consta Wanted y en la inferior
el nombre de la marca de la empresa.
El tribunal recuerda a la mercantil demandada que el derecho a la propia imagen se
encuentra perfectamente reconocido por el art. 18.1 de la Constitución junto a los del
honor y la intimidad personal, y que éstos forman parte de los derechos de la
personalidad y como tal, garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus
atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o
el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e
irreductible a toda persona. En la medida en que la libertad de ésta se manifiesta en el
mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es
evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y,
3
En este sentido V. AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su
aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, Estudios Financieros. Revista de trabajo y
seguridad social, núm. 275, 2006; o SERRA CALLEJO, J.: “La discriminación laboral por causas atípicas: el
aspecto físico y la posesión de enfermedades contagiosas”, Estudios Financieros. Revista de trabajo y
seguridad social, nº, 127, 2003, págs. 59 y 91 y CHAPARRO, P., y TALENS, E.E., “Las intromisiones en el
Derecho a la propia imagen en el ámbito laboral”, Rev. Boliviana De derecho, nº. 15, 2013.

4
MAESTRO ANTOLÍN, R.I., “Los derechos fundamentales del trabajador en la relación de trabajo”.
Trabajo fin de grado en relaciones laborales y recursos humanos. Valladolid 2012.

55
al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las
manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz. El derecho a
la intimidad limita la intervención de otras personas y de los poderes públicos en la vida
privada, intervención que en el derecho que ahora nos ocupa puede manifestarse tanto
respecto de la observación y captación de la imagen y sus manifestaciones como de la
difusión o divulgación posterior de lo captado. Estos derechos, como expresión de la
persona misma, disfrutan de la más alta protección en nuestra Constitución y
constituyen un ámbito exento capaz de impedir o limitar la intervención de terceros
contra la voluntad del titular. Sin perjuicio de las salvedades que puedan tener lugar en
relación con las imágenes captadas en público, especialmente las de personajes públicos
o de notoriedad profesional cuando aquellos derechos colisionen con los del art. 20.1 d)
y 4 CE, puesto que el relativo a la imagen forma parte de aquéllos, éste es irrenunciable
en su núcleo esencial y por ello aunque se permita autorizar su captación o divulgación
será siempre con carácter revocable. (STC 117/1994), y es por ello, que el tribunal
entendió que sin duda se había producido una violación por parte de la empresa del
derecho fundamental a la imagen de la trabajadora, pues la imagen tiene, y cada vez
más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento
generador de importantes beneficios e intereses. Nuestro ordenamiento jurídico (ex. art.
18.11 CE en relación con el art. 7.6 LO 1/1982) no es ajeno a este valor comercial de la
"imagen" y, en este sentido, no sólo reconoce de forma expresa ese valor comercial,
sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera "intromisión ilegítima"
en el derecho a la propia imagen "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de
una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". Si bien el
derecho a la propia imagen, entendida como la facultad exclusiva del interesado a
difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción -
SSTS de 11 abril 1987 y 9 febrero 1989 - puede ceder, en determinados supuestos, ex.
art. 7,5 LO 1/1982 en relación con el art. 8.2.
Otro ejemplo, lo encontramos en una de las sentencias más conocidas en relación con el
derecho a la propia imagen de los trabajadores. Concretamente el supuesto versa sobre
un deshuesador de jamones que fue despedido por negarse a realizar el corte del jamón
ibérico en una muestra del producto llevada a cabo ante los medios de comunicación
para presentar la denominación de origen del jamón de bellota extremeño. Esta
sentencia admite la ponderación del derecho de propia imagen con el interés de la
empresa dado que “la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible
cuando la propia -y previa conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentra
inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés
ajeno o el público que puedan colisionar con aquél”. En este caso en concreto estimó
que se había vulnerado el derecho porque no se puso de manifiesto la necesidad
organizativa estricta de que fuera este trabajador y no otro o de otra manera el que
cumpliese con la orden en los términos en los que se planteó5.
Ahora bien, incluso en este caso, esto es, tratándose de la actividad de la empresa, no
son válidas y, en consecuencia, son nulas, las cláusulas generales que se pudieran incluir
5
STS 99/1994 de 11 de abril de 1994.

56
en el contrato, de cesión de su imagen, con el fin de desarrollar la actividad propia de la
empresa, por ejemplo “telemarketing”, tomadas a través de cámara web con el fin de
atender a video llamadas de clientes. Incluso en estos casos, la jurisprudencia entiende
que no se le puede extender un cheque en blanco a la empresa, dado que eso sería poco
razonable y desproporcionado, especialmente en el seno de unas relaciones laborales,
donde la parte del trabajador es la más débil y más en el momento de la contratación y
siempre se podría dudar de la voluntariedad de dicha cláusula, es decir, de si la voluntad
del trabajador de ceder su imagen, es real. Por eso la jurisprudencia impone la necesidad
de recabar expresamente la voluntad del trabajador, cada vez que se vaya a utilizar su
imagen por parte de la empresa, aunque sea la propia actividad, como “telemarketing” 6.
Esto es, cada vez que se vaya a explotar comercialmente la imagen de un trabajador,
aunque sea para realizar la propia actividad de la empresa. Si bien este criterio ha sido
modificado recientemente cuando se trata de la propia actividad de la empresa como
video llamadas en el caso de “telemarketing” (STS 302/2019 de 10 de abril).
Otra cosa, sería, como hemos visto en el apartado anterior, grabar imágenes de los
trabajadores, con fines de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, es
decir, la videovigilancia, que como hemos visto tiene otro régimen distinto. En este
caso, como no se comercializa con dicha imagen, ni se difunde, ni se publica, sino, sólo
es para asegurar el cumplimiento de obligaciones laborales, se puede grabar al
trabajador, siempre que sea en su puesto de trabajo, en su horario de trabajo y con su
conocimiento, que no consentimiento.
Tal y como apunta parte de la doctrina mayoritaria, no hay duda alguna de que el
trabajador goza plenamente de los derechos fundamentales que le reconoce la
Constitución, pues como ha señalado la doctrina constitucional de forma reiterada, “la
celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para
una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como
ciudadano, (...) y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones
mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las
relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral. Ni
las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la
sociedad, ni la libertad de Empresa, que establece el art. 38 del texto constitucional
legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia
de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de
sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear
en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de feudalismo industrial
repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de
libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza
(art. 1.1 -EDL 1978/3879-)”. (TC 88/1985, TC 6/1988, TC 129/1989, TC 126/1990, TC
99/1994 de 11-4, TC 106/1996, TC 186/1996, TC 90/1997, TC 98/2000 de 10-4; TC
186/2000 de 10-7, TC 196/2004, TC 125/2007 de 21-5, claro está, con los límites
legalmente y jurisprudencialmente establecidos.

6
SAN de 15 de junio de 2017.

57
Es por ello, que tal y como apuntábamos en líneas anteriores, la empresa podrá obligar
al trabajador a vestirse de una determinada manera, siempre que se respete la intimidad
y dignidad de éste. Así, STS de 23 de enero de 2001 no considera que la exigencia de
falda larga de 2cm por encima de la rótula y medias para azafatas del AVE viole el
derecho a la propia imagen habida cuenta que el uso de uniforme obedece no a un
problema de discriminación sino a consideraciones organizativas empresariales, con la
finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa a través de una adecuada
uniformidad en el vestir.
De este modo, es lícito el empleo de uniformes de trabajo siempre que no atenten contra
la dignidad del trabajador y siempre que no se haga de una forma discriminatoria, esto
es, obligando al empleo de dos uniformes distintos uno para hombres y otro para
mujeres, por ejemplo. Así, se puede dejar que las mujeres si así lo desean, vistan
voluntariamente una falda, pero no se les puede imponer tal indumentaria, en contra del
uniforme masculino, por ejemplo impidiéndoles vestir pantalón (STS de 19 de abril de
2011).
En consecuencia, cabe limitar el derecho a la propia imagen cuando sea estrictamente
necesario para la actividad empresarial pero siempre de una manera proporcional e
idónea. En este sentido, la doctrina constitucional ha reiterado en múltiples ocasiones
que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que están sujetos a limitaciones
en su ejercicio, “pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre
que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el
fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con
el contenido esencial del derecho” (TC 57/1994, FJ 6, y TC 143/1994, FJ 6). Así, por
ejemplo, un camarero de un restaurante de alto nivel, a quien se le podrá obligar a no
llevar piercings, pero en cuanto pelo y barba si no es muy largo, puede ser más
proporcional obligarle a recogerse el pelo o a recortar la barba, en lugar de obligarle a
cortarse el pelo o afeitarse la barba por completo (STC 170/1987, de 30 de octubre ya
citada con anterioridad). Si bien, no en pocas ocasiones y a causa de los
convencionalismos tradicionales, los usos y costumbres, se llevan a cabo
discriminaciones. Así, a modo de ejemplo, podría darse el caso de que se permitiese a
una camarera a llevar pendientes discretos en un restaurante de lujo, mientras que se
obligase a un camarero a quitarse los pendientes, pese a ser pequeños y discretos, por el
mero hecho de que el primero es un hombre.
Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 27 de junio de
2002. En este caso, la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia establece la
obligación para todo el personal de “fichar uniformado a la entrada y salida del turno de
trabajo”, siendo tal orden empresarial impugnada judicialmente por considerarla
atentatoria del derecho a la intimidad y a la propia imagen de los trabajadores (Art. 18.1
de la Constitución).
En sentido contrario, la sentencia del juzgado de lo social como la sentencia de del TSJ
de Galicia, desestiman la demanda, al entender que dicha decisión empresarial no

58
resulta atentatoria del derecho fundamental alegado. Las argumentaciones son las
siguientes:
a) En primer lugar, porque la exigencia de uniforme de trabajo está reglamentada, tanto
por el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, como por una
Orden Ministerial de 4 de junio de 1992 (reguladora de la exigencia de uniforme en los
centros socio-sanitarios) y por una Resolución de la Dirección General de Relaciones
Laborales de la Xunta de 15 de marzo de 2000, sobre la uniformidad en los centros de la
Xunta de Galicia.
b) En segundo lugar, porque la orden empresarial “lo que exige es fichar uniformado al
entrar o salir del turno de trabajo, no antes ni después, debiendo ello situarse en el
contexto que supone la diferenciación cierta entre centro de trabajo y puesto de trabajo,
entre jornada (tiempo de presencia física en el centro de trabajo) y jornada de trabajo... y
la significación al hilo de ello del fichaje de control horario que se hace dentro del
centro de trabajo”.
Íntimamente relacionado con el derecho a la propia imagen, está el derecho a llevar
símbolos religiosos en el trabajo. Para evitar reiteraciones en este punto, véase el
apartado de Libertad religiosa.
Cabe señalar de igual modo que las limitaciones al derecho de la propia imagen del
trabajador puede quedar limitada no solo durante la ejecución del contrato de trabajo,
sino que en este supuesto suele quedar restringido e incluso vulnerado mayoritariamente
en la fase de selección de los trabajadores, en tanto y cuando es el momento en el que
las empresas buscan trabajadores que proyecten la imagen de la empresa (o, al menos, la
imagen que la empresa quiere transmitir) y es por ello que ésta debe ser la fase que
revista mayor protección para los trabajadores en aras del cumplimiento del derecho de
la propia imagen de éstos.

VIII. EL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN

El art. 20 CE reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los

pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción, es decir, viene a consagrar el derecho de libertad de expresión para
todos los ciudadanos, incluidos como analizaremos con posterioridad, a los trabajadores
en el ámbito de las relaciones laborales.
La doctrina del Tribunal Constitucional, desde la STC 120/83, ha mantenido una línea
jurisprudencial que reconoce que en una relación contractual entre trabajador y
empresario se genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que
condicionan, junto a otros, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo

59
que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen
por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación.
El derecho a la libertad de expresión, como uno de los principales derechos
fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales y del Derecho del Trabajo,
encuentra su principal regulación y amparo en el art. 1.1 ET, que ha constituido para el
Tribunal Constitucional un poderoso instrumento de interpretación y aplicación de la
normativa constitucional en el ámbito jurídico laboral, aplicación que resulta
especialmente compleja si tenemos en cuenta que tal y como dispone el Tribunal
Constitucional en la STS de fecha 15 de octubre de 2009 (rec. 1786/2006): “ no
siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizado
por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos
garantizado por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de
pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa
( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3)”.
Esta distinción o diferenciación entre aquellos derechos que garantizan la libertad de
expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que
incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y, el derecho a comunicar información,
que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables,
en palabras del Tribunal Constitucional “tiene decisiva importancia a la hora de
determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues, mientras los hechos son
susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se
prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de
expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que
condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato
constitucional, que ha añadido al término “información”, en el texto del art. 20.1 d)
CE, el adjetivo “veraz” (SSTC 4/1996, de 16 de enero, FJ 3; 232/2002, de 9 de
diciembre , FJ 2, o 181/2006, de 19 de junio, FJ 4)”.

Cabe precisar, que en materia laboral, el derecho de libertad de expresión, a pesar de

encontrase consagrado en la propia CE, dicho mandato no se materializó hasta la
LBLPL de 1989, en la que se contemplaba, aunque de modo absolutamente deficiente, a
través del proceso especial de tutela de la libertad sindical, posteriormente recogido en
los artículos 174 a 181 del TALPL 1990, y trasladado a los arts. 175 a 182 del
TRLPL 1995.
En lo que incumbe al ámbito de las relaciones laborales, debe tenerse en cuenta la
importante sentencia del Tribunal Constitucional según la STC 120/83, que incluso
puede entenderse como artífice de lo que luego sería el verdadero reconocimiento del
derecho a la libertad de expresión de los trabajadores en el ámbito de las relaciones
laborales. Así, el TC declaró por primera vez que “Las decisiones judiciales parten del
reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de expresión, pero declaran
que se trata de un derecho que sólo puede ejercitarse en tanto en cuanto no traspase

60
los límites de los derechos constitucionales de otras personas. Estos derechos son el
derecho al honor y a la propia imagen, cuya protección declara el art. 18 de la
Constitución y desarrolla la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, cuyo art. 7 considera
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho «la revelación de datos
privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u
oficial de quien los revela...» y «la divulgación de expresiones o hechos concernientes a
una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena»”.
De este modo, el alto Tribunal vino a afirmar que dentro de los derechos y obligaciones
que comprenden una relación de carácter laboral se encuentra, como no podía ser de
otro modo, la libertad de expresión, de modo que manifestaciones que en otro contexto
pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de
dicha relación: “La libertad de expresión no es un derecho ilimitado, pues claramente
se encuentra sometido a los límites que el art. 20.4 de la propia Constitución establece,
y en concreto, a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como
derecho fundamental consagra el art. 18.1” y continúa la sentencia “En la legislación
laboral aparece reconocido un específico derecho de expresión y difusión dirigido al
ejercicio de la función representativa o instrumento para fomentar la acción sindical,
cuyas manifestaciones serían tanto la contemplada en el art. 68 apartado d) del
Estatuto de los Trabajadores, que autoriza a los representantes a expresar con libertad
sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de la representación, pudiendo
publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las
publicaciones de interés laboral o social, como la prevista en el art. 6.6 del citado Real
Decreto-ley 17/1977, conforme a la cual los trabajadores en huelga podrán efectuar
publicidad de la misma”, para lo que sin duda, habrá que tener en cuenta la STS de
fecha 2 de octubre de 2009 (rec. 1862/2005) y la STC 160/2003, de 15 de septiembre  al
sostener que hay que distinguir “entre los derechos que garantizan la libertad de
expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que
incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a
comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser
considerados noticiables.
Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación
informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la
legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles
de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a
una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión
no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que
condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato
constitucional, que ha añadido al término "información", en el texto del art.
20.1 d)  CE , el adjetivo "veraz" (  STC 4/1996, de 19 de febrero , FJ 3). Sin embargo,
hemos admitido que en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar
la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos,
pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos”, en
línea con lo que analizamos al inicio del epígrafe.

61
 De este modo, y a pesar de que el Tribunal Constitucional reconoce el derecho a la
libertad de expresión como un derecho perfectamente consagrado, el derecho de libertad
de expresión regulado en el art. 20 CE y el derecho de empresa conceptuado en el art.
38 CE, no legitima que quienes presten servicios en aquellas empresas por cuenta y
bajo dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones
injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas.
Por ello, la línea doctrinal del alto tribunal viene a confirmar que el trabajador tiene
pleno derecho a manifestar sus ideas, opiniones o creencias en cumplimiento de lo
establecido en los arts. 20 y 38 CE, siempre que dicha manifestación no incida en el
cumplimiento de sus deberes laborales, en cuyo caso no aparece que la libre expresión
plantee problemas jurídicos de relevancia.
El trabajador, por tanto, tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas, y
opiniones, pero tiene también la obligación de respetar unos límites en razón a la
consideración debida a los demás y naturalmente al empresario o empresa. Por tanto, el
trabajador debe respetar su honor, dignidad, intimidad y actuar de acuerdo con la buena
fe que ha de presidir, estableciéndose precisamente en este extremo el límite al
desarrollo de este derecho, con reciprocidad, el contrato de trabajo, ello impide, entre
otros actos, descubrir ciertas actividades de la empresa y menoscabar el prestigio de la
misma, lo que en ningún caso debe contradecir la doctrina jurisprudencial, que como
hemos adelantado en líneas anteriores, ha proclamado que el contrato de trabajo no
puede suponer renuncia a la libertad de expresión del trabajador (STC 88/1985, de 14 de
agosto) pero sí que lo puede limitar y modular (STC 4/1996, de 24 de marzo).
De este modo, puede decirse que el derecho de libertad de expresión puede clasificarse
del siguiente modo:
a) Derechos de libertad de expresión individual frente a terceros.
b) Derechos de libertad de expresión individual frente a la empresa.
c) Derecho de libertad de expresión en el ejercicio de la actividad sindical.
El derecho de libertad de expresión individual frente a terceros encuentra su limitación
precisamente en la protección en el ámbito del secreto empresarial y de la propiedad
industrial e intelectual; el derecho a la libertad de expresión individual frente a la
empresa, se regula por el régimen de derechos y deberes reconocido en el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a la luz de la modulación
jurisprudencial referida a los derechos de expresión del artículo 20 y 38 CE; y el
derecho de libertad de expresión en el ejercicio de la actividad sindical encuentra su
limitación en el artículo 8.1.b) de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical,
es decir, el derecho del trabajador y de los representantes de éstos a distribuir
información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de
la empresa, afectando tanto a los trabajadores sindicados como a los que no lo están, ya
que si no fuese así se vulneraría el derecho de libre sindicalización.
Resulta interesante en este sentido, invocar la sentencia STS (Sala de lo Civil) de fecha
1 de julio de 2014 (recurso número 2813/2012), por la que el alto tribunal desestima la

62
demanda interpuesta por una empresa por vulneración del derecho al honor contra un
sindicalista, con motivo de las expresiones vertidas en un correo electrónico dirigido a
su responsable sindical estatal, en el que vino a criticar la política de nombramientos de
altos cargos en su zona, correo electrónico que acabó llegando a todos los empleados de
la empresa.
Para ello, el alto tribunal viene a recoger determinada fundamentación especialmente
relevante para el tema que nos ocupa en el presente epígrafe. De este modo, el criterio
del tribunal concluye desestimando la demanda interpuesta contra el representante de
los trabajadores por cuanto “Las expresiones utilizadas en la carta deben entenderse
como un caso de ejercicio de los derechos a la libertad de información y a la libertad
de expresión comprendido en el derecho a la acción sindical”.
Así las cosas, no podemos olvidar la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo (recurso 113/2015), sentencia que declara que una actuación
empresarial de bloqueo y censura de los comunicados sindicales en la intranet de la
empresa constituye vulneración de la libertad sindical, condenando de este modo a la
empresa en cuestión no solo a cesar en ese comportamiento sino también a indemnizar
al sindicato afectado con 6.000 euros.

Otro ejemplo parecido lo encontramos en el caso de una importante multinacional de

muebles holandesa, cuyo despido practicado contra un miembro del comité de empresa
de UGT fue declarado nulo, al haber realizado en un programa de televisión local
"comentarios peyorativos y desconsiderados" sobre la franquicia y haber "utilizado
documentación privada de la empresa sustraída ilícitamente”. En este caso, el tribunal
entiende que “no ha quedado acreditado que el miembro del comité de empresa de
UGT se apoderara del correo electrónico, ni que lo remitiera al programa “Cas
Obert”, ni que lo colgara en el tablón de anuncios del comité”.
Y respecto a las declaraciones realizadas por el trabajador despedido a “Cas Obert”, el
juez manifiesta que el trabajador “se limitó a ejercer su derecho a la libertad de
expresión desde su condición de representante unitario de los trabajadores y en el
marco de un conflicto social abierto en el seno de la empresa", y es por ello que el
tribunal concluye su sentencia declarando que la empresa en cuestión "vulneró el
derecho fundamental a la libertad sindical del trabajador demandante en cuanto que
fue despedido por su condición de miembro del comité de empresa, de afiliado al
sindicato UGT y a su actuación en esa doble condición".
De otro lado, resulta de especial importancia saber que el derecho a la libertad de
expresión de los trabajadores se encuentra especialmente limitado en aquellas empresas
conocidas como empresas de tendencia o ideológicas.
Dentro de las empresas ideológicas o de tendencia colisionan claramente dos derechos
fundamentales:

63
 - Por un lado, el derecho del trabajador a la libertad de pensamiento, a sus ideas
políticas y creencias.

- Y, por otro, la libertad de la empresa a difundir las ideas que constituyen su

soporte o su finalidad, por lo que el Tribunal Constitucional se ha visto en la
obligación de valorar, ponderar y determinar qué derecho debe prevalecer
cuando colisionan dos derechos fundamentales de equivalente tutela jurídica.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han admitido la legitimidad del

ideario como factor restrictivo de la libertad de expresión del trabajador, generalmente
referido a empresas educativas periodísticas. Así, la STC 5/1981 “Como «expresión
fundamentalmente personal de libertad» significa que el profesor puede expresar sin
trabas su pensamiento en el centro escolar en cuanto esté cumpliendo desde la cátedra,
entendida en sentido amplio como cualquier puesto docente, su actividad didáctica, o,
eventualmente, a través del presupuesto de la docencia que es la investigación. La
libertad de cátedra es en este sentido libertad individual ejercida en o desde la cátedra.
La doctrina española actual es unánime al atribuir esta libertad a todo profesor,
aunque es obvio que el grado de amplitud de la misma dependerá, entre otras muchas
circunstancias cuyo análisis no es aquí pertinente, del título administrativo docente que
se posea y del puesto que se desempeñe”. Pero, en el caso de trabajadores que
desempeñen labores ideológicas neutras, no les es imponible el ideario empresarial ni
modulares por él su libertad de expresión, tal y como se desprende de la STC 106/1996,
de 12 de junio “Desde un punto de vista meramente semántico, la conclusión a la que
se llega sin dificultad es que ninguna de las expresiones transcritas puede ser
entendida, en sí misma, como gravemente ofensiva o vejatoria para los participantes o
las creencias religiosas de éstos. En efecto, las referidas a los intervinientes ("no les da
vergüenza", "éstos son los humanitarios") constituyen ciertamente reproches sin duda
molestos o hirientes e incluso despectivos, pero no gravemente vejatorios”.
Por tanto, el trabajador, puede ejercer su derecho a la libertad de expresión, en tanto y
cuando forma parte de una organización empresarial, tal derecho se encuentra limitado
no solo por aquellos límites establecidos para toda la ciudadanía sino también por
aquellos que son específicos en el ámbito de las relaciones laborales.
Parece relevante hacer al menos referencia al derecho de expresión relacionado con la
generalización del uso de las redes sociales, ya que mientras que en un inicio éste se
encontraba ciertamente limitado, en la actualidad un altísimo porcentaje de la sociedad
utiliza con mayor asiduidad las redes sociales para expresar su opiniones, entre otras,
aquellas relacionadas con su puesto de trabajo, la empresa para la que trabaja o aquellas
situaciones que en ella tienen lugar. En este sentido, no podemos sino recordar que el
principio de la libertad de empresa reconoce al empleador la facultad de modificar las
condiciones de trabajo, de supervisar y sancionar a los trabajadores en caso de que éstos
superen o excedan los límites de la buena fe contractual del empleador.

64
Es por ello, que con carácter general puede decirse que la información transmitida por el
trabajador debe ser veraz, o lo que es lo mismo, que no sea objeto de injuria o calumnia
alguna, si bien subjetivamente, esto es, el trabajador debe estar convencido que lo que
ha dicho es veraz y contrastado, aunque podría darse el caso de que posteriormente se
acreditase que estuviera equivocado de forma objetiva. Así, por ejemplo, divulga algo
que ha visto en internet acerca de la empresa, que luego se prueba que no era cierto. Se
deberá por tanto respetar el honor y la intimidad de los demás, de tal forma que no se
pueden verter injurias y calumnias.
La ausencia de injuria, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional,
radica en el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de
“pensamientos, ideas y opiniones” (recordemos la distinción de estos conceptos al inicio
del análisis), “sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos”, pues,
continúa el tribunal “dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la
ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u
opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las
mismas”.
En ese sentido, es preciso recordar que la libertad de expresión no es sólo la
manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de
otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra
quien se dirige, pues “así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática”. Lo que no reconoce el art.
20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma
fundamental.

En relación a la ausencia de injuria, debemos señalar que el respeto al honor no queda

limitado al honor de las personas físicas, es decir, al resto de los compañeros incluido el
propio empresario, sino que además dicha protección debe extenderse incluso al ámbito
de la persona jurídica, tal y como viene afirmando la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
De forma específica, en cuanto a límites derivados de su condición de trabajador,
podemos destacar:
Que no debe existir legal, convencional o contractualmente una obligación de guardar
secreto profesional, esto es, de no desvelar cierta información relativa a su puesto de
trabajo o a la empresa en general, incluso en aquellos casos en los que se trate de
funcionarios, pues si bien es cierto, a partir de la entrada en vigor de la Constitución, el
funcionario se encuentra sometido a conductas contrapuestas en el mantenimiento de su
deber de secreto profesional, pero al mismo tiempo y a tenor de la vigencia de la
referida norma Constitucional, se ha consagrado el principio de publicidad de la
actuación de la Administración. De este modo, tal y como apunta parte de la doctrina
científica “Estos nuevos planteamientos sitúan el secreto profesional de los

65
funcionarios en un contexto diferente al clásico y en conflicto con otros intereses,
susceptibles de ser protegidos jurídicamente”.
No podemos dejar de hacer referencia a la denominada cláusula de conciencia en
relación con el secreto profesional en el desarrollo de la actividad laboral, uno de los
mecanismos más representativos de protección del derecho a la libertad de expresión,
especialmente en el ámbito periodístico y de la información. Sin embargo, éste será un
tema abordado en el epígrafe relativo a la libertad ideológica, extremo éste que tiene su
origen en el hecho de que con carácter general, el derecho a la libertad de expresión
tiene su fundamento y es manifestación externa de otro derecho fundamental: la libertad
ideológica. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional, que considera que la
libertad ideológica no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una
determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o
enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino que comprende además una
dimensión externa de “agere licere” con arreglo a las propias ideas, y que entre las
manifestaciones externas de dicha libertad figura muy principalmente la de expresar
libremente lo que se piensa.
La libertad de expresión se interpreta por parte de la jurisprudencia de una forma más
restringida cuando se dirige al ámbito exterior a personas ajenas a la empresa o a la
opinión pública, que cuando se emplea dentro de la empresa, entre compañeros o
representantes de los trabajadores, debido al mayor riesgo que ello entraña para el
prestigio de la empresa. En este sentido, téngase en cuenta la valoración realizada con
anterioridad en relación al derecho al honor de las personas jurídicas (empresas) al no
quedar limitado tan solo a las personas físicas.
Asimismo, siempre es necesario ponderar las concretas circunstancias de los hechos y el
contexto en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, no es lo mismo
insultar un jefe sin previa provocación que contestar a un insulto previo, que cuando se
le acaba de sancionar a un trabajador o cuando se está en una manifestación y se están
profiriendo los cánticos, eslóganes y consignas propias de toda manifestación y los
escritos de las pancartas. Así, por ejemplo, pancarta que acusa a la empresa de
terrorismo empresarial. El TS alega que es una crítica dura y que no se asocia con el
terrorismo propiamente dicho, sino con una actitud empresarial que los trabajadores
consideran abusiva.
No alcanza a integrar una vulneración del derecho al honor por el contexto en el cual se
produce, una huelga.
Asimismo, y en último lugar, entendemos conveniente enumerar y desarrollar algunas
de las medidas más representativas tendentes a proteger el derecho fundamental de
libertad de expresión de los trabajadores en el ámbito de las relaciones laborales,
extensible en algunos casos a la ciudadanía en general:
- La primera medida de protección radica en el recabo de la tutela de los derechos
recogidos en el artículo 20 de la Constitución española, en lo que interesa en
este epígrafe, del derecho de libertad de expresión en el ámbito de las relaciones

66
 laborales, ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad (art. 53.2 de la Constitución Española).

- En segundo lugar, el trabajador, tras el cumplimiento de los requisitos y

tramitaciones establecidas para ello, puede interponer el correspondiente recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional para la protección de los derechos
recogidos en el artículo 20 de la Constitución, en el caso que nos ocupa, el
derecho de libertad de expresión (art. 53.2 y art. 161.1.b de la Constitución
Española).

- Asimismo, no podemos olvidar que de igual modo cabe el recurso de

inconstitucionalidad contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley que vulneren los derechos recogidos en el artículo 20 de la Constitución
Española (artículo 53.1 y artículo 161.1.a) de la Constitución Española). Si
bien es cierto, en este supuesto no todos los ciudadanos están legitimados para la
interposición de dicho recurso, ya que para ello tan solo están legitimados
determinados representantes tales como la Defensora del Pueblo, partidos
políticos o sindicatos. De hecho, la Defensora del Pueblo se encuentra
designada, en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la Constitución
Española, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los
derechos recogidos en el Título I de la Constitución, encuadrándose el artículo
20 de la Constitución dentro del mencionado Título I.

- La propia norma, en todo caso deberá respetar el contenido esencial de los

derechos recogidos en el artículo 20 de la Constitución Española, entre los
que se encuentra el derecho a la liberta de expresión, que podrá regularse el
ejercicio de estos derechos (art. 53.1 de la Constitución Española).

- El desarrollo normativo de los derechos recogidos en el artículo 20 de la

Constitución Española, debe realizarse mediante Ley Orgánica (art. 81.1 de
la Constitución Española), que requiere un especial consenso parlamentario al
exigirse, para su aprobación, modificación o derogación, mayoría absoluta del
Congreso (art. 81.2 de la Constitución Española).

- Se encuentra además terminantemente prohibido la adopción de Decretos-Leyes

que afecten a los derechos recogidos en el artículo 20 de la Constitución
Española (al igual que a cualquier otro derecho, deber o libertad recogida en el
Título I de la Constitución), aun en los supuestos de extraordinaria y urgente
necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente
recurrir a los Decretos-leyes (art. 86.1 de la Constitución Española).

- El artículo 20 de la Constitución Española (al igual que ocurre con los demás
preceptos del Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a

67
 las Administraciones Públicas (sin necesidad de mediación del legislador
ordinario ni de desarrollo normativo alguno).

- Cualquier modificación de la regulación que establece la Constitución Española

para los derechos recogidos en su artículo 20 debería canalizarse a través de la
vía de reforma constitucional gravada que establece el artículo 168 de la
Constitución Española y que requiere de un gran consenso social ya que exige
la aprobación de la correspondiente propuesta por mayoría de dos tercios de
cada cámara parlamentaria (Congreso de los Diputados y Senado), la posterior
disolución de las Cortes Generales, la posterior celebración de Elecciones
generales, la nueva ratificación de la propuesta de modificación por mayoría de
dos tercios de las cámaras parlamentarias formadas tras las correspondientes
elecciones y, por último, la ratificación de la propuesta de modificación
mediante referéndum.

IX. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA

El derecho a la libertad religiosa, aún si bien debe encuadrarse como derecho

fundamental inespecífico, se encuentra amparado en el art .4.2.c) del ET, por el que los
trabajadores tienen derecho a no ser discriminados por razones de religión o por razón
de sus convicciones. Asimismo, el art. 4.2.e) del ET señala que los trabajadores tienen
derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad,
comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones.
Igualmente, dentro del marco normativo merece especial atención el art. 17.1 del ET por
su protección a la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales al entenderse
como nulos y sin efectos los preceptos reglamentarios, “las cláusulas de los convenios

68
colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den
lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones
de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón
de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón
de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o
convicciones…”.
En último lugar, el art. 54.2.g) del ET considera incumplimiento contractual el acoso
que tenga su origen en razones de carácter religiosas o convicciones.
Así basta con un breve repaso por el ordenamiento jurídico español para entender que la
libertad religiosa es uno de los derechos con mayor protección, amparo que encuentra su
máxima en la Constitución Española, concretamente en los arts. 14, 16 y 27, regulación
desarrollada a través de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa,
normativa que proscribe la discriminación razón de religión, advirtiendo que “no
podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier
trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas” (art. 1.2). Respecto
de su contenido, el art. 2 de esa LO 7/1980, precisa que la libertad religiosa y de culto
comprende el derecho de toda persona a:
- Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar
de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias
religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
- Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión;
conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna,
sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o
a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.
- Recibir e impartir enseñanza a información religiosa de toda índole, ya sea oralmente,
por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no
emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
- Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el Ordenamiento
Jurídico General y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
Con el fin de garantizar la eficacia de estas previsiones, el art. 2.3 de la misma norma
encomienda a los poderes públicos la tarea de adoptar “las medidas necesarias para
facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios,
asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación
religiosa en centros docentes públicos”7.

7
RODRÍGUEZ CARDO, I.A., “La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la
perspectiva del Tribunal Constitucional Español”. Doctrina Estrangeira. Direitos Fundamentais € Justiça,
núm. 15. 2011. Pág. 17-39.

69
En el mismo sentido, el art. 9 del Convenio Europeo de los derechos humanos
(CEDHLF) resulta de vital importancia al entender que “Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad
de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión
o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del
culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”, incluyendo como
derecho de todos los ciudadanos, incluidos los trabajadores, la libertad de manifestar su
religión o sus convicciones, derecho que no puede ser objeto de mayor restricción que
las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral
públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás, texto en el que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo se apoya para la resolución de
conflictos.
A la vista de la regulación referenciada entendemos que merece especial atención
abordar en profundidad el derecho de libertad religiosa, en primer lugar, en relación a
la protección de dicho derecho como tal y analizar del mismo modo, si esta protección
se extiende igualmente en el caso de aquellos trabajadores vinculados a la religión
predominante en España, esto es, la religión católica (circunstancia que vino incluso a
regularse en la propia Constitución de 1812 en el art. 12) o si hablamos de trabajadores
vinculados a una religión minoritaria en nuestro país, como puede ser el judaísmo, el
islam, entre otros.
Debemos partir de la premisa de que la vinculación que pueda existir entre la religión y
las relaciones laborales no debe ser otra que los derechos o no que puedan tener
aquellos trabajadores que pertenezcan a una comunidad religiosa y que de ella se
deriven determinadas obligaciones en cumplimiento de su elección y que afecten al
ámbito de su relación laboral, o lo que es lo mismo, a criterio de estos autores, aquello
que el derecho del trabajo a través de sus instrumentos jurídicos (normas,
jurisprudencia, doctrina, etc.) debe definir es precisamente el derecho que tienen o no
estos trabajadores a cumplir con sus obligaciones religiosas siempre y cuando ello
interfiera en el desarrollo de su actividad laboral.
En un primer momento, podríamos pensar que la religión predominante en España
(catolicismo) no resulta especialmente exigente en términos obligacionales y que por
ello no interfiere en exceso con el desarrollo de la actividad laboral de los trabajadores,
conclusión a la que probablemente lleguemos simplemente porque se trata de nuestra
tradición, asumida por todos y cada uno de nosotros, seamos o no creyentes, extensible
incluso a ateos y apóstatas.
Sin embargo, encontramos diversos ejemplos en los que el derecho del trabajo da cobijo
a aquellos trabajadores que pretenden cumplir con sus obligaciones religiosas aún
cuando éstas interfieran en el desarrollo de su actividad laboral y no precisamente con
un carácter sutil o moderado. Uno de los ejemplos más representativos sin duda es el
reconocimiento a la objeción de conciencia, cuyo origen se planteó en España
exclusivamente con carácter religioso (Real Decreto 3.001/1976, de 23 de diciembre,

70
que admitió la exención del servicio militar activo por razones u objeciones de
conciencia exclusivamente de carácter religioso), posteriormente reconocido como
derecho constitucional en el art. 30.2 CE, todo ello de acuerdo con la STC 160/1987, de
27 de octubre, objeción de conciencia que resulta más conocida en el ámbito de las
relaciones laborales a través de supuestos como el de aquellos profesionales de la salud
que se niegan a realizar interrupciones del embarazo por razones de carácter religioso o
establecimientos que carecen de existencias de preservativos y del medicamento con el
principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (coloquialmente conocido como “píldora del
día después”), (STC 145/2015, de 25 de junio), lo que sin duda permite la exención a
este tipo de trabajadores de desempeñar determinadas funciones vinculadas y exigidas
por su puesto de trabajo.
No hay duda de que el amparo que recibe la libertad religiosa en España para aquellos
trabajadores que practican la religión católica es absoluta, ya que encuentran a su
disposición no solo su reconocimiento como derecho constitucional posteriormente
desarrollado mediante ley orgánica sino que igualmente se encuentran amparados por
resoluciones del propio Tribunal Constitucional, aún si bien es cierto con algunos
límites que serán objeto de estudio a lo largo de las próximas líneas.
Sin embargo, ¿qué ocurre con el resto las religiones en España? ¿Disponen del mismo
amparo que la religión católica? Pongamos como ejemplo el Islam, cuya comunidad
cuenta en España con un total de 1.887.906 adeptos en 2015 según el Estudio
Demográfico de la Población Musulmana de la Unión de Comunidades Islámicas de
España (UCIDE).
En España, y en aras del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la religión
cristiana, católica en el caso de nuestro país, se estableció el domingo como día de
descanso en términos religiosos y de la tradición, otro ejemplo más que nos aleja de esa
flexibilidad de la que habitualmente presumimos. De hecho, fue a principios del siglo
XX cuando se instauró la primera ley moderna reguladora de los horarios comerciales
en España. (Ley del descanso dominical de 3 de marzo de 1904). A día de hoy dicho
derecho perdura en el art. 37.1 ET: “Los trabajadores tendrán derecho a un descanso
mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio
ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su
caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo (…)”, confirmado por el
propio Tribunal Constitucional: “que el descanso semanal corresponda en España,
como en los pueblos de civilización cristiana, al domingo, (…) no puede llevar a la
creencia de que se trata del mantenimiento de una institución con origen causal único
religioso, pues (…) el descanso semanal es una institución secular y laboral, que si
comprende el domingo como regla general de descanso semanal es porque este día de
la semana es el consagrado por la tradición”. STC 19/1985, de 13 de febrero.
Asimismo, la legislación española no solo ampara los domingos como día de descanso
en términos religiosos, sino que de igual manera establece en el art. 37.2 ET que “Las
fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder
de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán

71
como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo,
como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España. 

(…) Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos,
podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para
ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente (…)”. 
De lo expuesto, podemos sacar una primera conclusión y es que tanto la normativa
española como la jurisprudencia y acuerdos institucionales abogan por el derecho al
descanso en el trabajo respecto de las festividades religiosas siempre y cuando se trate
de aquellas que corresponden a la religión mayoritaria, es decir, a la religión católica.
Poníamos como ejemplo el islam. Sobradamente conocido es que al igual que los
cristianos consideran los domingos como festividad religiosa y los judíos el Sabbat, que
abarca desde el atardecer del viernes hasta la noche del sábado, los musulmanes también
tienen su festividad, concretamente los viernes, así como una festividad adicional
debiendo concluir la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes
de ayuno (Ramadán).
Sin embargo, ¿Existe un pleno derecho para los practicantes islamistas en nuestros País?
El art. 12 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de
Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España establece que los
miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la “Comisión Islámica de
España” podrán disponer de los derechos referenciados siempre y cuando se den al
menos dos requisitos: (1) Será necesario el previo acuerdo entre las partes y (2) Las
horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna; es decir, de
un lado, en caso de ausencia de acuerdo entre las partes, el trabajador no tendría derecho
con carácter unilateral a disfrutar de su derecho que le correspondería en cumplimiento
del derecho a la libertad religiosa, y de otro, en caso de acuerdo, el trabajador debería
recuperar las horas dejadas de trabajar sin contraprestación alguna, contrariamente a lo
que ocurre con los derechos de los trabajadores practicantes del cristianismo en España.
Es por ello, que aunque un trabajador deba cumplir con sus obligaciones religiosas,
entre las que se encuentran la prohibición de trabajador en determinados días de la
semana o épocas del año, nuestro país amparará dichas exigencias dependiendo de la
religión de que se trate, ya que tal y como hemos podido comprobar a modo de ejemplo
con una de las confesiones más importantes en España como es el islam, debe ser
previamente acordado con el empresario en todo caso, y en su caso, debiendo recuperar
las horas no trabajadas sin derecho a remuneración alguna, situación que sin duda
podría entenderse como causa de discriminación por razones de elección religiosa.
Así, tal y como decíamos con anterioridad, efectivamente, aunque existen Leyes que
regulan la cooperación del Estado con las confesiones religiosas más destacadas, así
Ley 24/1992 con la Federación de entidades religiosas evangelistas, Ley 25/1992 con la
Federación de comunidades judías o Ley 26/1992 con la Comisión islámica de España,
todas exigen que para cambiar los días de descanso, será necesario el preceptivo

72
acuerdo con el empresario, por lo tanto, sólo si éste quiere, no se le puede imponer,
situación que no ocurre con la religión mayoritaria en España, la religión católica.
Entrando a examinar el campo de la simbología religiosa y del mismo modo, una
determinada confesión religiosa puede obligar a llevar determinados símbolos religiosos
en la vestimenta. Por su parte, la jurisprudencia nacional había establecido al respecto,
en el mismo sentido, que la empresa no viene obligada a permitir los símbolos
religiosos si no respetan el uniforme laboral o están prohibidos (STC 19/1985, de 13 de
febrero). Si bien se puede encontrar alguna sentencia de Juzgados inferiores, como la
Sentencia de la Sala de lo Social nº. 1 de Palma de Mallorca, de 6 de febrero de 2017,
en el caso de una trabajadora que lleva velo y la empresa le impone varias sanciones
porque le ordena que se lo quite por contravenir la uniformidad de la empresa. Declara
la nulidad de dichas sanciones, por vulnerar el derecho a la libertad religiosa al no
prohibir expresamente las normas de la empresa reguladoras de la uniformidad. De tal
modo que el velo no quedaba expresamente prohibido y que la trabajadora no mostraba
un aspecto descuidado haciendo uso del velo, o que los colores del utilizado no fueran
los del propio uniforme. En definitiva, el uso del velo es una manifestación de la
creencia religiosa de la trabajadora, que la empresa no mantiene ninguna política de
neutralidad religiosa obedeciendo la prohibición impuesta a aquélla a una exigencia
meramente estética, que no es comparable el uso de meros adornos a la utilización en
este caso del velo, y que no se ha siquiera invocado ni acreditado por la empresa la
causación de perjuicio alguno en su imagen derivado del uso del hiyab, sin que además
hubiera en la empresa norma prohibitiva expresa alguna.
Ahora bien, pese a que este es el sentido de los pronunciamientos de los Tribunales
españoles y hasta ahora, era así también en los internacionales, como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo; hay una sentencia reciente de 15 de
enero de 2013, que reconoce que es discriminatorio prohibir llevar determinados
símbolos religiosos, concretamente en el supuesto se trataba de un crucifijo que llevaba
una azafata de tierra de una aerolínea, si la empresa permite a otros trabajadores llevar
prendas que, asimismo, tienen un significado religioso, como pueden ser turbantes,
velos, etc. Así, el alto tribunal estima que es legítimo prohibir estos símbolos en general,
pero no algunos de unas religiones y no otros de otras; esto último es lo que estima
discriminatorio. En este sentido, en sentencia muy reciente del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 14 de marzo de 2017. Es legítimo que la empresa tenga interés en
ofrecer una imagen neutra en este sentido a sus clientes y por lo tanto, es legítimo
prohibir el uso de símbolos religiosos en el trabajo siempre que se haga de forma
generalizada. Asimismo, se pueden prohibir si es por razones de seguridad. Así, por
ejemplo, trabajador que maneja una maquinaria peligrosa y el crucifijo que lleva se
puede enganchar en la maquinaria, provocando un accidente. Mucho más discutible, en
un supuesto de una enfermera que llevaba puesto un crucifijo en el trabajo y tras
cambiarle el uniforme la empresa, por una camisa más escotada, el crucifijo colgaba
cuando se agachaba, alegando aquí también razones de seguridad, pues los riesgos de
accidente son mucho menos evidentes por la naturaleza del trabajo y parece más bien
que se prohibiera por no molestar a pacientes de otras religiones.

73
Es legítimo, sin embargo, obligar a respetar el uniforme y no mostrar símbolos
religiosos en el sector público. Concretamente trabajadora de religión musulmana que
trabajaba en hospital público francés, se le ordena quitarse el velo y se niega y la
empresa no le renueva el contrato temporal que tenía. El Tribunal Europea de Derechos
Humanos entiende que prima el principio de laicidad del Estado y la función pública,
sobre el principio de libertad religiosa STEDH de 26 de noviembre de 2015. No
obstante, la STEDH de 2 de febrero de 2016, establece que ese respeto al principio de
laicidad y la exigencia de una actuación neutral en la esfera de su actividad, no puede
incidir en la esfera privada del trabajador. Así, alto funcionario turco que es trasladado a
un puesto inferior por el hecho de tener unas determinadas creencias religiosas que, sin
embargo, no parecen haber afectado a la forma y manera como desarrollaba su actividad
profesional, ya que él no las manifiesta de forma alguna en el trabajo. Por el contrario,
consta que era imparcial en el ejercicio de sus funciones y que no había desarrollado
una actividad que pudiera ser calificada como “integrista” en el terreno religioso. Sin
embargo, es trasladado a un puesto de trabajo inferior, por el sólo hecho de que su
esposa lleva velo. Lo que vulnera los arts. 8 y 9 del Convenio para la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales del Consejo de Europa, que consagran
respectivamente el derecho al respeto de la vida privada y familiar y el derecho a la
libertad de pensamiento de conciencia y de religión.

Para poder entender dichas situaciones, debe partirse de la premisa de que el derecho de
libertad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales se inserta de lleno en la
problemática que surge del ejercicio de los derechos fundamentales denominados
inespecíficos en el marco del contrato de trabajo,8 aunque parece necesario recordar que
la formalización de una relación laboral no supone la conformación de un territorio
inmune a la eficacia de los derechos humanos y libertades fundamentales, ni tampoco la
privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que le son ínsitos. La
plena vigencia de los derechos fundamentales en el marco del contrato laboral viene
impuesta por la pacífica doctrina constitucionalista del “drittwirkung” o eficacia
horizontal de los derechos y libertades fundamentales, que son ejercitables no solo
frente a los poderes públicos, sino también en el ámbito de las relaciones privadas.9
De los supuestos citados puede desprenderse que tanto la normativa en España y en
Europa como la interpretación que de ella hacen los tribunales, ampara tanto la práctica
de culto como la conmemoración de festividades, e igualmente la utilización de
indumentaria que constituya la expresión de creencias religiosas de quien las porta.
(STC 154/2002, de 18 de julio), siempre y cuando se establezcan una serie de
8
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Los derechos laborales en la Constitución Española, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 31 y ss.

9
RODRÍGUEZ- PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., “Derecho a la intimidad del trabajador y contrato de
trabajo”, Diario La Ley, nº 6033 (2004). En este sentido GARCÍA GONZÁLEZ-CASTRO, G., “Libertad
religiosa y contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una
propuesta armonizadora”, Revista Jurídica de los Derechos Sociales, Lex Social, Vol. 6, nº. 1, 2016.

74
limitaciones en su dimensión interna o privada, pues en línea con la idea del profesor
García González-Castro, debe entenderse la existencia de una “distinción entre la
libertad religiosa en su dimensión interna, anudada a la conciencia y al pensamiento
individual, y en su dimensión externa, que conlleva la libertad de manifestar la religión
y convicciones, solo y en privado, pero también en público” 10, lo que significa que
mientras el derecho a la libertad religiosa en su dimensión privada o interna es absoluta,
en su vertiente externa está sujeto a los límites concretados por la legislación y la
interpretación de los tribunales, esto es, aquellos que resulten necesarios en una
sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de
la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás. Así, en
el ámbito laboral, la empresa podrá prohibir de forma generalizada, para todos los
trabajadores y religiones, nunca discriminatoria, para alguna en particular, el llevar
símbolos religiosos, cuando tenga un interés legítimo de ofrecer una imagen neutra o de
laicidad frente a terceros, al público y especialmente sus clientes.

Al ámbito de la Seguridad Social se extiende igualmente la libertad religiosa como

conflicto que ha debido de ser resuelto por la jurisprudencia, tema que entendemos debe
ser igualmente abordado a lo largo de este texto por su especial relevancia.
Así, nuestros tribunales han tenido la oportunidad de resolver recientemente acerca de
una demanda planteada por una ciudadana que solicitaba el reintegro de los gastos
médicos derivados de tratamientos médicos en hospital privado, fundada en la
existencia de riesgo vital, y que fue desestimada por dos razones: (1) Porque no hubo
denegación de asistencia sanitaria, sino que fue la demandante quien reusó someterse a
la intervención quirúrgica en el Hospital de Bellvitge de la Red pública, por razón de
que la misma precisaba de transfusión de sangre, lo cual es contrario a las creencias
religiosas de la demandante. Además, el citado hospital la habilitó para acudir a otro
centro de la Red pública hospitalaria; y (2) La sentencia recurrida considera que no
concurre urgencia por riesgo vital, como exige el art.4.3 del RD 1030/06, porque la
intervención era preferente, como lo suelen ser las oncológicas, pero no urgente, como
lo evidencia el hecho de que la misma se practicara un mes después de que no se llevara
a cabo en el Hospital de Bellvitge.
El supuesto debe tener en cuenta el marco normativo de aplicación, esto es, el art. 102.3
del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y, en el art.5.3 del RD
63/95, sustancialmente coincidente con el art.4.3 del RD 1030/06.
La doctrina del TC se plasma en su STC166/1996, en la que declara que ha de
ponderarse la libertad religiosa del paciente y la denegación de asistencia sanitaria
pública cuando ésta no puede prestarse en las condiciones que exigen las creencias
religiosas del mismo, que la libertad religiosa no comprende la exigencia de un trato
distinto en orden a las prestaciones sanitarias de la SS, pues el art. 14 CE reconoce el
10
GARCÍA GONZÁLEZ-CASTRO, G., “Libertad religiosa y contrato de trabajo en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta armonizadora”, Revista Jurídica de los Derechos
Sociales, Lex Social, Vol 6, nº. 1, 2016.

75
derecho a no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir
diferencias de trato.
Por su parte, la doctrina del TS en esta materia ha venido siendo clara y contundente
desde un primer momento. El TS en SSTS de 6 octubre 2009, RJ 2009\7585; 3 mayo
1994. RJ 1994\5353 y 14 abril 1993. RJ 1993\3338, sostiene que no existe derecho a
reintegro, salvo caso de urgencia vital o denegación injustificada de tratamiento, no
entendiendo por tal la negativa basada en motivos religiosos.
Así, merece especial atención, tal y como anunciábamos al inicio, la reciente
jurisprudencia del STSJC (Sala de lo Social de Barcelona) número 209/2016 de fecha
19 de enero de 2016 que mantiene igualmente el criterio tanto del TC como del TS al
entender que para que pueda tener lugar el reintegro de los gastos derivados de
tratamiento médico alternativo en centros médicos de carácter privado han de cumplirse
con los requisitos positivos para proceder al reintegro, consistentes en que se trate de
urgencia inmediata, que sea de carácter vital y la ausencia de posibilidad de la
utilización de los servicios de la sanidad pública.
En último lugar, entendemos que merece especial atención reflexionar acerca del
derecho a convivir en un estado laico, esto es, el derecho a la laicidad, entendido como
el principio que establece la separación entre la sociedad civil y la sociedad religiosa,
normalmente unido al concepto de aconfesionalidad (art. 16 CE), esto es, el derecho de
una parte de la ciudadanía cada vez mayor que no se identifica con ninguna religión y
por ende con las manifestaciones que del ejercicio de éstas pudieran derivarse, todo ello
desde el ámbito de las relaciones laborales (Según el barómetro del CIS de enero de
2015, estudio número 3050, España se sitúa como el quinto país del mundo con mayor
porcentaje de ateos y no creyentes, concretamente el 23,4 %).
A la vista de la regulación que ampara el derecho a la libertad religiosa y del resto de
instrumentos jurídicos referenciados, el derecho a una sociedad laica resulta casi
inexistente, exceptuándose claro está, las limitaciones establecidas al derecho de
libertad religiosa, esto es, los límites que constituye el orden público “protegido por la
ley”. (STC 46/2001, de 15 de febrero). Un claro ejemplo es el derecho de la entidad
religiosa predominante en España para impartir clases de religión en colegios de
carácter público, y no solo eso, sino que tal y como reconoció el TEDH en el Asunto
Fernández Martínez –Gran Sala–, las confesiones religiosas tienen plena autonomía
para proponer a los profesores de religión, que, en todo caso, deben respetar la doctrina
de la confesión correspondiente11.
Entendemos que el derecho a la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones
laborales, reflexión perfectamente extensible a cualquiera de los ámbitos de la sociedad,
ha proliferado de tal manera, no solo por el reconocimiento que dicho derecho ostenta
en el ordenamiento jurídico, incluso a nivel constitucional, sino por la consagración que
de éste se ha venido llevando a cabo desde los propios tribunales (en mayor medida si

11
ALAMEDA CASTILLO, M.T., “De nuevo sobre profesores de religión en centros públicos, libertad
religiosa y prueba indiciaria: esta vez, un intento fallido”, Revista de Información Laboral, nº. 2, 2015.

76
cabe el Tribunal Constitucional) ha eclipsado el derecho de los ciudadanos a una
sociedad libre, laica y aconfesional, hasta el punto de hacerlo casi desaparecer, situación
verdaderamente intolerable en un estado de derecho, merecedora de reproche desde todo
punto de vista.

X. EL DERECHO DE LIBERTAD IDEOLÓGICA

Por regla general, los trabajadores, como cualquier ciudadano tienen derecho a la
libertad ideológica, derecho fundamental consagrado en el art. 16 CE que viene a
garantizar la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley.
La protección del derecho a la libertad ideológica resulta especialmente cualificada y es
por ello que el apartado segundo del art. 16 CE lo refuerza añadiendo que “Nadie podrá
ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”, máxima
constitucional que en el ámbito del Derecho del Trabajo se traduce con la redacción del
art. 4.2.c) ET, al establecer que “En la relación de trabajo, los trabajadores tienen
derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez
empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por
esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas
políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de
lengua, dentro del Estado español”.
El Tribunal Constitucional calificó por primera vez el derecho a la intimidad como
“una facultad de exclusión del trabajador de la esfera de su intimidad personal y
familiar y de sustraerla a intromisiones extrañas de la empresa por formar parte del
ámbito de la vida privada” (STC 170/1987). Dicha situación se traduce por ejemplo, en
el derecho a afiliarse o no a un sindicato o a un sindicato en concreto, sin tener que
desvelar tal hecho a la empresa, ni que está afiliado ni a qué sindicato en concreto lo
está (STC 292/1993, de 18 de octubre). Así, el alto tribunal vino a declarar en la
sentencia referenciada que “Siendo los sindicatos formaciones con relevancia social,
integrantes de la estructura pluralista de la Sociedad democrática, no puede abrigarse
duda alguna que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica protegida por el
art. 16 de la C.E., que garantiza al ciudadano el derecho a negarse a declarar sobre
ella”.
En este sentido, debe tenerse en cuenta el Acuerdo Marco Interconfederal de 1980
suscrito entre la Unión General de Trabajadores (UGT) y Confederación Española de
Organizaciones Empresariales (CEOE), estableciendo que “A los efectos anteriores, las
empresas respetarán el derecho de todos los trabajadores a sindicarse libremente;

77
admitirán que los trabajadores afiliados a un sindicato puedan celebrar reuniones,
recaudar cuotas y distribuir información sindical fuera de horas de trabajo, y sin
perturbar la actividad normal de las empresas; no podrán sujetar el empleo de un
trabajador, a la condición de que no se afilie o renuncie a su afiliación sindical, y
tampoco despedir a un trabajador o perjudicarle de cualquier otra forma a causa de su
afiliación o actividad sindical”.
Lo mismo ocurre con el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en tanto y cuando este
organismo declaró en el 4º informe, (caso núm. 5) la ilegalidad de las circulares de
empresa que invitaban a los trabajadores a declarar el sindicato al que pertenecían, aún
cuando no tenga por objeto interferir en el ejercicio de los derechos sindicales, ya que
dicha situación puede implicar una injerencia de los empleados en las organizaciones de
trabajadores.
Por el contrario, pueden darse situaciones en las que puede ser necesario desvelar esta
información, cuando, por ejemplo, se haya acordado por convenio colectivo que será la
empresa quien descuente directamente en su nómina a cada trabajador, de forma
colectiva, la cuota sindical para ingresarla en la cuenta del sindicato correspondiente.
No obstante, esta situación desvelaría a la empresa la afiliación a un sindicato en
concreto de un trabajador y habría que considerarlo como un indicio, si la empresa “a
posteriori” realizara con ese trabajador una conducta discriminatoria, un indicio en
concreto de discriminación por ideología.
Por otro lado, hay empresas que tienen una ideología propia, llamadas empresas
ideológicas o de tendencia, que siguen su propio ideario, así, por ejemplo, partidos
políticos, sindicatos, centros educativos religiosos, empresas periodísticas, etc.
En este sentido, debemos añadir que el derecho de libertad ideológica protege
igualmente a los trabajadores sobre una mal utilizada tutela del pluralismo político,
ideológico y religioso, pues tal y como ha venido declarando nuestra jurisprudencia, se
trata de un límite legítimo al ejercicio del derecho fundamental de expresión del
trabajador y de defensa de sus propias ideas, en tanto y cuando dicha situación puede
derivar de su ingreso voluntario en una organización productiva ideológica o de
tendencia, en la que el respeto a esa ideología o tendencia puede considerarse como una
exigencia organizativa y como una salvaguardia de la subsistencia de la estructura
empresarial.
En este tipo de empresas se debe distinguir entre trabajadores neutrales y trabajadores
ideológicos. Los primeros, son aquellos que llevan a cabo o desempeñan funciones que
no están directamente relacionadas con el ideario de la empresa y los objetivos que se
pretenden perseguir a través del mismo. Así, por ejemplo, porteros, personal de
mantenimiento de limpieza, administrativo, etc. Los segundos, son aquellos que realizan
funciones directamente relacionadas con el objetivo que pretende conseguir la empresa
a través de la ideología que persigue. Así, por ejemplo, personal docente en un centro
educativo religioso, etc., periodistas en un medio de comunicación, etc. Estos últimos
trabajadores, tal y como adelantamos, pueden ver su libertad ideológica limitada y

78
controlada, así incluso como ciertos aspectos de su vida privada, cuando sea
imprescindible para respetar la ideología de la empresa (STC 47/1985, de 27 de marzo y
106/1996, de 12 de junio).
Esto no quiere decir que el trabajador deba obligatoriamente compartir el mismo ideario
de la empresa y que no pueda, incluso discrepar o estar disconforme con el mismo en su
vida personal, sino que deba respetar el mismo y no lo pueda contravenir públicamente
dentro del propio centro de trabajo y en horario laboral.
En este sentido, y en la línea que apunta FERNÁNDEZ LÓPEZ, la opinión ideológica
del trabajador no podría impedir el funcionamiento adecuado de la organización
productiva y es exigible al trabajador la modulación de su derecho fundamental a la
"gestión ideológica" de la empresa, que es la base de su propia existencia, y es por ello
que puede afirmarse que las organizaciones ideológicas o de tendencia pueden modular
o limitar de este modo el ejercicio de determinados derechos fundamentales de sus
trabajadores cuando sea necesario para el correcto funcionamiento de la organización y
en la medida “que sea inevitable para salvaguardar la normal actividad ideológica de
esos entes, garantizada constitucionalmente” (CALVO).
Un supuesto específico de limitación del derecho a la libertad ideológica en estas
empresas ideológicas o de tendencia sería el de los profesores de religión en centros
públicos o concertados, donde pese a que la financiación es pública, cuestión abordada
igualmente en el epígrafe correspondiente a libertad religiosa, no obstante el
nombramiento y destitución de los profesores se hace por la administración educativa
correspondiente, pero siempre a propuesta del obispo de la diócesis correspondiente,
quien tiene la última palabra.
De este modo, la jurisprudencia había admitido que el profesor debe respetar la
ideología católica no solo en el centro de trabajo y en su horario laboral, como es
evidente, pues durante este tiempo no puede atacar a la ideología católica abiertamente,
sino que la debe enseñar y respetar; sino también en su vida privada.
Así, de esta manera, aún cuando no se ha admitido la destitución de profesores por salir
de fiesta a menudo, discotecas, pubs y emborracharse con frecuencia, por vestir de una
forma determinada u otra, sí se había estimado correcta cuando se lleva a cabo porque el
profesor se hubiera separado o divorciado, se hubiera negado a casarse por el rito de la
iglesia católica o por casarse con un separado o divorciado, por ser contrario al ideario
católico, cuando no deja de ser un aspecto personal del trabajador, su esto civil.
Por eso, como no podía ser de otra manera, en las sentencias más recientes el TC ha
declarado nulos estos ceses y el derecho del trabajador a ser indemnizado y readmitido
(SSTC de 19 de abril de 2011 y 13 de enero de 2012), y es por ello que para el alto
tribunal, aún siendo incuestionable que en los centros docentes tanto públicos como
privados los profesores están obligados a respetar el ideario educativo propio del centro
(STC 5/1981), una actividad docente hostil o contraria al ideario de un centro puede ser
causa legítima de despido, pero no la simple disconformidad personal con el ideario si
no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna de las actividades educativas del

79
centro. Incluso, el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que no basta la
mera externalización de la contrariedad a dicha ideología siempre y cuando dicha
opinión sea vertida de forma respetuosa. En el mismo sentido y más reciente, el caso de
una profesora de religión católica (educación infantil y primaria), a propuesta del obispo
de Almería, en diversos centros escolares públicos que fue despedida por haber
contraído matrimonio civil con un divorciado, supuesto que afortunadamente finalizó
con la concesión del amparo por parte del Tribunal Constitucional al entender que “El
derecho de libertad religiosa y el principio de neutralidad religiosa del Estado
implican que la impartición de la enseñanza religiosa asumida por el Estado en el
marco de su deber de cooperación con las confesiones religiosas se realice por las
personas que las confesiones consideren cualificadas para ello y con el contenido
dogmático por ellas decidido. Sin embargo, por más que haya de respetarse la libertad
de criterio de las confesiones a la hora de establecer los contenidos de las enseñanzas
religiosas y los criterios con arreglo a los cuales determinen la concurrencia de la
cualificación necesaria para la contratación de una persona como profesor de su
doctrina, tal libertad no es en modo alguno absoluta, como tampoco lo son los
derechos reconocidos en el art. 16 CE ni en ningún otro precepto de la Constitución,
pues en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de indemnidad del orden
constitucional de valores y principios cifrado en la cláusula del orden público
constitucional”.
En cuanto a la objeción de conciencia que se regula para determinados colectivos, con
base a la ideología que profesan. Podemos destacar, en primer lugar, que en el texto
constitucional sólo se contempla expresamente para los periodistas y los profesionales
de la información en general, concretamente en el art. 20, letra d) que establece
expresamente el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión.
En este sentido, tal y como declaró el Tribunal Constitucional en la STC 172/1990 “las
libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada
ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre,
indisolublemente unida al pluralismo político que es un valor fundamental y requisito
de funcionamiento del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia otorga a
las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la
personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución, en los que no concurre
esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad
democrática”. En la misma línea, el alto tribunal vino a situar al derecho de libertad de
expresión y por ende a la libertad de opinión e ideológica como conceptos de compleja
separación, una posición privilegiada prioritaria y preferente. De este modo, el TC vino
a establecer determinados requisitos o limitaciones, y es que "el efecto legitimador del
derecho de información que se deriva de su valor preferente, requiere, por
consiguiente, no sólo que la información sea veraz -requisito necesario directamente
exigido por la propia Constitución, pero no suficiente (al que ya hicimos referencia)-
sino que la información tenga relevancia pública, lo cual conlleva que la información
veraz que carece de ella no merece la especial protección constitucional. El criterio a

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utilizar en la comprobación de esa relevancia pública de la información varía según
sea la condición pública o privada del implicado en el hecho objeto de la información o
el grado de proyección pública que éste haya dado, de manera regular, a su propia
persona, puesto que los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen
notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de
personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por
tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de
eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general
con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni
proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de
trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito
superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o
conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos”. (STC 171/1990 de
12 de noviembre).
A tales efectos, la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto
profesional en el ejercicio de estas libertades. La cláusula de conciencia puede definirse
como la facultad que asiste al profesional de la información de no realizar trabajos que
se opongan a su código deontológico y garantizar de este modo su independencia del
desempeño de su función profesional.  El legislador ha regulado este derecho a través de
la Ley Orgánica 2/1997 Reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de
la información. En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la
información tienen derecho, por un lado, a negarse, motivadamente, a participar en la
elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin
que ello pueda suponer sanción o perjuicio.
Así las cosas, el Tribunal Constitucional vino a declarar que, aunque la cláusula de
conciencia tiene su ámbito de aplicación “en las relaciones contractuales de los
profesionales de la información con la empresa de comunicación para las que trabaja,
con vistas ti la garantía del ejercicio de su propia libertad informativa” (STC
22512002), su reconocimiento “al profesional de la comunicación en el ejercicio de su
libertad de información no puede entenderse exclusivamente como un derecho
particular de aquél, sino, al tiempo, como garantía de que a su través se preserva
igualmente la satisfacción del carácter objetivo de dicha libertad, de su papel como
pieza básica en el sistema democrático y de su finalidad como derecho a transmitir y
recibir una información libre y plural” (STC 199/1999).
A tenor de la jurisprudencia referenciada del Tribunal Constitucional, la cláusula de
conciencia es además un mecanismo de protección de las propias convicciones de los
trabajadores (STC 225/2002) además de un instrumento que protege el derecho a la
libertad de información.
La protección de la cláusula de conciencia no es absoluta, sino que protege al trabajador
en determinados extremos, y es por ello que los trabajadores podrán solicitar la rescisión
de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen en dos
situaciones concretas:

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 a) Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados
laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o
línea ideológica.

b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su
género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del
informador.

El derecho de rescisión del contrato de trabajo por tales motivos no resulta baladí, sino
que éste tiene su origen en el derecho del trabajador a preservar su independencia ante
situaciones de cambio ideológico del medio en cuestión, siempre y cuando dicha
independencia pueda verse amenazada. Del mismo modo, no solo se trata de proteger la
independencia del trabajador afectado, sino también para proteger y preservar su
credibilidad, prestigio y la seriedad, evitando del mismo modo conflictos con la
empresa. (STC 225/2002).
El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la
pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la Ley para el despido
improcedente.
Al contrario de lo que ocurre con la cláusula de conciencia, el legislador no ha
desarrollado aún el derecho al secreto profesional.  a no revelar la identidad de sus
fuentes ni el material de trabajo en que se basan para publicar una determinada
información 
En segundo lugar, cabe destacar las STC de 11 de abril de 1985 y SSTS de 16 de enero
y 23 de enero de 1998, que establecen que aun cuando el Derecho a la objeción de
conciencia del personal sanitario a no practicara abortos, no está recogido
expresamente, no obstante, forma parte del contenido del Derecho a la libertad
ideológica y religiosa y resulta, por lo tanto, directamente aplicable.

Asimismo, hay un fundamento legal, en la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo sobre

interrupción voluntaria del embarazo. Concretamente su art. 19 establece que "los
profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria, tendrán
el derecho a ejercer la objeción de conciencia". Eso sí "debe manifestarse
anticipadamente y por escrito"

Sin embargo, sí habrá obligación de practicar el aborto si es imprescindible para salvar

la vida de la madre y no hay más personal sanitario disponible en ese momento para
practicar el aborto.

Además, la STS de 20 de enero de 1987, establece la facultad del hospital de trasladar al

personal sanitario que ha manifestado su objeción de conciencia a otros centros donde
no se practiquen abortos, eso sí, siempre manteniendo la misma categoría y salario.

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Estas cuestiones tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional (STC
160/1987) cuando vino a declarar que la libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE)
“por sí misma, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes
constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia, con el riesgo anejo
de relativizar los mandatos jurídicos”, precisamente para evitar que el cumplimiento y
el respeto al derecho de objeción de conciencia tenga un lugar preferente al
cumplimiento de derechos fundamentales y obligaciones constitucionales que deben ser
cumplidos con carácter preferente, tal y como es el derecho a la vida de las personas y el
deber de los profesionales de la sanidad a salvaguardar la vida de todos los ciudadanos,
sea cual sea la ideología del sanitario en cuestión.

XI. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y A LA FORMACIÓN

PROFESIONAL
El derecho a la ocupación efectiva
El art. 4.2 del ET, también reconoce el derecho a la ocupación efectiva, esto es, a darle
el trabajo adecuado a su grupo profesional. Si el empresario no le da trabajo adecuado al
trabajador, el art. 30 establece el derecho del trabajador a percibir su salario en cualquier
caso, pese a que no trabaje, al ser culpa del empresario. Sólo se exceptúan supuestos de
fuerza mayor, por ejemplo, incendios, inundaciones, etc. donde la empresa no le puede
dar trabajo a los trabajadores por causas ajenas a la actividad empresarial, no en cambio,
huelgas legales, etc. Si no le diese trabajo adecuado a su grupo profesional, sería una
movilidad funcional, así para evitar reiteraciones, nos remitimos a lo dicho en ese
apartado. Si la situación persiste el trabajador puede solicitar al juez la extinción de su
contrato de trabajo, con base al art. 50 del et, con derecho a una indemnización de 33
días de salario por año de servicio.
También cabe destacar ahora en este punto, el derecho de los trabajadores, en empresas
de más de 50 trabajadores, a que las empresas les ponga a su disposición un comedor
social (Decreto de 8 de junio de 1938, todavía vigente) o alternativamente les ofrezca
cheques restaurantes. Este Derecho no puede ser sustituido por máquinas de “vending”
o por el hecho de que haya restaurantes cerda de la empresa con un menú asequible, ya
que en dichos casos el gasto corre exclusivamente a cago del trabajador (STSJ del País
Vasco de 7 de abril de 2017).

El derecho a la formación profesional

En primer lugar, tanto el ET, art. 19.4, como la LPRL, art. 19 establecen la obligación
del empresario de formar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos
laborales.
En segundo lugar, el derecho a la formación profesional, se establece en los arts. 4.2 y
23 del ET. Así, se dispone que los trabajadores tienen derecho a la promoción y
formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las

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modificaciones operadas en su puesto de trabajo, así como el desarrollo de planes y
acciones formativas tendentes a favoreceré su mayor empleabilidad.
Así, en materia de formación el trabajador tiene derecho:
A ser formado en materia de prevención de riesgos laborales.
Un derecho a formación profesional general no relacionada con su puesto de trabajo,
como cursos de idiomas o cualquier curso de formación profesional aunque no guarde
relación con el trabajo, porque se quiere cambiar de trabajo o de grupo. Así, por
ejemplo, un mozo de almacén, que esté estudiando un curso de administrativo, etc. En
estos casos se reconoce:
Un derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes liberatorios
cuando curso estudios oficiales, así como el derecho a cambiar de turno (art. 23 del ET).
Adaptar la jornada ordinaria para la asistencia a cursos de formación profesional o
conceder un permiso durante la duración del curso, con derecho a la reserva de su
puesto de trabajo, para que se pueda reincorporar una vez finalizado el curso.

Un derecho a formación profesional específica, relacionada con su grupo profesional o

puesto de trabajo:
Tiene derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones
operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio
de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo
destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo.
Los trabajadores que tengan una antigüedad mínima de un año en la empresa tienen
derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional vinculada
a la actividad de la empresa acumulables por un periodo de hasta 5 años. La concreción
del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.

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