Tema 4

TEMA 4: DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y PODERES
EMPRESARIALES
SUMARIO:
I. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES……..1
1. Derechos Fundamentales inespecíficos de los
trabajadores…………………………………………………………..5
II. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXPECTATIVAS DE
DERECHO……………………………………………………………….9
III. DERECHO A LA DIGNIDAD DE LOS TRABAJADORES………….13
IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DERECHO A NO SER
DISCRIMINADO………………………………………………………..26
V. DERECHO A LA INDEMNIDAD………………………………………41
VI. EL DERECHO A LA INTIMIDAD………………………………………43
VII. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN………………………………...71
VIII. EL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN………………………77
IX. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA……………………………89
X. EL DERECHO DE LIBERTAD IDEOLÓGICA…………………………98
XI. LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO EN MATERIA DE
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES……………………………
106
1. Concreciones legales del deber de
seguridad………………………….107
2. Obligaciones de los
trabajadores……………………………………....137
3. Sistemas de
Prevención………………………………………………..139
4. Requisitos para la existencia de responsabilidad empresarial…………
152
5. Responsabilidad Administrativa………………………………………165
6. Responsabilidad Civil…………………………………………………169
7. Responsabilidad Penal………………………………………………..177
8. Recargo de Prestaciones…………………………………………….185
XII. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y FORMACIÓN
PROFESIONAL..189
XIII. EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO: DEBER DE
OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR…………………………………..191
XIV. EL PODER DICIPLINARIO DE LA EMPRESA………………………192
SUPUESTOS PRÁCTICOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES
PARA TRAER REALIZADOS A LA CLASE PRÁCTICA……………197
I. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

De acuerdo con su ubicación en el texto constitucional podemos diferenciar entre
Derechos fundamentales, Derechos ordinarios de los ciudadanos y principios
económicos y sociales.
Todos se regulan dentro del Título I de la CE y dentro de dicho título encontramos

enumerados en el Capítulo II Sección I los Derechos fundamentales (arts. 14 a 29).
Por su parte, la Sección II, del Capítulo II, encontramos regulados los derechos
ordinarios de los ciudadanos (arts. 30 a 38).
Finalmente, en el Capítulo III se enumeran los principios económicos y sociales

(arts. 39 a 52).
Tal clasificación tiene efectos en cuanto a la aplicación directa o no de los mismos y

su grado de tutela o protección.
En cuanto a la primera cuestión, tanto los Derechos fundamentales como los

ordinarios, son susceptibles de aplicarse directamente, sin necesidad de un desarrollo
legal previo. Así, por ejemplo, la prohibición de discriminación del art. 14 CE, se puede
alegar directamente ante los Tribunales, por ejemplo en los supuestos de discriminación
salarial por razón de sexo, sin necesidad de que se hubiera desarrollado por Ley, aunque
así sea en la actualidad.
Mientras que los principios económicos y sociales requieren de un desarrollo y

regulación previa, por parte del legislador ordinario, en forma de ley, para que se
puedan alegar ante los Tribunales. Así, por ejemplo, no se podría reclamar unas
vacaciones anuales retribuidas, aunque así las reconoce expresamente el art. 40.2 CE,
sino se hubiera desarrollado, previamente su contenido por ley.
Por su parte, en cuanto al punto segundo, esto es, el grado de protección o tutela, los
derechos fundamentales disfrutan de un grado de protección superior respecto de los
derechos ordinarios y los principios económicos y sociales.
De este modo, para la garantía de los primeros se articulan cuatro procedimientos

distintos (arts. 53 y 161 CE):
Recurso ordinario ante la jurisdicción correspondiente. En el supuesto de materia

laboral, ante la jurisdicción social a través de las distintas modalidades procesales
articulados por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) (LJS), de
acuerdo con el derecho que se reclame: despido, vacaciones, etc.
Recurso o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, con el objetivo de que se

declare inconstitucional y, por ende, se anule una ley.
El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades

fundamentales, regulados en los arts. 14 a 29, originadas por disposiciones, actos
jurídicos, decisiones, omisiones o simple vía de hecho de los Poderes Públicos del
Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial,
corporativo o institucional, incluidos los órganos judiciales, así como de sus
funcionarios o sus agentes. Puede ser interpuesto por toda persona física o jurídica, así
como por el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo. Es un recurso subsidiario que
exige que, con anterioridad, se hayan agotado todas las vías jurisdiccionales ordinarias
pertinentes antes de acudir al Tribunal Constitucional. Si se estima, se declarará la
nulidad del acto o decisión impugnada, así como el restablecimiento del recurrente en el
disfrute del derecho vulnerado.
Procedimiento especial para la tutela de derechos fundamentales. Cualquier

trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere
lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y
libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso,
podrá recabar su tutela a través de este procedimiento.
La tramitación de estos procesos tendrá carácter urgente a todos los efectos, siendo
preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunal. Los recursos que
se interpongan se resolverán por el Tribunal con igual preferencia.
Los Derechos Fundamentales contenidos en la Carta Europea de Derechos

Fundamentales, se pueden invocar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
además, de forma directa, sin necesidad de recurrir previamente ante el TC, en los casos
en que el derecho no es susceptible de recurso de amparo1.
Además, cabe destacar que el art. 90.2 de la LRJS establece que no se admitirán
pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente,
mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o
libertades públicas. En consecuencia, si no se han respetado los derechos fundamentales
del trabajador en la obtención de la prueba, en este caso, en la grabación de las
imágenes, esto conllevaría la inadmisión de la prueba o la no valoración en el juicio 2.
Asimismo, el art. 90.4 establece que “cuando sea necesario a los fines del proceso el
acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la
intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no
existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto,
previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y
con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de
conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de
las partes o de sus representantes y expertos, en su caso”.
Entre los derechos consagrados en la CE, hay algunos que tienen un contenido
específicamente laboral. Así, entre los derechos fundamentales podemos citar el
Derecho a la libertad Sindical y el Derecho a la Huelga (art. 28). Por su parte, entre los
derechos ordinarios de los ciudadanos, podemos destacar: el derecho al trabajo, la libre
elección de profesión u oficio, la promoción a través del trabajo y a una remuneración
1
GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad
de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Pamplona, días 29 y 30, de 2014, pág. 18. Si bien las sentencias de este Tribunal son meramente
declarativas y no directamente ejecutables, sino que para ello se deben tomar medidas internas por los
poderes públicos de cada país.
2
RODRIGUEZ ESCANCIANO, S., “Poder de control empresarial, sistemas tecnológicos y derechos
fundamentales de los trabajadores”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 73.
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35); el derecho a la
negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37).
Finalmente, entre los principios económicos y sociales están directamente relacionados
con el Derecho laboral: el deber de los poderes públicos de fomentar una política que
garantice la formación y readaptación profesionales; velar por la seguridad e higiene en
el trabajo y garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada
laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (art. 40).
1. Derechos Fundamentales inespecíficos de los trabajadores
Ahora bien, cabe destacar que la mayoría de los derechos fundamentales, aun
cuando no tengan un contenido exclusivamente laboral, tienen, no obstante, importantes
repercusiones en el ámbito laboral, ya que, obviamente, el trabajador, además de
ostentar tal condición, no deja de ser un ciudadano y, por tanto, debe de disfrutar de
todos los derechos fundamentales que le otorga la CE, también en el seno de las
relaciones laborales3. Ya que, como ya hemos destacado, estos son directamente
aplicables y deben ser respetados no sólo por los poderes públicos, sino también por los
sujetos privados o particulares, entre los cuales se incluye a los empresarios.
Así, se habla de derechos fundamentales inespecíficos, por lo tanto, “se convierten

en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación
jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos” 4.
No obstante, la doctrina destaca que, en cuanto que estos derechos fundamentales

inespecíficos son inherentes a la condición humana, no se deben ver limitados por la
estricta delimitación que hace la CE en su Capítulo II, Sección I, sino que con toda
seguridad, se deben ver ampliados a otros derechos no contenido específicamente en
3
SANGUINETI RAYMOND, W.: “Derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes
empresariales”, Revista Relaciones Laborales, nº. 21-22, 2012, pág. 17, TALENS VISCONTI, E., “La
expectativa razonable de confidencialidad como presupuesto de vulneración de derechos fundamentales
en la fiscalización informática llevada a cabo por el empresario”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº.
51, 2013, pág. 1.
4
PALOMEQUE LÓPEZ, C., “Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos
laborales inespecíficos”, AA. VV., Dir. SEMPERE NAVARRO, A. V., El modelo social en la
Constitución española de 1978, Ed. Aranzadi, Madrid, 2003, pág. 11.
esta Sección, como puede ser, el derecho a un trabajo decente 5 y que se encuentran en
los textos internacionales de Derechos humanos que España ha ratificado, de acuerdo,
con el propio art. 10.2 de la CE. En tal sentido es especialmente significativa la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ya que forma parte del propio Tratado
de Lisboa otorgándole una eficacia jurídica directa 6. De este modo, los Derechos
Fundamentales contenidos en la misma se pueden invocar ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y además, de forma directa, sin necesidad de recurrir previamente
ante el TC, en los casos en que el derecho no es susceptible de recurso de amparo 7.
España se encuentra sometida a las resoluciones del Alto Tribunal Europeo al haber
ratificado dicho convenio. Si bien las sentencias de dicho Tribunal son esencialmente
declarativas, dejando margen al Estado para decidir los medios concretos a utilizar para
adaptar su ordenamiento interno al contenido de las sentencias, no debemos olvidar que
la jurisprudencia de este Tribunal forma parte de nuestro ordenamiento interno,
conforme a los arts. 10.2 y 96.1 CE8.
Cabe destacar que, en este sentido, parece que se ha adelantado algo por la propia
jurisprudencia del TC, reconociendo específicamente algunos de estos derechos no
contemplados expresamente ni en la CE, ni en el ET, como tales. Así, por ejemplo, el
derecho a cambiar de turno para poder conciliar la vida familiar9.
Además, transcienden al contrato de trabajo y protegen a las personas en las etapas

en las que éste todavía no se ha celebrado 10. Así, por ejemplo, en las etapas anteriores a
5
Pamplona, días 29 y 30, de 2014, pág. 11. Concepto que garantiza una remuneración adecuada, una
cobertura social mínima y el diálogo social en la fijación y modificación de las condiciones de trabajo.
Véase, CHACARTEGUI JAVEGA, C., “Dignidad de los trabajadores y derechos humanos del trabajo según
la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos”, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013, págs. 18 y
19.
6
CHACARTEGUI JAVEGA, C., “Dignidad de los trabajadores y derechos humanos del trabajo según la
jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos”, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013, pág. 14.
7
Pamplona, días 29 y 30, de 2014, pág. 18. Si bien las sentencias de este Tribunal son meramente
declarativas y no directamente ejecutables, sino que para ello se deben tomar medidas internas por los
poderes públicos de cada país.
8
CHACARTEGUI JAVEGA, C., “Dignidad de los trabajadores y derechos humanos del trabajo según la
jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos”, Ed. Bomarzo, Albacete, 2013, pág. 24.
9
STC 26/2011.
10
OJEDA AVILÉS, A.: “Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa”,
la celebración del contrato, procesos selectivos, etc., así como posteriores, despido con
vulneración de derechos fundamentales, etc. Pero también protegen a aquellos
trabajadores ocupados en relaciones atípicas y flexibles, así como los que se han visto
expulsados de la relación laboral por una normativa laboral cada vez más desreguladora,
flexible y restrictiva en cuanto a su ámbito de aplicación 11. Así por ejemplo, los
trabajadores autónomos económicamente dependientes.
Ante el progresivo debilitamiento del derecho laboral y sus instituciones

tradicionales por las sucesivas reformas neoliberales, alterando el equilibrio de la
relación laboral e inclinando la balanza a favor de los intereses empresariales y las
reglas del mercado12, los derechos fundamentales han adquirido protagonismo cono
núcleo irreductible de derechos frente a todo poder y también el empresarial13.
Por su parte, el ET hace referencia a estos derechos fundamentales inespecíficos en

varios artículos. Fundamentalmente en el art. 4 donde recoge algunos de los mismos
como el derecho a no ser discriminado, el derecho a la intimidad, a la dignidad, a la
integridad física, pero también el art. 17 que señala las consecuencias de la vulneración
del derecho a no ser discriminado, a saber, la nulidad del acto discriminatorio y los arts.
18 y 20, que señala, como límites de la facultad de control y vigilancia del empresario,
la inviolabilidad de la persona del trabajador y sus efectos personales y el respeto a la
intimidad y la dignidad cuando se hace uso de estas facultades de vigilancia y control.
Revista de Derecho Social, nº 35, 2006, pág.15.

11
GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual:
¿necesidad de una reformulación?”, Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, pág. 5.
12
Con la reforma laboral de 2010 y , muy especialmente, con la de 2012 se facilita enormemente el
descuelgue de los convenios colectivos, flexibilizando las causas hasta el punto que se puede cambiar
condiciones de trabajo con beneficios y con el acuerdo de comisiones “ad hoc” de trabajadores en las
empresas en las que no haya representantes de los trabajadores, vulnerando derechos colectivos y
permitiendo la precarización de los derechos laborales individuales, pues se calcula que los salarios, por
ejemplo, de media han bajado un 10% desde la entrada en vigor de la reforma laboral.
13
En estese sentido, véase, BAYLOS GRAU, A.: “La desconstitucionalización del trabajo en la Reforma
Laboral de 2012”, Revista de Derecho Social, nº 6, 2013, pág. 32 y GOÑI SEIN, J.L., “Los derechos
fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una reformulación?”,
Primera Ponencia de las XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
organizadas por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Pamplona, días 29 y
30, de 2014, pág. 3.
Pero también extramuros del ET se regulan derechos fundamentales inespecíficos de
los trabajadores, como, por ejemplo, el art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, que regula la vigilancia de la salud de los trabajadores
y parte de la voluntariedad de los reconocimientos médicos y el respeto a la intimidad
del trabajador o la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, que se promulga en aplicación específica del principio general de
igualdad reconocido en el art. 17 CE y art. 14 ET y del Derecho comunitario14.
Si bien, como señala la doctrina, no hay un tratamiento legislativo global y

articulado de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador en la empresa,
sino una regulación individual y fragmentada, dispersada a lo largo de distintos artículos
del ET e incluso de distintas normas15.
No se concreta en ningún momento el contenido de estos derechos, se hace en

abstracto y de forma indeterminada, lo cual ante el avance de las nuevas tecnologías y
los códigos de conducta de las empresas, que en muchas ocasiones o bien anulan
directamente el ejercicio de los derechos fundamentales o bien, como señala la doctrina,
se da origen a una libertad residual a merced del empresario 16, se hace necesario una
norma específica que dote de contenido y de efectividad al disfrute de los derechos
fundamentales inespecíficos y limite, por tanto, de forma objetiva los poderes de
vigilancia y control empresariales17. Ante la ausencia de esta norma objetiva que
establezca unos principios irreductibles para el ejercicio de los derechos fundamentales
inespecíficos en el marco de una relación laboral, como en tantas otras ocasiones, ha
tenido que ser la jurisprudencia la que ha ido construyendo casuísticamente este
marco18.
14
Seguridad Social, Pamplona, días 29 y 30, de 2014, pág. 20 y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.: La tutela
laboral frente a la discriminación por razón de género, La Ley, Madrid, 2008.
15
GUTIÉRREZ PÉREZ, M., “Ciudadanía en la empresa y derechos fundamentales inespecíficos”, Ed.
Laborum, Murcia, 2011, pág. 108.
16
17
JIMIÉNEZ CAMPO, J., “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, Ed. Trotta, Valladolid,
1999, pág. 186.
18
SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., “Los derechos fundamentales inespecíficos a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones y el uso del correo electrónico en la relación laboral. Límites y contra límites”, Revista
Estos derechos, como destaca la doctrina, se articulan, bien mediante acciones
positivas de ejercicio de derechos fundamentales que deben ser garantizados por la
empresa. En este último sentido cabe destacar, por ejemplo, el derecho a cambio de
turno para poder conciliar la vida familiar19. Lo cual se podría entender como un
derecho positivo a modificar las condiciones de trabajo para satisfacer un derecho
fundamental. En este sentido, algunos autores abogan por resolver en estos casos el
conflicto de intereses de acuerdo con el principio de adecuación razonable, esto es, sólo
si existe un perjuicio excesivo para los intereses de la empresa se podría denegar el
ejercicio del derecho20. Bien mediante límites concretos o condicionantes al desarrollo
de la actividad empresarial21, lo que, en este último supuesto, llega a suponer, como se
ha puesto de manifiesto, un verdadero orden público constitucional22.
Además, finalmente, cabe destacar en el plano de la legalidad ordinaria que,

conforme al art. 64.5 del ET, la empresa debe recabar informe previo, aunque no
vinculante, de la representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de
la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo. De tal
forma que la empresa debería siempre no sólo comunicar la implantación de un sistema
de vigilancia, sino asimismo, recabar informe de los representantes legales de los
trabajadores, aunque no sea preceptivo. No obstante, algunos autores matizan que, por
sistema de control se debe entender cualquier medio o mecanismo de vigilancia con
vocación de permanencia, que permita de forma sistemática obtener la información
idónea y suficiente para satisfacer la verificación del comportamiento de los
trabajadores, en relación con los estándares establecidos 23. Por lo tanto, sí sistemas
Temas Laborales, nº. 122, 2013, pág. 201.

19
STC 26/2011.
20
21
22
RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “La integración de los derechos fundamentales en el
contrato de trabajo”, AA. VV., Dir. SEMPERE NAVARRO, A., El modelo social en la Constitución
Española de 1978, Ed., Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pág. 216.
23
MARTINEZ FONS, D., “El poder de control del empresario en la relación laboral”, Ed. CES, Madrid,
2002, pág. 162.
como video cámaras, micrófonos, etc., pero no actuaciones puntuales de detectives
privados24.
II. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXPECTATIVAS DE DERECHO
De este modo, la celebración de un contrato no implica la privación de estos

derechos25. Ahora bien, al contrario de lo que se podría pensar, tampoco implica la
imposición de estos derechos fundamentales a la actividad empresarial, por su mayor
jerarquía normativa. En efecto, pues no cabe confundir, como destaca la doctrina 26, el
valor o peso específico del bien jurídico con la técnica o garantía de protección. De tal
forma que no existe de antemano una jerarquía normativa que haga prevalecer
automáticamente unos derechos sobre otros, sino que en cada caso se debe decidir, de
acuerdo con la ponderación de intereses en el concreto conflicto, el interés más digno de
protección que justifique la limitación del otro derecho fundamental inespecífico 27.
En consecuencia, no se resuelve el conflicto, como entiendo que se debería hacer,

desde la perspectiva de prevalencia jerárquica por prevalencia de rango, sino desde una
ponderación específica en cada caso, para determinar de forma casuística que interés
debe prevalecer28.
No obstante, parte de la doctrina, sí que piensa que hay derechos de carácter

prevalente a otros, pero no respecto a los intereses empresariales, sino más bien entre sí,
entre los propios derechos fundamentales. Así, hay derechos que son portadores de otros
24
DIAZ RODRIGUEZ, J.M., “Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2013, pág. 76.
25
SSTC 38/1981, de 3 de noviembre, 88/1985, de 19 de julio, 4/1996, de 16 de enero, 98/2000, de 10 de
abril, 308/2000, de 18 de diciembre y 126/2003, de 30 de junio.
26
JIMIÉNEZ CAMPO, J., “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, Ed. Trotta, Valladolid,
1999, pág. 14.
27
28
STC 320/1994. A respecto, véase, CASAS BAAMONDE, Mª. E., “La plena efectividad de los
derechos fundamentales: juicio de ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”,
Revista Relaciones Laborales, nº 12 2004, pág. 1.
intereses o estar dotados de una relevancia especial, como puede ser el Derecho de
información29. Cuando se produzca un conflicto en este último supuesto se deberá
resolver mediante el juicio de comparación. En cambio, cuando el conflicto se produce
entre derechos equiparados, se deberá resolver a través del juicio de proporcionalidad,
este último se trata de un juicio no sólo de adecuación, sino también de necesidad30.
Otros en cambio opinan que en realidad se trata de una misma técnica, puesto que el
juicio de comparación conlleva un juicio de proporcionalidad, que es el que permite
establecer la prevalencia en cada supuesto concreto31. De este modo el conflicto se
resuelve mediante la ponderación a través de un juicio de proporcionalidad en sus tres
elementos: cuando está justificado, es proporcional y estrictamente necesario e
imprescindible para satisfacer tal interés 32. Siempre que no haya otra forma de hacerlo 33.
De esta forma se debe llevar a cabo un juicio de proporcionalidad que pondere todas
estas circunstancias, para determinar si la limitación del Derecho Fundamental del
trabajador está justificada34.
Además, en ocasiones, la jurisprudencia añade un cuarto elemento, que el ejercicio

del derecho se haga de acuerdo con el principio de buena fe y sin abuso de derecho 35.
No obstante, este cuarto elemento ha sido duramente criticado por la doctrina,
29
30
CASAS BAAMONDE, Mª. E., “La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de
ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”, Revista Relaciones Laborales, nº 12
2004, pág. 3.
31
DESDENTADO BONETE, A. y MUÑOZ RUIZ, A. B., “Control informático, videovigilancia y
protección de datos en el trabajo”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2013, pág. 42.
32
199/1999, de 8 de noviembre y 126/2003, de 30 de junio.
33
SSTC 99/1994, de 11 de abril, 6/1995, de 10 de enero, 204/1997, de 25 de noviembre, 55/1998,
98/2000, de 10 de abril, 186/2000, de 10 de julio y 125/2007, de 21 de mayo.
34
SSTC 14/2003, de 28 de enero, 270/1996, de 6 de diciembre, 37/1998, de 17 de febrero, 186/2000, de
10 de julio, 198/2003, de 10 de noviembre, 173/2004, de 18 de octubre. Véase, VALDÉS DAL-RÉ, F.,
“Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, Revista Relaciones Laborales, nº 8,
1990, pág. 100, GARCÍA–PERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J., “Conflicto y ponderación de los
derechos fundamentales de contenido laboral. Un estudio introductorio”, AA. VV., Dir. SEMPERE
NAVARRO, A., El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ed. Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pág. 258, TERRADILLOS ORMAETXEA, E., “Principio de
proporcionalidad, Constitución y Derecho del Trabajo”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004,
BALLESTER PASTOR, I.: “Facultades de control empresarial sobre el aspecto exterior del trabajador:
límites a la expresión del derecho a su propia imagen en el desarrollo de la prestación laboral”, TS nº 169,
2005, pág. 32 y SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZUZUCCONI, C., “Los derechos
fundamentales (inespecíficos) en la negociación colectiva”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 279.
35
STC 6/1988.
acertadamente, ya que de este modo, el principio de buena fe, que supone un principio
general de interpretación, se convierte en un criterio determinante para la resolución de
conflictos de derechos fundamentales36. Se acaba por resucitar, de épocas anteriores, el
genérico deber de lealtad del trabajador, en la práctica 37, por mucho que formalmente la
jurisprudencia insista que éste deber ya no está vigente38.
En la actualidad, sin embargo, parecía que las sentencias más recientes de la

jurisprudencia habían añadido un quinto elemento que, en realidad, tendría preferencia
sobre los demás elementos, para dirimir el conflicto de intereses, al menos en cuanto a
la utilización de medios tecnológicos para controlar el cumplimiento de los deberes
laborales, a saber, las expectativas de derechos o de confidencialidad derivadas de las
reglas de uso de esos medios que la propia empresa haya establecido 39. De tal forma que
dependería de las reglas que la empresa haya previamente establecido y comunicado
como veremos.
No obstante, esta tesis parece haber quedado truncada con el último pronunciamiento
del TC sobre uso de medios audiovisuales para la vigilancia de los trabajadores 40, en la
cual, como destaca la doctrina41, el Alto Tribunal parece plantear la legitimidad de las
facultades de vigilancia de la empresa sobre los trabajadores, desde la perspectiva del
derecho a la protección de datos personales, como un derecho autosuficiente y
autónomo del derecho a la intimidad. De tal forma que el juicio de proporcionalidad ya
no sería suficiente para delimitar las facultades de vigilancia de la empresa y ahora el
elemento clave pasaría a ser el derecho a la protección de datos personales. Sin
embargo, a mi juicio, hay que volver a plantear el conflicto en sus verdaderos términos,
como una vulneración del derecho a la intimidad personal, que debe quedar garantizado
a través del juicio de proporcionalidad, que pondere todas estas circunstancias, para
determinar si la limitación del Derecho Fundamental del trabajador está justificada. En
36
VALDÉS DAL-RÉ, F., “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador”, Revista
Relaciones Laborales, nº 8, 1990, pág. 293 y BAYLOS GRAU, A., “El Derecho del Trabajo: modelo para
armar”, Ed. Trotta, Madrid, 1991, pág. 99.
37
38
SSTC 120/1983, 186/1996, 213/2002.
39
SSTS de 26 de septiembre de 2007 y 8 de marzo de 2011 y SSTC 241/2012 y 170/2013.
40
STC 39/2016, de 3 de marzo.
41
estos justos términos, entiendo que las medidas clandestinas y discriminadas o si se
prefiere “ad hoc” de vigilancia contra un solo trabajador no superan el juicio de
proporcionalidad. Es necesario el establecimiento de medidas genéricas de vigilancia de
todos los trabajadores, siempre previa la comunicación de su existencia a los
trabajadores, para que no se vulneren expectativas de confidencialidad.
En este sentido parece ir la última sentencia del TS al respecto de 15 de enero de 2019

al señalar el derecho de los trabajadores, de acuerdo a la normativa aplicable sobre
protección de datos, a disponer de información sobre la instalación de cámaras de
videovigilancia en la empresa y más concretamente a que dispongan de la debida
información sobre el uso que puede hacerse de las grabaciones obtenidas, es decir si van
a tener o no repercusión sobre sus vidas laborales, esto es, si se va a poder sancionar o
incluso despedir con arreglo a las imágenes grabadas.
Veamos, pues como el trabajo en una empresa puede incidir sobre los distintos derechos
fundamentales en concreto:
III. DERECHO A LA DIGNIDAD DE LOS TRABAJADORES
El art. 4.2 e) del ET establece que el trabajador tiene el derecho a la consideración

debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen
racial o étnico, religión o convicciones, edad, discapacidad u orientación sexual y frente
al acoso sexual y al acoso por razón del sexo. Derecho que se encuentra consagrado en
el propio texto constitucional, concretamente en el art. 10 CE al establecer como
derecho fundamental, la dignidad de la persona así como los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
de los demás como fundamento del orden político y de la paz social. Dicha regulación
responde precisamente a la misión esencial del Derecho del Trabajo, que no es otra que
“asegurar el respeto de la dignidad del trabajador” 42, máxime, si como dispone el
Tribunal Constitucional, la concepción de la dignidad del trabajador ha de considerarse
42
SAGARDOY BENGOECHEA, “Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo”. Cuadernos Civitas,
Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 27, in extenso sobre el lugar preeminente como valor supremo que
ocupa la dignidad en el Derecho del Trabajo, pp. 50 ss.
como un “minimum invulnerable”43, valoración loable donde las haya, aún si bien ya
adelantamos, choca frontalmente con la realidad.
En el mismo sentido, los arts. 18, 20.3, 39 y 50 ET vienen a introducir el respecto y la

consideración a la dignidad de los trabajadores en relación a distintas situaciones que si
bien se encuentran perfectamente amparadas por el texto legal, no por ello son ajenas al
cumplimiento del derecho fundamental que nos ocupa y por ello han de establecerse
algunos límites que iremos desarrollando a lo largo de las próximas líneas.
El primer precepto que regula la dignidad de los trabajadores, como ya se ha dicho, es el

art. 4.2.e) ET que refiere precisamente el cumplimiento de dicho derecho en el ámbito
laboral y que ha de ser aplicado ante la vulneración de éste, siendo en este ámbito
lamentablemente habitual el acoso moral o psicológico, llamado “bossing” o
“mobbing”, en inglés, que incluso puede abarcar situaciones relacionadas con la
agresión física, y el acoso sexual.
La Nota Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el

Trabajo número 476 (NTP 476) del año 1998 resulta verdaderamente interesante, ya que
vino a definir el acoso en el trabajo o mobbing como “la existencia en las empresas de
trabajadores sometidos a un hostigamiento psicológico tal, que presentan síntomas
psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral”,
definición a nuestro criterio bastante ajustada a la realidad, además de tratarse de
manifestaciones que se ajustan a la definición del citado concepto, término que según el
INSHT se emplea “en la literatura psicológica internacional para describir una
situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia
psicológica extrema (en una o más de las 45 formas o comportamientos descritos por el
Leymann Inventory of Psychological Terrorization, LIPT), de forma sistemática (al
menos, una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), sobre
otra persona en el lugar de trabajo, según definición de H. Leymann”, término que
podría traducirse a nuestro idioma como “psicoterror laboral” u “hostigamiento
psicológico en el trabajo”44.
43
STC 120/1990, 27 junio.
44
Puede accederse a la NTP 476 a través del siguiente enlace:
http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/401a500/
ntp_476.pdf
Así, para algunos autores, y de forma acertada en nuestra opinión, en la idea de dignidad
late la necesidad de “reconocer, respetar y proteger que la persona pueda desarrollar
sus propios planes de vida” en los que, como es patente, ocupa un lugar central la
actividad laboral45, probablemente fruto “de la cada día más incisiva reivindicación de
los trabajadores a ser tratados y respetados con arreglo a la dignidad de su persona46”.
Antes de entrar a analizar el fondo y contenido del derecho fundamental de la dignidad,

merece especial atención detenernos en el contenido del art. 10.2 CE, siendo éste
verdaderamente relevante al entender que “Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, cuestión
ésta ni mucho menos baladí teniendo en cuenta que el legislador en España no deparó
con la relevancia que merecía en esta cuestión hasta la aprobación del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social 47, a través de la regulación de
interposición de sanciones en el ámbito administrativo a quienes infringieran tal derecho
fundamental. Así, se tipificó como infracción muy grave "Los actos del empresario que
fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los
trabajadores" (art. 8). Lo mismo, en el orden penal a través de la relevante Instrucción
1/2001, 9-5-2001, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad
laboral.
En todo caso, entendemos que cabe establecer una clara diferencia entre aquellas
situaciones de acoso que podríamos calificar como acoso directo, es decir, aquellos a los
que hace especial referencia el art. 4.2.e) ET en relación con el art. 10 CE; y aquellas
situaciones que podríamos calificar como situaciones de acoso laboral con carácter
indirecto, es decir, aquellos que vienen recogidos en el resto de preceptos del ET que a
continuación se detallarán.
45
CAMPOY CERVERA, I., “Una revisión de la idea de dignidad humana y de los valores de libertad,
igualdad y solidaridad en relación con la fundamentación de los derechos”, en Anuario de Filosofía del
Derecho, Tomo XXI, 2004.
46
VALDES DAL-RE, F., “Persona del trabajador, constitución, principio de igualdad”, en AA.VV., La
igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social, MTAS, 2005, pág. 1314.
47
En el mismo sentido BAJO GARCÍA, I., “La tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades
públicas”, Ed. Lefebvre – El Derecho. Versión online. 2013.
En relación al primero de los grupos, esto es, el acoso que hemos encuadrado dentro de
aquel que posee un carácter directo, encontramos el maltrato psicológico que se lleva a
cabo, bien por parte de los superiores a los trabajadores de menor rango “bossing”, bien
por parte de los propios compañeros “mobbing”, todo ello contra la dignidad de la
víctima.
Existe también otra forma de clasificar el tipo de acoso sufrido en el ámbito laboral,
aunque si bien es cierto, el fondo del asunto no varía sustancialmente. Esto es,
estableciendo una diferencia entre el acoso descendente, es decir, aquel que proviene del
jefe (boss) sobre el inferior jerárquico, de ahí que sea conocido con el nombre de
“bossing”; y el acoso horizontal, esto es, aquellas situaciones de acoso generadas entre
trabajadores con el mismo rango o estatus, en relaciones de igualdad, pero con ocasión
de la posibilidad de un ascenso sólo atribuible a uno, por ejemplo.
Este tipo de clasificación, introduce una nueva tipología que si bien resulta menos
habitual, no por ello merece no ser considerada. Se trata del acoso vertical, es decir,
aquel donde las conductas de acoso proceden generalmente de un colectivo de inferiores
dirigidas al superior o responsable de los mismos, las proferidas por los trabajadores
hacia un jefe que como norma general viene provocado ante la consideración de una
excesiva juventud o falta de experiencia, por ejemplo.
De esta forma el acoso puede materializarse a través de cualquier conducta o

comportamiento, verbal o físico que tenga como objeto o simplemente consecuencia,
atentar contra la dignidad de los trabajadores, creando un entorno laboral intimidatorio,
hostil, degradante, humillante u ofensivo para la víctima (aislar a la víctima, hacerle el
vacío, negarle el saludo, menospreciarlo a través de insultos o poniendo en cuestión su
valía profesional, no dándole el trabajo correspondiente a su categoría, difundiendo
rumores falsos, etc.).
De este modo, el rasgo que define sin lugar a dudas una situación de acoso laboral o
mobbing es que la conducta del agresor en cuestión, ya sea compañero o superior
jerárquico (aún cuando no se trate de un objetivo directo y buscado a propósito) tenga
como consecuencia para la víctima, aunque sea de forma subjetiva, una ofensa o cree un
ambiente que no pueda soportar.
Igualmente, merecen especial atención las Directivas de igualdad de trato y el art. 28.1
d) Ley 62/2003 en tanto y cuando hacen referencia al carácter no deseado de la
conducta, mientras el art. 7. LOIMH omite tal referencia, lo que no exigiría oposición
del sujeto a la conducta del acosador (parámetro objetivo), siendo suficiente con que
éste debiera saber que su conducta es contraria a la dignidad del acosado conforme a los
parámetros de la conciencia social imperante, trasladándose al acosador la prueba del
consentimiento del acosado o acosada48.
Dentro de ese mismo primer grupo, encontramos situaciones de acoso laboral a través
del acoso sexual en el ámbito de las relaciones laborales. El acoso sexual define como
cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual, que tenga el propósito
o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona o crear un entorno
intimidatorio, ofensivo o degradante (art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo
para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres).
De nuevo el comportamiento concreto puede materializarse mediante cualquier

conducta, siempre que en este caso tenga una naturaleza sexual. Algunas claramente
graves y objetivas que el agresor debe saber que constituyen acoso y que, por lo tanto,
no es necesario que la víctima manifieste claramente que no son deseadas, esto es, a
modo de ejemplo, agresiones físicas, (forzar a la víctima a tocamientos, besos, etc.) o
agresiones verbales, siempre que sean suficientemente graves para constituir
objetivamente una agresión. Así, por ejemplo, describirle a la víctima lo que se le
desearía hacer, haciendo referencia explícita a conductas sexuales que se le querría
practicar, entre otras.
Por el contrario, este tipo de conductas también pueden materializarse situaciones que
podríamos calificar como subjetivas, porque así lo ha puesto de manifiesto el trabajador,
por no ser deseadas. En este caso, puede que haya dudas de forma objetiva de que sea
una agresión, pero para la víctima, de forma subjetiva, contribuyen a crear un ambiente
no deseado, y que además, pone de manifiesto. En consecuencia, si el agresor continúa
con tal comportamiento, por la reiteración, es constitutivo de acoso (Así, por ejemplo,
decirle reiteradamente a la víctima, todos los días, lo guapa o guapo que está, pedirle
reiteradamente salir, enviarle mensajes todos los días, dejarle notas todos los días en su
taquilla, contar chistes verdes delante de la víctima a diario, etc.).
Asimismo, tal y como ocurría con la primera de las situaciones, este tipo de
comportamiento puede proceder de superiores jerárquicos, en cuyo caso, suele
48
Cuadernos de Aranzadi Social. “Discriminación en el proceso de acceso al empleo. Dimensión
sustantiva”. Estadios previos al contrato de trabajo y discriminación. Ed. Aranzadi. 2013.
manifestarse a través del chantaje sexual, esto es, condicionando el disfrute de derechos
o beneficios laborales a favores sexuales. Así, este tipo de supuestos también pueden
darse desde el mismo momento de la contratación, por ejemplo, condicionando la
contratación a cambio de favores sexuales, como posteriormente el disfrute de otros
derechos, como la promoción u otras condiciones de trabajo a la aceptación de un
comportamiento constitutivo de acoso sexual. De igual modo, este tipo de conducta
puede proceder también de los compañeros o incluso por parte de terceros (proveedores,
clientes de la empresa, etc).
Debe añadirse que una situación de acoso en el ámbito de las relaciones laborales no
requiere ni necesita que revista la gravedad suficiente para constituir un delito de acoso
sexual tipificado en el Código Penal, ya que la conducta prohibida en el ámbito laboral,
como hemos visto, puede ser de menor gravedad. En consecuencia, de haberse
planteado una querella por parte de la víctima, la absolución penal, en su caso, no
impedirá la sanción laboral, ni en su caso el despido por acoso sexual (STS de 7 de
octubre de 2008).
Decíamos al inicio del presente epígrafe que además de aquellas situaciones propias de
acoso laboral o mobbing de carácter que podríamos definir como de acoso directo,
existen otras situaciones que habíamos calificado como situaciones de acoso laboral de
carácter indirecto. Nos referimos así a aquellas situaciones que se encuentran reguladas
en los arts. 18, 20.3, 39 y 50 ET.
La diferencia entre unos y otros viene dada principalmente por cuanto en el primer
grupo, el acoso en el ámbito laboral viene dado por conductas que son ejercidas
directamente por parte del acosador a la víctima, práctica generalmente llevada a cabo
con toda la intencionalidad pero sobre todo de forma directa y sin que pueda disfrazarse
o esconderse tras excusa e incluso tipificación alguna. Por el contrario, existen
determinadas situaciones que deben ser calificadas igualmente de acoso laboral, si bien
resultan más difíciles de interceptar debido a posibles justificaciones que amparan
dichas conductas, incluso en algunas ocasiones, recogidas en el propio ordenamiento
jurídico en tanto y cuando rara vez el empresario cumple con las limitaciones
legalmente establecidas. Por tanto, a lo largo de las próximas líneas analizaremos los
preceptos que bajo nuestro criterio, contemplan este tipo de supuestos.
Establece el art. 18 ET que “Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del
trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la
protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa,
dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo”, y continúa el precepto: “En su
realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará
con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del
centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”.
Aún si bien es cierto que será un tema que volveremos a tratar en el epígrafe
correspondiente al derecho fundamental relativo a la intimidad de los trabajadores,
resulta especialmente relevante en este punto, pues resulta evidente que el registro, ya
sea sobre la persona del trabajador, sobre su taquilla si la hubiere o sobre sus efectos
particulares (por ejemplo, bolso, mochila, etc.), no es sino un método adicional de
humillación sobre la víctima, máxime si dicho registro llega a realizarse (tal y como
ocurre en muchos de los casos) frente al resto de la plantilla e incluso en presencia de
los propios superiores jerárquicos, todo ello no con el fin de establecer una pseudo
investigación que proteja el patrimonio de la empresa en un momento dado, sino a
modo de reprimenda.
Resulta evidente y más que conocido, que en la actualidad existen numerosos sistemas
alternativos y avalados incluso por el propio Tribunal Constitucional que pueden
proteger el patrimonio de la empresa sin que sea necesario aplicar sistemas de
humillación a los trabajadores que menoscaben su dignidad en el puesto de trabajo.
Entre otros ejemplos, sistemas de control a través de escáner o cámaras de vigilancia
(STC de 3 de marzo de 2016. Recurso nº 7222-2013).
Debe tenerse en cuenta una apreciación adicional, y es que la prueba obtenida a través
de este tipo de sistemas o alternativos tales como ordenador, internet, correo
electrónico, entre otros, tal y como ha venido declarando en numerosas ocasiones el
Tribunal Supremo, deben ser rechazados siempre que no exista de forma expresa,
tajante y previo, una prohibición absoluta respecto del uso para fines personales u otros
de los medios de trabajo, extremo éste verdaderamente interesante y a tener en cuenta
en el tema que nos ocupa49.
49
En el mismo sentido, VICEDO CAÑADA, L; VIDAL VIDAL, J., “Límites a los Derechos Fundamentales del
Trabajador”, Revista Doctrinal Aranzadi Social Paraf. 55/2012. Parte presentación. 2012.
Un segundo precepto que regula las situaciones que nosotros denominamos como acoso
de carácter indirecto, lo encontramos en el art. 20.3 ET que establece que “El
empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su
dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores
disminuidos, en su caso".
En este caso nos encontramos ante una situación bien parecida al supuesto
inmediatamente anterior, y es que no son pocas las ocasiones que las empresas utilizan
mecanismos de control sobre los trabajadores, pero lejos de ser utilizados para verificar
el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales
(derecho perfectamente reconocido por parte de nuestro ordenamiento jurídico), son
usados con un fin bien distinto, esto es, para conocer situaciones que corresponden a la
parcela privada del trabajador o incluso para que, una vez obtenida determinada
información y conocimiento íntima y personal del trabajador, pueda ser utilizado por el
empresario en el momento que éste precise contra los intereses del trabajador y en
beneficio del empresario.
En este sentido, se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana de fecha 3 de mayo de 2012, en la que vino a analizarse los
efectos de la instalación por parte del empresario en el centro de trabajo de cámaras de
vigilancia con control remoto sin la previa advertencia de su presencia a los
trabajadores, aunque éstas sean visibles, y sin que estos firmen el consentimiento o
conocimiento de la existencia de grabación de su imagen. En el supuesto mencionado,
la sala entendió que la instalación de cámaras de vigilancia que permitía la grabación
continuada e indiscriminada de la actividad productiva, implica la vulneración del
derecho a la intimidad y la dignidad de los trabajadores, ya que la mera utilidad o
conveniencia para la empresa no legitima sin más la instalación de aparatos de
grabación de imágenes, al existir otros medios para comprobar si los trabajadores
cumplen adecuadamente con su deber de prestar servicios, como puede ser, a modo de
ejemplo, la utilización de medios automáticos de control de entrada y salida del centro
de trabajo o de verificación de la venta de productos, entre otros.
Y es por ello, que tal y como comentamos con anterioridad, esta cuestión ha sido
recientemente valorada por el Tribunal Constitucional, que a través de la sentencia de
marzo de 2016, vino a matizar su tradicional doctrina consagrada en la STC de 29/2013,
al afirmar, en su fundamento de derecho cuarto, que la empresa, al colocar el elemento
distintivo en el escaparate de la tienda, cumplió con su deber de información, pues los
empleados podían perfectamente conocer, no solo la existencia de la referida cámara,
sino su finalidad, dejando claro que no resulta necesario especificar la finalidad exacta
de las grabaciones obtenidas con las cámaras de seguridad.
En tercer lugar, el art. 39.1 ET establece que “La movilidad funcional en la empresa se
efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para
ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador”. En este
sentido, lo que se pretende fundamentalmente es que el empresario, bajo la posibilidad y
derecho que el propio ET le reconoce, así como los posibles convenios colectivos de
aplicación le conceden, no pueda utilizar la movilidad funcional como mecanismo de
represalia contra los trabajadores o para obligar a éstos a abandonar su puesto de trabajo
a través del empeoramiento de sus condiciones laborales.
Es por ello que, y en línea con la doctrina mayoritaria, puede decirse que la mayoría de
los límites tradicionales a la movilidad funcional permanecen inalterados tras la Ley
3/2012, pues “la asignación por el empresario de nuevas funciones al trabajador,
pertenezcan estas o no a su grupo profesional, debe ser acorde con las titulaciones
académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y debe,
asimismo, respetar la dignidad del trabajador”50.
No son pocas las ocasiones en las que un empresario (nos encontremos o no ante
contratos laborales o convenios colectivos que así lo avalen), insta una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del art. 41.1.f) ET, y ello basándose
no en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción tal y como exige el
art. 41.1 ET, sino con el único fin de humillar y denigrar al trabajador, a su vez, con el
único objetivo de que éste abandone su puesto de trabajo, extremo éste que no puede
sino calificarse como acoso laboral o mobbing.
Resulta muy enriquecedor en este punto, recordar el contenido de la Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de septiembre de
50
MONTOYA MEDINA, D., “La modificación de las funciones del trabajador tras la reforma laboral de
2012”, Ed. Lefebvre – El Derecho. Versión online. 2012.
2001 (Rec. 48/98), cuando declaró que “Entre las conductas de persecución
psicológica o acoso moral se encuentran las que pretenden atentar contra la
reputación de la víctima (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), contra el
ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en
exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea) o, como
puede considerarse en el presente caso, manipulando su comunicación e información
con los demás compañeros o sus superiores”, pues debemos tener muy en cuenta que
existen determinados mecanismos en nuestros ordenamiento jurídico que si bien deben
ser utilizados para una mejora en la gestión de una empresa, no en pocas ocasiones son
utilizados para menoscabar la dignidad de los trabajadores, instándoles a llevar a cabo
tareas especialmente complejas en relación a sus conocimientos con el único objetivo de
que el trabajador se vea incapaz de realizar su trabajo, pudiendo ser incluso represaliado
por la propia empresa y posteriormente despedido a través de la sanción; o, como viene
siendo más habitual, obligándole a llevar a cabo funciones propias y correspondientes a
un puesto de trabajo de rango menor, todo ello para que éste se sienta tan denigrado que
finalmente se vea abocado a presentar la baja voluntaria en la empresa.
Es por ello, que sin olvidar la existencia del poder de organización empresarial y la
necesaria adaptabilidad del trabajador a la actividad productiva, es decir, una facultad de
la libertad empresarial constitucionalmente reconocida básicamente en el artículo 38
CE, facultad que encuentra específicas concreciones en el poder de dirección
reconocido en el artículo 20 ET, deben establecerse importantes límites a este derecho,
y entre ellos, como es obvio, la máxima consideración al derecho de dignidad de la
persona del trabajador51.
En cambio, en otras situaciones el acoso se produce de un modo más zafio. Así, a modo
de ejemplo es el supuesto que tuvo que enjuiciar la Sala de lo Social del TSJ Castilla-La
Mancha, en la sentencia de fecha 25 de junio de 2014 (recurso número 372/2014), en el
que la empresa vino a modificar las condiciones de trabajo establecidas por la empresa,
51
En este sentido GARCÍA MURCIA, J., “Movilidad funcional y modificación sustancial de condiciones de
trabajo”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº. 58, pág. 83, cuando señaló que: “Pero
además reconoció al empresario, en algún caso de manera implícita y en otros de manera expresa,
facultades de movilidad funcional dentro de ciertos límites (art. 39, en conexión con el art. 23) y
facultades de modificación «sustancial» de condiciones de trabajo (art. 41), incluidos traslados y
desplazamientos (art. 40), siempre que ello estuviera justificado por razones técnicas, organizativas o de
producción, es decir, cuando para el buen desarrollo de la actividad empresarial se hiciera necesario un
reajuste o reacoplamiento (en sentido funcional o topográfico) de la plantilla”.
para encomendar al trabajador tareas vejatorias, como es no encargarle actividad alguna,
o dar de comer y pasear al perro del encargado, además de la realización de otras tareas
marginales, menoscabando así la dignidad del trabajador y por ende, justificando y
dando lugar a la resolución del contrato de trabajo ex art. 50.1 a) ET, cuestión ésta que
abordaremos a continuación52. Supuestos como el presente nos llevan a pensar en la
conclusión a la que ha llegado algún autor, cuando estima que “es fácil constatar cómo
en la práctica «el respeto a la dignidad del trabajador sigue siendo más un principio
normativo (deber ser) que una realidad, un dato fáctico (ser)”53.
En último lugar, el art. 50.1 ET establece que “1. Serán causas justas para que el
trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales
en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41
de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) La falta de
pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) Cualquier otro
incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos
de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus
anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de
la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados”.
El precepto, más generalista de lo que puede parecer en una primera lectura, viene a
contemplar aquellas actitudes, comportamientos o decisiones de carácter empresarial,
que puedan dar lugar a situaciones de acoso laboral o mobbing devenidas de
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo tales como las planteadas en
el párrafo inmediatamente anterior. No obstante, por su utilización en grado máximo a
lo largo de los últimos años, merece especial atención la conducta consistente en dejar
de abonar el salario como parte de una situación de acoso laboral o mobbing, extremo
recogido en el apartado primero del art. 50 ET como causa de extinción de la relación
laboral a instancia del trabajador.
52
En este sentido, resulta interesante el comentario a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Castilla-
La Mancha, de fecha 25 de junio de 2014 (recurso número 372/2014). Enlace:
http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/5397-menoscaba-la-dignidad-del-trabajador-
encomendarle-tareas-marginales-como-pasear-y-dar-de-comer-al-perro-del-encargado/
53
MOLINA NAVARRETE, C., “Protección y eficacia de los derechos sociolaborales: balance y perspectivas
del sistema constitucional de garantías”, en AA.VV. (SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.,
Coords.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág. 1205.
Si bien, los tribunales son habitualmente muy restrictivos a la hora de entender que nos
encontramos ante una situación de acoso laboral ante la falta de pago del abono del
salario, existen algunas excepciones merecedoras de mención.
Así, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de abril de 2003

vino a declarar que “… nadie puede obligarse a trabajar con la inseguridad e incerteza
de si cobrará o no su salario, en qué fecha y de acuerdo a que pauta o caprichos” ; la
sentencia del TSJ de Murcia (número 426/2006) de 10 de abril señaló que “el
trabajador necesita disponer puntualmente de su salario como elemento de su
subsistencia y la de su familia – siendo precisamente por ello que los salarios gozan de
especial protección -, con el fin de realizar también puntualmente sus propios pagos”.
Por tanto, la falta de abono de los salarios, siendo éste uno de los principales rasgos de
las relaciones laborales (retribución reconocida en el art. 1.1 ET), no puede sino
entenderse como una situación de acoso laboral, pues la pérdida de dicho salario,
supone negar al trabajador su única vía de supervivencia 54, máxime cuando el
empresario no solo tiene el deber de abonar el correspondiente salario al trabajador con
carácter puntual, sino porque la ausencia de cumplimiento de dicho deber solo puede
deberse a una situación llevada a cabo a propósito y con la peor intencionalidad o por
una más que deficiente gestión, situación que nunca debe ser avalada teniendo en cuenta
la enorme variedad de mecanismos que nuestro ordenamiento jurídico contempla, que
precisamente deben utilizarse para evitar llegar a un extremo como éste55.
54
En este sentido MORÓN PRIETO, R., “La extinción del contrato por el trabajador basada en la falta de
pago o retrasos continuados: criterios judiciales y modificaciones legales”, Ed. Lefebvre – El derecho.
Versión online. 2014, cuando señaló que: “El salario constituye, además de, medio de supervivencia de
la inmensa mayoría de los asalariados, la principal contraprestación del empresario en el marco del
contrato de trabajo”.
55
En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social de fecha 3 de diciembre de 2013
(Rec. 141/2013): “Sobre la posible incidencia de la crisis empresarial, la Sala ha entendido que si tal
situación económica concurre impidiendo a la empresa con su obligación de pago puntual de salarios, el
ET -arts.41, 47, 51 y 52 - le posibilita acudir a diversos medios correctores [modificación de las
condiciones de trabajo; suspensión o extinción contractual], pero no puede aquélla “obtener por su
propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago
de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado
incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex arto 50.1.b) ET a instancia de los
trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de
posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin
embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET, ya que dicha situación no
afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios” ( SSTS 25/01/99 - rcud 4275/97 -;...
26/06/08 -rcud 2196/07 -; y - sentencia precisamente de contraste- 22/12/08 -rcud 294/08 -)”.
En cuanto a los medios de protección de la víctima frente al acoso, ya sea aquellos que
corresponden al primer grupo (psicológico, como sexual), o aquellos que corresponden
al segundo grupo (artículo 18 ET, máximo respeto en los registros de la dignidad e
intimidad del trabajador; artículo 20. 3 ET, que limita las medidas de vigilancia y
control a la consideración de la dignidad humana; artículo 39 ET, relativo a la
movilidad funcional que debe efectuarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador; y
artículo 50. 1 a) ET, resolución del contrato por modificaciones que redunden en
menoscabo de la dignidad), son varios debido al carácter pluriofensivo que puede
configurar el comportamiento.
Así las cosas, en primer lugar, el trabajador puede articular el procedimiento específico
de tutela de Derechos Fundamentales regulado en los arts. 177 y ss. Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social (LRJS), presentando una demanda y la solicitud de la suspensión
del contrato de trabajo y la exoneración de tener que seguir trabajando mientras se
dilucide tal demanda (art. 180 LRJS), es decir, la solicitud de medidas cautelares. En
este caso, el juez podrá ordenar el cese en la conducta intimidatoria, debiendo el
empresario adoptar los medios necesarios para poner fin a dicha conducta, incluso el
despido disciplinario del agresor si fuera un compañero de trabajo y el resarcimiento de
los daños y perjuicios (art. 182 LRJS).
Puede además, el trabajador afectado o víctima por una situación de acoso laboral o
mobbing puede acudir a la vía de la extinción del contrato de trabajo por vía del art. 50
del ET tal y como ya hemos adelantado, esto es por modificación en las condiciones de
trabajo que no respetan lo previsto en el art. 41 y que atenten contra su dignidad,
impago de salarios, entre otras cuestiones. En este caso la extinción de la relación
laboral no solo otorga al trabajador el derecho a obtener la misma indemnización que
para el despido improcedente sino además a una indemnización adicional para resarcir
los daños y perjuicios del acoso (STS de 17 de mayo de 2006) y la posibilidad de
solicitar la prestación por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal.
No obstante, cuando el acoso termina con el despido de la víctima, bien porque la

situación de acoso procedía del propio empresario y éste despide cuando no es
correspondido, bien cuando procede de un compañero y el empresario despide para
cubrir al mismo, en lugar de proteger a la víctima, al vulnerar derechos fundamentales,
el trabajador podrá demandar para impugnar el despido y el juez podría declararlo nulo,
obligando al empresario a readmitir al trabajador, al cese del acoso, además de la
obligación de abono de una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados
(SSTS de 7 de febrero, 17 de mayo y 20 de septiembre de 2007).
En definitiva, a través del presente epígrafe, hemos intentado no solo ilustrar acerca del
concepto de dignidad del trabajador, sino que el texto ha venido a recoger de igual
modo todos aquellos mecanismos o instrumentos tendentes a la protección del derecho
fundamental inespecífico de la dignidad. Sin embargo, tal y como se ha podido
comprobar a lo largo del análisis, y en línea con parte de la doctrina científica
referenciada a lo largo del epígrafe, resulta palpable que aún queda mucho por hacer y
un enorme camino por recorrer para hacer posible que la dignidad no solo sea tratado
como un principio normativo sino como una realidad.
IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DERECHO A NO SER

DISCRIMINADO
El principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado se encuentra consagrado en

el art. 14 CE al disponer que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, consagración
que se hace extensiva al ámbito de las relaciones laborales tal y como veremos a lo
largo del presente epígrafe.
De hecho, concretamente el art. 17 ET es el precepto que desarrolla el principio de

igualdad y el derecho a no ser discriminado en el ámbito de las relaciones laborales, al
establecer que deberá entenderse nula y sin efecto toda aquella conducta o normativa
que de lugar en lo concerniente al Derecho del Trabajo a situaciones de discriminación
directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o
condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco
con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado
español.
Concretamente, el precepto establece algunos ejemplos de aquella conducta o normativa
que podrían declarase nulas por tal circunstancia, sin que ello tenga la condición ni
mucho menos de numerus clausus:
- Preceptos reglamentarios.
- Cláusulas de los convenios colectivos.
- Pactos individuales;
- Y las decisiones unilaterales del empresario.
Es por ello que el principio de igualdad, entre otras cuestiones, implica que las normas y
especialmente las decisiones unilaterales del empresario, no puedan introducir
diferencias de trato entre situaciones iguales cuando carezcan de justificación objetiva y
razonable y, por tanto, fuesen arbitrarias, y si se llevase a cabo tal extremo, éste fuese
calificado de discriminatorio con los efectos inherentes a dicha calificación.
Resulta igualmente relevante en el tema que nos ocupa y desde el punto de vista de la
regulación de carácter supranacional, tener en cuenta la Directiva 2000/78/CE, sobre el
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, especialmente cuando hace referencia a la Directiva relativa a la
discriminación laboral, tratando la discriminación por motivos de religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Así las cosas, entendemos que debe establecerse en un primer momento, una importante
distinción entre la ausencia de igualdad o situaciones de discriminación y una diferencia
de trato perfectamente justificada. Así, son un claro ejemplo las condiciones
contractuales más beneficiosas, que mejoran las condiciones de unos trabajadores frente
a otros, siempre y cuando medie una justificación objetiva y que no sea una mera
decisión unilateral de carácter arbitraria (SSTC 7/1990, de 18 de enero y 177/1993, de
31 de mayo).
Así, como vimos, pueden mejorarse las condiciones a trabajadores que obtengan un
mayor rendimiento o a aquellos que posean una mayor antigüedad, pero en ningún caso
pueden establecerse condiciones discriminatorias para los trabajadores, esto es que por
ejemplo, no podría darse el caso de que dos personas con la misma antigüedad no
cobrasen el mismo suplemento o complemento por razón de antigüedad. Ello, porque el
art. 4.2 e) del ET, configura el derecho del trabajador a no ser discriminado tal y como
vimos en el anterior epígrafe en relación con la dignidad de los trabajadores, conceptos
que habitualmente se encuentran perfectamente interrelacionados56.
En este sentido, y a modo de ejemplo, se ha entendido que vulnera el principio de

igualdad, el convenio colectivo que establece “la pausa como bocadillo” como tiempo
efectivo de trabajo sólo para los trabajadores ingresados con anterioridad a la entrada en
vigor del convenio colectivo, cuando ese derecho no constituye una condición más
beneficiosa en tanto deriva de una regulación colectiva anterior ni concurren
circunstancias objetivas que justifiquen el establecimiento de una jornada diferenciada
en función de la fecha de ingreso en la empresa ( STS 21-10-2014). O cuando se regula
convencionalmente una doble escala retributiva de la antigüedad por razón exclusiva de
la fecha de ingreso en la empresa (STS 17-11-2009)57.
No obstante, a diferencia de lo que ocurre con el principio de igualdad, la prohibición de

discriminación no es un derecho abstracto, sino que debe obedecer a unas determinadas
causas que de hecho, se encuentran reguladas en la normativa. En efecto, este derecho,
tal y como adelantamos en líneas anteriores, se desarrolla en el art. 17 del ET, que
contiene las causas de discriminación contenidas de forma genérica en el art. 14 de la
CE, pero añade algunas adicionales centradas en el ámbito de las relaciones laborales,
tales como edad, discapacidad, orientación sexual adhesión a un sindicato, vínculos de
parentesco o lengua.
Por lo tanto, si no se trata de alguna de estas causas y tampoco de una decisión arbitraria
e injustificada, sino que se trata de decisiones o estipulaciones basadas en razones
objetivas, e insistimos, siempre y cuando no se encuentre relacionada con alguna de las
causas prohibidas del art. 17 del ET, el empresario puede llevar a cabo un trato que
podríamos denominar como desigual, que no de discriminatorio.
Al respecto, son especialmente significativos, los supuestos de despido de trabajadores

por ausencias al puesto de trabajo aún justificadas, cuya causa radica en bajas laborales
por enfermedad, cuando no se ha reconocido una incapacidad permanente al trabajador,
es decir, bajas laborales por situaciones de incapacidad temporal. Cierto es que con
carácter previo a la aprobación de la Ley 3/2012, todo aquel despido que se encontrase
56
ERMIDA URIARTE, O., “Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación”. Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº. 26, 2011.
57
AUÑÓN NAVARRO, C., “Trabajo de investigación: procedimientos de colocación y de selección de
personal”. Pág. 19. Derecho del Trabajo I. UVEG – Facultad de Derecho.
motivado en ausencias al puesto de trabajo debidamente justificadas por encontrarse en
situación de incapacidad temporal, daba lugar a la nulidad del despido. No obstante, tras
la aprobación de dicha reforma, todos aquellos despidos producidos durante una
situación de incapacidad temporal no tienen por qué declararse ni tan siquiera como
improcedentes, siempre y cuando se justifique debidamente por el empresario y se
hayan cumplido con los requisitos formales legalmente establecidos.
Resulta cuanto menos interesante recurrir en el caso que nos ocupa al derecho
comparado. Así, en la ciudad de Nueva York, la norma niega validez a las decisiones
que discriminen a los desempleados en materia de contratación, salario o términos y
condiciones de aquélla, y sobre todo por razón de la ocupación, sencillamente porque la
falta de ocupación no es un factor que objetivamente permita detectar una menor o
distinta competencia laboral, situación que sí podría justificar un trato diferenciado y
discriminatorio. En coherencia con ello, aún con alguna excepción, se prohíbe
expresamente la publicidad de cualquier oferta de trabajo que exija como requisito de
acceso encontrarse en una situación laboral activa, o rechace las candidaturas
presentadas por trabajadores desempleados58.
Volviendo a los despidos que tienen como causa la situación de incapacidad temporal
de los trabajadores, debemos hacer una mención especial sobre aquellos despidos que
puedan comportar una situación de discriminación por circunstancias personales
relacionadas con la salud. En estos casos, el despido podría declararse nulo.
Por el contrario, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales

aislados que han declarado nulos los despidos de trabajadores en situación de
incapacidad temporal (STSJ de Cataluña de 31 de enero de 2005), tanto la
jurisprudencia del TJCE (STJCE de 11 de julio de 2005), como la de nuestro TS (SSTS
de 29 de enero de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005) , como regla general
mantienen que el hecho de despedir a un trabajador que se encuentra de baja o enfermo
no constituye, per se, un despido nulo. La enfermedad entendida en sentido genérico,
desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace
que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no
es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso
58
MARTÍN JIMÉNEZ, R., “La discriminación de los desempleados en el acceso al trabajo: el ejemplo de la
ciudad de Nueva York”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº. 862/2013. Parte Comentario. Aranzadi, 2013.
final del art. 14 de la CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias que resulte
apreciable el elemento de segregación.
Por ello, en función de las condiciones o circunstancias personales, si se desprende la

arbitrariedad y falta de objetividad de la decisión, a nuestro modo de ver, sí se puede
considerar discriminatorio el despido y, en consecuencia, nulo. Cuando el factor
enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en
la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización
como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que
permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para
desarrollar el contenido de su prestación laboral, objeto del contrato (STSJ de
Canarias/Las Palmas de 25 de noviembre de 2011). De ahí que, ahora, se haya incluido
en la letra d) del art. 52, que tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un
tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave a efectos del despido objetivo por
absentismo justificado.
Además, en este sentido, podemos mencionar a la reciente STJUE de 1 de diciembre de

2016 que equipara a la enfermedad con una discapacidad, cuando los efectos de ésta son
irreversibles, esto es, enfermedades crónicas o cuando, pese a ser curables, lo son a
largo plazo, es decir, son enfermedades cuyos efectos son duraderos. De tal forma si se
despide a un trabajador que padece este tipo de enfermedades, también se puede
considerar discriminatorio el despido. De hecho ya hay ejemplos de despidos por causas
objetivas, ineptitud que se están declarando nulos (STSJ de Andalucía/Sevilla de 5 de
abril de 2018). No en el caso de una incapacidad temporal que ni siquiera se ha agotado
todavía y, por lo tanto, no se sabe todavía el alcance de la duración de la enfermedad
STS 15 de marzo de 2018.
La diferencia de trato por estas causas, es decir, cuando la distinción se convierte en

discriminación, está prohibida tanto al inicio de la relación laboral, esto es, en el
momento del ingreso del trabajador a la empresa, es decir, en la contratación, como
durante su vigencia, esto es, en el disfrute posterior en las condiciones de trabajo, así
como en el momento de la finalización, o lo que es lo mismo, en la extinción del
contrato de trabajo, bien ante la ausencia de renovación del contrato cuando éste sea
temporal, bien por el despido o cualquiera de las causas de extinción prevenidas por la
ley.
Sin embargo, de nuevo debemos establecer una distinción entre lo que puede ser una
mera diferencia de trato y una situación de discriminación propiamente dicha, pues
mientras que podría resultar lícita una situación de desigualdad de trato en el momento
de acceso al empleo cuando sea estrictamente necesario para cumplir con determinados
requisitos y las características necesarias para el desarrollo y desempeño de las
funciones del puesto de trabajo, no lo sería tanto si esta diferencia de trato no se
encontrase debidamente justificada y por tanto pase a convertirse en situación de
discriminación. De tal modo que la jurisprudencia considera lícitos que en determinados
supuestos se exijan mínimos o máximos de edad, estatura, capacidad visual, buena
imagen, etc., siempre que sea necesario para el interés del desarrollo de la actividad
empresarial y no sea meramente discriminatorio (Así, por ejemplo, en el caso de
azafatos o azafatas, etc., STS de 27 de diciembre de 1999, aún si bien se trate de un
ejemplo de discrepancia para los autores que suscriben).
Sin embargo ahora la altura no puede ser un elemento definitivo para determinar quién
será Policía. Muchos cuerpos de seguridad europeos tienen mínimos establecidos que
excluyen de sus pruebas de acceso a hombres y mujeres. Lo que durante mucho
tiempo ha sido denunciado por particulares y afectados, es ahora una cuestión europea.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentenciado hoy STJUE de 18 de
octubre de 2017, que exigir una estatura mínima a los candidatos a entrar en la escuela
de Policía, con independencia del sexo, puede constituir una forma de discriminación
ilegal contra las mujeres, ya que la medida perjudica a un número muy superior de
personas de sexo femenino que de personas de sexo masculino.
La alta corte de Luxemburgo reconoce que el ejercicio de determinadas funciones del
cuerpo de policía puede requerir el empleo de la fuerza física, y por eso matiza que la
normativa no constituye una discriminación indirecta prohibida si está "objetivamente
justificada" para garantizar una finalidad legítima.
El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) subraya en cualquier caso que ciertas funciones
de la Policía, como la regulación del tráfico o el auxilio ciudadano, no necesitan de
especial fortaleza. Además, el Tribunal considera que suponiendo que todas las labores
de la Policía exigieran una aptitud física particular, "no parece que dicha aptitud esté
necesariamente relacionada con la posesión de una estatura mínima".
Por lo tanto, para el TJUE, el requisito de una estatura mínima no garantiza
forzosamente el buen funcionamiento de los servicios de Policía y sugiere que dicho
objetivo podría alcanzarse "mediante medidas que no perjudicaran tanto a las mujeres",
como una preselección en base a las capacidades físicas de los candidatos.
En el mismo sentido STS 15 de julio de 2019 para controladores aéreos militares.
En este sentido, resulta ilustrativa la STC, Pleno, S 29/2012, 1 Mar. 2012 (Rec.
2651/2005), en cuyo supuesto, el alto tribunal tuvo que resolver sobre una cuestión de
inconstitucionalidad relacionada con la convocatoria de un proceso de selección para la
provisión de nueve plazas de Oficiales de la Policía Local del Ayuntamiento de Cádiz,
incluidas en la oferta de empleo público, siete por el sistema de promoción interna, una
por el sistema de movilidad con ascenso y otra por el sistema de movilidad sin ascenso,
todo ello por cuanto dicha resolución administrativa podría haber vulnerado el art. 46 de
la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2001, de Coordinación de Policías Locales, en el
que se fundamentaba el requisito de edad de la convocatoria, así como los arts.
23.2, 103.3, 104 y 149.1.18 y 29 CE.
La resolución judicial, tras enumerar numerosas sentencias en las que analizó el tema de
la edad como elemento diferenciador, señala que la constitucionalidad o no de la norma
que introduce la diferenciación de trato por razón de la edad, como elemento objetivo de
acceso a las funciones públicas, depende de cada caso en particular, de modo que, si no
hay una causa de justificación razonable, la norma será inconstitucional y si existe un
motivo objetivo y general de las condiciones exigidas por razón de la edad, debidamente
justificada, la norma sería constitucional.
Entiende el alto tribunal que la norma cuestionada introduce diferente trato por razón de
la edad en atención a las características de la plaza y a las consecuencias que la
cobertura de la plaza por una persona mayor de la edad establecida ocasionaría al
servicio en el municipio receptor.
Vincula la resolución del recurso a la finalidad a la que responde la segunda actividad

hasta la jubilación, en los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado y, por tanto, las
policías locales, esto es, la necesaria aptitud psicofísica del funcionario para el servicio
activo y el coste que para el Municipio de destino supone la recepción de un funcionario
con una edad próxima a la segunda actividad.
La segunda actividad supone una merma de los funcionarios de policía local capacitados
para realizar actuaciones operativas en los municipios y aumentos de los costes de
personal, será preciso reponer al funcionario que pasó a segunda actividad, quien habrá
de recibir las correspondientes retribuciones, de modo que para el municipio receptor de
quien está próximo por edad al pase a segunda actividad supone un coste económico y
un posible daño al servicio que se dispensa al ciudadano.
Con la discriminación por razón de la edad se pretende que los funcionarios que
accedan por el sistema de movilidad a otro cuerpo de policía local de distinto municipio
lo hagan con una edad que garantice una mínima duración en el desempeño de las
operaciones operativas de dicho municipio.
En definitiva, en el caso de referencia, la incorporación del requisito de edad que no

guarda relación con los principios de mérito y capacidad constitucionalmente
establecidos (art. 103.3 CE) resulta razonable desde la perspectiva del art. 23.2 CE y
tampoco vulneraría el art. 103.3 CE.
En el mismo sentido, resulta igualmente ilustrativa la STC 66/2015, de 13 de abril de

2015. En este supuesto el Tribunal Constitucional admite que el criterio de selección de
los trabajadores afectados por un despido colectivo (que se cerró con acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores) sea la edad. Así, el Tribunal
Constitucional da por bueno el pacto según el cual podrían ser despedidos los
empleados más próximos a la edad de jubilación, argumentando que la selección de
trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y
proporcionado -y por lo tanto no discriminatorio- siempre que se adopten medidas para
evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los
afectados. Dichas medidas están previstas en la propia legislación laboral, que prevé
mayor protección social para este colectivo de empleados (por ejemplo la suscripción
obligatoria de un convenio especial con la Seguridad Social para los mayores de 55 años
afectados por un despido colectivo, conforme con lo exigido por el artículo 51.9 del
Estatuto de los Trabajadores).
Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco mediante
sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, establece una diferencia salarial entre los
trabajadores despedidos y los restantes miembros de la plantilla, de suficiente entidad
como para valorar adecuada la decisión empresarial en orden a reducir costes,
entendiendo que las diferencias mencionadas en el apartado c) del fundamento de
derecho tercero, tanto para los conductores (“todos los despedidos tienen un salario
superior en más de ochocientos euros mensuales que los tres conductores con salario
más bajo y más de quinientos euros con los dos siguientes (y, en el concreto caso del
recurrente, la diferencia es de novecientos noventa euros con los tres primeros, de algo
más de setecientos euros con los dos siguientes y de más de quinientos euros con
cualquiera de los conductores no despedidos)”, como para la administrativa son muy
relevantes. Así, la existencia de una causa económica suficientemente justificada (los
altos costes salariales de las personas despedidas) para llevar a cabo la extinción.
De igual modo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha

pronunciado en varias ocasiones (la más reciente, la sentencia de 21 de mayo, asunto C-
262/14) sobre la aplicación de la Directiva 2000/78/CE y la prohibición de
discriminación por razón de edad (art. 1), en el bien entendido que hay previamente que
recordar que el art. 6 permite a los Estados miembros establecer diferencias de trato por
razón de la edad que no supondrán discriminación “si están justificadas objetiva y
razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima,
incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de
la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y
necesarios”.
El TJUE ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón

de la edad “debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión”, y que las
diferencias permitidas por el citado art. 6 podrán dar lugar a la adopción de medidas que
persigan objetivos legítimos y con medios “adecuados y necesarios” (Sentencia de fecha
19 de enero de 2010, asunto C-555/07), y que para que el principio de no discriminación
pueda aplicarse en un procedimiento del que conozca el TJUE “es preciso que éste se
encuentre dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.
Podemos destacar en este sentido STJUE de 5 de julio de 2017, que no estima

discriminatorio la fijación de una edad máxima para ejercer como piloto comercial, en
aras a la Seguridad aérea.
Por el contrario, la diferencia de trato no puede lugar en ningún caso a situación de

discriminación. A modo de ejemplo, no podrá ser lícito preguntar a un trabajador por
circunstancias personales y mucho menos si éstas no se encuentran perfectamente
justificadas y vinculadas al puesto de trabajo, ya que, en primer lugar son una injerencia
sobre el derecho a la intimidad personal e individual del trabajador y, en segundo lugar,
porque dicha conducta es sencillamente discriminatoria, que darían lugar a situaciones
tales como la ausencia de contratación, no promoción o despidos, etc.
Así, a modo de ejemplo no se podrá preguntarse a una trabajadora si se encuentra

embarazada o a un trabajador o trabajadora si tiene hijos o aspira a ello, o si sufre
enfermedades tales como VIH59. En este sentido, resulta ilustrativo invocar la STC
325/1994, de fecha 12 de diciembre cuando declaró que aún si bien “ninguna
enfermedad es, en sí misma, deshonrosa”, continúa el tribunal “Ninguna duda hay de
que la reputación de las personas (art. 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982) fue aquí
afectada, bastando, a tal efecto, con remitirse a lo fundamentado al respecto por los
órganos jurisdiccionales que resolvieron y que apreciaron, muy razonadamente, que la
identificación periodística, indirecta pero inequívoca, de una determinada persona
como afectada por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) deparaba,
teniendo en cuenta actitudes sociales que son hechos notorios, un daño moral (y
también económico, como luego se demostró) a quienes así se vieron señalados como
afectados por una enfermedad cuyas causas y vías de propagación han generado y
generan una alarma social con frecuencia acompañada de reacciones, tan reprobables
como desgraciadamente reales, de marginación para muchas de sus víctimas”,
discriminación que efectivamente, tal y como señala el Tribunal Constitucional, aún si
bien resulta especialmente reprochable, no por ello resulta menos real y es por ello que
en supuestos como el presente, la intimidad de los trabajadores se encuentra
estrechamente vinculada al principio de igualdad pero sobre todo al derecho de no
discriminación.
Por el contrario, si se podrá preguntar a una radióloga si está embarazada o a un

cirujano si sufre VIH, ya que son preguntas pertinentes al puesto de trabajo y necesarias
para que la empresa pueda cumplir con sus obligaciones en materia de PRL.
Así las cosas, mientras que con anterioridad decíamos que tras la Ley 3/2012 los
despidos acaecidos en períodos de incapacidad temporal del trabajador no darían lugar a
la nulidad del despido, sino a una mera improcedencia si existiesen motivos para ello, el
caso es bien distinto para aquellos trabajadores o trabajadoras que se encuentran en
59
Téngase en cuenta en este sentido la “Recomendación sobre el VIH y sida y el mundo del trabajo” nº.
200, 2010, Oficina Internacional del Trabajo.
aquellas circunstancias que contempla el art. 55.5 ET y 108.2 LRJS, por cuanto han de
ser declarados nulos los despidos acaecidos en la siguientes circunstancias:
- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por

maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento
o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en
una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el

comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores
que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5
del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de
violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su
tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta
Ley.
- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los

períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o
paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de
nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
En este sentido ahonda aún más nuestra jurisprudencia cuando entiende que la
discriminación por razón de sexo, viene proscrita por los arts. 3 y 8 de la LO 3/07 de 22
de marzo que incorpora al ordenamiento español la aplicación formación promoción y
dos directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de
la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
mujeres y hombres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113 / CE,
la primera de ellas derogada por la actualmente vigente Directiva 2006\54. El art.8 LO
3/07 afirma que “Constituye discriminación razón e discriminación directa por razón
de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la
maternidad”. En este sentido, cabe reseñar STS de 28 de abril de 2017, que considera
nulo el despido de una trabajadora que la empresa sabe que estaba sometida a un
tratamiento de fecundación en vitro, aun cuando en el momento del despido, todavía no
se le habían sido implantados los óvulos fecundados en el útero, esto es, todavía no
estaba embarazada. El TS aclara que en este caso no se pretende equiparar la situación
de una mujer sometida a fecundación in vitro, a la que aún no le han implantado los
óvulos, con la que está embarazada, sino que lo que se discute es la licitud o no de un
despido cuando hay indicios de que el mismo obedece al hecho de que la trabajadora
está sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida, por lo que puede
haberse producido una discriminación.
Dicha protección además queda relativamente ampliada por cuanto, en supuestos de

discriminación en circunstancias como las especificadas, el despido no solo sería
declarado nulo con los efectos inherentes a dicha calificación (readmisión y abono de
los salarios de tramitación), sino que además, el empresario podría ser condenado a una
cuantía adicional por el daño moral sufrido por el trabajador o trabajadora y la
correspondiente sanción a tenor de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 5/2000,
de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social. En este sentido, conviene poner de relieve que el TS en
unificación de doctrina considera que, declarada la violación del derecho fundamental,
se presume la existencia del daño moral y nace el derecho a la indemnización del
mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias concurrentes en el
caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el comportamiento (SSTS 9-
6-1993 [RJ 1993, 4553] y 8-5-1995 [RJ 1995, 3752]). En algunos supuestos incluso,
algunos juzgados han determinado la cuantía indemnizatoria por vulneración de los
derechos fundamentales del trabajador o trabajadora en DOS ANUALIDADES de
salario, teniendo en cuenta la Sentencia 122/2014 de fecha 7 de marzo de 2014 del
Juzgado de lo Social número 34 de Madrid).
Es por ello, que el despido de una trabajadora en situaciones de especial protección,

debe presumirse nulo, aunque no haya constancia que la empresa tuviera conocimiento
de ello. De tal modo que hay una protección objetiva de aquellos trabajadores y
trabajadores en situaciones como las expuestas, por el sólo hecho de estarlo (SSTC
92/2008 y 124/2009). También se incluye la no renovación de un contrato de trabajo
temporal a una mujer embarazada o declarar que no ha superado un periodo de prueba.
En estos casos, los tribunales entienden suficiente la prueba indiciaria, esto es, que basta
con que los trabajadores aporten indicios de la discriminación en cuestión, siendo el
empresario quién deberá acreditar que su actuación se fundamenta en razones objetivas
no discriminatorias. El hecho de estar embarazada o cualquiera de las situaciones
recogidas en el art. 55 ET y en el 108 LRJS ya es un indicio de discriminación en sí
mismo, por ejemplo. (SSTC 266/1993, de 20 de septiembre, 90/1997, de 6 de mayo y
41/1999, de 22 de marzo).
De igual modo, parece relevante hacer un comentario en relación a aquellas

resoluciones producidas en períodos de prueba. En cuanto a esta cuestión, la
jurisprudencia del TC y del TS (STC 38/1981 de 23 de noviembre, 94/1984 de 16 de
octubre, 166/1988 de 26 de septiembre y STS de 8 de julio de 1986 (Ar/3977), 27 de
diciembre de 1989 (Ar/9088), 6 de julio de 1990 (Ar/6068), 1 de octubre de 1990,
(Ar/7513) ha declarado que “la motivación de la resolución del contrato de trabajo
durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que no produzca
efectos inconstitucionales”.
De este modo la facultad resolutoria del empresario se encuentra limitada en el sentido

de que “no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un
derecho fundamental”, cual sería singularmente el principio de no discriminación del
artículo 14 de la CE o la garantía de indemnidad (extinción por represalia).
De este modo, no se considera como despido nulo la no superación del periodo de

prueba por el hecho objetivo de que una trabajadora estuviese embarazada, sin que la
empresa tuviera conocimiento de ello. No se extiende de este modo, al periodo de
prueba, la nulidad objetiva del despido, por el sólo hecho de despedir a una trabajadora,
aunque no constara que la empresa tuviera conocimiento de ello. La jurisprudencia
entiende que se trata de situaciones extintivas distintas del contrato de trabajo, con su
régimen jurídico propio (STS de 18 de abril de 2011 y STC de 10 de octubre de 2013).
Por el contrario, siempre existen excepciones, y el Juzgado de lo Social número 26 de

Madrid declaró nulo el despido de una trabajadora que se encontraba en situación de
embarazo durante el período de prueba, cuyo contrato se encontraba bajo la modalidad
de obra o servicio a tiempo parcial, al entender que la empresa vulneró el art. 14 de la
CE al ser la causa o motivo de la resolución del contrato, el embarazo de la misma y no
la no superación del periodo de prueba como comunica la demandada a la demandante.
(Sentencia del juzgado de lo social número 26 de Madrid número 144/2014 de fecha 27
de marzo de 2014).
Más compleja es la relación entre discapacidad, ineptitud y periodo de prueba. Si la

discapacidad ya se conocía no cabe alegarla durante el periodo de prueba y la extinción
se considera discriminatoria (STSJ de Madrid, de 11 de julio de 1989, RL 1989/II, pág.
606).
El mecanismo procedimental y probatorio será el común de indicios y de inversión de la

carga de la prueba debiendo en tal caso el empresario aportar motivación suficiente para
destruir los indicios de discriminación (STC 191/1996 de 26 de noviembre y 198/1996
de 3 de diciembre).
Asimismo, la propia ley, para proteger bienes jurídicos de mayor interés, puede obligar
a llevar a cabo una diferenciación de trato por motivos de seguridad. Así, por ejemplo,
aún cuando esté prohibido discriminar por razón de la edad, no obstante, la normativa
correspondiente, para proteger la integridad física y la vida del trabajador e incluso
asegurar su educación, puede prohibir la realización de determinados trabajos a
menores, debido a su especial peligro, construcción, minería, etc, e incluso prohibir por
completo la posibilidad de trabajar antes de los 16 años (salvo excepciones de
espectáculos públicos previa autorización. Art. 6 del ET, siempre garantizando la
formación). Del mismo modo, aun cuando no se pueda prohibir el acceso a la mujer a
determinados puestos de trabajo, ni a determinados turnos de trabajo, como el nocturno,
sin embargo, sí se le puede prohibir cuando la finalidad es la protección, no de la mujer
por sí sola, sino de su situación de embarazo o de maternidad. De este modo, si está
embarazada y realiza unas funciones que pueden suponer un riesgo para su salud o la
del feto (por ejemplo, trabajados con exposición a agentes potencialmente dañino para
el feto, así, si es radióloga, etc.), hay obligación de cambiar a la mujer del puesto de
trabajo a otro en el cual no existan tales riesgos, garantizando la misma retribución que
su puesto de origen o si no fuera viable por motivos justificados, la suspensión de la
relación laboral con derecho a la prestación de Seguridad Social de riesgo durante el
embarazo (art. 45 del ET, 134 y 135 de la LGSS y 26 de la LPRL).
Otras veces, la ley establece diferencias de trato más discutibles con base a intereses
menores, como puede ser el empleo nacional, de tal forma que se puede exigir un
permiso o autorización de trabajo y residencia a extranjeros (no comunitarios) para así,
poder regular la situación de empleo nacional (STC 107/1984, de 23 de noviembre). Si
bien, fuera de este supuesto, no se puede establecer ninguna otra diferenciación de
derechos laborales con respecto a los trabajadores españoles y los extranjeros no
comunitarios (SSTC 34/2004, de 8 de marzo y 236/2007 y 259/2007, de 7 de noviembre
y 19 de diciembre, respectivamente).
Ahora bien, no constituyen discriminación las medidas favorables dirigidas a corregir

desigualdades existentes en la realidad, las llamadas discriminaciones positivas o
medidas de acción positiva dirigidas a corregir desventajas o desigualdades. De este
modo el propio art. 17.4 del ET, prevé que la negociación colectiva puede establecer
medidas que favorezcan el acceso de las mujeres a todas las profesiones, pudiendo al
efecto contemplar medidas de reservas y preferencias en las condiciones de contratación
de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser
contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría
profesional de que se trate.
Asimismo, de forma general, el art. 17.3 del ET dispone que se podrán establecer cupos
y reservas de contratación de determinados colectivos que estén menos representados en
determinados oficios o puestos de trabajo, como es el caso de trabajadores jóvenes,
mayores, discapacitados, entre otros. Así, como subvenciones o bonificaciones en las
cuotas a la Seguridad Social para fomentar la contratación de estos colectivos, como se
hace con el nuevo contrato para emprendedores.
Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las

condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en
igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos
representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de
trabajo de que se trate.
En la misma línea, las empresas podrán establecer Planes de Igualdad con medidas
específicas para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (art. 17.5 del
ET)60.
60
En este sentido resulta especialmente ilustrativa la guía de “implantación de planes de igualdad en
organizaciones laborales”, confeccionada por el Ministerio de Igualdad en el año 2010. Enlace:
http://www.igualdadenlaempresa.es/enlaces/webgrafia/docs/acoso-sexual-y-acoso-por-razon-de-sexo-
en-el-ambito-laboral-2010.pdf
Las discriminaciones prohibidas pueden ser tanto directas como indirectas. Las primeras
son aquellas discriminaciones que son expresas al precisar el colectivo específico al que
se dirigen o que excluyen. Las indirectas, son aquellas que, aún cuando se realicen a
través de conductas que formal y teóricamente son neutras y no discriminatorias, sin
embargo en la práctica se derivan de las mismas diferencias fácticas y consecuencias
discriminatorias sobre un colectivo (STC 145/1991, de1 de julio). Las primeras no
suelen ser las más habituales ya que la empresa, por regla general, no actúa de una
forma tan burda (aún si bien pueden encontrarse supuestos como el desarrollado en
líneas anteriores), sino que más bien lo hace de forma indirecta, especialmente en el
terreno de la retribución donde las estadísticas no dicen que las mujeres están cobrando
en general hasta un 20% menos realizando puestos de trabajo del mismo valor. Esto es
debido a que, por un lado, la mujer todavía sigue cargando con la conciliación de la vida
familiar, cuidado de hijos y mayores, lo que les dificulta el acceso a los puestos mejor
retribuidos, tanto “ab initio”, como en los procesos de promoción. Muchas otras veces
se utilizan argumentos burdos, como el mayor esfuerzo físico, aceptado por la
jurisprudencia. Así, por ejemplo, estableciendo grupos profesionales con tareas que aun
cuando sean distintas, no obstante, son del mismo valor, pero con una retribución
sustancialmente inferior en uno de ellos que, aun cuando formalmente no está fijado
específicamente para mujeres, sin embargo, en la práctica, es ocupado mayoritariamente
por las mismas, justificándose normalmente en el requerimiento de un mayor esfuerzo
físico (SSTC 58/1994, de 29 de febrero, 147/1995, de 16 de octubre, 198/1996, de 3 de
diciembre y 250/2000, de 30 de octubre).
Sin embargo, tal comportamiento debe ser considerado como una discriminación
indirecta si no se realiza a través de pruebas objetivas para la contratación de mujeres y
hombres para un grupo u otro. En efecto, aún cuando por regla general, por la propia
naturaleza un hombre quizá éste pueda tener más fuerza física que una mujer, esto no
quiere decir que una mujer no pueda realizar tareas que requieran del esfuerzo físico
requerido. Si se admitiera esto, sería tanto como admitir que las mujeres simplemente
no pueden realizar ciertas profesiones que requieren de mayor esfuerzo físico,
afirmación que sencillamente, es falsa. Por lo tanto, si una empresa contrata a hombres
para el grupo profesional que requiere de mayor esfuerzo físico (y que tiene mayor
retribución) y a mujeres para el grupo profesional que no requiere ese esfuerzo (y que
tiene menor retribución), sin más, por el sólo hecho de su sexo y género, debe
considerarse una discriminación indirecta, aún cuando haya algunos hombres en la
categoría menor retribuida y algunas mujeres en la de mayor retribución, con el mero
objetivo de disfrazar tal discriminación. Lo correcto sería establecer pruebas objetivas
(por ejemplo, levantamiento de determinados pesos durante un tiempo determinado) a
las cuales se pudiera presentar libremente todo aquél que quisiera, para determinar qué
trabajadores, con independencia de su género, son capaces de llevarlo a cabo y cuáles
no, de tal modo que la empresa pueda contratar a los trabajadores para la categoría con
mayor retribución o simplemente con determinadas características, a los que hayan
superado las pruebas, sean mujeres u hombres.
No obstante, precisamente en materia retributiva, como ya hemos señalado, para evitar

estas discriminaciones indirectas, lo que se establece no es el derecho a percibir igual
retribución por realizar las mismas o idénticas funciones, esto es por igual trabajo, sino
el derecho a percibir igual retribución por trabajo de igual valor, considerando tal la
totalidad de las retribuciones percibidas (SSTC 145/1991, de 1 de julio, 58/1994, de 28
de febrero y 147/1995, de 16 de octubre). De este modo, no es necesario que las
funciones sean las mismas, sino que exijan igualdad de capacidades (conocimientos,
aptitudes, titulaciones), esfuerzo (físico e intelectual), responsabilidades (de mando
sobre personas, sobre dinero, seguridad) y condiciones de trabajo (peligrosidad,
toxicidad, nocturnidad).
Estas discriminaciones están prohibidas, con independencia del acto que las llevará a
cabo, sea una norma, un convenio o decisiones unilaterales del empresario. Así, por
ejemplo, un convenio colectivo que excluya del abono de un complemento salarial a los
trabajadores temporales, STS de 13 de octubre de 2007.
Debemos señalar que la actuación frente a la discriminación en el acceso al empleo o

durante la relación laboral propiamente dicha, podría canalizarse a través del proceso
ordinario, por el proceso de conflicto colectivo (especialmente útil en aquellos
supuestos en que la discriminación se manifiesta como una política de la empresa, no
hay víctimas concretas), por el proceso de impugnación de convenios colectivos
(cuando la controversia se centre, por ejemplo, en el cuestionamiento de requisitos de
acceso o méritos fijados en una norma convencional) o por el proceso de tutela de los
derechos fundamentales (opcional, STC 90/1997) que es el que más se adapta a la
pretensión pues nos situamos en el contexto de un proceso de acceso a un puesto de
trabajo tachado de discriminatorio61.
V. DERECHO A LA INDEMNIDAD
La jurisprudencia también reconoce lo que denomina como el derecho a la indemnidad

del trabajador, esto es, cuando como consecuencia del ejercicio de reclamaciones de
derechos por parte de éste, ya sea en vía judicial o administrativa, se producen actos de
represalia por parte de la empresa, sanciones, despidos, cambio de condiciones de
trabajo, etc. Se extiende asimismo a los supuestos en los cuales el trabajador
simplemente se ha informado de sus derechos ante un abogado o sindicato o, por
ejemplo, si hubiera actuado como testigo en un juicio, a favor de un compañero y en
contra de la empresa. En tales supuestos la represalia se considera nula y el empresario
debe restablecer las condiciones de trabajo anteriores del trabajador o readmitirlo si lo
hubiera despedido (SSTC 66/2002, de 21 de mayo, 5/2004, de 19 de abril, 38/2005, de
28 de febrero y 125/2008, de 20 de octubre).
La jurisprudencia ha tratado este tipo de conductas empresariales y resulta

verdaderamente ilustrativa la sentencia del TSJA que a continuación se cita: “En el
ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la
imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del
trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. Esta garantía cubre, como
ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, todo acto procesal o
preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de justicia, y, en consecuencia,
tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como lo actos preparatorios o
previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es
perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el
acceso a la jurisdicción”. (Sentencia número 823/2005, de 18 de marzo del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias – Sala de lo Social).
El art. 17.1 articula como consecuencia, la nulidad de los preceptos reglamentarios, las
cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones
61
ALAMEDA CASTILLO, M.T., “Estadios previos al contrato de trabajo y discriminación”, Ed. Aranzadi,
2013.
unilaterales del empresario que den lugar a discriminaciones en el empleo, por alguna
de las causas que contiene. Dicha nulidad puede declararse a través del procedimiento
de tutela de Derechos Fundamentales de los arts. 177 y ss. LJS o a través de los recursos
de amparo y constitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad.
Asimismo, serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del
empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante
una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial
destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación.
No obstante, también debe añadirse que el derecho de indemnidad no es absoluto, y

esto, en tanto y cuando se trata de una situación perceptible de forma indiciaria, por lo
que si el empresario consigue desvirtuarlo, el derecho de indemnidad de los trabajadores
quedaría limitado por tal razón. En este sentido apunta la reciente doctrina del Tribunal
Constitucional cuando declaró que: “Las anteriores consideraciones permiten concluir
que el limitado panorama indiciario aportado por la trabajadora ha quedado
desvirtuado. En este caso, Aspacecire (la demandante) ha logrado acreditar que,
conforme exige nuestra jurisprudencia (por todas, STC 125/2008, de 20 de octubre), la
extinción contractual comunicada resulta ajena a todo móvil de represalia por el
ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, respondiendo la causa alegada a la
causa real, que cuenta con entidad suficiente para, por sí misma, explicar objetiva,
razonable y proporcionadamente la decisión empresarial cuestionada. No cabe
apreciar, por ello, vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 24.1CE, y en
consecuencia, procede desestimar el presente recurso de amparo”. (STC 183/2015, de
10 de septiembre)62.
VI. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
El art. 4.2 e) del ET, afirma que los trabajadores tienen derecho al respeto de su
intimidad, consagrado en el art. 18 CE.
62
En el mismo sentido GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER UGUINA, J.R., “Limitaciones al
alcance de la “garantía de indemnidad”: a propósito de la STC 183/2015, de 10 de septiembre del Pleno
del Tribunal Constitucional”, Revista de Información Laboral, nº. 3, 2016.
Por lo tanto, encontramos un primer punto de conflicto con los datos personales que la
empresa puede exigir o no al trabajador para dar lugar al cumplimiento del contrato del
trabajo y las obligaciones laborales que de él se deriven. Así, en primer lugar, en el
contrato de trabajo, que deberá celebrarse por escrito, aunque si bien podrá llevarse a
cabo con carácter verbal con las excepciones del art. 8.2 ET. Deberán además constar
una serie de apartados como los datos identificativos de la empresa y del trabajador,
la fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración, el tipo de contrato que
se celebra, las funciones (categoría profesional) que va a desempeñar el trabajador en la
empresa, el contenido o condiciones de trabajo, el periodo de prueba, la duración de
las vacaciones, la remuneración y el convenio colectivo aplicable. De igual modo,
también podrán incorporarse otros datos de carácter personal, como el nombre, el
domicilio, el NIF, teléfono, etc.
Establece el artículo 8.3 del ET, que además del contenido que debe recoger el contrato
de trabajo, el empresario está obligado a entregar a los representantes de los
trabajadores una copia básica de todos los contratos que se celebren por escrito salvo
aquellos de carácter especial correspondientes a personal de alta dirección. La regla
general consiste en que sea el interesado quien deba prestar su consentimiento para el
acceso a estos datos (art. 6 de la LOPD). Sin embargo, el propio art. 6.2 de la LOPD,
establece excepciones a ese consentimiento, entre los cuales se encuentra por ejemplo,
cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o
precontrato de una relación negocial, laboral y sean necesarios para su mantenimiento o
cumplimiento, todo ello, y en palabras del Tribunal Constitucional, porque “el contrato
de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio
de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no
pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada”63.
Resulta relevante en este punto analizar con mayor profundidad la materia objeto de
análisis en este punto, es decir, la intimidad de los trabajadores en relación con las
obligaciones de las empresas en materia de LOPD. Concretamente, nos parece cuanto
menos interesante introducir algunas reflexiones sobre la existencia de listas negras de
aquellos trabajadores que podemos entender como “conflictivos”. Como es bien sabido,
63
STC 171/2013, de 7 de octubre de 2013.
y sobre todo tras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2015 64, no
son pocas las empresas que utilizan lo que conocemos con el nombre de “listas negras”
para perjudicar a aquellos trabajadores que han reivindicado sus derechos ante la
jurisdicción social, por ejemplo, o cualquier otra acción que haga que la empresa pueda
llegar a concluir que se trata de trabajadores conflictivos, con el único fin de que éstos
no obtengan un empleo en un futuro o de que sus condiciones a futuro, sencillamente,
sean inferiores a las del resto de sus compañeros.
La STS de 21 de octubre de 2015 anteriormente referenciada evalúa el caso de un

trabajador despedido por una empresa subcontratista de la compañía Telefónica, cuyo
despido fue calificado como improcedente tras la interposición de demanda por parte
del trabajador. La controversia aparece para el trabajador en el momento en el que tras
realizar varias entrevistas de trabajo en el sector de las telecomunicaciones no conseguía
ser contratado, quien entendió que se encontraba dentro de un fichero específico
destinado a advertir a las empresas de telecomunicaciones sobre trabajadores que ellos
consideraban conflictivos, por el mero hecho de haber solicitado pronunciamiento
judicial en relación al despido acaecido por parte de la contrata de Telefónica. Véanse
las notas sobre derecho de indemnidad en el apartado relativo a esta cuestión.
Finalmente, y aunque la demanda fue desestimada en instancia y posteriormente por la
Audiencia Nacional por falta de prueba, el Tribunal Supremo llega a una conclusión
bien distinta, y ello tras valorar y analizar la correcta aplicación de la carga de la prueba
en litigios que versan sobre derechos fundamentales, como son, en este caso, los
derechos a la protección de datos personales y al honor, trayendo a colación incluso
diversos informes de organismos públicos en los que se declara la existencia de ficheros
de datos personales de trabajadores en los que se incluyen, entre otros, la “causa de
suspensión o extinción de la relación laboral, existencia de reclamaciones judiciales
contra la empresa efectuadas por el trabajador, así como si es susceptible de nueva
contratación en función de respuestas a preguntas que no se concretan, extremos estos
últimos que pueden afectar negativamente a la reputación del trabajador y a su futura
empleabilidad”, tal y como ocurre en casos como el presente.
Al respecto, el TS en sentencia de fecha de 21 de septiembre de 2015, en cuanto al

correo electrónico y teléfono móvil, estableciendo que voluntariamente pueden ponerse
64
Téngase en cuenta el comentario a la STS de 21/10/2015: MONEREO PÉREZ,J.L.; FERNÁNDEZ BERNAT,
J.A., “Las listas negras de trabajadores conflictivos. A propósito de la STS de fecha 21 de octubre de
2015”, Trabajo y Derecho: Nueva Revista de Actualidad y Relaciones Laborales, nº. 16, 2016.
a disposición de la empresa aquellos datos e incluso pudiera resultar deseable, dado los
actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. Por el contrario,
el alto tribunal en la sentencia de referencia, se opone a que en el contrato de trabajo se
haga constar mediante cláusula/tipo que el trabajador presta su “voluntario”
consentimiento a aportar los referidos datos personales, siendo así que el trabajador es la
parte más débil del contrato y que al ser incluida por la empresa en el momento de
acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento
sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario, por lo que tal cláusula resultaría
nula por atentar contra un derecho fundamental y “debe excluirse de los contratos de
trabajo”.
El Tribunal Supremo considera que los datos cuya incorporación al contrato se

cuestionan (teléfono móvil/correo electrónico) en manera alguna están exentos del
consentimiento del trabajador, porque no lo están en la excepción general del art. 6.2 de
la Ley de Protección de Datos al no ser “necesarios para el mantenimiento o
cumplimiento” del contrato de trabajo según la definición del Diccionario de la Real
Academia (aquello que “es menester indispensablemente, o hace falta para un fin”), ya
que la relación laboral ha podido hasta recientes fechas desarrollarse sin tales
instrumentos. Tampoco se aplica tal excepción al régimen general de datos personales
del art. 2.2 del Reglamento de Protección de Datos que se refiere exclusivamente al
teléfono y dirección electrónica de carácter “profesional”, esto es, los destinados –
específicamente– a la actividad profesional del trabajador. En el fondo, la finalidad que
persigue la empresa con estos datos, es tener el trabajador disponible las 24 horas, por
eso es inadmisible que se le obligue a facilitarlos a través del contrato de trabajo.
Sin embargo, la forma más habitual que puede verse afectada la intimidad de los
trabajadores es a través de la facultad legítima de la empresa de controlar y vigilar el
cumplimiento de las obligaciones laborales. De este modo se crea un conflicto entre los
poderes de vigilancia y control del empresario y el derecho a la intimidad de los
trabajadores que debe ser resuelto fijando los límites de esos poderes de control y
vigilancia, para establecer cuándo son legítimos y cuándo no. Consecuencia de ello, y
ante la colisión de intereses, parte de la doctrina afirma que “la modulación que el
contrato de trabajo puede producir en su ejercicio (los derechos y libertades
constitucionales del trabajador) ha de ser la estrictamente imprescindible para el
logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la
consecución de tal fin”65.
Esta facultad de vigilancia de la empresa se podrá efectuar a través de personal de

vigilancia, de medios audiovisuales, registros personales, reconocimientos médicos o
medios informáticos.
1. Medios personales de vigilancia de los trabajadores: delatadores internos,

delatadores externos infiltrados, detectives privados y vigilantes jurados
En cuanto a los primeros, puede tratarse del propio empresario u otros trabajadores en
los cuales haya delegado éste su poder de vigilancia, pero para poder ejercer dicha
función, éstos deben ser expresamente designados para tal cometido y ser dicho extremo
conocido por el resto de los trabajadores, sin que puedan ser anónimos ni confidentes
secretos66. En contra, algunos autores entienden que sí cabe la posibilidad de que la
empresa contrate detectives privados infiltrados, que podrán captar imágenes y grabar
conversaciones, siempre que se haga de acuerdo a la legalidad convencional, esto es, la
Ley de Seguridad Privada67. Sin embargo, como esta Ley veta meridianamente la
intromisión en la intimidad, este sector doctrinal diferencia entre intimidad y privacidad,
estableciendo que durante la jornada laboral y en horario de trabajo no se vulneraría la
intimidad del trabajador, sino simplemente su privacidad, no pudiendo calificarse dicha
situación de ilegítima, ya que no se trataría de una medida desleal, puesto que ya no
existe una obligación de lealtad genérica entre las partes y que, en todo caso, quedaría
justificado por la previa deslealtad del trabajador68.
Esta diferenciación es artificial, realizada precisamente con el único propósito de

justificar las incidencias en la esfera personal del trabajador, con el único condicionante
65
"Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones vs poder de dirección empresarial". Ed.
CEF. Versión online. Año 2013.
66
STS de 28 de abril de 2010. En este sentido se puede destacar la figura del “compliance officer”, que es
el trabajador encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de la empresa.
67
Ley 5/2014, de 4 de abril.
68
de cumplir la legalidad ordinaria, convencional o contractual, pero sin necesidad de
respetar los derechos fundamentales y, por ende, sin tener que superar el juicio de
proporcionalidad. La vida personal pertenece a la espera de la intimidad del trabajador
en todo caso, sin que exista zona gris alguna de privacidad que no esté amparada por el
derecho fundamental, por mucho que, en ocasiones, las facultades de vigilancia del
empresario necesiten incidir en la intimidad del trabajador para lograr su finalidad. En
estos casos, la jurisprudencia ha articulado, precisamente, el juicio de proporcionalidad
para saber si esta intromisión está justificada o no.
De este modo, entendemos que la presencia de detectives infiltrados, no conocidos por

los trabajadores, ni su existencia, ni su identidad, no es una medida que supere el juicio
de proporcionalidad, ya que la empresa dispone de otros medios a su alcance menos
lesivos con el derecho a la intimidad, como es el caso de la instalación de videocámaras,
micrófonos, filtros en los medios informáticos, etc., siempre en los puestos de trabajo,
para vigilar a los trabajadores y siempre, como veremos, previa comunicación de su
existencia.
De otro lado, debemos reseñar que tampoco resulta justificable la utilización de los
citados mecanismos con el argumento de que, en todo caso y en última instancia, el
propio empresario o cualquier trabajador, puede denunciar a otro compañero a la
empresa si observa incumplimientos legales, por cuanto no tiene sentido alguno
diferenciar entre delatadores internos y delatadores externos infiltrados 69. No obstante, a
nuestro entender, como hemos destacado ya, hay que traer a colación aquí también las
expectativas de derecho que puedan tener los trabajadores. En efecto, el propio
empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro compañero, pero un trabajador
tiene unas expectativas de intimidad de mayor o menor grado cuando está con otros
trabajadores. Así, el trabajador no actuará del mismo modo cuando esté con compañeros
amigos íntimos que cuando esté delante del empresario o con personal de confianza de
la empresa o con compañeros con los cuales no mantiene una relación de amistad tan
estrecha o incluso de enemistad, porque tiene unas expectativas de intimidad distintas
en un caso y en otro. Por eso, no sería conforme al juicio de proporcionalidad, ni
conforme a las expectativas de intimidad, por ejemplo en aquellos casos en los que se
infiltrara un detective para hacerse amigo de un trabajador, con el único objetivo de
69
entrar en su círculo de amigos y así poder acceder a su esfera privada. Por eso ni
siquiera el propio empresario, como veremos, puede llevar a cabo un registro
clandestino ni en la persona del trabajador ni en sus enseres personales.
Del mismo modo, y por las mismas razones, en principio, sólo se podrá controlar a los
trabajadores dentro de los límites físicos de la propia empresa, esto es, no se podrá
vigilar fuera del espacio físico de la empresa. Sin embargo, esta regla tiene sus
excepciones. A modo de ejemplo, cuando sea estrictamente necesario e imprescindible
para la verificación de obligaciones laborales. Así, el trabajador que presta sus servicios
fuera de la empresa, por ejemplo, porque es representante, vendedor, etc. Y también
para los trabajadores que desempeñan sus funciones en la empresa, pero para
cerciorarse de aquellas obligaciones laborales que se deben cumplir fuera de la empresa,
prohibición de competencia laboral, fingir una baja laboral, etc. Ahora bien, para
respetar el juicio de proporcionalidad, como hemos visto, no debe haber otros medios
posibles a disposición de la empresa para controlar las obligaciones laborales en
cuestión, sin que sea suficiente con el argumento de la mayor eficacia de las pesquisa de
un detective privado, frente a los otros procedimientos de vigilancia disponibles y que
se ajustan a la legalidad vigente. En estos casos, la jurisprudencia admite el empleo de
detectives privados, pero siempre en espacios públicos, calle, locales, tiendas, bares,
etc., donde haya otras personas que también podrían haber visto u oído lo mismo 70,
nunca en domicilios o espacios privados71.
SJS N°. 1 de Soria de 01/04/2020, Rec. 1/2020 No vulneran el derecho a la intimidad

las imágenes tomadas por un detective privado desde la calle a través de una ventana
abierta del inmueble de la trabajadora que demuestran que estaba realizando trabajos
incompatibles con su IP.
No obstante, incluso en estos casos, hay autores que mantienen que no se puede
justificar de forma genérica el recurso de los detectives privados por el mero hecho de
limitarse a espacios públicos, pues incluso en estos casos existe una aptitud potencial de
70
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de mayo de 2014.
71
SSTS de 19 de julio de 1989 y 6 de noviembre de 1990. Véase al respecto, SAN MARTIN
MAZZUCCONI, C., “Detectives, nuevas tecnologías y derecho a la intimidad de los trabajadores”,
Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº. 81, 2007, SALCEDO BELTRÁN, M. C.: “Intervención de
detectives en las relaciones laborales”, RTSS, CEF, nº 368, 2013, págs. 114 y DIAZ RODRIGUEZ, J.M.,
“detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 71 a
73.
lesión del derecho a la intimidad del trabajador, ya que incluso en los espacios públicos
se pueden llevar a cabo actos que entroncan con la esfera privada del trabajador y es por
ello, que una vigilancia no conocida puede vulnerar las expectativas de confidencialidad
que puede tener el trabajador72 y que, como hemos visto, se han convertido en un
requisito más del juicio de proporcionalidad. En este sentido, la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid nº 578/07 de 27 de junio, Sala de lo Social, que vino a
declarar que el mecanismo de control y vigilancia llevado a cabo a través de detectives
privados contratados por la empresa, vulneró el derecho fundamental a la intimidad del
trabajador, en tanto y cuando no se respetaron ni cumplieron los principios exigidos por
el Tribunal Constitucional, concretamente el de idoneidad, el de necesidad y el de
proporcionalidad al tratarse de un trabajador que trabajaba desde su casa, con coche y
teléfono de la empresa y el detective le vigila 24 horas al día, incluso rebuscando entre
su basura, ya que se argumenta que la empresa disponía de otros medios menos
intrusivos, como llamar por la línea de teléfono fija de la casa.
Tampoco se podrá llevar a cabo tal cometido por el personal de seguridad, vigilantes
jurados, etc., que la empresa tuviera contratado a tales efectos, ya que su cometido es
otro, esto es, el de vigilar y velar por el patrimonio y seguridad de la empresa, pero no
para controlar incumplimientos laborales 73. En contra de esta tendencia, otros autores
defienden que los vigilantes jurados también pueden vigilar a los trabajadores y para
ello invocan la Ley de Seguridad Privada, que, efectivamente prevé que se podrá vigilar
a los trabajadores pero para evitar hechos delictivos, en concreto, nunca, a nuestro modo
de ver, para velar por el cumplimiento o no de obligaciones estrictamente de carácter
laboral.
2. Medios tecnológicos como videovigilancia, GPS y registro de huellas dactilares
En cuanto a los segundos, medios audiovisuales, se podrán utilizar, siempre que se

garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y del principio de
72
ALVAREZ ALONSO, D., “Despido disciplinario, seguimiento por detective privado y derecho a la
intimidad”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº, 171, págs. 332 a 334.
73
FERNANDEZ VILLAZON, L.A., “Las facultades empresariales de control de la actividad laboral”, Ed.
Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 66
proporcionalidad e intervención mínima 74, de tal forma que el mecanismo o medida de
control sea proporcional y lo menos entrometida posible. Para ello, tanto la normativa
como la jurisprudencia exigen ciertos límites que exponemos a continuación:
Así, en primer lugar, se diferencia entre lugares de trabajo y lugares de descanso, ocio o
recreo, propios estos últimos de la esfera privada del trabajador. De este modo, mientras
se pueden emplear medios audiovisuales de control de la actividad laboral en los lugares
de trabajo, no se podrá hacer uso de dichos mecanismos en los lugares pertenecientes a
la esfera personal del trabajador. Así, vestuarios, baños, cafeterías, habitaciones de
recreo y otros análogos75.
En segundo lugar, la utilización de este tipo de mecanismos de control debe ser

proporcional y lo menos entrometido posible76 en la vida del trabajador. De este modo,
por ejemplo, no se grabará audio cuando sean suficientes los medios meramente
visuales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales. De este modo se
prohíbe la grabación continuada, genérica e indiscriminada de todas las conversaciones
realizadas en la empresa mediante micrófonos 77. Sólo cuando sea imprescindible se
empleará también el audio y se grabarán las conversaciones 78. De tal modo, que por
regla general, no se podrán interceptar las comunicaciones, grabar conversaciones
telefónicas, salvo que sea estrictamente necesario para asegurar el cumplimiento de la
actividad laboral. Así, por ejemplo, un trabajador de telemarketing, teleoperador, que
presta sus servicios utilizando el teléfono, siempre y cuando dicho control se realice
previo conocimiento del trabajador79.
Ahora bien, como ya había declarado el propio TC 80, quien graba una conversación de
otros atenta, independientemente de otra consideración, contra el derecho reconocido en
el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro,
74
SSTC 98/2000 y 186/2000, de 10 de abril y 10 de julio respectivamente.
75
SSTJ de Madrid de 12 de marzo de 1992, Andalucía de 17 de enero de 1994, Galicia de 21 de abril de
1995, de Valladolid de 18 de septiembre de 2006.
76
STC 98/2000, de 10 de abril.
77
STC 98/2000.
78
STC 231/1988 y STC 197/1991.
79
STS de 5 de diciembre de 2003.
80
STC 114/1984.
es decir, con un tercero, no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al
precepto constitucional citado, sino que además, es necesario que la conversación
desvele aspectos que afecten a la esfera o vida personal. Por el contrario, no se vulnera
la intimidad del trabajador si se graba una conversación cuyo contenido exclusivo versa
sobre aspectos profesionales o laborales81. No obstante, a nuestro modo de ver, sería
necesario volver a insistir sobre las expectativas de confidencialidad del trabajador. Así,
puede entenderse como válida la utilización de este tipo de mecanismos en
conversaciones con el superior jerárquico o en actos formales, como entrega del
finiquito, entrevistas, negociaciones, etc, pues además, en la actualidad todos los
trabajadores disponen en el centro de trabajo de dispositivos, principalmente teléfonos
móviles, capaces de grabar conversaciones. En este sentido, como ya hemos destacado,
el trabajador no actuará del mismo modo en un acto formal o en una conversación
directa con su jefe que en una conversación privada con otro trabajador, que podría
aprovechar esta circunstancia para grabar opiniones del trabajador sobre su jefe o la
empresa, que en otro contexto, no revelaría. Por eso, creemos que es necesario matizar
que la grabación de conversaciones privadas con compañeros sí puede vulnerar el
derecho a la intimidad del trabajador grabado, por las expectativas de confidencialidad
que éste pudiera tener al tratarse de una conversación privada.
El correo electrónico, por el contrario, presenta excepciones a esta regla y los veremos a
continuación en el apartado correspondiente a fin de poder desarrollar esta cuestión con
la extensión e importancia que merece.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que los medios audiovisuales deben ser
conocidos por los trabajadores, tanto su existencia, como su ubicación. No se podrán
colocar por tanto, medios clandestinos para grabar a los trabajadores sin que estos los
sepan82, de tal modo que tanto la existencia de los medios, como su concreto
emplazamiento deben ser comunicados a los representantes de los trabajadores, en su
caso, como a los propios trabajadores83.
81
STS de 20 de noviembre de 2014. En la cual una trabajadora, representante legal de los trabajadores,
graba a su jefe mientras le despide.
82
Vid. GOÑI SEIN, J.L., “La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales”, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 2007.
83
STSJ de Madrid 20 de diciembre de 2006.
Si bien, en contra de esta tesis, podemos encontrar otras pronunciamientos que
consideran que no es necesario notificar la existencia de estos medios visuales si
únicamente se utilizan exclusivamente para controlar los puestos de trabajo, ya que el
trabajador debe cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de
conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, lo que lógicamente excluye la
realización en horario laboral de actividades ajenas al puesto de trabajo84.
Este conflicto parecía haber sido resuelto por la jurisprudencia del TC, en el sentido de
que no es necesario que el trabajador ni sus representantes conozcan el emplazamiento
exacto de los medios audiovisuales, siempre que estos se limiten a grabar
exclusivamente los puestos de trabajo, pero sí es necesario que los trabajadores y sus
representantes conozcan de la existencia de estos medios85. Esta línea jurisprudencial
además, es respetuosa con la legalidad ordinaria, que como hemos visto, conforme al
art. 64.5 del ET, se establece que la empresa debe recabar informe previo, aunque no
vinculante, de la representación legal de los trabajadores, entre otras materias, antes de
la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo.
En cuarto lugar, debe apuntarse que la utilización de este tipo de mecanismos de control
debe ser generalizada e indiscriminada, es decir, debe servir para controlar a todo un
colectivo de trabajadores, esto es, no puede ser un sistema de control discriminatorio,
por lo que no sería acorde a la ley si se utilizase para controlar a un trabajador en
concreto86. Así, el mal llamado test de honestidad, como es el caso de empresas que
ponen a disposición de un trabajador un billete de determinado valor de forma visible en
la caja a un cajero o cajera, que no conste, para poder comprobar si el trabajador se lo
queda o no. Sin embargo, la primera posibilidad, se ha admitido cuando sea de forma
puntual y temporal, tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos
contractuales y sea empleada con la exclusiva finalidad de la verificación de tales
hechos, comprobar que no se trata de un hecho aislado o de una confusión, sino de una
conducta ilícita reiterada87.
84
STSJ de Cataluña de 5 de julio de 2000.
85
SSTC 241/2012 y 170/2013
86
STSJ de Valladolid de 18 de septiembre de 2006.
87
STC 186/2000, de 10 de julio.
Esta posibilidad, esto es, la utilización de medios clandestinos e individualizados parece
ser ahora el criterio por el cual se ha declinado finalmente el Alto Tribunal en su
pronunciamiento más reciente al respecto (STC 39/2016, de 3 de marzo), al argumentar
que esta facultad de control viene legitimada por el art. 20.3 del ET, que expresamente
faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales. Esta facultad general
de control prevista en la ley, legitima el control empresarial del cumplimiento por parte
de los trabajadores de sus tareas profesionales y el consentimiento de los trabajadores a
tales efectos viene implícito en la celebración del contrato de trabajo. Además, es
suficiente con la existencia de varios distintivos desplegados por la empresa en las
instalaciones que anuncien la presencia de instalación de cámaras y captación de
imágenes. En el mismo sentido, STS 77/2017 de 31 de enero 2017.
A nuestro criterio, este razonamiento contraviene meridianamente las expectativas de

derechos o de confidencialidad que se le pueden generar al trabajador si no se le ha
informado previamente sobre tales grabaciones, teniendo además en cuenta que podría
ser sancionado con arreglo a dichas grabaciones 88. Es por ello, que la empresa debe
haber establecido con absoluta claridad y de forma previa las reglas de uso del
antedicho mecanismo de control. En nuestra opinión, el TC confunde cámaras de
vigilancia, para proteger el patrimonio de la empresa, para las cuales sí sería suficiente
la mera existencia de distintivos anunciando su presencia, como indica el art. 89.1 de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía
de los Derechos Digitales, con la videovigilancia cuyo objetivo es someter a control el
cumplimiento o no de las obligaciones laborales de los trabajadores, como puede ser el
control y acceso a los puestos de trabajo, entre otros.
En casos como el presente, a nuestro juicio, cuando el empresario pretenda valerse de

las grabaciones captadas por las cámaras de seguridad para fines de control laboral,
debe previamente informar a los trabajadores de dicha situación, esto es, “en qué casos
las grabaciones pueden ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos”.
En particular, el empresario debe informar de forma expresa, clara e inequívoca sobre la
posibilidad de que las grabaciones que se realicen puedan “utilizarse para la imposición
88
SSTS de 26 de septiembre de 2007 y 8 de marzo de 2011 y SSTC 241/2012 y 170/2013.
de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo. De lo contrario,
las sanciones, entre las cuales puede encontrarse un posible despido, serán nulas89.
En contra, se puede mantener, tal y como afirma el Alto Tribunal, que es suficiente con
el mero conocimiento de los trabajadores de la existencia de tales medios, dando por
hecho que los trabajadores deben conocer que tales medios se encuentran destinados
para el control del cumplimiento de las obligaciones laborales y que por lo tanto, se
pueden sancionar los incumplimientos que se constaten a través de los mismos90.
No obstante, a nuestro parecer, el trabajador puede pensar que los medios tienen otras
finalidades, como el proteger el patrimonio de la empresa ante robos o hurtos y no para
control del cumplimiento de obligaciones laborales como, por ejemplo, el horario o que
tienen una finalidad meramente disuasoria.
Por ello, es imprescindible que además de su existencia, se comunique al trabajador que,

asimismo, las grabaciones se podrán utilizar para la imposición de sanciones. De lo
contrario, el trabajador podría alegar una expectativa de confidencialidad distinta,
máxime cuando se le ha comunicado por parte de la propia empresa que no es un
sistema de vigilancia laboral sino que la instalación de estos sistemas de control se han
incorporado con fines bien distintos, a modo de ejemplo, para evitar robos91.
Así las cosas, entendemos que las medidas de vigilancia clandestinas, tomadas “ad hoc”
contra un trabajador, de forma discriminada, no superan el juicio de proporcionalidad
necesario para poder limitar su derecho fundamental a la intimidad. Sería tanto como
decir que la celebración de un contrato de trabajo, vaciaría ya de por sí, el contenido del
ejercicio de derechos fundamentales, ya que la empresa puede condicionarlos no sólo
sin el consentimiento del trabajador, sino ya ni si quiera con la previa información
necesaria al trabajador y, por lo tanto, sin haber establecido claramente las reglas del
juego. Si el trabajador no es libre para disponer a través del contrato de trabajo, de los
derechos que le reconocen las Leyes y los convenios colectivos, conforme al art. 3.5 del
ET, con mayor razón, no pueden disponer a través del contrato de trabajo, de los
89
STC 29/2013, de 11 de febrero.
90
TALENS VISCONTI, E., “Videovigilancia mediante cámaras fijas y protección de datos en el ámbito
laboral”, Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologías, nº. 33, 2013, pág. 250.
91
STS de 13 de mayo de 2014.
derechos fundamentales que le son inherentes por su condición de persona, de
ciudadano.
Ahora bien, el Alto Tribunal no parece entrar a valorar si este caso es lesivo para con el
derecho a la intimidad, consagrado en el art. 18.1 de la CE, sino que parece situar el
conflicto en el ámbito del derecho a la protección de datos de carácter personal,
garantizado en el art. 18.4 del texto constitucional 92. Así, como destaca parte de la
doctrina93 científica, el Alto Tribunal parece plantear la legitimidad de las facultades de
vigilancia de la empresa sobre los trabajadores, desde la perspectiva del derecho a la
protección de datos personales, como un derecho autosuficiente y autónomo del derecho
a la intimidad, de tal forma que el juicio de proporcionalidad ya no sería suficiente para
delimitar las facultades de vigilancia de la empresa y ahora el elemento clave pasaría a
ser el derecho a la protección de datos personales.
En cualquier caso, incluso planteando el conflicto en estos términos, en primer lugar, el

art. 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y Garantía de los Derechos Digitales, obliga a informar con carácter previo,
y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores. Sólo en el caso de la comisión
flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de
informar cuando existiese al menos los dispositivo o pegatinas correspondientes. Sin
embargo, en este punto, hay que destacar la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Gran Sala, de 17 de octubre de 2019, que exige para estos casos
irregularidades graves. En mi opinión, por irregularidades graves hay que entender
delitos. De tal forma que aumenta la exigencia que establecía el art. 89.1 de la LOPD,
que sólo exige actos ilícitos. Actos ilícitos pueden ser irregularidades menos graves,
incumplimientos contractuales. Pero, en mi opinión, la Gran Sala eleva ahora la
exigencia para estos casos a la comisión de delitos.
Por lo tanto, a mi juicio, debería volver a plantarse el conflicto en sus verdaderos

términos, como una vulneración del derecho a la intimidad personal, que debe quedar
garantizado a través del juicio de proporcionalidad, que pondere todas estas
circunstancias, para determinar si la limitación del Derecho Fundamental del trabajador
92
En este sentido, vid. RODRIGUEZ ESCANCIANO, S., “Poder de control empresarial, sistemas
tecnológicos y derechos fundamentales de los trabajadores”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág.
57.
93
está justificada. En estos justos términos, entiendo que las medidas clandestinas y
discriminadas o si se prefiere “ad hoc” de vigilancia contra un solo trabajador no
superan el juicio de proporcionalidad, siendo por tanto necesario el establecimiento de
medidas genéricas de vigilancia de todos los trabajadores, siempre que exista una
comunicación previa de su existencia a los trabajadores, para que no se vulneren
expectativas de confidencialidad.
En este sentido parece ir la última sentencia del TS al respecto de 15 de enero de 2019

al señalar el derecho de los trabajadores, de acuerdo a la normativa aplicable sobre
protección de datos, a disponer de información sobre la instalación de cámaras de
videovigilancia en la empresa y más concretamente a que dispongan de la debida
información sobre el uso que puede hacerse de las grabaciones obtenidas, es decir si van
a tener o no repercusión sobre sus vidas laborales, esto es, si se va a poder sancionar o
incluso despedir con arreglo a las imágenes grabadas.
El empresario no puede publicar ni difundir las imágenes captadas y por lo tanto no

puede utilizarlas, salvo que dichas imágenes sean utilizadas como medio de prueba si se
considera que el trabajador ha incurrido en una infracción sancionable (STSJ de Galicia
de 21 de abril de 1995), pero siempre que hubiera comunicado la existencia de dichos
medios previamente al trabajador. De lo contrario, la prueba será ilícita (STC 29/2013,
de 11 de febrero). En este sentido hay que tener en cuenta que el art. 90.2 de la LRJS
establece que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran
obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de
derechos fundamentales o libertades públicas. En consecuencia, si no se han respetado
los derechos fundamentales del trabajador en la obtención de la prueba, en este caso, en
la grabación de las imágenes, esto conllevaría la inadmisión de la prueba o la no
valoración en el juicio94.
En este sentido, también se han permitido el registro de la huella dactilar como medio
de control de acceso al trabajo, con el argumento de que no se hace en forma de
fotografía, sino que se reconduce a una serie de datos numéricos, lo que la hace
94
irreconocible a simple vista y por ende no supone una intromisión de la intimidad del
trabajador95.
Sin embargo, no puede decirse lo mismo sobre los dispositivos de localización por GPS
instalados en el vehículo de la empresa, cuando tal circunstancia no haya sido
comunicada previamente por la empresa al trabajador. Los datos que emplea la empresa
para sancionar tienen un carácter personal y por lo tanto, el haberlos obtenido y
utilizado sin el conocimiento del trabajador, vulnera la intimidad personal del
trabajador, consagrado en el art. 18.1 de la CE, así como su derecho a la protección de
datos personales, consagrado en el art. 18.4 de la misma norma fundamental y en la Ley
Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Es así, porque le permite a la
empresa tener acceso a parcelas de la vida privada del trabajador fuera del horario de
trabajo, lo que incide directamente sobre su derecho a la intimidad.
Por el contrario, resulta especialmente ilustrativa y por ello, merece especial atención
(aún contraria con la línea doctrinal mayoritaria) la Sentencia del TSJ de Galicia, de 6
de junio de 2014, que valoró despido de carácter disciplinario de un trabajador que
prestaba sus servicios en una empresa de seguridad en el que se utilizó como prueba
para acreditar los incumplimientos laborales del empleado, la información obtenida del
GPS instalado en el vehículo que el actor utilizaba para llevar a cabo su trabajo. En este
caso, el tribunal entiende que la empresa no vulneró en ningún momento su derecho a la
intimidad personal (artículo 18.1 de la CE), en tanto y cuando, "el uso de medios y
dispositivos tipo GPS no se pueden considerar ilícitos, pues la empresa tiene un claro
interés en tener localizados sus vehículos, lo que no incide en la violación de ningún
derecho fundamental”. Además el Tribunal entiende que la instalación del GPS se
justifica también por cuanto el trabajador prestaba sus servicios fuera de las
dependencias de la empresa, no estando sujeto a un control directo por el empresario,
considerando que el GPS es un medio adecuado y proporcionado de vigilancia y control
que no afecta a la intimidad personal.
Sin embargo, en línea con lo que decíamos, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 21 de
marzo de 2014, ante un despido de carácter disciplinario, en este caso de un gestor de
cuentas que prestaba sus servicios con un vehículo cedido por la empresa para ese uso,
95
Véase al respecto SELMA PENALVA, A., “El control de acceso por medio de huella digital y sus
repercusiones prácticas sobre el derecho a la intimidad de los trabajadores”, Revista Doctrinal Aranzadi
Social, nº. 9, 2013.
que disponía de un dispositivo GPS. En este supuesto, el tribunal llega a una conclusión
contraria a la citada con anterioridad y que además se encuentra en línea con nuestra
opinión y con la del propio Tribunal Constitucional. En este caso, el Tribunal considera
que el GPS permite a la empresa conocer en todo momento no sólo el posicionamiento
del trabajador por razones de seguridad, sino también el lugar exacto en que éste se
halla tanto dentro como fuera de la jornada laboral. Si bien, en este caso, el trabajador
conocía que el vehículo poseía un GPS, pero el tribunal entiende que, dado que no se le
informó de que se iba a utilizar como sistema de control de su trabajo, el posterior
tratamiento de los datos obtenidos con una finalidad completamente distinta de la
anunciada en su día por parte de empresa, implica que las información extraída del GPS
y su aportación como medio de prueba en sede judicial para demostrar un
incumplimiento contractual lesiona los derechos fundamentales del trabajador,
constituyendo la instalación del citado dispositivo una injerencia grave en la vida
privada del empleado.
En definitiva, la posibilidad de conocer en todo momento, mediante un sistema de

geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del vehículo
durante su uso, no sólo el posicionamiento de éste por razones de seguridad, sino
también el lugar exacto en el que se halla el trabajador y, a su vez, el posterior
tratamiento de los datos obtenidos con una finalidad completamente distinta de la
anunciada y, por ende, sin conocimiento del conductor, hacen que las conclusiones
extraídas a merced de este dispositivo tecnológico y su aportación como medio de
prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual,
constituyen un procedimiento que lesiona los derechos fundamentales, tanto a la
intimidad, como a la protección de datos96.
Lo mismo ocurre cuando la empresa lo hubiese comunicado al trabajador, pero hubiera

informado que la finalidad de la medida es otra, como por ejemplo, evitar el robo de los
coches, por lo que el empresario tampoco podría entonces utilizar posteriormente la
información para sancionar al propio trabajador.
96
STSJ de Madrid 260/2014, de 21 de marzo. En el mismo sentido, Agencia Española de Protección de
Datos en su Informe 193/2.008, STEDH de 2 de septiembre de 2010, STS de 5 de diciembre de 2003 y
STSJ del País Vasco de 10 de mayo de 2011.
3. Registros personales
En cuanto a la posibilidad de llevar a cabo registros personales sobre la propia persona

del trabajador o sus enseres personales, tal facultad está expresamente reconocida al
empresario en el art. 18 del ET, pero siempre y cuando dicho procedimiento
salvaguarde determinadas garantías, o lo que es lo mismo, estableciendo ciertos límites
a dicho poder de control del empresario. Así, el art. 18 ET establece que sólo podrán
realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del
de los demás trabajadores de la empresa.
En este sentido, tal y como declaró el Tribunal Supremo mediante la STS de fecha 26
de septiembre de 2007, el artículo 18 ET atribuye al empresario un control que excede
del que deriva de su posición en el contrato de trabajo, quedando fuera del marco del
artículo 20 ET. Se trata por tanto de un control de vigilancia vinculado a la defensa del
patrimonio empresarial o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa; y se
refiere a bienes que entran dentro de la esfera personal del trabajador -incluida la
taquilla que aunque sea un bien mueble de la empresa está cedida en su uso al
trabajador-.
De este modo los registros sólo se podrán llevar a cabo cuando se tenga una sospecha
fundada de que un trabajador estuviera sustrayendo bien material de la empresa o de
otros compañeros.
Asimismo, dichos registros sólo se podrán llevar a cabo en el centro de trabajo y en

horas de trabajo. Así, no podría llevarse a cabo registro alguno cuando el trabajador
hubiese ya abandonado el recinto de la empresa y se encontrase ya en la vía pública (ya
que el trayecto de vuelta a casa no se considera horas de trabajo aunque se tenga en
cuenta exclusivamente a efectos de accidentes laborales). Si bien algunas sentencias lo
consideran legítimo aún cuando hubiera finalizado la jornada laboral si todavía se
encuentra el trabajador en el centro de trabajo. Así, por ejemplo, trabajador de
supermercado que ha finalizado su turno pero antes de irse a casa realiza la compra en el
propio centro.
El registro se deberá efectuar con la presencia de un representante de los trabajadores.

Si bien, en la práctica, esta exigencia o garantía se queda en papel mojado, al establecer
el propio precepto que se podrá sustituir por la presencia de otro trabajador (que en la
práctica puede ser un trabajador afín a la empresa), pero que incluso la presencia de otro
trabajador se hará sólo cuando fuera posible.
Durante el registro, deberá respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador.

Y es por ello, que si se cumplen estos requisitos, la negativa del trabajador a someterse
al registro podrá considerarse causa de despido procedente97.
En cuanto al concepto de efectos particulares, debemos señalar que se entienden por tal,
además de la taquilla y el despacho o lugar de trabajo, cualquier mobiliario que utilice y
donde guarde enseres personales, armarios, cajones, así como el propio vehículo
particular si lo estaciona en el parking de la empresa, el correo que le pudiera llegar a la
empresa a su nombre, etc.
3.1. Ordenador, archivos informáticos y correo electrónico
Por su parte, el ordenador, los archivos informáticos y el correo electrónico, no

obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, constituyen excepciones a este sistema de
control y por ende, no sería de aplicación el art. 18 del ET, sino el art. 20, ET por
tratarse de medios que son propiedad de la empresa y, en consecuencia, su vigilancia
entra dentro de las facultades normales de control del empresario 98. De este modo,
puede decirse que no se trata de objetos de carácter personal, sino herramientas de
trabajo cuyo destino es facilitar la labor profesional99.
Ahora bien, a tales efectos, es necesario que la empresa haya establecido previamente
las reglas de uso del correo electrónico de la empresa y que, para poder vigilar el
contenido de los mismos, es necesario que haya establecido previamente, y de forma
meridiana, la prohibición total y absoluta del correo electrónico de la empresa para uso
personal de los trabajadores100, de tal modo que no exista una expectativa razonable de
97
SSTS de 11 y 28 de junio de 2000.
98
STS de 26 de septiembre de 2007 y STC 241/2012 de 17 de diciembre.
99
TALENS VISCONTI, E., “La expectativa razonable de confidencialidad como presupuesto de
vulneración de derechos fundamentales en la fiscalización informática llevada a cabo por el empresario”,
Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº. 51, 2013, pág. 2.
100
STS de 6 de octubre de 2011 y STEDU de 5 de septiembre de 2017. Que determina que serán los
Tribunales de cada país quienes estimarán el alcance necesario de la advertencia de la empresa a los
trabajadores de la prohibición del uso del correo para fines personales.
confidencialidad, sino que el trabajador tenga conciencia que se le puede vigilar el uso
que haga de los medios informáticos y sancionar un uso incorrecto del mismo, para así
superar el juicio de proporcionalidad101. En consecuencia, no se puede considerar una
comunicación confidencial a través de un canal cerrado 102. Tal prohibición puede fijarse
directamente con el trabajador, bien verbalmente (en cuyo caso pueda haber un
problema de prueba, que se puede solucionar a través de testigos, etc.), por escrito,
contractualmente o, conforme al TC, también indirectamente a través de cláusulas del
convenio colectivo aplicable, siempre que sea expresa y clara103.
Sin embargo, en el supuesto de hecho de esta última sentencia del TC, la

fundamentación de la facultad de vigilancia de la empresa estriba en la consideración
del convenio colectivo como infracción leve el uso indebido del correo para razones
extralaborales. Así, se mantiene la sanción por el uso indebido del correo electrónico, y
por tanto, el trabajador no puede tener una expectativa razonable de confidencialidad, lo
que daría lugar a la fiscalización del correo por parte de la empresa y el correcto
despido, en su caso, por transgresión de la buena fe104.
No obstante, en nuestra opinión, esta fundamentación está injustificada, en cuanto que

tipifica como una infracción una acción genérica, como es el uso indebido del correo
electrónico y que, como máximo habilita la imposición de una sanción leve,
amonestación o suspensión corta de empleo y sueldo, extremo que daría lugar al acceso
al contenido de los correos por parte del empresario y la posibilidad de imposición de
sanción de carácter muy grave, lo que podría traducirse con el despido, por el contenido
del correo de un supuesto concreto.
101
STS de 23 de octubre de 2018.
102
STC 241/2012, de 17 de diciembre. Así, tampoco existiría dicha expectativa razonable de
confidencialidad cuando el ordenador utilizado no sea de uso personal, sino colectivo. STS de 6 de
octubre de 2011. Vid. TALENS VISCONTI, E., “La expectativa razonable de confidencialidad como
presupuesto de vulneración de derechos fundamentales en la fiscalización informática llevada a cabo por
el empresario”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº. 51, 2013, pág. 3.
103
STC 170/2013, de 7 de octubre.
104
TALONS VISCONTI, E., “La prohibición de uso extralaboral de los equipos informáticos establecidos en
convenio colectivo”, Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologías, nº. 34, 2014, págs. 298 a 302.
Esta remisión genérica no puede a nuestro juicio superar el juicio de proporcionalidad 105
al no romper la expectativa de confidencialidad del trabajador ya que le da a entender
que la empresa podrá constatar, de forma genérica, el uso indebido del correo, mediante,
por ejemplo, la revisión y control del historial o la bandeja de entrada de los correos
electrónicos recibidos y remitidos e imponerle una sanción leve, pero que en ningún
caso le faculta para abrir los correos y despedirle, facultad, esta última, que sólo se
puede fundamentar en una prohibición absoluta del uso de los medios informáticos para
cuestiones personales y la advertencia previa de que dicha prohibición podría conllevar
la facultad de fiscalizar el contenido del correo, para superar las expectativas de
confidencialidad del trabajador. Prohibición que, por supuesto, puede establecerse en
convenio colectivo, pero en estos términos específicos señalados y no sobre la base de
una infracción leve genérica sobre el mal uso de los medios informáticos.
Sin embargo, algunos autores van aún más allá en su argumentación y mantienen que
“la prohibición en convenio colectivo de un uso extralaboral del correo electrónico no
puede ser presupuesto válido sin más, para entender que en su ámbito de aplicación no
hay expectativas razonables ni de intimidad ni de secreto de las comunicaciones. Entre
otras razones porque si las leyes que regulen derechos fundamentales deben respetar el
contenido esencial de los mismos por imperativo constitucional, no es entendible que a
la prohibición en convenio colectivo se le pueda otorgar un alcance tal que invalide tales
derechos en el seno de las relaciones laborales. Máxime si del secreto de las
comunicaciones se trata, afectable sólo por resolución judicial, tal como prescribe el art.
18. 3 CE.”106.
A nuestro modo de ver, en todo caso, es necesario distinguir entre espacios abiertos y
comunicaciones con destinatarios concretos. Las consecuencias por tanto no serían
iguales en todos los casos, dependiendo del contexto en el que se realicen. Así, en un
blog que posee un carácter abierto, la empresa podría hacer uso de la información que
contiene, en tanto se realiza en un medio de difusión en el que puede acceder todo aquel
que lo desee, no encontrándose sujeto a restricción de acceso. Por consiguiente, no
105
En el mismo sentido, vid. SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., “Los derechos fundamentales inespecíficos a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones y el uso del correo electrónico en la relación laboral.
Límites y contra límites”, Revista Temas Laborales, nº. 122, 2013, pág. 210.
106
SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., “Los derechos fundamentales inespecíficos a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones y el uso del correo electrónico en la relación laboral. Límites y contra límites”, Revista
Temas Laborales, nº. 122, 2013, pág. 210.
requiere el consentimiento de un tercero para su utilización. Asimismo, se podría
controlar las direcciones y las páginas web visitadas por el trabajador, etc. Cuestión
distinta es el contenido del correo electrónico remitido desde un ordenador de uso
personal con usuario y contraseña.
Por ello, entendemos que en este caso, o existe una normativa específica convencional o
contractual o códigos de conducta interno o protocolos sobre el uso del correo
electrónico, prohibiendo el uso por razones personales específicamente o, de lo
contrario, los trabajadores tienen unas expectativas de derecho que obligará a la
empresa a informar expresamente y con carácter previo, antes de poder acceder al
correo electrónico, y además la información obtenida sólo se podrá utilizar para la
finalidad comunicada al trabajador.
Ahora bien, es preciso destacar a continuación que en este supuesto concreto, no sólo se
incide sobre el derecho a la intimidad del trabajador (art. 18.1 de la CE), sino también
sobre el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE) y que en este
ámbito, en concreto, el texto constitucional exige una autorización judicial previa para
poder acceder a las comunicaciones y para que, en consecuencia, la prueba sea lícita.
Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido que tal condicionante sólo es exigible en el
ámbito del procedimiento penal. En efecto, el TS distingue entre el ámbito penal y el
ámbito social o laboral. En el primero, los principios y las garantías que caracterizan el
procedimiento penal exigen, en opinión de la Sala Segunda del TS, la aplicación de
criterios más rigurosos y estrictos para poder justificar la injerencia en el derecho al
secreto de las comunicaciones de los imputados, y evitar una vulneración de los
derechos que el imputado tiene reconocidos en el proceso penal.
La Sala de lo Penal afirma que, para que las comunicaciones de los trabajadores
interceptadas por el empresario tengan valor y eficacia probatoria en la jurisdicción
penal, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, según
contempla el art. 18.3 de la Constitución Española, con algunas excepciones como son
los denominados datos de tráfico, por ejemplo la posible utilización del equipo
informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., e incluso
los mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de
la comunicación propiamente dicha107. Pero estos supuestos excepcionales sí quedarían
amparados por el derecho a la intimidad, y por lo tanto, les serían aplicables las
garantías que hemos visto sobre juicio de proporcionalidad y expectativas de derecho, a
mi modo de ver.
Sin embargo, a nuestro juicio, tras la reforma de la Ley reguladora de la Jurisdicción

Social, sería necesario revisar los criterios establecidos por la jurisprudencia, ya que la
Ley 36/2011, de 10 de octubre, también introduce en estos casos la exigencia de
autorización judicial previa en el orden social. En efecto, el art. 90.4 LRJS, al tratar
precisamente la admisibilidad de los medios de prueba en el procedimiento social, no
penal, establece que “cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a
documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad
personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios
de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa
ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el
mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y
aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de
sus representantes y expertos, en su caso”.
Por lo tanto, a nuestro criterio, actualmente en el orden social, para que se puedan
interceptar los correos electrónicos de los trabajadores y tengan valor y eficacia
probatoria en la jurisdicción social, es necesario bien el conocimiento previo por parte
del trabajador de esta cuestión o bien una autorización e intervención judicial previa,
pues se trata de supuestos amparados por el art. 18.3 de la CE.
Lo mismo ocurre con las conversaciones telefónicas, pues pese a que la línea y los
aparatos sean propiedad de la empresa y corran a su cargo, pues el empresario no puede
escuchar o grabar las conversaciones telefónicas sin el conocimiento expreso del
trabajador. Del mismo, los correos electrónicos no pueden tener un tratamiento distinto.
Además, en aquellos supuestos exceptuados por no formar parte de la comunicación,

como pueden ser los correos electrónicos ya abiertos y leídos por su destinatario, pese a
no ser aplicable el art. 18.3 de la CE, no obstante, sería aplicable el art. 18.1, y por ende,
107
STS de 16 de junio de 2014.
el art. 4.2 e) del ET, o lo que es lo mismo, el derecho a la intimidad de los trabajadores
y, en consecuencia, como hemos destacado antes, en todo caso, es necesario distinguir
entre espacios abiertos y comunicaciones con destinatarios concretos.
En los primeros, la empresa puede hacer uso de los medios sin el consentimiento del
trabajador. Así, por ejemplo, blogs, controlar las direcciones y las páginas web visitadas
por el trabajador, etc. Cuestión distinta es el contenido del correo electrónico remitido
desde un ordenador de uso personal con usuario y contraseña, aunque sea para acceder a
correos que el trabajador ya hubiese abierto y leído, pero no hubiese borrado. En estos
casos, o existe una normativa específica convencional o contractual o códigos de
conducta interno o protocolos, sobre el uso del correo electrónico, prohibiendo el uso
por razones personales específicamente o, de lo contrario, los trabajadores tienen unas
expectativas de derecho que obligará a la empresa a informar expresamente antes de
poder acceder al correo electrónico y además la información obtenida sólo se podrá
utilizar para la finalidad comunicada al trabajador. Todo ello para superar el juicio de
proporcionalidad.
En este sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo,

de 24 de julio de 2017, que mantiene que lesiona la libertad
sindical el hecho de supeditar el uso sindical de las listas de
distribución corporativa a la previa autorización empresarial y
conocimiento del contenido del correo.
Es necesario señalar, asimismo, respecto del correo electrónico, que en los supuestos en
los que la dirección del correo electrónico pueda dar lugar a ofrecer información sobre
la persona que es titular del mismo ya sea a través del nombre y apellidos e incluso
cuando dichos datos no estén referenciados como tal o pueda desprenderse de la
dirección de correo, la Agencia de Protección de Datos determina que dicha
información tiene carácter de dato personal, y en consecuencia, la aplicación y
protección que la LOPD ofrece en este sentido108.
En cuanto a las redes sociales, en la práctica, es frecuente que en las empresas los
propios compañeros de trabajo tengan relaciones de amistad entre sí en las redes
108
TÉLLEZ AGUILERA, A., “Nuevas Tecnologías. Intimidad y Protección de datos. Estudio sistemático de la
Ley Orgánica 15/1999”, Ed. Edisofer, Madrid, 2001, pág. 115 y ss.
sociales, lo que da a lugar a que lo que allí se diga o se comparta, llegue a ponerse en
conocimiento de todos los miembros de la red. En el supuesto de que uno de los
trabajadores realice comentarios a modo de insultos o injurias, siendo un acceso
restringido, limita la respuesta de la empresa en tanto que existe cierta privacidad en los
comentarios realizados. No obstante, esto no ha sido óbice para la respuesta de ciertas
empresas. Uno de los medios utilizados por las empresas para acceder a los materiales
subidos a la red o a los comentarios realizados ( . STSJ País Vasco 26 de octubre de 2010,
STSJ Andalucía de 10 de noviembre de 2011, STSJ de Madrid de 25 de mayo de 2011 y STSJ de
la Comunidad Valenciana de 8 de febrero de 2011), se ha basado en que uno de los amigos
de la persona que realizó los comentarios que al mismo tiempo es trabajador de la
empresa hace saber a los superiores las circunstancias ocurridas, momento en que la
empresa interviene contra el trabajador. ¿Es esto lícito? ¿Supone una conculcación de
los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones?
Se podría argumentar que la persona que accede a la información está habilitada para
ello en tanto en cuanto está considerada como amigo respecto de las normas propias de
la red social, y en consecuencia no hay intromisión alguna si el propio trabajador es
quien da consentimiento de los hechos a la empresa. Si por el contrario, es la propia
empresa quien hace un uso no permitido de la red y accede a la información sin el
consentimiento de ninguna de las partes implicadas en la comunicación, implicaría la
nulidad de la sanción o del despido por la ilicitud en su obtención.
De todos modos, cabe recordar ahora, como ya hemos señalado antes, que se trata de
comunicaciones abiertas o públicas, esto es, aquellas que se realizan a través de un canal
del que no puede predicarse su confidencialidad, siendo de fácil acceso por parte de
cualquier usuario, sin necesidad de una clave de acceso, sino siendo suficiente estar
registrado y que los datos o mensajes se pueden reenviar por cualquier otro usuario.
Incluso, en la práctica, muchas veces, ni siquiera es necesario estar registrado en la red
social en cuestión, sino que es suficiente con hacer una búsqueda de la materia en
cualquier buscador, tipo Google, para obtener tal información.
Ahora bien, siempre y cuando lo que se haya dicho por el trabajador en dichas redes
sociales afecte a la empresa, esto es, suponga un incumplimiento laboral. Divulgación

de información confidencial, insultos a la empresa, a los directivos o a compañeros,
acoso a compañeros, etc. Sin embargo, si el trabajador ha proferido insultos, esto es,
calumnias o injurias a otras personas ajenas a la empresa, ya sería más discutible la
facultad de la empresa de sancionarlo o incluso despedirlo. En efecto, extramuros a los
supuestos en que hubiera un código ético en la empresa que prohibiera dichas conductas
o así se hubiera previsto en el apartado de régimen disciplinario del convenio colectivo
de la empresa, que no suele ser lo habitual, ni mucho menos, el trabajador en realidad ni
hubiera incumplido ninguna obligación laboral. En efecto, si vemos el art. 54 del ET,
que establece las causas de despido disciplinario, tanto la letra c) que contiene el
supuesto de ofensas verbales, como la letra g) que contempla el caso de acoso por
cualquier causa, van referidas al empresario, su familia o personas que trabajen en la
empresa. Por lo tanto si las ofensas se vierten sobre personas ajenas a la empresa, no
hay un tipo específico de causa de despido disciplinario en el art. 54 del ET. A lo sumo,
si el caso se hiciera público, en los medios de comunicación y afectar al nombre de la
empresa y si el trabajador trabajara cara al público y los clientes lo identificaran y todo
ello llegara a perjudicar a la empresa, se podría aplicar la letra d) del art. 54 del ET,
transgresión de la buena fe y abuso de confianza, pues la empresa podría alegar que ha
perdido la confianza en el trabajador. De todos modos, sería muy discutible, más bien
en el supuesto de cargos de confianza.
Luego también estaría la cuestión de la utilización de los propios dispositivos,
fundamentalmente el móvil durante la jornada laboral. En estos casos se puede
sancionar por parte la empresa, si supone una disminución del rendimiento normal o
pactado por estar con el móvil y no hacer su trabajo, o también por transgresión de la
buena fe o abuso de confianza. Si le llama la atención en reiteradas ocasiones y sigue
utilizando el despido en lugar de hacer su trabajo se podría despedir de forma
procedente.
4. Reconocimientos médicos
El control y la vigilancia se puede efectuar asimismo, como hemos destacado, a través
de reconocimientos médicos, bien para controlar el absentismo del trabajador, bien para
controlar la situación sanitaria del mismo.
En el primer supuesto, el control médico tiene una doble finalidad. Por un lado,
controlar el absentismo del trabajador a efectos de la imposición de sanciones (incluidas
el despido, ya sea el despido disciplinario del art. 54 a) del ET o el objetivo, por vía del
art. 52 d), si a juicio de la empresa no estuviera justificado; y por otro, facultar al
empresario para poder determinar la suspensión de los derechos económicos que
pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones si el trabajador se niega a
someterse al referido reconocimiento. Las denominadas mejoras complementarias que
pudieran establecer los convenios aplicables en el caso de bajas por accidente o
enfermedad (ya que en estos casos, la prestación de la Seguridad Social no cubre el
100% del salario, 60% o 75%, dependiendo de los casos, muchos convenios contienen
complementos de IT para completar la prestación, a cargo de la empresa, hasta el 100%
durante la baja).
Debida a esta doble finalidad, el empresario podrá realizar tales controles haya o no
haya prestación económica complementaria a cargo de la empresa, no pudiendo los
trabajadores negarse a que la empresa controle sus estados de enfermedad, siempre y
cuando las pruebas médicas se limiten a verificar la veracidad de las causas alegadas
para causar las bajas correspondientes.
Ahora bien, con base en el art. 20.4 del E.T., es fácilmente observable que tales
prerrogativas, en cualquier caso, se limitarían en realidad, de acuerdo con el referido
precepto, a la posibilidad de suspender el pago de la prestación cuando el trabajador se
negara a someterse al correspondiente reconocimiento médico que le impusiera el
empresario, pero ninguna facultad se desprende en el caso de que realizado el citado
reconocimiento, se discrepara respecto a la necesidad de continuar la situación de baja.
En el segundo caso, los reconocimientos médicos dentro de la relación laboral se

articulan como una expresión del derecho del trabajador a la vigilancia de su salud y se
fundamenta en el derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e
higiene (art. 4.2 d) del E.T.), reconocido en la normativa laboral genérica, precedente a
la específica en materia de prevención y constituye una expresión específica del
genérico deber de protección establecido en el art. 14 de la LPL. Por ello, el mismo
precepto establece, en principio, el carácter voluntario de los exámenes médicos, aunque
precisamente por la condición de derecho fundamental de la vida, la integridad y de la
salud de los trabajadores, a veces es necesario, con el fin de proteger dichos bienes,
imponer los exámenes médicos cuando fuera imprescindible para salvaguardar la propia
vida o la salud del trabajador afectado, aún en contra de su voluntad. Asimismo se hará,
con mayor razón todavía, si es en aras de la tutela de la salud de los compañeros o de
terceros.
En consecuencia, el trabajador tiene derecho a que se le practiquen reconocimientos

médicos para garantizar su salud si así lo desea voluntariamente, pero sí no es así sólo
se le podrá imponer un reconocimiento médico cuando concurra un interés
preponderante de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetiva, que se
traduce en el art. 22 de la LPRL ante la existencia de un riesgo específico y concreto
para el propio trabajador o para otras personas (SSTS de 10 de junio de 2017 y 7 de
marzo de 2018) o, asimismo, que lo regula una disposición legal por razón de
inseguridades específicas y actividades especialmente peligrosas.
Así, por ejemplo, los puestos de trabajo que puedan conllevar riesgos de sufrir
enfermedades profesionales (art. 196 de la LGSS) o cuando su estado de salud puede
afectar a terceras personas, así, por ejemplo, vigilantes jurados (STS de 7 de marzo
2018) puestos de trabajo donde el trabajador está sometido a sustancias o agentes
potencialmente peligrosos, por ejemplo, trabajos con riesgo de exposición a agentes
químicos, art. 6 del RD 374/2001, a radiaciones ionizantes, art. 40 del RD 783/2001 de
6 de julio o a ruido, RD 286/2006 de 10 de marzo. Además en tales casos, sólo se
podrán realizar las pruebas específicas relacionadas con el riesgo existente, no otras. Por
ello, los convenios colectivos no pueden contravenir esta norma estableciendo la
facultad del empresario de llevar a cabo reconocimientos médicos cuando estime
oportuno la empresa o si detecta un comportamiento extraño simplemente, o todo tipo
de pruebas, por ejemplo, consumo de drogas, etc.
Los controles deberán responder a una necesidad objetiva, por las causas señaladas,
debiendo ser proporcionales al riesgo, causando las menores molestias posibles, tanto en
cuanto a las pruebas a realizar, es decir, el personal médico no podrá llevar a cabo más
pruebas de las estrictamente necesarias para averiguar el riesgo específico, como en la
forma de llevarlas a cabo (no podrá obligarse a los trabajadores a desnudarse
íntegramente, sino sólo a exponer las partes del cuerpo que sea necesario examinar, ni
excederse en la palpación necesaria para las comprobaciones médicas, de otro modo,
será una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador (STC 37/1989, de 15 de
febrero). Los gastos derivados de la vigilancia de la salud son a cargo de la empresa (art.
14.5 de la LPRL). Por lo tanto, no puede descontarse el salario al trabajador si se debe
realizar fuera de la empresa y de la jornada de trabajo, pues el tiempo invertido en la
práctica de las pruebas médicas se considera tiempo de trabajo efectivo.
Como es lógico, en este supuesto deberán respetarse de igual modo el derecho a la

dignidad e intimidad de la persona y la confidencialidad de la información obtenida.
Para controlar el principio de proporcionalidad cabe apuntar algunos criterios a tener en

cuenta:
El acceso a la información sanitaria de carácter personal queda restringido al personal

médico y a las autoridades sanitarias. Los resultados y todos los datos médicos de
carácter personal, serán comunicados exclusivamente al trabajador. Al empresario, a los
representantes legales de los trabajadores en la materia (delegados de prevención y
comité se seguridad y salud laboral) y órganos y trabajadores responsables de la
prevención en la empresa sólo se transmitirán las condiciones sobre la aptitud, esto es
apto o no apto, para el puesto de trabajo correspondiente (art. 22 de la LPRL). Así, los
representantes de los trabajadores tendrán derecho a acceder a información agrupada y
anónima, así como información y documentación relativa a las conclusiones derivadas
de los reconocimientos médicos, respetando lo concerniente a datos médicos personales
(arts. 22.4, 23.1, 33.1, 36.2 y 39.1 de la LPRL).
En cualquier caso, se podrán indicar así mismo, tipo y condiciones de trabajo que
estuvieran contraindicadas, medidas de protección o prevención y la necesidad de
adaptar el puesto de trabajo introduciendo las modificaciones necesaria o la exigencia
de cambiar el puesto de trabajo. Pero nunca se podrán desvelar las concretas razones
médicas de su no aptitud (STS de 22 de julio de 2005). La información relativa a la
salud del trabajador puede ser objetivo de tratamiento y registro informatizado. En estos
casos será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal, que considera los datos sanitarios especialmente protegidos
(art. 7).
Los datos relativos a la vigilancia de la salud no podrán ser utilizados con fines
discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El despido o no renovación de un
contrato laboral, cuando se pruebe que haya sido por razones relacionadas por la salud
del trabajador que, sin embargo, no inciden en el desempeño del concreto puesto de
trabajo correspondiente, tendrá la condición de nulo, debiendo el empresario restituir al
trabajador en su antiguo puesto de trabajo y en las mismas condiciones. Será suficiente
que el trabajador aporte indicios de discriminación, por ejemplo, cajera de unos grandes
almacenes, a quien no se le renueva el contrato temporal, unos pocos días después de
realizarle una analítica que releva que es portadora del virus VIH. (STS de 22 de julio
de 2005).
Por lo tanto, sólo se le podrán imponer a los trabajadores pruebas específicas,

relacionadas con los riesgos de su puesto de trabajo, esto es, siempre que sean
relevantes al desempeño de su profesión, bien porque suponen un riesgo para sí mismo
o para terceros o porque lo impone una norma.
Así, por ejemplo, sólo se podrá averiguar si el trabajador ha consumido drogas, cuando
resulte relevante para la relación jurídico laboral, por ejemplo, piloto comercial,
transportistas, no en cambio cuando no es relevante para la prestación de servicios, por
ejemplo, auxiliar administrativo, etc. (STC 207/1996, de 16 de diciembre).
Sólo se podrá exigir la realización de reconocimientos médicos en los procesos de

selección, cuando así lo disponga una disposición legal, por ejemplo, el art. 61.5 del
Real Decreto Legislativo 5/2015 (Estatuto Básico del Empleado Público) que establece
la posibilidad de exigir reconocimientos médicos en los procesos selectivos o cuando
existan riesgos específicos en el puesto de trabajo, para averiguar que la salud del
trabajador es compatible con el desempeño del trabajo (por ejemplo, futbolistas
profesionales o sería posible averiguar enfermedades contagiosas que pudiera sufrir el
trabajador en puestos de trabajo relacionados con el sector sanitario, cirujano, ATS, etc.
STC 196/2004, de 15 de noviembre y STS de 28 de diciembre de 2006).
VII. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
El derecho a la propia imagen, definido por la STC 26 marzo 2001 como un derecho
que “atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada
por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad
otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en
impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un
tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica,
cultural, etc.– perseguida por quien la capta o difunde” 109, se encuentra consagrado en
el art. 18 CE: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen”.
En el mismo sentido, el art. 20 CE limita las libertades contenidas en el citado artículo

constitucional a tenor del respeto al derecho al honor, a la intimidad, a la protección de
la juventud y de la infancia, y en lo que nos interesa en el presente epígrafe, al derecho a
la propia imagen. De este modo, el apartado 4 del art. 20 CE dispone literalmente lo
siguiente: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en
este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y
de la infancia”.
En el ámbito de las relaciones laborales, la normativa legitima al trabajador para llevar a

cabo decisiones relativas a su apariencia física, su modo de vestir o su comportamiento,
aunque si bien es cierto que con las limitaciones que se deriven de sus obligaciones
profesionales o de la buena imagen de la empresa110.
La especificidad del derecho a la propia imagen en el ámbito del derecho del trabajo la
encontramos principalmente en el art. 4.2.e) ET, cuando dispone que los trabajadores
tienen derecho “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su
dignidad…”. Del mismo modo, el art. 8.11 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social (LISOS) califica como infracciones muy graves “Los actos del
empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a
la dignidad de los trabajadores”. Del mismo modo, el art. 17.1 ET protege de igual
modo el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que si bien no enumera en sus
factores discriminatorios el aspecto externo del trabajador, la doctrina considera que el
elenco contenido se fundamentaría en un “numerus apertus” que, con base en el art. 14
109
Doctrina seguida, entre otras, por las posteriores SSTC 18 junio 2001 (RTC 2001, 139); 2 julio 2001
(RTC 2001, 156); 22 abril 2002 (RTC 2002, 83); 28 enero 2003 (RTC 2003, 14); 16 abril 2007 (RTC 2007,
72); 23 marzo 2009 (RTC 2009, 77); 29 junio 2009 (RTC 2009, 158); y 27 abril 2010 (RTC 2010, 23).
110
STC 170/1987, de 30 de octubre, sobre uso de barba por el trabajador en el sector de hostelería, y
STS 23 de enero de 2001, a propósito del uso de uniforme en los trabajos de atención a la clientela.
CE, terminaría por considerar discriminatorio el trato desigual fundado únicamente en el
aspecto físico del trabajador111.
Igualmente, el derecho a la propia imagen también impide que la empresa utilice a los
trabajadores con fines comerciales o publicitarios, salvo que así se hubiese pactado en el
contrato de trabajo o que ello fuese consustancial al puesto. En este sentido, Sentencia
del Tribunal Constitucional num.99/1994 de 11 de abril112.
Un ejemplo verdaderamente ilustrativo lo encontramos con la Sentencia número

954/2012 del TSJ de Madrid de fecha 16 de noviembre de 2012 (Rec. 5519/2012) que
vino a conocer sobre el caso de una trabajadora que vino a prestar sus servicios para una
conocida marca de pantalones vaqueros y que durante la relación laboral, un empleado
de la compañía le preguntó a la trabajadora si le parecía bien que le hiciese unas
fotografías para unas pruebas de diseño.
Concretamente el empleado le hizo a la trabajadora un total de 73 fotografías y la

empresa eligió una que se puso en una camiseta y, posteriormente, la misma imagen se
colocó en unas galletas, sin el consentimiento de la trabajadora. Las fotografías se
hicieron en la cocina de la empresa y en horario de trabajo.
La trabajadora tuvo conocimiento de esta situación con posterioridad a su despido, el

cual fue reconocido como improcedente, en febrero de 2012, por la lectura de la revista
“Cuore” que se comercializaba a través de la conocida marca de vaqueros "una camiseta
con estampado' por 35 euros.
El estampado de la camiseta consistía en una fotografía de la trabajadora que ocupaba

toda la parte anterior de la camiseta; en la parte superior consta Wanted y en la inferior
el nombre de la marca de la empresa.
El tribunal recuerda a la mercantil demandada que el derecho a la propia imagen se

encuentra perfectamente reconocido por el art. 18.1 de la Constitución junto a los del
111
En este sentido V. AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su
aspecto externo. La propia imagen en sentido positivo”, Estudios Financieros. Revista de trabajo y
seguridad social, núm. 275, 2006; o SERRA CALLEJO, J.: “La discriminación laboral por causas atípicas: el
aspecto físico y la posesión de enfermedades contagiosas”, Estudios Financieros. Revista de trabajo y
seguridad social, nº, 127, 2003, págs. 59 y 91 y CHAPARRO, P., y TALENS, E.E., “Las intromisiones en el
Derecho a la propia imagen en el ámbito laboral”, Rev. Boliviana De derecho, nº. 15, 2013.
112
MAESTRO ANTOLÍN, R.I., “Los derechos fundamentales del trabajador en la relación de trabajo”.
Trabajo fin de grado en relaciones laborales y recursos humanos. Valladolid 2012.
honor y la intimidad personal, y que éstos forman parte de los derechos de la
personalidad y como tal, garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus
atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o
el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e
irreductible a toda persona. En la medida en que la libertad de ésta se manifiesta en el
mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es
evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y,
al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las
manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz. El derecho a
la intimidad limita la intervención de otras personas y de los poderes públicos en la vida
privada, intervención que en el derecho que ahora nos ocupa puede manifestarse tanto
respecto de la observación y captación de la imagen y sus manifestaciones como de la
difusión o divulgación posterior de lo captado. Estos derechos, como expresión de la
persona misma, disfrutan de la más alta protección en nuestra Constitución y
constituyen un ámbito exento capaz de impedir o limitar la intervención de terceros
contra la voluntad del titular. Sin perjuicio de las salvedades que puedan tener lugar en
relación con las imágenes captadas en público, especialmente las de personajes públicos
o de notoriedad profesional cuando aquellos derechos colisionen con los del art. 20.1 d)
y 4 CE, puesto que el relativo a la imagen forma parte de aquéllos, éste es irrenunciable
en su núcleo esencial y por ello aunque se permita autorizar su captación o divulgación
será siempre con carácter revocable. (STC 117/1994), y es por ello, que el tribunal
entendió que sin duda se había producido una violación por parte de la empresa del
derecho fundamental a la imagen de la trabajadora, pues la imagen tiene, y cada vez
más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento
generador de importantes beneficios e intereses. Nuestro ordenamiento jurídico (ex. art.
18.11 CE en relación con el art. 7.6 LO 1/1982) no es ajeno a este valor comercial de la
"imagen" y, en este sentido, no sólo reconoce de forma expresa ese valor comercial,
sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera "intromisión ilegítima"
en el derecho a la propia imagen "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de
una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". Si bien el
derecho a la propia imagen, entendida como la facultad exclusiva del interesado a
difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción -
SSTS de 11 abril 1987 y 9 febrero 1989 - puede ceder, en determinados supuestos, ex.
art. 7,5 LO 1/1982 en relación con el art. 8.2.
Otro ejemplo, lo encontramos en una de las sentencias más conocidas en relación con el
derecho a la propia imagen de los trabajadores. Concretamente el supuesto versa sobre
un deshuesador de jamones que fue despedido por negarse a realizar el corte del jamón
ibérico en una muestra del producto llevada a cabo ante los medios de comunicación
para presentar la denominación de origen del jamón de bellota extremeño. Esta
sentencia admite la ponderación del derecho de propia imagen con el interés de la
empresa dado que “la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible
cuando la propia -y previa conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentra
inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés
ajeno o el público que puedan colisionar con aquél”. En este caso en concreto estimó
que se había vulnerado el derecho porque no se puso de manifiesto la necesidad
organizativa estricta de que fuera este trabajador y no otro o de otra manera el que
cumpliese con la orden en los términos en los que se planteó113.
Ahora bien, incluso en este caso, esto es, tratándose de la actividad de la empresa, no
son válidas y, en consecuencia, son nulas, las cláusulas generales que se pudieran incluir
en el contrato, de cesión de su imagen, con el fin de desarrollar la actividad propia de la
empresa, por ejemplo “telemarketing”, tomadas a través de cámara web con el fin de
atender a video llamadas de clientes. Incluso en estos casos, la jurisprudencia entiende
que no se le puede extender un cheque en blanco a la empresa, dado que eso sería poco
razonable y desproporcionado, especialmente en el seno de unas relaciones laborales,
donde la parte del trabajador es la más débil y más en el momento de la contratación y
siempre se podría dudar de la voluntariedad de dicha cláusula, es decir, de si la voluntad
del trabajador de ceder su imagen, es real. Por eso la jurisprudencia impone la necesidad
de recabar expresamente la voluntad del trabajador, cada vez que se vaya a utilizar su
imagen por parte de la empresa, aunque sea la propia actividad, como
“telemarketing”114. Esto es, cada vez que se vaya a explotar comercialmente la imagen
de un trabajador, aunque sea para realizar la propia actividad de la empresa. Si bien este
criterio ha sido modificado recientemente cuando se trata de la propia actividad de la
empresa como video llamadas en el caso de “telemarketing” (STS 302/2019 de 10 de
abril).
113
STS 99/1994 de 11 de abril de 1994.
114
SAN de 15 de junio de 2017.
Otra cosa, sería, como hemos visto en el apartado anterior, grabar imágenes de los
trabajadores, con fines de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, es
decir, la videovigilancia, que como hemos visto tiene otro régimen distinto. En este
caso, como no se comercializa con dicha imagen, ni se difunde, ni se publica, sino, sólo
es para asegurar el cumplimiento de obligaciones laborales, se puede grabar al
trabajador, siempre que sea en su puesto de trabajo, en su horario de trabajo y con su
conocimiento, que no consentimiento.
Tal y como apunta parte de la doctrina mayoritaria, no hay duda alguna de que el
trabajador goza plenamente de los derechos fundamentales que le reconoce la
Constitución, pues como ha señalado la doctrina constitucional de forma reiterada, “la
celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para
una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como
ciudadano, (...) y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones
mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las
relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral. Ni
las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la
sociedad, ni la libertad de Empresa, que establece el art. 38 del texto constitucional
legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia
de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de
sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear
en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de feudalismo industrial
repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de
libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza
(art. 1.1 -EDL 1978/3879-)”. (TC 88/1985, TC 6/1988, TC 129/1989, TC 126/1990, TC
99/1994 de 11-4, TC 106/1996, TC 186/1996, TC 90/1997, TC 98/2000 de 10-4; TC
186/2000 de 10-7, TC 196/2004, TC 125/2007 de 21-5, claro está, con los límites
legalmente y jurisprudencialmente establecidos.
Es por ello, que tal y como apuntábamos en líneas anteriores, la empresa podrá obligar
al trabajador a vestirse de una determinada manera, siempre que se respete la intimidad
y dignidad de éste. Así, STS de 23 de enero de 2001 no considera que la exigencia de
falda larga de 2cm por encima de la rótula y medias para azafatas del AVE viole el
derecho a la propia imagen habida cuenta que el uso de uniforme obedece no a un
problema de discriminación sino a consideraciones organizativas empresariales, con la
finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa a través de una adecuada
uniformidad en el vestir.
De este modo, es lícito el empleo de uniformes de trabajo siempre que no atenten contra
la dignidad del trabajador y siempre que no se haga de una forma discriminatoria, esto
es, obligando al empleo de dos uniformes distintos uno para hombres y otro para
mujeres, por ejemplo. Así, se puede dejar que las mujeres si así lo desean, vistan
voluntariamente una falda, pero no se les puede imponer tal indumentaria, en contra del
uniforme masculino, por ejemplo impidiéndoles vestir pantalón (STS de 19 de abril de
2011).
Tampoco se puede obligar a las mujeres a ir maquilladas o con tacones al trabajo por
regla general. STSJ de Madrid de 17 de marzo de 2015 y STSJ de Madrid de 3 de junio
de 2015.
En consecuencia, cabe limitar el derecho a la propia imagen cuando sea estrictamente

necesario para la actividad empresarial pero siempre de una manera proporcional e
idónea. En este sentido, la doctrina constitucional ha reiterado en múltiples ocasiones
que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que están sujetos a limitaciones
en su ejercicio, “pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre
que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el
fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con
el contenido esencial del derecho” (TC 57/1994, FJ 6, y TC 143/1994, FJ 6). Así, por
ejemplo, un camarero de un restaurante de alto nivel, a quien se le podrá obligar a no
llevar piercings, pero en cuanto pelo y barba si no es muy largo, puede ser más
proporcional obligarle a recogerse el pelo o a recortar la barba, en lugar de obligarle a
cortarse el pelo o afeitarse la barba por completo (STC 170/1987, de 30 de octubre ya
citada con anterioridad). Si bien, no en pocas ocasiones y a causa de los
convencionalismos tradicionales, los usos y costumbres, se llevan a cabo
discriminaciones. Así, a modo de ejemplo, podría darse el caso de que se permitiese a
una camarera a llevar pendientes discretos en un restaurante de lujo, mientras que se
obligase a un camarero a quitarse los pendientes, pese a ser pequeños y discretos, por el
mero hecho de que el primero es un hombre.
Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 27 de junio de

2002. En este caso, la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia establece la
obligación para todo el personal de “fichar uniformado a la entrada y salida del turno de
trabajo”, siendo tal orden empresarial impugnada judicialmente por considerarla
atentatoria del derecho a la intimidad y a la propia imagen de los trabajadores (Art. 18.1
de la Constitución).
En sentido contrario, la sentencia del juzgado de lo social como la sentencia de del TSJ
de Galicia, desestiman la demanda, al entender que dicha decisión empresarial no
resulta atentatoria del derecho fundamental alegado. Las argumentaciones son las
siguientes:
a) En primer lugar, porque la exigencia de uniforme de trabajo está reglamentada, tanto

por el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, como por una
Orden Ministerial de 4 de junio de 1992 (reguladora de la exigencia de uniforme en los
centros socio-sanitarios) y por una Resolución de la Dirección General de Relaciones
Laborales de la Xunta de 15 de marzo de 2000, sobre la uniformidad en los centros de la
Xunta de Galicia.
b) En segundo lugar, porque la orden empresarial “lo que exige es fichar uniformado al
entrar o salir del turno de trabajo, no antes ni después, debiendo ello situarse en el
contexto que supone la diferenciación cierta entre centro de trabajo y puesto de trabajo,
entre jornada (tiempo de presencia física en el centro de trabajo) y jornada de trabajo... y
la significación al hilo de ello del fichaje de control horario que se hace dentro del
centro de trabajo”115.
Íntimamente relacionado con el derecho a la propia imagen, está el derecho a llevar

símbolos religiosos en el trabajo. Para evitar reiteraciones en este punto, véase el
apartado de Libertad religiosa.
Cabe señalar de igual modo que las limitaciones al derecho de la propia imagen del
trabajador puede quedar limitada no solo durante la ejecución del contrato de trabajo,
sino que en este supuesto suele quedar restringido e incluso vulnerado mayoritariamente
en la fase de selección de los trabajadores, en tanto y cuando es el momento en el que
las empresas buscan trabajadores que proyecten la imagen de la empresa (o, al menos, la
imagen que la empresa quiere transmitir)116 y es por ello que ésta debe ser la fase que
115
PEDRAJAS MORENO, A., y SALA FRANCO, T., “La indumentaria del trabajador y otros elementos que
afectan a su aspecto e imagen externa durante el trabajo”, Boletín Laboral, abril, 2008.
revista mayor protección para los trabajadores en aras del cumplimiento del derecho de
la propia imagen de éstos.
VIII. EL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN
El art. 20 CE reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los

pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción, es decir, viene a consagrar el derecho de libertad de expresión para
todos los ciudadanos, incluidos como analizaremos con posterioridad, a los trabajadores
en el ámbito de las relaciones laborales.
La doctrina del Tribunal Constitucional, desde la STC 120/83, ha mantenido una línea
jurisprudencial que reconoce que en una relación contractual entre trabajador y
empresario se genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que
condicionan, junto a otros, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo
que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen
por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación.
El derecho a la libertad de expresión, como uno de los principales derechos

fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales y del Derecho del Trabajo,
encuentra su principal regulación y amparo en el art. 1.1 ET, que ha constituido para el
Tribunal Constitucional un poderoso instrumento de interpretación y aplicación de la
normativa constitucional en el ámbito jurídico laboral, aplicación que resulta
especialmente compleja si tenemos en cuenta que tal y como dispone el Tribunal
Constitucional en la STS de fecha 15 de octubre de 2009 (rec. 1786/2006): “ no
siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizado
por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos
116
AGRA VIFORCOS, B.: “El derecho del trabajador a la libre determinación de su aspecto externo. La
propia imagen en sentido positivo”, Estudios Financieros, Revista de trabajo y seguridad social, nº. 275,
2006, dice a este respecto que “La singular peligrosidad inherente a esta fase de conformación del
vínculo jurídico-laboral deriva de constituir el ámbito donde de manera más evidente se manifiesta la
supremacía del empresario y la absoluta situación de inferioridad del aspirante, mostrando claramente
la insuficiencia de instrumentos legales en el ordenamiento patrio para evitar la discriminación; además,
sin proteger la paridad de trato en el acceso al empleo, carecen de sentido todas las demás garantías”.
garantizado por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de
pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa
( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3)”.
Esta distinción o diferenciación entre aquellos derechos que garantizan la libertad de

expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que
incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y, el derecho a comunicar información,
que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables,
en palabras del Tribunal Constitucional “tiene decisiva importancia a la hora de
determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues, mientras los hechos son
susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se
prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de
expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que
condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato
constitucional, que ha añadido al término “información”, en el texto del art. 20.1 d)
CE, el adjetivo “veraz” (SSTC 4/1996, de 16 de enero, FJ 3; 232/2002, de 9 de
diciembre , FJ 2, o 181/2006, de 19 de junio, FJ 4)”117.
Cabe precisar, que en materia laboral, el derecho de libertad de expresión, a pesar de

encontrase consagrado en la propia CE, dicho mandato no se materializó hasta la
LBLPL de 1989, en la que se contemplaba, aunque de modo absolutamente deficiente, a
través del proceso especial de tutela de la libertad sindical, posteriormente recogido en
los artículos 174 a 181 del TALPL 1990, y trasladado a los arts. 175 a 182 del TRLPL
1995.
En lo que incumbe al ámbito de las relaciones laborales, debe tenerse en cuenta la

importante sentencia del Tribunal Constitucional según la STC 120/83, que incluso
puede entenderse como artífice de lo que luego sería el verdadero reconocimiento del
derecho a la libertad de expresión de los trabajadores en el ámbito de las relaciones
laborales. Así, el TC declaró por primera vez que “Las decisiones judiciales parten del
reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de expresión, pero declaran
que se trata de un derecho que sólo puede ejercitarse en tanto en cuanto no traspase
los límites de los derechos constitucionales de otras personas. Estos derechos son el
derecho al honor y a la propia imagen, cuya protección declara el art. 18 de la
Constitución y desarrolla la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, cuyo art. 7 considera
117
STC 56/2008, de fecha 14 de abril de 2008.
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho «la revelación de datos
privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u
oficial de quien los revela...» y «la divulgación de expresiones o hechos concernientes a
una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena»”.
De este modo, el alto Tribunal vino a afirmar que dentro de los derechos y obligaciones
que comprenden una relación de carácter laboral se encuentra, como no podía ser de
otro modo, la libertad de expresión, de modo que manifestaciones que en otro contexto
pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de
dicha relación: “La libertad de expresión no es un derecho ilimitado, pues claramente
se encuentra sometido a los límites que el art. 20.4 de la propia Constitución establece,
y en concreto, a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como
derecho fundamental consagra el art. 18.1” y continúa la sentencia “En la legislación
laboral aparece reconocido un específico derecho de expresión y difusión dirigido al
ejercicio de la función representativa o instrumento para fomentar la acción sindical,
cuyas manifestaciones serían tanto la contemplada en el art. 68 apartado d) del
Estatuto de los Trabajadores, que autoriza a los representantes a expresar con libertad
sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de la representación, pudiendo
publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las
publicaciones de interés laboral o social, como la prevista en el art. 6.6 del citado Real
Decreto-ley 17/1977, conforme a la cual los trabajadores en huelga podrán efectuar
publicidad de la misma”, para lo que sin duda, habrá que tener en cuenta la STS de
fecha 2 de octubre de 2009 (rec. 1862/2005) y la STC 160/2003, de 15 de septiembre al
sostener que hay que distinguir “entre los derechos que garantizan la libertad de
expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que
incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a
comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser
considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un
lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la
hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los
hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza
abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que
ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia
en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de
información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término
"información", en el texto del art. 20.1 d) CE , el adjetivo "veraz" ( STC 4/1996, de 19
de febrero , FJ 3). Sin embargo, hemos admitido que en los casos reales que la vida
ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de
la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio
consiste en una amalgama de ambos”, en línea con lo que analizamos al inicio del
epígrafe.
De este modo, y a pesar de que el Tribunal Constitucional reconoce el derecho a la

libertad de expresión como un derecho perfectamente consagrado, el derecho de libertad
de expresión regulado en el art. 20 CE y el derecho de empresa conceptuado en el art.
38 CE, no legitima que quienes presten servicios en aquellas empresas por cuenta y bajo
dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones
injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas.
Por ello, la línea doctrinal del alto tribunal viene a confirmar que el trabajador tiene
pleno derecho a manifestar sus ideas, opiniones o creencias en cumplimiento de lo
establecido en los arts. 20 y 38 CE, siempre que dicha manifestación no incida en el
cumplimiento de sus deberes laborales, en cuyo caso no aparece que la libre expresión
plantee problemas jurídicos de relevancia.
El trabajador, por tanto, tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas, y
opiniones, pero tiene también la obligación de respetar unos límites en razón a la
consideración debida a los demás y naturalmente al empresario o empresa. Por tanto, el
trabajador debe respetar su honor, dignidad, intimidad y actuar de acuerdo con la buena
fe que ha de presidir, estableciéndose precisamente en este extremo el límite al
desarrollo de este derecho, con reciprocidad, el contrato de trabajo, ello impide, entre
otros actos, descubrir ciertas actividades de la empresa y menoscabar el prestigio de la
misma, lo que en ningún caso debe contradecir la doctrina jurisprudencial, que como
hemos adelantado en líneas anteriores, ha proclamado que el contrato de trabajo no
puede suponer renuncia a la libertad de expresión del trabajador (STC 88/1985, de 14 de
agosto) pero sí que lo puede limitar y modular (STC 4/1996, de 24 de marzo).
De este modo, puede decirse que el derecho de libertad de expresión puede clasificarse
del siguiente modo:
a) Derechos de libertad de expresión individual frente a terceros.

b) Derechos de libertad de expresión individual frente a la empresa.
c) Derecho de libertad de expresión en el ejercicio de la actividad sindical.
El derecho de libertad de expresión individual frente a terceros encuentra su limitación

precisamente en la protección en el ámbito del secreto empresarial y de la propiedad
industrial e intelectual; el derecho a la libertad de expresión individual frente a la
empresa, se regula por el régimen de derechos y deberes reconocido en el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a la luz de la modulación
jurisprudencial referida a los derechos de expresión del artículo 20 y 38 CE; y el
derecho de libertad de expresión en el ejercicio de la actividad sindical encuentra su
limitación en el artículo 8.1.b) de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical,
es decir, el derecho del trabajador y de los representantes de éstos a distribuir
información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de
la empresa, afectando tanto a los trabajadores sindicados como a los que no lo están, ya
que si no fuese así se vulneraría el derecho de libre sindicalización.
Resulta interesante en este sentido, invocar la sentencia STS (Sala de lo Civil) de fecha
1 de julio de 2014 (recurso número 2813/2012), por la que el alto tribunal desestima la
demanda interpuesta por una empresa por vulneración del derecho al honor contra un
sindicalista, con motivo de las expresiones vertidas en un correo electrónico dirigido a
su responsable sindical estatal, en el que vino a criticar la política de nombramientos de
altos cargos en su zona, correo electrónico que acabó llegando a todos los empleados de
la empresa.
Para ello, el alto tribunal viene a recoger determinada fundamentación especialmente

relevante para el tema que nos ocupa en el presente epígrafe. De este modo, el criterio
del tribunal concluye desestimando la demanda interpuesta contra el representante de
los trabajadores por cuanto “Las expresiones utilizadas en la carta deben entenderse
como un caso de ejercicio de los derechos a la libertad de información y a la libertad
de expresión comprendido en el derecho a la acción sindical”.
Así las cosas, no podemos olvidar la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo (recurso 113/2015), sentencia que declara que una actuación
empresarial de bloqueo y censura de los comunicados sindicales en la intranet de la
empresa constituye vulneración de la libertad sindical, condenando de este modo a la
empresa en cuestión no solo a cesar en ese comportamiento sino también a indemnizar
al sindicato afectado con 6.000 euros.
Otro ejemplo parecido lo encontramos en el caso de una importante multinacional de

muebles holandesa, cuyo despido practicado contra un miembro del comité de empresa
de UGT fue declarado nulo, al haber realizado en un programa de televisión local
"comentarios peyorativos y desconsiderados" sobre la franquicia y haber "utilizado
documentación privada de la empresa sustraída ilícitamente”. En este caso, el tribunal
entiende que “no ha quedado acreditado que el miembro del comité de empresa de
UGT se apoderara del correo electrónico, ni que lo remitiera al programa “Cas
Obert”, ni que lo colgara en el tablón de anuncios del comité”. Y respecto a las
declaraciones realizadas por el trabajador despedido a “Cas Obert”, el juez manifiesta
que el trabajador “se limitó a ejercer su derecho a la libertad de expresión desde su
condición de representante unitario de los trabajadores y en el marco de un conflicto
social abierto en el seno de la empresa", y es por ello que el tribunal concluye su
sentencia declarando que la empresa en cuestión "vulneró el derecho fundamental a la
libertad sindical del trabajador demandante en cuanto que fue despedido por su
condición de miembro del comité de empresa, de afiliado al sindicato UGT y a su
actuación en esa doble condición".
De otro lado, resulta de especial importancia saber que el derecho a la libertad de

expresión de los trabajadores se encuentra especialmente limitado en aquellas empresas
conocidas como empresas de tendencia o ideológicas118.
Dentro de las empresas ideológicas o de tendencia colisionan claramente dos derechos

fundamentales: por un lado, el derecho del trabajador a la libertad de pensamiento, a sus
ideas políticas y creencias y, por otro, la libertad de la empresa a difundir las ideas que
constituyen su soporte o su finalidad 119, por lo que el Tribunal Constitucional se ha visto
118
Se trata de “aquellas organizaciones dirigidas al logro de fines políticos, sindicales, confesionales,
caritativos, educativos, artísticos y similares que presuponen la adhesión a una particular ideología o
concepción del mundo, genéricamente llamada “tendencia” por parte del prestador de trabajo de ella
dependiente. Definición extraída de DE SANCTIS RICCIARDONE, A., “Licenziamiento de una scuola
privata”. Giurisprudenza italiana, I, Senz II, 1975, pág. 905.
119
DE VAL TENA, A.L., “Las empresas de tendencia ante el derecho del trabajo: libertad ideológica y
contrato de trabajo”. Trabajo presentado y defendido en el curso “Contrato de trabajo y Derechos
Fundamentales”. Universidad de Zaragoza.
en la obligación de valorar, ponderar y determinar qué derecho debe prevalecer cuando
colisionan dos derechos fundamentales de equivalente tutela jurídica120.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han admitido la legitimidad del

ideario como factor restrictivo de la libertad de expresión del trabajador, generalmente
referido a empresas educativas periodísticas. Así, la STC 5/1981 “Como «expresión
fundamentalmente personal de libertad» significa que el profesor puede expresar sin
trabas su pensamiento en el centro escolar en cuanto esté cumpliendo desde la cátedra,
entendida en sentido amplio como cualquier puesto docente, su actividad didáctica, o,
eventualmente, a través del presupuesto de la docencia que es la investigación. La
libertad de cátedra es en este sentido libertad individual ejercida en o desde la cátedra.
La doctrina española actual es unánime al atribuir esta libertad a todo profesor,
aunque es obvio que el grado de amplitud de la misma dependerá, entre otras muchas
circunstancias cuyo análisis no es aquí pertinente, del título administrativo docente que
se posea y del puesto que se desempeñe”. Pero, en el caso de trabajadores que
desempeñen labores ideológicas neutras, no les es imponible el ideario empresarial ni
modulares por él su libertad de expresión, tal y como se desprende de la STC 106/1996,
de 12 de junio “Desde un punto de vista meramente semántico, la conclusión a la que
se llega sin dificultad es que ninguna de las expresiones transcritas puede ser
entendida, en sí misma, como gravemente ofensiva o vejatoria para los participantes o
las creencias religiosas de éstos. En efecto, las referidas a los intervinientes ("no les da
vergüenza", "éstos son los humanitarios") constituyen ciertamente reproches sin duda
molestos o hirientes e incluso despectivos, pero no gravemente vejatorios”.
Por tanto, el trabajador, puede ejercer su derecho a la libertad de expresión, en tanto y

cuando forma parte de una organización empresarial, tal derecho se encuentra limitado
no solo por aquellos límites establecidos para toda la ciudadanía sino también por
aquellos que son específicos en el ámbito de las relaciones laborales.
Parece relevante hacer al menos referencia al derecho de expresión relacionado con la

generalización del uso de las redes sociales, ya que mientras que en un inicio éste se
encontraba ciertamente limitado, en la actualidad un altísimo porcentaje de la sociedad
utiliza con mayor asiduidad las redes sociales para expresar su opiniones, entre otras,
120
REY GUANTER, S., “Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal
Constitucional”. Constitución y Derecho del Trabajo. 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia
constitucional). Ed. Marcial Pons. Madrid. 1992.
aquellas relacionadas con su puesto de trabajo, la empresa para la que trabaja o aquellas
situaciones que en ella tienen lugar. En este sentido, no podemos sino recordar que el
principio de la libertad de empresa reconoce al empleador la facultad de modificar las
condiciones de trabajo, de supervisar y sancionar a los trabajadores en caso de que éstos
superen o excedan los límites de la buena fe contractual del empleador121.
Es por ello, que con carácter general puede decirse que la información transmitida por el
trabajador debe ser veraz, o lo que es lo mismo, que no sea objeto de injuria o calumnia
alguna, si bien subjetivamente, esto es, el trabajador debe estar convencido que lo que
ha dicho es veraz y contrastado, aunque podría darse el caso de que posteriormente se
acreditase que estuviera equivocado de forma objetiva. Así, por ejemplo, divulga algo
que ha visto en internet acerca de la empresa, que luego se prueba que no era cierto
(SSTC 6/1988, de 21 de enero y 57/1999, de 12 de abril). Se deberá por tanto respetar el
honor y la intimidad de los demás, de tal forma que no se pueden verter injurias y
calumnias.
La ausencia de injuria, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional,

radica en el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de
“pensamientos, ideas y opiniones” (recordemos la distinción de estos conceptos al inicio
del análisis), “sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos”, pues,
continúa el tribunal “dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la
ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u
opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las
mismas”. (Por todas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ4; 42/1995, de 13 de febrero, FJ
2; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 99/2002, de 6 de mayo, FJ 5; 181/2006, de 19 de
junio, FJ 5; 9/2007, de 15 de enero, FJ 4; y 139/2007, de 4 de junio de 2007, FJ 6).
En ese sentido, es preciso recordar que la libertad de expresión no es sólo la

manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de
otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra
quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 7; y
181/2006, de 19 de junio, FJ 5), pues “así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática” (SSTEDH de 23 de
abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c.
121
En este sentido a modo ilustrativo RAMÍREZ COLINA, S.P., “La libertad de expresión del trabajador en
Facebook y el poder disciplinario del empleador”. Revista IUS vol. 7, nº. 31, 2013.
España, § 43). Lo que no reconoce el art. 20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto,
que sería incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de
noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, o 181/2006, de 19 de junio, FJ 5, entre
tantas otras)122.
En relación a la ausencia de injuria, debemos señalar que el respeto al honor no queda

limitado al honor de las personas físicas, es decir, al resto de los compañeros incluido el
propio empresario, sino que además dicha protección debe extenderse incluso al ámbito
de la persona jurídica, tal y como viene afirmando la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. (STC 241/1999 de 20 de diciembre)123.
De forma específica, en cuanto a límites derivados de su condición de trabajador,

podemos destacar:
Que no debe existir legal, convencional o contractualmente una obligación de guardar

secreto profesional, esto es, de no desvelar cierta información relativa a su puesto de
trabajo o a la empresa en general (SSTC 99/1994, de 11 de abril y 6/1995, de 10 de
enero), incluso en aquellos casos en los que se trate de funcionarios, pues si bien es
cierto, a partir de la entrada en vigor de la Constitución, el funcionario se encuentra
sometido a conductas contrapuestas en el mantenimiento de su deber de secreto
profesional, pero al mismo tiempo y a tenor de la vigencia de la referida norma
Constitucional, se ha consagrado el principio de publicidad de la actuación de la
Administración. De este modo, tal y como apunta parte de la doctrina científica “Estos
nuevos planteamientos sitúan el secreto profesional de los funcionarios en un contexto
diferente al clásico y en conflicto con otros intereses, susceptibles de ser protegidos
jurídicamente”124.
122
En el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 18 de diciembre de 2015. Se
recomienda comentario del profesor y catedrático D. Eduardo Rojo Torrecilla “La dureza del conflicto
laboral y los límites a la libertad de expresión de las organizaciones sindicales para defender sus tesis. A
propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2015 (y recordatorio de la
doctrina del TC)”. Enlace: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/01/la-dureza-del-conflicto-laboral-
y-los.html
123
Téngase en cuenta el artículo de MORALES PLAZA, A., “Derecho al honor de las personas jurídicas y
libertad de expresión y crítica en las relaciones laborales”, Anales de la Abogacía del Estado, nº. 1998-
1999, Ed. VLex, págs. 642-651. Enero 2001.
124
GARCÍA MACHO, R., “Secreto profesional y libertad de expresión del funcionario”, Ed. Tirant Lo
Blanch, 1994.
No podemos dejar de hacer referencia a la denominada cláusula de conciencia en
relación con el secreto profesional en el desarrollo de la actividad laboral, uno de los
mecanismos más representativos de protección del derecho a la libertad de expresión,
especialmente en el ámbito periodístico y de la información. Sin embargo, éste será un
tema abordado en el epígrafe relativo a la libertad ideológica, extremo éste que tiene su
origen en el hecho de que con carácter general, el derecho a la libertad de expresión
tiene su fundamento y es manifestación externa de otro derecho fundamental: la libertad
ideológica. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional, que considera que la
libertad ideológica no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una
determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o
enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino que comprende además una
dimensión externa de “agere licere” con arreglo a las propias ideas, y que entre las
manifestaciones externas de dicha libertad figura muy principalmente la de expresar
libremente lo que se piensa (por todas, STC 120/1990, FJ 10)125.
La libertad de expresión se interpreta por parte de la jurisprudencia de una forma más

restringida cuando se dirige al ámbito exterior a personas ajenas a la empresa o a la
opinión pública, que cuando se emplea dentro de la empresa, entre compañeros o
representantes de los trabajadores, debido al mayor riesgo que ello entraña para el
prestigio de la empresa (STC 126/1990, de 5 de julio). En este sentido, téngase en
cuenta la valoración realizada con anterioridad en relación al derecho al honor de las
personas jurídicas (empresas) al no quedar limitado tan solo a las personas físicas.
Asimismo, siempre es necesario ponderar las concretas circunstancias de los hechos y el

contexto en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, no es lo mismo
insultar un jefe sin previa provocación que contestar a un insulto previo, que cuando se
le acaba de sancionar a un trabajador o cuando se está en una manifestación y se están
profiriendo los cánticos, eslóganes y consignas propias de toda manifestación y los
escritos de las pancartas. Así, por ejemplo, pancarta que acusa a la empresa de
terrorismo empresarial. El TS alega que es una crítica dura y que no se asocia con el
terrorismo propiamente dicho, sino con una actitud empresarial que los trabajadores
consideran abusiva. No alcanza a integrar una vulneración del derecho al honor por el
contexto en el cual se produce, una huelga (STS de 28 de febrero de 2017).
125
En este sentido SALVADOR MARTÍNEZ, M., “El derecho a la libertad de expresión”. M. Aragón Reyes,
M., Derecho Constitucional. Ed. Iustel.
Asimismo, y en último lugar, entendemos conveniente enumerar y desarrollar algunas
de las medidas más representativas tendentes a proteger el derecho fundamental de
libertad de expresión de los trabajadores en el ámbito de las relaciones laborales,
extensible en algunos casos a la ciudadanía en general:
- La primera medida de protección radica en el recabo de la tutela de los derechos

recogidos en el artículo 20 de la Constitución española, en lo que interesa en este
epígrafe, del derecho de libertad de expresión en el ámbito de las relaciones laborales,
ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad (art. 53.2 de la Constitución Española).
- En segundo lugar, el trabajador, tras el cumplimiento de los requisitos y tramitaciones

establecidas para ello, puede interponer el correspondiente recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional para la protección de los derechos recogidos en el artículo 20
de la Constitución, en el caso que nos ocupa, el derecho de libertad de expresión (art.
53.2 y art. 161.1.b de la Constitución Española).
- Asimismo, no podemos olvidar que de igual modo cabe el recurso de

inconstitucionalidad contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que
vulneren los derechos recogidos en el artículo 20 de la Constitución Española (artículo
53.1 y artículo 161.1.a) de la Constitución Española). Si bien es cierto, en este supuesto
no todos los ciudadanos están legitimados para la interposición de dicho recurso, ya
que para ello tan solo están legitimados determinados representantes tales como la
Defensora del Pueblo, partidos políticos o sindicatos. De hecho, la Defensora del
Pueblo se encuentra designada, en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la
Constitución Española, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa
de los derechos recogidos en el Título I de la Constitución, encuadrándose el artículo
20 de la Constitución dentro del mencionado Título I.
- La propia norma, en todo caso deberá respetar el contenido esencial de los derechos
recogidos en el artículo 20 de la Constitución Española, entre los que se encuentra el
derecho a la liberta de expresión, que podrá regularse el ejercicio de estos derechos
(art. 53.1 de la Constitución Española).
- El desarrollo normativo de los derechos recogidos en el artículo 20 de la Constitución

Española, debe realizarse mediante Ley Orgánica (art. 81.1 de la Constitución
Española), que requiere un especial consenso parlamentario al exigirse, para su
aprobación, modificación o derogación, mayoría absoluta del Congreso (art. 81.2 de la
Constitución Española).
- Se encuentra además terminantemente prohibido la adopción de Decretos-Leyes que

afecten a los derechos recogidos en el artículo 20 de la Constitución Española (al igual
que a cualquier otro derecho, deber o libertad recogida en el Título I de la
Constitución), aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que,
para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos-leyes
(art. 86.1 de la Constitución Española).
- El artículo 20 de la Constitución Española (al igual que ocurre con los demás preceptos
del Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a las
Administraciones Públicas (sin necesidad de mediación del legislador ordinario ni de
desarrollo normativo alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982.
- Cualquier modificación de la regulación que establece la Constitución Española para

los derechos recogidos en su artículo 20 debería canalizarse a través de la vía de
reforma constitucional gravada que establece el artículo 168 de la Constitución
Española y que requiere de un gran consenso social ya que exige la aprobación de la
correspondiente propuesta por mayoría de dos tercios de cada cámara parlamentaria
(Congreso de los Diputados y Senado), la posterior disolución de las Cortes Generales,
la posterior celebración de Elecciones generales, la nueva ratificación de la propuesta
de modificación por mayoría de dos tercios de las cámaras parlamentarias formadas
tras las correspondientes elecciones y, por último, la ratificación de la propuesta de
modificación mediante referéndum.
IX. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA
El derecho a la libertad religiosa, aún si bien debe encuadrarse como derecho

fundamental inespecífico, se encuentra amparado en el art .4.2.c) del ET, por el que los
trabajadores tienen derecho a no ser discriminados por razones de religión o por razón
de sus convicciones. Asimismo, el art. 4.2.e) del ET señala que los trabajadores tienen
derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad,
comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones.
Igualmente, dentro del marco normativo merece especial atención el art. 17.1 del ET por
su protección a la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales al entenderse
como nulos y sin efectos los preceptos reglamentarios, “las cláusulas de los convenios
colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den
lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones
de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón
de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón
de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o
convicciones…”.
En último lugar, el art. 54.2.g) del ET considera incumplimiento contractual el acoso

que tenga su origen en razones de carácter religiosas o convicciones.
Así basta con un breve repaso por el ordenamiento jurídico español para entender que la
libertad religiosa es uno de los derechos con mayor protección, amparo que encuentra su
máxima en la Constitución Española, concretamente en los arts. 14, 16 y 27, regulación
desarrollada a través de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa,
normativa que proscribe la discriminación razón de religión, advirtiendo que “no
podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier
trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas” (art. 1.2). Respecto
de su contenido, el art. 2 de esa LO 7/1980, precisa que la libertad religiosa y de culto
comprende el derecho de toda persona a:
- Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar
de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias
religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
- Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión;

conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna,
sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o
a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.
- Recibir e impartir enseñanza a información religiosa de toda índole, ya sea oralmente,

por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no
emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
- Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar

comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el Ordenamiento
Jurídico General y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
Con el fin de garantizar la eficacia de estas previsiones, el art. 2.3 de la misma norma
encomienda a los poderes públicos la tarea de adoptar “las medidas necesarias para
facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios,
asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación
religiosa en centros docentes públicos”126.
En el mismo sentido, el art. 9 del Convenio Europeo de los derechos humanos

(CEDHLF) resulta de vital importancia al entender que “Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad
de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión
o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del
culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”, incluyendo como
derecho de todos los ciudadanos, incluidos los trabajadores, la libertad de manifestar su
religión o sus convicciones, derecho que no puede ser objeto de mayor restricción que
las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral
públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás, texto en el que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo se apoya para la resolución de
conflictos.
A la vista de la regulación referenciada entendemos que merece especial atención

abordar en profundidad el derecho de libertad religiosa, en primer lugar, en relación a
la protección de dicho derecho como tal y analizar del mismo modo, si esta protección
se extiende igualmente en el caso de aquellos trabajadores vinculados a la religión
predominante en España, esto es, la religión católica (circunstancia que vino incluso a
regularse en la propia Constitución de 1812 en el art. 12) o si hablamos de trabajadores
126
RODRÍGUEZ CARDO, I.A., “La incidencia de la libertad religiosa en la relación de trabajo desde la
perspectiva del Tribunal Constitucional Español”. Doctrina Estrangeira. Direitos Fundamentais € Justiça,
núm. 15. 2011. Pág. 17-39.
vinculados a una religión minoritaria en nuestro país, como puede ser el judaísmo, el
islam, entre otros.
Debemos partir de la premisa de que la vinculación que pueda existir entre la religión y
las relaciones laborales no debe ser otra que los derechos o no que puedan tener
aquellos trabajadores que pertenezcan a una comunidad religiosa y que de ella se
deriven determinadas obligaciones en cumplimiento de su elección y que afecten al
ámbito de su relación laboral, o lo que es lo mismo, a criterio de estos autores, aquello
que el derecho del trabajo a través de sus instrumentos jurídicos (normas,
jurisprudencia, doctrina, etc.) debe definir es precisamente el derecho que tienen o no
estos trabajadores a cumplir con sus obligaciones religiosas siempre y cuando ello
interfiera en el desarrollo de su actividad laboral.
En un primer momento, podríamos pensar que la religión predominante en España

(catolicismo) no resulta especialmente exigente en términos obligacionales y que por
ello no interfiere en exceso con el desarrollo de la actividad laboral de los trabajadores,
conclusión a la que probablemente lleguemos simplemente porque se trata de nuestra
tradición, asumida por todos y cada uno de nosotros, seamos o no creyentes, extensible
incluso a ateos y apóstatas.
Sin embargo, encontramos diversos ejemplos en los que el derecho del trabajo da cobijo
a aquellos trabajadores que pretenden cumplir con sus obligaciones religiosas aún
cuando éstas interfieran en el desarrollo de su actividad laboral y no precisamente con
un carácter sutil o moderado. Uno de los ejemplos más representativos sin duda es el
reconocimiento a la objeción de conciencia, cuyo origen se planteó en España
exclusivamente con carácter religioso (Real Decreto 3.001/1976, de 23 de diciembre,
que admitió la exención del servicio militar activo por razones u objeciones de
conciencia exclusivamente de carácter religioso), posteriormente reconocido como
derecho constitucional en el art. 30.2 CE, todo ello de acuerdo con la STC 160/1987, de
27 de octubre, objeción de conciencia que resulta más conocida en el ámbito de las
relaciones laborales a través de supuestos como el de aquellos profesionales de la salud
que se niegan a realizar interrupciones del embarazo por razones de carácter religioso o
establecimientos que carecen de existencias de preservativos y del medicamento con el
principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (coloquialmente conocido como “píldora del
día después”), (STC 145/2015, de 25 de junio), lo que sin duda permite la exención a
este tipo de trabajadores de desempeñar determinadas funciones vinculadas y exigidas
por su puesto de trabajo.
No hay duda de que el amparo que recibe la libertad religiosa en España para aquellos
trabajadores que practican la religión católica es absoluta, ya que encuentran a su
disposición no solo su reconocimiento como derecho constitucional posteriormente
desarrollado mediante ley orgánica sino que igualmente se encuentran amparados por
resoluciones del propio Tribunal Constitucional, aún si bien es cierto con algunos
límites que serán objeto de estudio a lo largo de las próximas líneas.
Sin embargo, ¿qué ocurre con el resto las religiones en España? ¿Disponen del mismo
amparo que la religión católica? Pongamos como ejemplo el Islam, cuya comunidad
cuenta en España con un total de 1.887.906 adeptos en 2015 según el Estudio
Demográfico de la Población Musulmana de la Unión de Comunidades Islámicas de
España (UCIDE).
En España, y en aras del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la religión

cristiana, católica en el caso de nuestro país, se estableció el domingo como día de
descanso en términos religiosos y de la tradición, otro ejemplo más que nos aleja de esa
flexibilidad de la que habitualmente presumimos. De hecho, fue a principios del siglo
XX cuando se instauró la primera ley moderna reguladora de los horarios comerciales
en España. (Ley del descanso dominical de 3 de marzo de 1904). A día de hoy dicho
derecho perdura en el art. 37.1 ET: “Los trabajadores tendrán derecho a un descanso
mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio
ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su
caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo (…)”, confirmado por el
propio Tribunal Constitucional: “que el descanso semanal corresponda en España,
como en los pueblos de civilización cristiana, al domingo, (…) no puede llevar a la
creencia de que se trata del mantenimiento de una institución con origen causal único
religioso, pues (…) el descanso semanal es una institución secular y laboral, que si
comprende el domingo como regla general de descanso semanal es porque este día de
la semana es el consagrado por la tradición”. STC 19/1985, de 13 de febrero.
Asimismo, la legislación española no solo ampara los domingos como día de descanso
en términos religiosos, sino que de igual manera establece en el art. 37.2 ET que “Las
fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder
de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán
como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo,
como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España.
(…) Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos,
podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para
ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente (…)”.
De lo expuesto, podemos sacar una primera conclusión y es que tanto la normativa

española como la jurisprudencia y acuerdos institucionales abogan por el derecho al
descanso en el trabajo respecto de las festividades religiosas siempre y cuando se trate
de aquellas que corresponden a la religión mayoritaria, es decir, a la religión católica.
Poníamos como ejemplo el islam. Sobradamente conocido es que al igual que los
cristianos consideran los domingos como festividad religiosa y los judíos el Sabbat, que
abarca desde el atardecer del viernes hasta la noche del sábado, los musulmanes también
tienen su festividad, concretamente los viernes, así como una festividad adicional
debiendo concluir la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes
de ayuno (Ramadán).
Sin embargo, ¿Existe un pleno derecho para los practicantes islamistas en nuestros País?
El art. 12 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de
Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España establece que los
miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la “Comisión Islámica de
España” podrán disponer de los derechos referenciados siempre y cuando se den al
menos dos requisitos: (1) Será necesario el previo acuerdo entre las partes y (2) Las
horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna; es decir, de
un lado, en caso de ausencia de acuerdo entre las partes, el trabajador no tendría derecho
con carácter unilateral a disfrutar de su derecho que le correspondería en cumplimiento
del derecho a la libertad religiosa, y de otro, en caso de acuerdo, el trabajador debería
recuperar las horas dejadas de trabajar sin contraprestación alguna, contrariamente a lo
que ocurre con los derechos de los trabajadores practicantes del cristianismo en España.
Es por ello, que aunque un trabajador deba cumplir con sus obligaciones religiosas,
entre las que se encuentran la prohibición de trabajador en determinados días de la
semana o épocas del año, nuestro país amparará dichas exigencias dependiendo de la
religión de que se trate, ya que tal y como hemos podido comprobar a modo de ejemplo
con una de las confesiones más importantes en España como es el islam, debe ser
previamente acordado con el empresario en todo caso, y en su caso, debiendo recuperar
las horas no trabajadas sin derecho a remuneración alguna, situación que sin duda
podría entenderse como causa de discriminación por razones de elección religiosa.
Así, tal y como decíamos con anterioridad, efectivamente, aunque existen Leyes que
regulan la cooperación del Estado con las confesiones religiosas más destacadas, así
Ley 24/1992 con la Federación de entidades religiosas evangelistas, Ley 25/1992 con la
Federación de comunidades judías o Ley 26/1992 con la Comisión islámica de España,
todas exigen que para cambiar los días de descanso, será necesario el preceptivo
acuerdo con el empresario, por lo tanto, sólo si éste quiere, no se le puede imponer,
situación que no ocurre con la religión mayoritaria en España, la religión católica.
Entrando a examinar el campo de la simbología religiosa y del mismo modo, una

determinada confesión religiosa puede obligar a llevar determinados símbolos religiosos
en la vestimenta. Por su parte, la jurisprudencia nacional había establecido al respecto,
en el mismo sentido, que la empresa no viene obligada a permitir los símbolos
religiosos si no respetan el uniforme laboral o están prohibidos (STC 19/1985, de 13 de
febrero). Si bien se puede encontrar alguna sentencia de Juzgados inferiores, como la
Sentencia de la Sala de lo Social nº. 1 de Palma de Mallorca, de 6 de febrero de 2017,
en el caso de una trabajadora que lleva velo y la empresa le impone varias sanciones
porque le ordena que se lo quite por contravenir la uniformidad de la empresa. Declara
la nulidad de dichas sanciones, por vulnerar el derecho a la libertad religiosa al no
prohibir expresamente las normas de la empresa reguladoras de la uniformidad. De tal
modo que el velo no quedaba expresamente prohibido y que la trabajadora no mostraba
un aspecto descuidado haciendo uso del velo, o que los colores del utilizado no fueran
los del propio uniforme. En definitiva, el uso del velo es una manifestación de la
creencia religiosa de la trabajadora, que la empresa no mantiene ninguna política de
neutralidad religiosa obedeciendo la prohibición impuesta a aquélla a una exigencia
meramente estética, que no es comparable el uso de meros adornos a la utilización en
este caso del velo, y que no se ha siquiera invocado ni acreditado por la empresa la
causación de perjuicio alguno en su imagen derivado del uso del hiyab, sin que además
hubiera en la empresa norma prohibitiva expresa alguna.
Ahora bien, pese a que este es el sentido de los pronunciamientos de los Tribunales
españoles y hasta ahora, era así también en los internacionales, como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo; hay una sentencia reciente de 15 de
enero de 2013, que reconoce que es discriminatorio prohibir llevar determinados
símbolos religiosos, concretamente en el supuesto se trataba de un crucifijo que llevaba
una azafata de tierra de una aerolínea, si la empresa permite a otros trabajadores llevar
prendas que, asimismo, tienen un significado religioso, como pueden ser turbantes,
velos, etc. Así, el alto tribunal estima que es legítimo prohibir estos símbolos en general,
pero no algunos de unas religiones y no otros de otras; esto último es lo que estima
discriminatorio. En este sentido, en sentencia muy reciente del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 14 de marzo de 2017. Es legítimo que la empresa tenga interés en
ofrecer una imagen neutra en este sentido a sus clientes y por lo tanto, es legítimo
prohibir el uso de símbolos religiosos en el trabajo siempre que se haga de forma
generalizada. Asimismo, se pueden prohibir si es por razones de seguridad. Así, por
ejemplo, trabajador que maneja una maquinaria peligrosa y el crucifijo que lleva se
puede enganchar en la maquinaria, provocando un accidente. Mucho más discutible, en
un supuesto de una enfermera que llevaba puesto un crucifijo en el trabajo y tras
cambiarle el uniforme la empresa, por una camisa más escotada, el crucifijo colgaba
cuando se agachaba, alegando aquí también razones de seguridad, pues los riesgos de
accidente son mucho menos evidentes por la naturaleza del trabajo y parece más bien
que se prohibiera por no molestar a pacientes de otras religiones.
Es legítimo, sin embargo, obligar a respetar el uniforme y no mostrar símbolos
religiosos en el sector público. Concretamente trabajadora de religión musulmana que
trabajaba en hospital público francés, se le ordena quitarse el velo y se niega y la
empresa no le renueva el contrato temporal que tenía. El Tribunal Europea de Derechos
Humanos entiende que prima el principio de laicidad del Estado y la función pública,
sobre el principio de libertad religiosa STEDH de 26 de noviembre de 2015. No
obstante, la STEDH de 2 de febrero de 2016, establece que ese respeto al principio de
laicidad y la exigencia de una actuación neutral en la esfera de su actividad, no puede
incidir en la esfera privada del trabajador. Así, alto funcionario turco que es trasladado a
un puesto inferior por el hecho de tener unas determinadas creencias religiosas que, sin
embargo, no parecen haber afectado a la forma y manera como desarrollaba su actividad
profesional, ya que él no las manifiesta de forma alguna en el trabajo. Por el contrario,
consta que era imparcial en el ejercicio de sus funciones y que no había desarrollado
una actividad que pudiera ser calificada como “integrista” en el terreno religioso. Sin
embargo, es trasladado a un puesto de trabajo inferior, por el sólo hecho de que su
esposa lleva velo. Lo que vulnera los arts. 8 y 9 del Convenio para la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales del Consejo de Europa, que consagran
respectivamente el derecho al respeto de la vida privada y familiar y el derecho a la
libertad de pensamiento de conciencia y de religión.
Para poder entender dichas situaciones, debe partirse de la premisa de que el derecho de
libertad religiosa en el ámbito de las relaciones laborales se inserta de lleno en la
problemática que surge del ejercicio de los derechos fundamentales denominados
inespecíficos en el marco del contrato de trabajo, 127 aunque parece necesario recordar
que la formalización de una relación laboral no supone la conformación de un territorio
inmune a la eficacia de los derechos humanos y libertades fundamentales, ni tampoco la
privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que le son ínsitos. La
plena vigencia de los derechos fundamentales en el marco del contrato laboral viene
impuesta por la pacífica doctrina constitucionalista del “drittwirkung” o eficacia
127
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Los derechos laborales en la Constitución Española, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 31 y ss.
horizontal de los derechos y libertades fundamentales, que son ejercitables no solo
frente a los poderes públicos, sino también en el ámbito de las relaciones privadas.128
De los supuestos citados puede desprenderse que tanto la normativa en España y en

Europa como la interpretación que de ella hacen los tribunales, ampara tanto la práctica
de culto como la conmemoración de festividades, e igualmente la utilización de
indumentaria que constituya la expresión de creencias religiosas de quien las porta.
(STC 154/2002, de 18 de julio), siempre y cuando se establezcan una serie de
limitaciones en su dimensión interna o privada, pues en línea con la idea del profesor
García González-Castro, debe entenderse la existencia de una “distinción entre la
libertad religiosa en su dimensión interna, anudada a la conciencia y al pensamiento
individual, y en su dimensión externa, que conlleva la libertad de manifestar la religión
y convicciones, solo y en privado, pero también en público” 129, lo que significa que
mientras el derecho a la libertad religiosa en su dimensión privada o interna es absoluta,
en su vertiente externa está sujeto a los límites concretados por la legislación y la
interpretación de los tribunales, esto es, aquellos que resulten necesarios en una
sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de
la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás. Así, en
el ámbito laboral, la empresa podrá prohibir de forma generalizada, para todos los
trabajadores y religiones, nunca discriminatoria, para alguna en particular, el llevar
símbolos religiosos, cuando tenga un interés legítimo de ofrecer una imagen neutra o de
laicidad frente a terceros, al público y especialmente sus clientes.
Al ámbito de la Seguridad Social se extiende igualmente la libertad religiosa como

conflicto que ha debido de ser resuelto por la jurisprudencia, tema que entendemos debe
ser igualmente abordado a lo largo de este texto por su especial relevancia.
Así, nuestros tribunales han tenido la oportunidad de resolver recientemente acerca de

una demanda planteada por una ciudadana que solicitaba el reintegro de los gastos
médicos derivados de tratamientos médicos en hospital privado, fundada en la
128
RODRÍGUEZ- PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., “Derecho a la intimidad del trabajador y contrato de
trabajo”, Diario La Ley, nº 6033 (2004). En este sentido GARCÍA GONZÁLEZ-CASTRO, G., “Libertad
religiosa y contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una
propuesta armonizadora”, Revista Jurídica de los Derechos Sociales, Lex Social, Vol. 6, nº. 1, 2016.
129
GARCÍA GONZÁLEZ-CASTRO, G., “Libertad religiosa y contrato de trabajo en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta armonizadora”, Revista Jurídica de los Derechos
Sociales, Lex Social, Vol 6, nº. 1, 2016.
existencia de riesgo vital, y que fue desestimada por dos razones: (1) Porque no hubo
denegación de asistencia sanitaria, sino que fue la demandante quien reusó someterse a
la intervención quirúrgica en el Hospital de Bellvitge de la Red pública, por razón de
que la misma precisaba de transfusión de sangre, lo cual es contrario a las creencias
religiosas de la demandante. Además, el citado hospital la habilitó para acudir a otro
centro de la Red pública hospitalaria; y (2) La sentencia recurrida considera que no
concurre urgencia por riesgo vital, como exige el art.4.3 del RD 1030/06, porque la
intervención era preferente, como lo suelen ser las oncológicas, pero no urgente, como
lo evidencia el hecho de que la misma se practicara un mes después de que no se llevara
a cabo en el Hospital de Bellvitge.
El supuesto debe tener en cuenta el marco normativo de aplicación, esto es, el art. 102.3
del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y, en el art.5.3 del RD
63/95, sustancialmente coincidente con el art.4.3 del RD 1030/06.
La doctrina del TC se plasma en su STC166/1996, en la que declara que ha de
ponderarse la libertad religiosa del paciente y la denegación de asistencia sanitaria
pública cuando ésta no puede prestarse en las condiciones que exigen las creencias
religiosas del mismo, que la libertad religiosa no comprende la exigencia de un trato
distinto en orden a las prestaciones sanitarias de la SS, pues el art. 14 CE reconoce el
derecho a no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir
diferencias de trato.
Por su parte, la doctrina del TS en esta materia ha venido siendo clara y contundente
desde un primer momento. El TS en SSTS de 6 octubre 2009, RJ 2009\7585; 3 mayo
1994. RJ 1994\5353 y 14 abril 1993. RJ 1993\3338, sostiene que no existe derecho a
reintegro, salvo caso de urgencia vital o denegación injustificada de tratamiento, no
entendiendo por tal la negativa basada en motivos religiosos.
Así, merece especial atención, tal y como anunciábamos al inicio, la reciente
jurisprudencia del STSJC (Sala de lo Social de Barcelona) número 209/2016 de fecha
19 de enero de 2016 que mantiene igualmente el criterio tanto del TC como del TS al
entender que para que pueda tener lugar el reintegro de los gastos derivados de
tratamiento médico alternativo en centros médicos de carácter privado han de cumplirse
con los requisitos positivos para proceder al reintegro, consistentes en que se trate de
urgencia inmediata, que sea de carácter vital y la ausencia de posibilidad de la
utilización de los servicios de la sanidad pública.
En último lugar, entendemos que merece especial atención reflexionar acerca del
derecho a convivir en un estado laico, esto es, el derecho a la laicidad, entendido como
el principio que establece la separación entre la sociedad civil y la sociedad religiosa,
normalmente unido al concepto de aconfesionalidad (art. 16 CE), esto es, el derecho de
una parte de la ciudadanía cada vez mayor que no se identifica con ninguna religión y
por ende con las manifestaciones que del ejercicio de éstas pudieran derivarse, todo ello
desde el ámbito de las relaciones laborales (Según el barómetro del CIS de enero de
2015, estudio número 3050, España se sitúa como el quinto país del mundo con mayor
porcentaje de ateos y no creyentes, concretamente el 23,4 %).
A la vista de la regulación que ampara el derecho a la libertad religiosa y del resto de
instrumentos jurídicos referenciados, el derecho a una sociedad laica resulta casi
inexistente, exceptuándose claro está, las limitaciones establecidas al derecho de
libertad religiosa, esto es, los límites que constituye el orden público “protegido por la
ley”. (STC 46/2001, de 15 de febrero). Un claro ejemplo es el derecho de la entidad
religiosa predominante en España para impartir clases de religión en colegios de
carácter público, y no solo eso, sino que tal y como reconoció el TEDH en el Asunto
Fernández Martínez –Gran Sala–, las confesiones religiosas tienen plena autonomía
para proponer a los profesores de religión, que, en todo caso, deben respetar la doctrina
de la confesión correspondiente130.
Entendemos que el derecho a la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones
laborales, reflexión perfectamente extensible a cualquiera de los ámbitos de la sociedad,
ha proliferado de tal manera, no solo por el reconocimiento que dicho derecho ostenta
en el ordenamiento jurídico, incluso a nivel constitucional, sino por la consagración que
de éste se ha venido llevando a cabo desde los propios tribunales (en mayor medida si
cabe el Tribunal Constitucional) ha eclipsado el derecho de los ciudadanos a una
sociedad libre, laica y aconfesional, hasta el punto de hacerlo casi desaparecer, situación
verdaderamente intolerable en un estado de derecho, merecedora de reproche desde todo
punto de vista.
X. EL DERECHO DE LIBERTAD IDEOLÓGICA
Por regla general, los trabajadores, como cualquier ciudadano tienen derecho a la
libertad ideológica, derecho fundamental consagrado en el art. 16 CE que viene a
garantizar la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley.
La protección del derecho a la libertad ideológica resulta especialmente cualificada y es

por ello que el apartado segundo del art. 16 CE lo refuerza añadiendo que “Nadie podrá
ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”, máxima
constitucional que en el ámbito del Derecho del Trabajo se traduce con la redacción del
art. 4.2.c) ET, al establecer que “En la relación de trabajo, los trabajadores tienen
derecho: c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez
empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por
esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas
políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de
lengua, dentro del Estado español”.
130
ALAMEDA CASTILLO, M.T., “De nuevo sobre profesores de religión en centros públicos, libertad
religiosa y prueba indiciaria: esta vez, un intento fallido”, Revista de Información Laboral, nº. 2, 2015.
El Tribunal Constitucional calificó por primera vez el derecho a la intimidad como
“una facultad de exclusión del trabajador de la esfera de su intimidad personal y
familiar y de sustraerla a intromisiones extrañas de la empresa por formar parte del
ámbito de la vida privada” (STC 170/1987). Dicha situación se traduce por ejemplo, en
el derecho a afiliarse o no a un sindicato o a un sindicato en concreto, sin tener que
desvelar tal hecho a la empresa, ni que está afiliado ni a qué sindicato en concreto lo
está (STC 292/1993, de 18 de octubre). Así, el alto tribunal vino a declarar en la
sentencia referenciada que “Siendo los sindicatos formaciones con relevancia social,
integrantes de la estructura pluralista de la Sociedad democrática, no puede abrigarse
duda alguna que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica protegida por el
art. 16 de la C.E., que garantiza al ciudadano el derecho a negarse a declarar sobre
ella”.
En este sentido, debe tenerse en cuenta el Acuerdo Marco Interconfederal de 1980

suscrito entre la Unión General de Trabajadores (UGT) y Confederación Española de
Organizaciones Empresariales (CEOE), estableciendo que “A los efectos anteriores, las
empresas respetarán el derecho de todos los trabajadores a sindicarse libremente;
admitirán que los trabajadores afiliados a un sindicato puedan celebrar reuniones,
recaudar cuotas y distribuir información sindical fuera de horas de trabajo, y sin
perturbar la actividad normal de las empresas; no podrán sujetar el empleo de un
trabajador, a la condición de que no se afilie o renuncie a su afiliación sindical, y
tampoco despedir a un trabajador o perjudicarle de cualquier otra forma a causa de su
afiliación o actividad sindical”.
Lo mismo ocurre con el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en tanto y cuando este
organismo declaró en el 4º informe, (caso núm. 5) la ilegalidad de las circulares de
empresa que invitaban a los trabajadores a declarar el sindicato al que pertenecían, aún
cuando no tenga por objeto interferir en el ejercicio de los derechos sindicales, ya que
dicha situación puede implicar una injerencia de los empleados en las organizaciones de
trabajadores.
Por el contrario, pueden darse situaciones en las que puede ser necesario desvelar esta
información, cuando, por ejemplo, se haya acordado por convenio colectivo que será la
empresa quien descuente directamente en su nómina a cada trabajador, de forma
colectiva, la cuota sindical para ingresarla en la cuenta del sindicato correspondiente.
No obstante, esta situación desvelaría a la empresa la afiliación a un sindicato en
concreto de un trabajador y habría que considerarlo como un indicio, si la empresa “a
posteriori” realizara con ese trabajador una conducta discriminatoria, un indicio en
concreto de discriminación por ideología.
Por otro lado, hay empresas que tienen una ideología propia, llamadas empresas
ideológicas o de tendencia, que siguen su propio ideario, así, por ejemplo, partidos
políticos, sindicatos, centros educativos religiosos, empresas periodísticas, etc.
En este sentido, debemos añadir que el derecho de libertad ideológica protege

igualmente a los trabajadores sobre una mal utilizada tutela del pluralismo político,
ideológico y religioso, pues tal y como ha venido declarando nuestra jurisprudencia, se
trata de un límite legítimo al ejercicio del derecho fundamental de expresión del
trabajador y de defensa de sus propias ideas, en tanto y cuando dicha situación puede
derivar de su ingreso voluntario en una organización productiva ideológica o de
tendencia, en la que el respeto a esa ideología o tendencia puede considerarse como una
exigencia organizativa y como una salvaguardia de la subsistencia de la estructura
empresarial.
En este tipo de empresas se debe distinguir entre trabajadores neutrales y trabajadores

ideológicos. Los primeros, son aquellos que llevan a cabo o desempeñan funciones que
no están directamente relacionadas con el ideario de la empresa y los objetivos que se
pretenden perseguir a través del mismo. Así, por ejemplo, porteros, personal de
mantenimiento de limpieza, administrativo, etc. Los segundos, son aquellos que realizan
funciones directamente relacionadas con el objetivo que pretende conseguir la empresa
a través de la ideología que persigue. Así, por ejemplo, personal docente en un centro
educativo religioso, etc., periodistas en un medio de comunicación, etc. Estos últimos
trabajadores, tal y como adelantamos, pueden ver su libertad ideológica limitada y
controlada, así incluso como ciertos aspectos de su vida privada, cuando sea
imprescindible para respetar la ideología de la empresa (STC 47/1985, de 27 de marzo y
106/1996, de 12 de junio).
Esto no quiere decir que el trabajador deba obligatoriamente compartir el mismo ideario
de la empresa y que no pueda, incluso discrepar o estar disconforme con el mismo en su
vida personal, sino que deba respetar el mismo y no lo pueda contravenir públicamente
dentro del propio centro de trabajo y en horario laboral.
En este sentido, y en la línea que apunta FERNÁNDEZ LÓPEZ, la opinión ideológica
del trabajador no podría impedir el funcionamiento adecuado de la organización
productiva y es exigible al trabajador la modulación de su derecho fundamental a la
"gestión ideológica" de la empresa, que es la base de su propia existencia, y es por ello
que puede afirmarse que las organizaciones ideológicas o de tendencia pueden modular
o limitar de este modo el ejercicio de determinados derechos fundamentales de sus
trabajadores cuando sea necesario para el correcto funcionamiento de la organización y
en la medida “que sea inevitable para salvaguardar la normal actividad ideológica de
esos entes, garantizada constitucionalmente” (CALVO).
Un supuesto específico de limitación del derecho a la libertad ideológica en estas

empresas ideológicas o de tendencia sería el de los profesores de religión en centros
públicos o concertados, donde pese a que la financiación es pública, cuestión abordada
igualmente en el epígrafe correspondiente a libertad religiosa, no obstante el
nombramiento y destitución de los profesores se hace por la administración educativa
correspondiente, pero siempre a propuesta del obispo de la diócesis correspondiente,
quien tiene la última palabra.
De este modo, la jurisprudencia había admitido que el profesor debe respetar la

ideología católica no solo en el centro de trabajo y en su horario laboral, como es
evidente, pues durante este tiempo no puede atacar a la ideología católica abiertamente,
sino que la debe enseñar y respetar; sino también en su vida privada.
Así, de esta manera, aún cuando no se ha admitido la destitución de profesores por salir
de fiesta a menudo, discotecas, pubs y emborracharse con frecuencia, por vestir de una
forma determinada u otra, sí se había estimado correcta cuando se lleva a cabo porque el
profesor se hubiera separado o divorciado, se hubiera negado a casarse por el rito de la
iglesia católica o por casarse con un separado o divorciado, por ser contrario al ideario
católico, cuando no deja de ser un aspecto personal del trabajador, su esto civil.
Por eso, como no podía ser de otra manera, en las sentencias más recientes el TC ha
declarado nulos estos ceses y el derecho del trabajador a ser indemnizado y readmitido
(SSTC de 19 de abril de 2011 y 13 de enero de 2012), y es por ello que para el alto
tribunal, aún siendo incuestionable que en los centros docentes tanto públicos como
privados los profesores están obligados a respetar el ideario educativo propio del centro
(STC 5/1981), una actividad docente hostil o contraria al ideario de un centro puede ser
causa legítima de despido, pero no la simple disconformidad personal con el ideario si
no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna de las actividades educativas del
centro. Incluso, el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que no basta la
mera externalización de la contrariedad a dicha ideología siempre y cuando dicha
opinión sea vertida de forma respetuosa. En el mismo sentido y más reciente, el caso de
una profesora de religión católica (educación infantil y primaria), a propuesta del obispo
de Almería, en diversos centros escolares públicos que fue despedida por haber
contraído matrimonio civil con un divorciado, supuesto que afortunadamente finalizó
con la concesión del amparo por parte del Tribunal Constitucional al entender que “El
derecho de libertad religiosa y el principio de neutralidad religiosa del Estado
implican que la impartición de la enseñanza religiosa asumida por el Estado en el
marco de su deber de cooperación con las confesiones religiosas se realice por las
personas que las confesiones consideren cualificadas para ello y con el contenido
dogmático por ellas decidido. Sin embargo, por más que haya de respetarse la libertad
de criterio de las confesiones a la hora de establecer los contenidos de las enseñanzas
religiosas y los criterios con arreglo a los cuales determinen la concurrencia de la
cualificación necesaria para la contratación de una persona como profesor de su
doctrina, tal libertad no es en modo alguno absoluta, como tampoco lo son los
derechos reconocidos en el art. 16 CE ni en ningún otro precepto de la Constitución,
pues en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de indemnidad del orden
constitucional de valores y principios cifrado en la cláusula del orden público
constitucional”.
En cuanto a la objeción de conciencia que se regula para determinados colectivos, con

base a la ideología que profesan. Podemos destacar, en primer lugar, que en el texto
constitucional sólo se contempla expresamente para los periodistas y los profesionales
de la información en general, concretamente en el art. 20, letra d) que establece
expresamente el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión.
En este sentido, tal y como declaró el Tribunal Constitucional en la STC 172/1990 “las
libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada
ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre,
indisolublemente unida al pluralismo político que es un valor fundamental y requisito
de funcionamiento del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia otorga a
las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la
personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución, en los que no concurre
esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad
democrática”. En la misma línea, el alto tribunal vino a situar al derecho de libertad de
expresión y por ende a la libertad de opinión e ideológica como conceptos de compleja
separación, una posición privilegiada prioritaria y preferente. De este modo, el TC vino
a establecer determinados requisitos o limitaciones, y es que "el efecto legitimador del
derecho de información que se deriva de su valor preferente, requiere, por
consiguiente, no sólo que la información sea veraz -requisito necesario directamente
exigido por la propia Constitución, pero no suficiente (al que ya hicimos referencia)-
sino que la información tenga relevancia pública, lo cual conlleva que la información
veraz que carece de ella no merece la especial protección constitucional. El criterio a
utilizar en la comprobación de esa relevancia pública de la información varía según
sea la condición pública o privada del implicado en el hecho objeto de la información o
el grado de proyección pública que éste haya dado, de manera regular, a su propia
persona, puesto que los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen
notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de
personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por
tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de
eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general
con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni
proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de
trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito
superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o
conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos”. (STC 171/1990 de
12 de noviembre).
A tales efectos, la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto

profesional en el ejercicio de estas libertades. La cláusula de conciencia puede definirse
como la facultad que asiste al profesional de la información de no realizar trabajos que
se opongan a su código deontológico y garantizar de este modo su independencia del
desempeño de su función profesional. El legislador ha regulado este derecho a través de
la Ley Orgánica 2/1997 Reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de
la información. En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la
información tienen derecho, por un lado, a negarse, motivadamente, a participar en la
elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin
que ello pueda suponer sanción o perjuicio.
Así las cosas, el Tribunal Constitucional vino a declarar que, aunque la cláusula de
conciencia tiene su ámbito de aplicación “en las relaciones contractuales de los
profesionales de la información con la empresa de comunicación para las que trabaja,
con vistas ti la garantía del ejercicio de su propia libertad informativa” (STC
22512002), su reconocimiento “al profesional de la comunicación en el ejercicio de su
libertad de información no puede entenderse exclusivamente como un derecho
particular de aquél, sino, al tiempo, como garantía de que a su través se preserva
igualmente la satisfacción del carácter objetivo de dicha libertad, de su papel como
pieza básica en el sistema democrático y de su finalidad como derecho a transmitir y
recibir una información libre y plural” (STC 199/1999).
A tenor de la jurisprudencia referenciada del Tribunal Constitucional, la cláusula de

conciencia es además un mecanismo de protección de las propias convicciones de los
trabajadores (STC 225/2002) además de un instrumento que protege el derecho a la
libertad de información.
La protección de la cláusula de conciencia no es absoluta, sino que protege al trabajador

en determinados extremos, y es por ello que los trabajadores podrán solicitar la rescisión
de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen en dos
situaciones concretas:
a) Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados

laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o
línea ideológica.
b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su
género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del
informador.
El derecho de rescisión del contrato de trabajo por tales motivos no resulta baladí, sino
que éste tiene su origen en el derecho del trabajador a preservar su independencia ante
situaciones de cambio ideológico del medio en cuestión, siempre y cuando dicha
independencia pueda verse amenazada. Del mismo modo, no solo se trata de proteger la
independencia del trabajador afectado, sino también para proteger y preservar su
credibilidad, prestigio y la seriedad, evitando del mismo modo conflictos con la
empresa. (STC 225/2002).
El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la
pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la Ley para el despido
improcedente.
Al contrario de lo que ocurre con la cláusula de conciencia, el legislador no ha

desarrollado aún el derecho al secreto profesional. a no revelar la identidad de sus
fuentes ni el material de trabajo en que se basan para publicar una determinada
información
En segundo lugar, cabe destacar las STC de 11 de abril de 1985 y SSTS de 16 de enero
y 23 de enero de 1998, que establecen que aun cuando el Derecho a la objeción de
conciencia del personal sanitario a no practicara abortos, no está recogido
expresamente, no obstante, forma parte del contenido del Derecho a la libertad
ideológica y religiosa y resulta, por lo tanto, directamente aplicable.
Asimismo, hay un fundamento legal, en la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo sobre

interrupción voluntaria del embarazo. Concretamente su art. 19 establece que "los
profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria, tendrán
el derecho a ejercer la objeción de conciencia". Eso sí "debe manifestarse
anticipadamente y por escrito"
Sin embargo, sí habrá obligación de practicar el aborto si es imprescindible para salvar

la vida de la madre y no hay más personal sanitario disponible en ese momento para
practicar el aborto.
Además, la STS de 20 de enero de 1987, establece la facultad del hospital de trasladar al

personal sanitario que ha manifestado su objeción de conciencia a otros centros donde
no se practiquen abortos, eso sí, siempre manteniendo la misma categoría y salario.
Estas cuestiones tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional (STC

160/1987) cuando vino a declarar que la libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE)
“por sí misma, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes
constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia, con el riesgo anejo
de relativizar los mandatos jurídicos”, precisamente para evitar que el cumplimiento y
el respeto al derecho de objeción de conciencia tenga un lugar preferente al
cumplimiento de derechos fundamentales y obligaciones constitucionales que deben ser
cumplidos con carácter preferente, tal y como es el derecho a la vida de las personas y el
deber de los profesionales de la sanidad a salvaguardar la vida de todos los ciudadanos,
sea cual sea la ideología del sanitario en cuestión.
XI. LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO EN MATERIA

DE PREVENCIÓN DERIESGOS LABORALES
Los apartados primero y segundo del art 14 de la LPRL, establecen el deber

empresarial de dar protección eficaz al trabajador para garantizar la seguridad y
salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos el
empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración
de la actividad preventiva en la empresa y adopción de cuantas medidas sean
necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Por su
parte, el apartado tercero del mismo artículo, establece, asimismo, la obligación
empresarial de cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre
prevención de riesgos laborales.
Dicho deber de protección se concreta en una serie de principios que se recogen en el
art. 15.1 e). Se trata de modelos de referencia o patrones “Standard” a efectos de
comprobar si se ha cumplido la obligación de diligencia empresarial:
 Evitar los riesgos.

 Detectar y evaluar los riesgos que no se pueden evitar
 Combatir los riesgos en su origen.
 Adaptar el trabajo a la persona (ergonomía).
 Tener en cuenta la evolución de la técnica.
 Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
 Planificar la prevención y la protección contra los riesgos profesionales.
 Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
 Dar las debidas instrucciones al trabajador.
De este modo se aspira a conseguir una seguridad integrada, esto es, incorporada al
conjunto de actividades de la empresa.
1. CONCRECIONES LEGALES DEL DEBER DE SEGURIDAD
La LPRL, en su art. 14.1 y 2 establece una serie de concreciones de la

obligación de seguridad, que luego se desarrollan en los arts. 16 a 32:
1.1. Evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva (art.

16)
Es el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan

podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario pueda
saber qué medidas preventivas hay que adoptar y en qué puestos de trabajo concretos
(art. 3 RSP). De tal forma que, como ya se ha indicado, no hay que confundir la
obligación inicial del empresario de detectar e identificar todos los riesgos presentes
en el centro de trabajo, con el objetivo principal de eliminarlos. Con la acción
posterior de evaluación de los riesgos. Ésta únicamente se llevará a cabo sobre
aquellos riesgos que no se hayan podido eliminar en su origen. De tal forma que, por
el contrario, teóricamente, si se hubiera podido eliminar todos ya no habría
obligación de llevar a cabo la evaluación. De este modo el art. 8 del RSP establece
que cuando de la evaluación efectuada se desprenda la existencia de riesgos en el
centro de trabajo, el empresario deberá proceder a la realización de un Plan de
Seguridad que tenga por finalidad eliminar, controlar o reducir dichos riesgos,
conforme a u orden de prioridades en función de su magnitud y número de
trabajadores expuestos a los mismos. En la planificación de esta actividad preventiva
se tendrá en cuenta la existencia, en su caso, de disposiciones legales relativas a
riesgos específicos, así como los principios de acción preventiva señalados en el art.
15.
La planificación de la actividad preventiva incluirá en todo caso la estructura

organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos,
los procesos y los medios humanos y materiales necesarios, así como la asignación
de los recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.
Igualmente habrán de ser objeto de integración en la planificación de la actividad
preventiva las medidas de emergencia y la vigilancia de la salud, así como la
información y la formación de los trabajadores en materia preventiva y la
coordinación de todos estos aspectos.
La actividad preventiva deberá planificarse para un periodo determinado,

estableciendo las fases y prioridades de su desarrollo, así como su seguimiento y
control periódico. En el caso de que el periodo en que se desarrolle la actividad
preventiva sea superior a un año, deberá establecerse un programa anual de
actividades.
La evaluación puede ser inicial, la que se lleva a cabo con carácter previo al
inicio de la actividad productiva o sucesiva.
La inicial, de conformidad con el art. 16.2 a) de la LPRL, debe llevarse a
cabo:
Teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las
características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban
desempeñarlos.
Considerando, asimismo, aquellos otras actuaciones que deban desarrollarse
de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos
específicos y actividades de especial peligrosidad. En concreto, la posibilidad de que
el trabajador que ocupe o vaya a ocupar el puesto de trabajo sea especialmente
sensible, por sus características personales o las del contrato de trabajo o su estado
biológico a alguna de las condiciones presentes en el lugar de trabajo (arts. 25 a 28
de la LPRL y 4 RSP). Así, por ejemplo que tenga alguna discapacidad física o
psíquica, que sea menor de edad, que sea un trabajador temporal, que sea una mujer
embarazada, etc.
Deberá efectuarse igualmente con motivo de la elección de los equipos de
trabajo, de las sustancias o preparados químicos, la introducción de nuevas
tecnologías y del acondicionamiento de los lugares de trabajo (art. 4 RSP).
La sucesiva debe llevarse a cabo o actualizarse:

- Cuando cambien las condiciones de trabajo.
- Cuando se hubieran producido daños para la salud, en especial después de un
accidente, o cuando con ocasión de la vigilancia periódica de la salud (art. 22),
aparezcan indicios de que las medidas adoptadas hasta ese momento se muestran
insuficientes.
- Cuando la propia evaluación inicial recomiende o determine la necesidad de
efectuar controles periódicos posteriores.
- Con ocasión de controles de riesgos específicos (embarazo).
- Por el transcurso del tiempo (art. 6.2 del RSP). Con la periodicidad que se
acuerde entre la empresa y los representantes de los trabajadores, teniendo en
cuenta, en particular, el deterioro por el transcurso del tiempo de los elementos
que integran el proceso productivo.
- Cuando lo exija una disposición específica.
La evaluación de los riesgos se realizará mediante la intervención de personal

competente, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VI del RSP (arts. 34 a 37) que
establecen la clasificación de las funciones preventivas y la formación necesaria para
llevarlas a cabo.
En consecuencia, las personas con la formación necesaria para realizar funciones de
nivel básico, únicamente podrán llevar a cabo evaluaciones elementales de riesgo.
Aquellos en posesión de la formación que habilite para realizar las funciones del nivel
intermedio podrán llevar a cabo cualquier tipo de evaluación de riesgos, con excepción
únicamente de las específicamente reservadas al nivel superior que, de acuerdo con al
art. 37 b) del RSP son aquellas que exijan el establecimiento de una estrategia de
medición para asegurar que los resultados obtenidos caracterizan efectivamente la
situación que se valora o una interpretación o aplicación no mecánica de los criterios de
evaluación.
En cuanto al procedimiento de evaluación la normativa deja libertad al empresario con

la única obligación de consultar a los representantes legales de los trabajadores el
método a utilizar y tener en consideración la información recibida de los trabajadores
sobre los riesgos existentes. La metodología que finalmente se utilice deberá ser segura
y basarse en criterios objetivos de valoración y la apreciación profesional cuando no
haga falta hacer mediciones.
El incumplimiento del deber de evaluación es una infracción grave y puede ser muy
grave cuando, a consecuencia de no adoptar las medidas necesarias derivadas de la
evaluación, se deriva un riesgo grave e inminente (arts. 12.1 y 4 de la LPRL y 12.1 y 6
de la LISOS)
Además, el incumplimiento de esta obligación, de conformidad con la jurisprudencia,
no comporta automáticamente la responsabilidad empresarial de cualquier accidente que
acaezca a posteriori en la empresa; si pese a no haber realizado formalmente la
obligación de evaluar y el plan de prevención, el método de trabajo seguido era no
obstante el adecuado. Esto es, sólo si de haberse realizado la evaluación y el plan
correspondiente, se podría haber previsto los riesgos concretos y haber llevado a cabo
otro método de trabajo que hubiera evitado el accidente entrará en juego la
responsabilidad empresarial por el mismo. De lo contrario, no se cumpliría el requisito
de existir una relación entre el incumplimiento de la obligación y el accidente y, por
tanto, sólo se podrá sancionar el incumplimiento del deber general de evaluar, pero no
achacar al mismo la consecuencia del accidente.
Del resultado de la evaluación de riesgos derivan también obligaciones documentales

(art. 23 de la LPRL).
El empresario deberá elaborar y conservar la documentación relativa a:
- Plan de prevención de riesgos laborales.
- Evaluación de los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, incluido el
resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la
actividad de los trabajadores.
- Planificación de la actividad preventiva, incluidas las medidas de protección y
de prevención a adoptar y, en su caso, material de protección que deba utilizarse.
- Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores.
- Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan
causado al trabajador una incapacidad laboral superior a un día.
De manera específica, esta documentación para cada puesto de trabajo con riesgo
deberá hacer constar:
- La identificación del puesto de trabajo.
- El riesgo o riesgos existentes y la relación de trabajadores afectados.
- Los resultados de la evaluación y las medidas preventivas que procedan.
- Los criterios y procedimientos de evaluación y métodos de medición, análisis o
ensayos utilizados.
1.2. Proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y los medios de

protección adecuados (art. 17)
Son equipos de trabajo cualquier máquina, aparato o instrumento o instalación

utilizada en el trabajo (arts. 4.6 de la LPRL y 2 del R.D. 1215/1997). Son medios de
protección individual cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetado por el
trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos, así como cualquier complemento
o accesorio destinado a tal fin (art. 5.8 de la LPRL).
Los equipos de protección individual (EPI) son elementos, llevados o sujetados
por la persona, que tienen la función de protegerla contra riesgos específicos del trabajo.
Cascos, tapones para los oídos, gafas o pantallas faciales, mascarillas respiratorias,
cremas barrera, guantes o ropa de protección, calzado de seguridad o equipos anticaídas,
son equipos de protección individual.
RD 773/1997, art. 2.1
Legalmente, no tienen la consideración de EPI: la ropa de trabajo corriente y los

uniformes que no sean de protección, los equipos de socorro y salvamento, los aparatos
de detección de riesgos ni los equipos de protección individual de policías y servicios de
mantenimiento del orden. Tampoco se consideran legalmente como EPI los medios de
protección en vehículos de transporte (por ejemplo, cinturones de seguridad de
automóviles) y el material de deporte o de autodefensa. En consecuencia no se puede
amparar la empresa en la prevención de riesgos, para justificar el uso de uniformes
distintos para hombre y mujeres, con el argumento de que suone un menor riesgo, por
ejemplo, faldas para las mujeres (STS de 19 de abril de 2011).
RD 773/1997, art. 2.2
En cualquier caso, el empresario sólo deberá recurrir a tales equipos o medidas

cuando no se puedan evitar los riesgos por otros medios.
Todos los EPIS deben cumplir las disposiciones mínimas de seguridad que exige la
legislación vigente.
- Cuando un EPI ha pasado satisfactoriamente el control de calidad que para cada tipo
de equipo establece el propio RD 1407/1992, puede llevar la marca «CE» que garantiza
la calidad del equipo.
- Por ello, siempre hay que exigir que un EPI lleve dicha marca, aunque no es
obligatoria. Si aun llevándola se duda de su seguridad y eficacia o de que cumpla el RD
1407/92, hay que ponerse en contacto con la Inspección de Industria.
- Junto con el EPI, el fabricante tiene que entregar obligatoriamente un folleto
informativo con: datos del fabricante; instrucciones de mantenimiento,
- uso, limpieza, revisión y desinfección; rendimientos alcanzados en los exámenes
técnicos; instrucciones de uso; fecha de caducidad, etc.
Obligaciones de los empresarios
- Limitar su uso a los casos en los que los riesgos no se puedan evitar o no puedan
limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante
medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. Así, por ejemplo, ante
el riesgo de caídas primero el empresario deberá adoptar dispositivos de protección
colectiva: barandillas, plataformas y redes de seguridad. Sólo si por la naturaleza del
trabajo no fuera posible evitar o eliminar de forma adecuada los riesgos para el
trabajador, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de
seguridad con anclaje.
- Proporcionar gratuitamente los EPIs.
- Vigilar su buen estado y uso correcto. El mantenimiento de los EPIS por parte de la
empresa incluye la limpieza de los mismos en caso de ropa y complementos de
seguridad (STSJ de Asturias de 11 de mayo de 2012.
- Informar a los trabajadores de los riesgos contra los que protege el EPI y de las
características técnicas y de uso de los EPIs.
- Garantizar la formación en el uso de los EPIs, organizando si es necesario sesiones de
entrenamiento.
- Habilitar un lugar idóneo para su almacenamiento.
Derechos de los trabajadores
- Recibir una adecuada formación e información.

- Resistencia. En este ámbito, este derecho se concreta en la posibilidad de demorar la
ejecución de un trabajo mientras no le sean facilitados los EPIs obligatorios para la
realización del mismo.
- Ser consultados por el empresario en el proceso de toma de decisiones.
1.3. Información, consulta y participación de los trabajadores (art. 18).
El empresario deberá informar a los trabajadores:

- De los riesgos laborales generales de la empresa y de los específicos de su
puesto de trabajo.
- De las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos
anteriores.
- De las medidas adoptadas para situaciones de emergencia.
La obligación de informar por parte de la empresa tiene un doble objetivo:

- Para que el propio trabajador pueda conocer real y efectivamente los riesgos
derivados de su trabajo conociendo sus efectos y consecuencias y garantizar el
uso de los medios de protección.
- Para asegurar la consulta y participación de los trabajadores en la adopción de
decisiones empresariales de carácter preventivo.
La información puede llevarse a cabo directamente con el trabajador o indirectamente a

través de sus representantes (arts. 33 y ss. de la LPRL). Evidentemente, el primer caso
se deberá producir obligatoriamente cuando no haya representantes de los trabajadores,
pero también cuando se trate de riesgos específicos de su puesto de trabajo. Aún cuando
algunas sentencias han admitido que la información puede ser sobrevenida. No parece
lógico ni razonable desde la finalidad de dar a conocer al trabajador los riesgos
derivados de su puesto de trabajo, pues si inicia la prestación de servicios sin dicha
información, trabaja sin conocimiento de los riesgos que entraña la misma y en
consecuencia es más vulnerable a sufrir un accidente, desvirtuándose así la finalidad de
la información. Por ello, a mi modo de ver, la información deberá ser siempre previa.
Sólo podrá ser sobrevenida o más correctamente sucesiva, cuando cambien los riesgos o
surjan nuevos riesgos, por ejemplo, en el caso de un riesgo grave e inminente, supuesto
en el que el empresario está obligado a informar a todos los trabajadores afectados lo
antes posible (art. 21.1.a) de la LPRL).
Para informaciones generales a todos los trabajadores o a determinados colectivos,

pueden utilizarse tableros de anuncios, carteles informativos y otros medios
similares colocados en sitios estratégicos y visibles por todos los miembros de la
organización.
Pero en todo caso, ante los posibles riesgos a los que el personal pueda verse
expuesto, la información debiera ser personalizada y a ser posible documentada.
Si bien la legislación no indica explícitamente cuándo son necesarias que las

instrucciones de trabajo sean escritas, la forma escrita garantiza en mayor medida,
que las simple instrucciones verbales, la realización segura de los trabajos, que sí
exige la LPRL en su art. 14.
En cualquier caso, existen una serie de tareas que debido a su peligrosidad potencial
específica han de disponer de instrucciones de trabajo por escrito, a modo de ejemplo y
con carácter no exhaustivo se citan las siguientes:
 Operaciones normales con riesgo de graves consecuencias (empleo de sustancias
o procesos químicos peligrosos, máquinas, instalaciones energéticas-calor,
electricidad, trabajos en altura, etc.)
 Trabajo en condiciones térmicas extremas (calor o frío).
 Operaciones en espacios confinados.
 Operaciones con aporte de calor en lugares o instalaciones con peligro de
incendio o explosión.
 Situaciones de emergencia.
 Control de las actividades de subcontratas.
 Intervenciones de personal foráneo en instalaciones.
 Carga / descarga y movimiento de vehículos.
 Paradas y puestas en marcha de instalaciones.
 Operaciones de mantenimiento y limpieza.
 Situaciones de alteración de los procedimientos normales de operación.
 Empleo ocasional de equipos con funciones clave.
 Trabajo en solitario o alejado del lugar habitual de trabajo.
En cualquier caso, debería ser el propio convenio colectivo aplicable al sector o a la

empresa, el que debería precisar el alcance, contenido y las vías a través de las cuales se
deba proporcionar a los trabajadores la información. Sin embargo, desgraciadamente, el
contenido de los convenios colectivo en materia de prevención es limitado y la gran
mayoría de las veces se limita a repetir literalmente el contenido de la propia normativa,
cuando no brilla directamente por su ausencia.
1.4. El derecho de consulta de los trabajadores
La consulta y participación de los trabajadores en las decisiones empresariales

relativas a la prevención de riesgos laborales requiere que aquéllos dispongan de la
información necesaria sobre la cual proyectar y actuar su propia intervención en
los distintos ámbitos para los que está legalmente reconocida.
Por ello, a los efectos de la prevención de riesgos, el empresario estará obligado a
consultar a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes (art. 33.2 de la
LPRL), con la debida antelación y con la finalidad de recabar la opinión de los
trabajadores sobre el alcance y trascendencia de las medidas a adoptar, aunque no
condicione necesariamente la decisión empresarial, la adopción de las decisiones
relativas a los siguientes asuntos (arts. 18.2 y 33.1 de la LPRL):
 La planificación y la organización del trabajo en la empresa y la introducción de

nuevas tecnologías, en todo lo relacionado con las consecuencias que éstas pudieran
tener para la seguridad y salud de los trabajadores, derivadas de la elección de los
equipos, la determinación y la adecuación de las condiciones de trabajo y el impacto
sobre los factores ambientales en el trabajo.
 La organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y
prevención de los riesgos profesionales en la empresa, incluida la designación de los
trabajadores encargados de dichas actividades o el recurso a un servicio de
prevención externo o ajeno, en cuya elección el empresario deberá tener en cuenta
las opiniones manifestadas en esas consultas previas, que incluirán aspectos
relacionados con la capacidad, disponibilidad y efectividad de las opciones a
disposición del empresario en el ámbito específico o en la empresa en concreto.
 La designación de los trabajadores encargados de las medidas de emergencia.
 Los procedimientos de información y documentación necesarios en relación con el
art. 18.1 de la LPRL.
 Los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos
que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o
función en concreto.
 Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos
anteriores.
Sin embargo, la LPRL, como de costumbre, deja indeterminadas estas obligaciones

empresariales en cuanto no ha establecido el contenido y alcance que debe tener
dicha información, ni el procedimiento ni los cauces para proporcionarla o para que
pueda ser solicitada por los trabajadores, así como las vías para su obtención técnica
o el tiempo en que debe suministrarse, extremos que deberán ser conferidos a la
negociación colectiva.
 Las medidas adoptadas en situaciones de emergencia y en materia de primeros
auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores (art. 20 de la
LPRL) y de las personas ajenas a la empresa que se encuentren en la misma o
cualquier otra medida específica y aconsejable a la vista de las características de
cada caso en concreto.
 El proyecto y la organización de la formación en materia preventiva
 Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e
inminente con ocasión de su trabajo y de las medidas adoptadas o que, en su caso,
deban adoptarse en materia de protección (art. 21.1. a) de la LPRL). Supuesto que
puede o no coincidir con una situación de emergencia.
En tal sentido, el empresario tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias a fin
de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y
adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico (art. 15.3 de la
LPRL); de forma que si el empresario permitiera el acceso a dichas zonas a trabajadores
que carecieran de esa información o sin comprobar que efectivamente la tuvieran,
constituiría un incumplimiento empresarial de su deber de protección.
 Cuando se trate de trabajadores con relaciones de trabajo temporales o de duración
determinada y los contratados a través de Empresas de Trabajo Temporal, el
empresario deberá informarles con carácter previo al inicio de su actividad acerca de
los riesgos a los que vayan a ser expuestos y, en particular, en lo relativo a la
necesidad de cualificaciones o aptitudes profesionales determinadas, la exigencia de
controles médicos especiales o la existencia de riesgos específicos del puesto de
trabajo a cubrir y sobre las medidas de prevención y protección frente a las mismas
(art. 28.2 de la LPRL). Asimismo, el empresario también deberá informar a los
trabajadores designados para ocuparse de la actividad preventiva o al servicio de
prevención correspondiente, de la incorporación de tales trabajadores temporales, en
la medida necesaria para que puedan desarrollar de forma adecuada sus funciones
respecto de todos los trabajadores de la empresa (art. 28.4 de la LPRL).
 Cualquier otra acción que pueda tener efectos sustanciales sobre la seguridad y salud
de los trabajadores.
1.5. Los derechos de participación y representación de los trabajadores.
Los derechos de participación y representación de los trabajadores tienen dos

vertientes: la primera, de carácter orgánico y que se sustancia en el derecho de los
trabajadores a contar con órganos de representación propios que se colocan en una
posición externa o ajena a la estructura jurídica de la empresa aun cuando operan en el
ámbito de la misma; y la segunda, de carácter funcional, manifestándose mediante el
ejercicio por parte de tales órganos de determinadas funciones o cometidos de diversa
índole.
Los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa en las cuestiones
relacionadas con la prevención de riesgos en el trabajo, si bien, en las empresas con seis
o más trabajadores, la participación se llevará a cabo a través de los representantes de
los trabajadores y de la representación especializada (art. 34.1 de la LPRL).
Como órganos de control y participación internos se establecen los Delegados de
Prevención y los Comités de Seguridad y Salud, aunque en la negociación colectiva
podrá acordarse de que las competencias reconocidas en la LPRL a los Delegados de
Prevención sean ejercidas por órganos específicos creados por el propio Convenio
Colectivo.
1.5.1. LOS DELEGADOS DE PREVENCIÓN
Concepto y designación
El art. 35.1 de la LPRL define a los Delegados de Prevención como los

representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de
La designación de los Delegados de Prevención se realizará por y entre los
representantes unitarios de los trabajadores en el ámbito de los órganos de
representación correspondiente (art. 35.2 de la LPRL) y conjuntamente por los
socios que prestan trabajo y los asalariados o sus representantes tratándose de una
cooperativa.
En las empresas de hasta 30 trabajadores el Delegado de Prevención será el
Delegado de Personal; en las empresas de 31 a 49 trabajadores existirá un Delegado
de Prevención elegido por y entre los Delegados de Personal y en las empresas con
50 o más trabajadores, el número de Delegados de Prevención se determinará con
arreglo a la siguiente escala:
 De 50 a 100 trabajadores 2 Delegados de Prevención

 De 101 a 500 trabajadores 3 Delegados de Prevención
 De 501 a 1000 4
 De 1001 a 2000 5
 De 2001 a 3000 6
 De 3001 a 4000 7
 De 4001 en adelante 8
A la hora de determinar el Número de Delegados de Prevención deberán tenerse

en cuenta los siguientes criterios (art. 35.3 de la LPRL):
 Los trabajadores vinculados por contratos temporales superior a un año se
computarán como trabajadores fijos de plantilla.
 Los trabajadores contratados con contratos temporales de hasta un año de duración
se computarán en función del número de días trabajados en el período del año
natural anterior a la designación; computándose cada 200 días trabajados como un
trabajador más.
En cualquier caso, dichos procedimientos de designación no se utilizarán en los

siguientes casos:
 Cuando en el Convenio Colectivo aplicable se hubiera establecido otro sistema

de designación, siempre que se garantizara que la facultad de designación
corresponda a los representantes de los trabajadores o a los propios trabajadores
(art. 35.4 de la LPRL).
 Cuando en la negociación colectiva se acuerde que las competencias reconocidas
a los Delegados de Prevención sean ejercidas por órganos específicos creados en
el propio convenio (art. 4 de la LPRL).
 Tratándose de centros de trabajo que carezcan de representación de los
trabajadores, por no existir trabajadores con la antigüedad suficiente para ser
electores o elegibles en las elecciones de representantes del personal, los
trabajadores podrán elegir por mayoría a un trabajador que ejerza las
competencias del Delegado de Prevención, quien ostentará los derechos,
obligaciones y garantías de estos, cesando su actuación en el momento en que se
reúnan los requisitos de antigüedad necesarios para poder celebrar las elecciones
de representantes del personal, prorrogándose por el tiempo indispensable para
la efectiva celebración de la elección (D.A. 4ª de la LPRL).
 Cuando se trate de sociedades cooperativas que no cuenten con asalariados, el
procedimiento de designación será el previsto en sus propios estatutos o el
aprobado por acuerdo en Asamblea General (D.A. 10ª de la LPRL).
Competencias y facultades
Los Delegados de Prevención ostentan las siguientes competencias (art. 36.1 de la

LPRL):
 Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva.
 Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la
normativa sobre prevención de riesgos laborales.
 Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de
las decisiones previstas en el deber de consulta del empresario.
 Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa
de prevención de riesgos laborables.
 En las empresas que no cuenten con Comité de Seguridad y Salud por no
alcanzar el número mínimo de trabajadores establecido legalmente, las
competencias atribuidas a aquél serán ejercidas por los Delegados de
Prevención.
Además en el ejercicio de las competencias enumeradas, los Delegados de
Prevención disfrutarán de las siguientes facultades (art. 36.2 de la LPRL):
 Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio
ambiente de trabajo, con derecho a estar presente y participar en aquéllas.
 Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y
verificaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el
cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborables, pudiendo
formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas (art. 40.2 de la LPRL).
 Tener acceso, con las limitaciones previstas en el art. 22.4 de la LPRL, a la
información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean
necesarias para el ejercicio de sus funciones y en particular a las previstas en los
arts. 18 y 23 de la LPRL, siempre que se garantice el respeto a la confidencialidad.
 Ser informados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los
trabajadores una vez que aquél hubiera tenido conocimiento de ellos, pudiendo
presentarse aun fuera de su jornada laboral en el lugar de los hechos para conocer
las circunstancias.
 Recibir del empresario las informaciones obtenidas por éste procedentes de las
personas u órganos encargados de la actividad preventiva, así como de los
trabajadores.
 Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control
del estado de las condiciones de trabajo.
 Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preventivo y para la
mejora de los niveles de protección de la seguridad y salud, pudiendo a tal fin
efectuar propuestas al empresario así como al Comité de Seguridad y Salud.
 Proponer al órgano de representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de
paralización de la actividad regulado en el art. 21.3 de la LPRL.
Garantías de los Delegados de Prevención
Los Delegados de Prevención tendrán, a salvo de lo que dispongan los convenios

colectivos, las siguientes garantías (arts. 37.1 y 2 de la LPRL y 68 del E.T.):
 Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas

graves o muy graves.
 Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los
demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas
tecnológicas o económicas.
 No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro
del año siguiente a la expiración de su mandato, siempre que el despido o la
sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación.
 No podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón
del desempeño de sus funciones.
 Expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de
su representación, pudiendo publicar y distribuir las publicaciones de interés
laboral o social, comunicándolo a la empresa.
 Disponer de un crédito de horas semanales retribuidas, cada Delegado de
Prevención, para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la siguiente
escala:
Hasta 100 trabajadores 15 horas

De 101 a 250 trabajadores 20 horas
De 751 en adelante 40 horas
 El empresario deberá proporcionarles la formación en materia preventiva que

resulte necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Obligaciones de los Delegados de Prevención
A los Delegados de Prevención les corresponderá guardar el sigilo profesional

debido respecto de las informaciones a que tuvieran acceso como consecuencia de
su actuación en materia preventiva en la empresa (arts. 37.3 de la LPRL y 65.2 del
E.T.).
1.5.2. EL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD
El Comité de Seguridad y Salud es el órgano paritario y colegiado de

participación cuya función es la consulta regular y periódica de la empresa en
materia de prevención de riesgos laborables (art. 38.1 de la LPRL). Se deberá
constituir en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con 50 o más
trabajadores (art. 38.2 de la LPRL).
El Comité de Seguridad y Salud, dado su carácter de órgano mixto, estará
formado con el mismo número de miembros de cada parte, por (art. 38.2 de la
LPRL):
 Los Delegados de Prevención.
 El empresario y/o sus representantes.
Competencias y funciones
El Comité de Seguridad y Salud puede desarrollar las siguientes competencias (art.

39.1 de la LPRL):
 Participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y
programas de prevención de riesgos laborables.
 Promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva
prevención de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las
condiciones o la corrección de las deficiencias existentes.
En el ejercicio de dichas competencia el Comité de Seguridad y Salud podrá llevar a
cabo las siguientes funciones (art. 39.2 de la LPRL):
 Conocer directamente la situación relativa a la prevención de riesgos en el centro
de trabajo, realizando a tal efecto las visitas que estime oportuno.
 Conocer cuantos documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo
necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los procedentes de la
actividad del Servicio de Prevención, en su caso.
 Conocer y analizar los daños producidos en la salud o en la integridad física de
los trabajadores, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas
preventivas oportunas.
 Conocer e informar la memoria y programación anual de Servicios de
Prevención.
Régimen de funcionamiento
El Comité de Seguridad y Salud elaborará sus propias normas de funcionamiento

(art. 38.3 de la LPRL): Si bien, sus reuniones deberán ser trimestrales y siempre que
lo solicite alguna de las partes que lo componen (art. 38.3 de la LPRL); con carácter
previo a la puesta en práctica de los planes y programas de prevención de riesgos en
la empresa, deberán debatirse los proyectos referidos a cualquiera de las siguientes
materias:
 Planificación, organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías.
 Organización y desarrollo de las actividades de protección y prevención.
 Formación en materia preventiva.
En dichas reuniones pueden participar con vos, pero sin voto, (art. 38.2 de la
LPRL):
 Los Delegados Sindicales.
 Los trabajadores de la empresa que cuenten con una especial cualificación o
información respecto de concretas cuestiones que se vayan a debatir.
 Los técnico en prevención ajenos a la empresa, siempre que lo solicite
alguna de las representaciones del Comité.
1.6. Obligaciones de formación (art. 19).
El empresario tiene la obligación de garantizar la formación suficiente y

adecuada a los trabajadores para protegerlos frente a riesgos laborales. La obligación
se refiere no sólo específicamente a aquellos que desempeñen tareas específicas de
prevención, sino también a todos los trabajadores en relación con su puesto de
trabajo. Es una obligación de resultado y, en consecuencia, si el trabajador ha
recibido previamente la formación adecuada y no observa los preceptos en materia
de seguridad podrá ser sancionado. No obstante, como se ha podido ver, el
empresario deberá contar con las imprudencias simples y distracciones normales del
trabajador debidas a la confianza y, además, tiene un deber de vigilar al trabajador
para asegurar que actúa de conformidad a la formación que se le ha proporcionado,
de lo contrario, de producirse un accidente, entraría en juego la responsabilidad
empresarial, aun cuando se hubiera limitado a impartir la formación.
El empresario está obligado a garantizar que cada trabajador reciba una

formación teórica práctica y suficiente en materia preventiva, tanto en el momento
de su contratación, como cuando se produzcan cambios en las funciones que
desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de
trabajo (art. 19.1 de la LPRL). Sin embargo, cabe recordar ahora, que en estos
casos el art. 52.1 b) del E.T., no obliga al empresario a instruir al trabajador en el
manejo de los cambios técnicos introducidos en su puesto de trabajo, sólo a
respetar un plazo de dos meses, para que el trabajador se pueda auto-instruir, de
lo contrario podrá ser despedido por falta de adaptación.
La formación tendrá que cumplir las siguientes condiciones (art. 19 de la
LPRL):
 Deberá ser tanto teórica como práctica y suficiente y adecuada para satisfacer la
propia exigencia preventiva y de tutela de la seguridad y salud de los trabajadores.
 Deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada
trabajador
 Deberá repetirse periódicamente, si fuera necesario.
 Deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo, o en su
defecto, en otras horas, pero con el descuento en la jornada del tiempo invertido en
la misma y tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo. La contrapartida a
esta consideración del tiempo de formación como de trabajo efectivo será que las
faltas de asistencia, puntualidad o incluso de rendimiento en los cursos de
formación, ya fueran gestionados o no directamente por la empresa, pueden llevar
acarreada la misma sanción laboral prevista para idénticas faltas referidas a la
prestación del trabajo. (SSTS de 25 de febrero y 18 de abril de 2002y 12 de febrero
de 2008).
 Podrá impartirse por la empresa mediante medios propios o concertándola con
servicios ajenos.
 Su coste no podrá recaer, en ningún caso, sobre el trabajador.
 Cuando se trate de trabajadores con relaciones de trabajo de carácter temporal y de
contratados a través de E.T.T., la formación deberá ser suficiente y adecuada a las
características del puesto de trabajo a cubrir, teniendo en cuenta su cualificación y
experiencia profesional y los riesgos a los que vayan a estar expuestos (art. 28.2 de
la LPRL).
Además, la formación debe ser real y adaptarse a los conocimientos particulares de

cada trabajador, sin que se cumpla esta obligación con la entrega de manuales o
información escrita o por la mera firma del trabajador de un escrito que reconoce
que se ha impartido dicha formación.
En este sentido, en un supuesto de un trabajador joven que se le contrata por primera

vez, con contrato temporal, para trabajar en el manejo de una máquina peligrosa,
concretamente una plegadora y el trabajador se atrapa un dedo en la maquinaria el
primer día.
De este modo, el Tribunal concluye que, aun cuando conste formalmente la

información y formación, (escrito firmado por el trabajador en tal sentido), es
evidente que, por sus características personales y por el hecho de haber sufrido el
accidente el primer día de trabajo, el cumplimiento formal no viene corroborado
por la realidad práctica, que pone de manifiesto que el trabajador no era el
adecuado para el manejo de dicha maquinaria.
En el caso de los trabajadores contratados por ETT, nos encontramos con una
fragmentación de la deuda de seguridad, debida a la compleja relación triangular que se
crea. Si bien la deuda de seguridad corresponde fundamentalmente a la ETT como
titular del contrato de trabajo, hay un traslado a la empresa usuaria de ciertos deberes,
pues es a ésta a quien benefician directamente los servicios.
Así, corresponde a la ETT a realizar, en caso de no tenerla, la formación teórica y

práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de
trabajo a desempeñar, con medios propios o concertados, computándose el tiempo
invertido a efectos de duración del contrato de puesta a disposición (art 28.2 de la LPRL
y 12.3 de la LETT). En este sentido la ETT tiene el deber legal de destinar a formación
de los trabajadores contratados el 1% de la masa salarial.
Por su parte, corresponde a la empresa usuaria, informar, con carácter previo al inicio
de la prestación de servicios, sobre los riesgos derivados del puesto de trabajo, así como
de las medidas de protección y prevención contra los mismos.
Es la responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado
con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y de informar de la
incorporación de tales trabajadores a los órganos específicos de la empresa encargados
de las actividades de prevención de riesgos laborales.
Cuando se trata de trabajadores cedidos por ETT es ésta la obligada de dar la

formación inicial correspondiente a sus trabajadores, si bien la empresaria usuaria se
verá obligada a llevar a cabo la formación sucesiva que fuere necesario, pues la
obligación de formación es dinámica, inicial y sobrevenida, a la vez que teórica y
práctica. Deberá impartirse dentro de la jornada y se computará como tiempo de
trabajo (art. 19.2).
En caso de contratas y subcontratas son las empresas contratistas o subcontratistas

las obligadas a formar sus trabajadores, no obstante, la empresa principal debe
garantizar que aquellas empresas la lleven a cabo efectivamente (art. 42.2 de la
LPRL)
1.7. Obligaciones de adoptar medidas de emergencia (arts. 20 y 21).
El empresario está obligado a elaborar un plan de emergencia. Se trata de

prever los supuestos y las medidas a adoptar para el caso de siniestros que produzcan
un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.
El plan de emergencia debe tener en cuenta el tamaño, la actividad y las características

propias de la empresa, así como la posible presencia de personas ajenas a la misma y a
adoptar el conjunto de medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra
incendios y evacuación de los empleados.
Un plan de emergencia es un documento que recoge el conjunto de medidas diseñadas e

implantadas para evitar la materialización de situaciones de emergencia y, en su caso,
para minimizar las consecuencias derivadas de un siniestro y optimizar los recursos
disponibles existentes al respecto. Toda esta información debe estar debidamente
recogida y ser conocida por todos los ocupantes del edificio para evitarlas respuestas
improvisadas que conduzcan a la desorganización y al caos durante una eventual y
urgente evacuación. Una correcta planificación en este sentido contribuirá a mejorar la
eficacia de la intervención y reducir el tiempo de evacuación, detectándose también con
ello posibles deficiencias que se pudiesen manifestar.
Se deberá designar personal específico para la puesta a punto de dichas medidas y para
comprobar y hacer el seguimiento de su correcto funcionamiento. Este personal se
responsabilizará de que las actuaciones que se realizan en esta materia (mantenimiento
de los equipos contra incendios, simulacros, señalización de emergencia, formación e
información a trabajadores, etc.) se llevan a cabo periódica y correctamente. Por norma
general se debieran designar:
 Equipos de Primera Intervención, cuyos componentes deben acudir al lugar
donde se ha producido la emergencia, con el objetivo de controlarla de forma
inmediata si es posible. Son personas capacitadas, por ejemplo, para manejar
extintores de incendios. Es importante que todos los trabajadores sepan qué
hacer cuando detecten una situación de emergencia y que un número
considerable de trabajadores estén formados en el manejo de tales equipos.
 Equipos de Segunda Intervención, que deben actuar en empresas a partir de
cierto tamaño, cuando, por la gravedad de la emergencia, no pueda ser
controlada por los equipos de primera intervención. Prestarán apoyo a los
servicios de ayuda exterior cuando su actuación sea necesaria. Se pueden incluir
en este grupo aquellas personas con funciones específicas, por ejemplo, de
mantenimiento, que asegurarán que la red de agua contra incendios, en caso de
existir, esté disponible y que las instalaciones contra incendios sean operativas.
 Equipos de Primeros Auxilios, que prestarán los primeros auxilios a los
lesionados por la emergencia.
 Equipos de Alarma y Evacuación, que realizan acciones encaminadas a asegurar
una evacuación total y ordenada de su sector o área asignada y a garantizar que
la alarma ha sido transmitida correctamente.
 Jefe de Emergencia, que, en función de la información recibida, coordinará el
plan de actuación, enviando a la zona siniestrada las ayudas internas disponibles
y, en caso de ser necesarias, recabará ayudas externas.
Otro aspecto a tener en cuenta es cómo actuar frente a situaciones que precisen una
atención sanitaria de emergencia a un accidentado, esto es, cómo actuar y cómo deben
ofrecerse primeros auxilios a una persona que haya sufrido una lesión hasta que pueda
ser atendida por personal sanitario competente. En este sentido existen un conjunto de
acciones a llevar a cabo, que deben realizarse con la máxima rapidez y eficacia posible
para que no empeore el estado y evolución de la víctima. Para ello, deberían existir en
todo centro de trabajo personas con formación en primeros auxilios que sepan cómo
proceder.
Criterios de actuación
Para que un Plan de Emergencia cumpla con sus objetivos de eficacia se deberá:
 Conocer el riesgo de incendio u otras emergencias posibles, así como los

factores de inicio, propagación y consecuencias que lo determinan, fruto de la
evaluación de riesgos.
 Conocer el edificio, las vías de evacuación más próximas al lugar de trabajo, la
situación de los medios de lucha contra incendios y de las instalaciones de
detección, alarma y protección disponibles.
 Realizar el correcto mantenimiento que precisen todos los medios de lucha
contra incendios y demás medios materiales de intervención.
 Organizar al personal y estructurar los equipos de intervención con el objetivo
de agilizar el proceso de intervención y de evacuación.
 Formar e informar correctamente a los ocupantes del edificio sobre cómo se
debe actuar en caso de emergencia.
El Plan de Emergencia, según recomienda la OM 29.11.1984 del Ministerio de Interior,

podría estructurarse en cuatro documentos:
 Evaluación de Riesgos. Documento que recoge todas las situaciones de peligro,
para cada una de las áreas y de las actividades analizadas con indicación de
factores de riesgo. Deben constar todas aquellas situaciones que pudiesen
originar una emergencia.
 Medios de Protección. Se trata de un inventario de los medios técnicos y
humanos disponibles para la eliminación o control de la situación de emergencia
(instalaciones de detección, alarma, extinción, alumbrado, vías de evacuación,
etc.) y de los planos del edificio, en los que se indique la ubicación de todos
estos medios.
 Plan de Emergencia. En este documento se definirán: secuencia de acciones a
seguir para el control de diferentes tipos de emergencias, quiénes son los
responsables de llevar a cabo dichas acciones, medios disponibles y actuación de
los equipos de emergencia. De este modo, se podrá mejorar la eficacia de las
actuaciones.
 Implantación. Es una recopilación del conjunto de medidas a tomar o la
secuencia de acciones a realizar para asegurar la eficacia operativa del Plan de
Emergencia. Esta fase de implantación del Plan de Emergencia es clave para su
consecución con éxito en caso de necesidad de activarse. Deben designarse
responsables de implantación, mantenimiento y actualización. También se debe
explicar el Plan de Emergencia a todos los empleados, pudiendo, incluso,
entregarles fichas individuales de actuación o carteles divulgativos, en los que se
indiquen, de manera resumida y para cada puesto de trabajo, las acciones a
efectuar según la situación de emergencia. El personal encargado de la
organización y toma de decisiones (integrantes de los equipos de emergencias,
jefaturas, etc.) deben estar formados debidamente en función de las tareas que
tengan que realizar.
Entra en este punto la realización de simulacros de emergencia general, y el

establecimiento de programas de control protocolario de las acciones formativas e
informativas, del adiestramiento, del mantenimiento e inspección de instalaciones,
medios de prevención y protección (detección, alarma y extinción), primeros auxilios
(botiquín,...) e inspecciones de seguridad.
Por lo que hace referencia a la gestión de los primeros auxilios en la empresa, se debe
disponer de material, personal, formación, protocolos de actuación en caso de accidente
y organización en general para ofrecer una correcta y eficaz atención de primeros
auxilios a los trabajadores accidentados. Esto implica que en todos los centros de trabajo
se debe disponer de:
 un botiquín de primeros auxilios con el contenido adecuado a las lesiones que se

puedan producir durante el desarrollo del trabajo;
 personal habilitado para la prestación de primeros auxilios, en un número y con
un nivel de formación adecuado a las necesidades de la empresa;
 local específico de primeros auxilios, en caso de tratarse de un lugar de trabajo
utilizado por primera vez o que haya sufrido ampliaciones o transformaciones a
partir de la fecha de entrada en vigor del RD 486/1997 y que conste de 50
trabajadores o más de 25, teniendo en cuenta la peligrosidad y las dificultades de
acceso al centro de asistencia más próximo, si así lo determina la autoridad
laboral.
1.7.1. Riesgo grave e inminente
Dentro de las posibles situaciones de emergencia que se pueden dar, merece una
mención especial la situación en la que los trabajadores o terceros puedan estar
expuestos a un riesgo grave o inminente ocasionado por el trabajo.
De conformidad con el art. 4.4 de la LPRL, es riesgo grave e inminente aquél cuya
materialización resulte probable racionalmente en un futuro inmediato y puede suponer
un año grave para la salud de los trabajadores, bien de accidente, bien por la exposición
a agentes susceptibles de causar una enfermedad profesional, aunque sea de manera
lenta y progresiva y no de forma inmediata. Ha de ser, por tanto, inminente, grave,
probable racionalmente e inevitable.
En tal situación el art. 21 de la LPRL, establece la obligación de que el empresario haya

de:
 Informar a todos los trabajadores afectados y sus representantes, acerca de la

existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que deban adoptarse en
materia de protección.
 Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de
riesgo grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir la
actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato su lugar de trabajo.
 Dotar al trabajador de medios técnicos para evitar las consecuencias de dicho
peligro en caso de que no pueda ponerse en contacto con su superior jerárquico,
ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros
trabajadores o la de terceros de la empresa.
 Es obligación de los trabajadores en estos casos informar al superior jerárquico
de la situación que observan y a los trabajadores cualificados que realicen
funciones de prevención (art. 29.2.4 de la LPRL).
 Si el empresario no adopta medidas en caso de riesgo grave e inminente, estarán
facultados para adoptarlas:
 Los representantes legales de los trabajadores por propia iniciativa o a propuesta
de los delgados de prevención. En ambos casos por decisión mayoritaria (art. 21
de la LPRL).
 En estos casos deberán comunicarlo de inmediato a la empresa y a la autoridad
laboral, que en el plazo de 24 horas anulará o ratificará la decisión de paralizar la
actividad
 La autoridad laboral (arts. 9.1.f) y 44 de la LPRL). El Gobierno en supuestos
excepcionales (art. 53 de la LPRL).
 Cuando la iniciativa proceda de la Inspección de Trabajo, podrá ordenar la
paralización de la actividad sin necesidad de requerimiento de los órganos
internos de prevención de la empresa. Con el único requisito de comunicar tal
decisión a la autoridad laboral y la empresa, que tiene obligación de informar de
ello a los órganos internos de prevención o, en su ausencia, a los representantes
legales (art. 40.3 de la LPRL). La empresa deberá cumplir inmediatamente tal
decisión, sin perjuicio de poder impugnar la misma, en el plazo d e3 días
hábiles, debiéndose resolver la impugnación en 24 horas. La resolución será
ejecutiva, sin perjuicio de los recursos que procedan. El incumplimiento
empresarial constituye una infracción muy grave (art. 13.3 de la LISOS).
 El propio trabajador afectado en ejercicio de la autotutela, por propia iniciativa o
como reacción ante el incumplimiento empresarial, siempre que actúe de buena
fe y no incurra en negligencia grave (art. 21.2 de la LPRL).
 De esta forma, si el trabajador aprecia, de forma subjetiva, que continuar con su
actividad profesional pudiera entrañar un riesgo grave e inminente para su salud,
podrá interrumpir su actividad y abandonar el puesto de trabajo.
STSJ Asturias, de 24 de noviembre de 2010, rec. núm. 2481/2010,que enjuicia el
caso de un trabajador que se niega a llevar a cabo el movimiento de una caseta
en la parcela sita en las instalaciones de la empresa, mediante el uso de una grúa,
alegando que ello supone un riesgo para su seguridad y salud.
STSJ Madrid, de 28 de noviembre de 2000, rec. núm. 3543/2000, que considera
justa la negativa de un trabajador a continuar prestando sus servicios con una
máquina por existir charco en la misma mojando los cables de la instalación.
Lo cual conlleva el interrogante de si tal facultad se limita a peligros para la
salud física, riesgo de caída de la estructura del edificio, incendio, etc. o incluye
también peligros para la salud metal. Así, trabajador o trabajadora que está
siendo objeto de un acoso psicológico o sexual por parte de la empresa, también
podría abandonar su puesto de trabajo, tras informar al personal cualificado.
 En cualquier caso, el trabajador deberá informar con anterioridad a su superior
jerárquico y a los trabajadores encargados de la gestión preventiva (art. 29.2.4 de
la LPRL).
En caso de paralización de la actividad por riesgo grave e inminente el trabajador goza
de las siguientes garantías:
1. El mantenimiento del derecho al salario o las indemnizaciones que procedan (art. 30
del ET).
2. No sufrir ningún otro tipo de perjuicio como consecuencia del abandono o
paralización (sanciones o despidos) (art. 21.4 del ET).
3. Los derechos anteriores sólo se condicionan a que el trabajador no haya actuado de
mala fe o no haya cometido negligencia grave.
1.8. Obligación de vigilancia de la salud de los trabajadores (art. 22).
La empresa deberá llevar a cabo controles médicos iniciales en puestos de trabajo

sometidos a riesgo de enfermedades profesionales (art. 196 LGSS) y a controles
médicos periódicos una vez iniciada o reiniciada la relación de trabajo. Los controles
periódicos o vigilancia de la salud se llevará a cabo por personal sanitario de formación
de nivel superior (art. 37.1 e) del RSP).
Se exige, en principio, el consentimiento del trabajador, con ciertas
excepciones que son tan amplias que acaban siendo la regla general:
- Cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo
sobre la salud de los trabajadores. Se trata de verificar, cuando sea
imprescindible, la adecuación del trabajador a un puesto de trabajo de riesgo
(art. 25.1). De tal forma que, obviamente, exigirá la presencia de unos factores
de riesgo objetivos en las condiciones de trabajo, cuyas repercusiones sobre los
trabajadores no se puedan determinar de otra forma y los reconocimientos
únicamente podrán abarcar aquellos parámetros que se consideren que pueden
venir afectados por los riesgos objetivos. Esto es si hay un riesgo de un
determinado cáncer, por ejemplo, el reconocimiento médico sólo podrá
determinar si el trabajador padece ese cáncer en concreto y no podrá abarcar
otras enfermedades u otros estados biológicos del mismo. En consecuencia, no
será suficiente la mera decisión empresarial basada en la oportunidad. Se
requiere un informe previo de los representantes de los trabajadores, no
vinculante.
- Para verificar el estado de la salud cuando pueda constituir un peligro para él
mismo, para los demás trabajadores o para otras personas. La justificación del
reconocimiento médico en estos supuestos estriba en la garantía de la salud del
propio trabajador o de terceros. Evidentemente, por lo tanto, la enfermedad o
alteración de la salud debe ser susceptible de repercutir en la seguridad de sí
mismo o de ser transmitida a terceros por las concretas condiciones de trabajo o
la forma de llevar a cabo la prestación de servicios. De nuevo, el reconocimiento
sólo podrá abarcar aquellos parámetros de la salud del trabajador que
objetivamente puedan ser representativos de un factor de riesgo.
- Cuando así lo exija una disposición legal. Puede venir especificado por lo tanto
en una norma que tenga rango de Ley o un Reglamento habilitado por una Ley.
Los convenios colectivos no pueden establecer como obligatorios los
reconocimientos médicos fuera de los supuestos establecidos en la propia Ley.
Por lo tanto, de hacerlo, según doctrina del Tribunal Constitucional, dichas
disposiciones se considerarían nulas por vulnerar la intimidad del trabajador.
Entre los supuestos en que se establece la obligatoriedad legal de reconocimientos

médicos, cabe destacar por su carácter general, los trabajos con riesgo de
enfermedades profesionales.
- Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de
enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento
médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y
a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se
establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de trabajo y
Asuntos Sociales (art. 196 LGSS).
No toda enfermedad que pueda estar causada por la realización del trabajo tiene la
consideración de enfermedad profesional, sino sólo aquéllas que estén catalogadas
reglamentariamente con tal consideración en el cuadro aprobado por el RD 1299/2006.
Los controles deberán responder a una razón objetiva y serán proporcionales al
riesgo, causando las menores molestias posibles, es decir, el personal médico no podrá
realizar más pruebas de las estrictamente necesarias. Habrán de respetar el derecho a la
intimidad y dignidad de la persona y la confidencialidad de la información obtenida.
Así, el acceso a la información médica de carácter personal queda restringida al
personal médico y a las autoridades sanitarias. Los resultados y toda la información
médica de carácter personal serán comunicados al trabajador. Sólo se comunicará al
empresario las condiciones sobre aptitud para el puesto de trabajo correspondiente.
1.9. Obligaciones de documentación (art. 23).
Es el deber de la empresa elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral

(arts. 7, 9 y 10 de la LPRL), de las autoridades sanitarias (art. 21 de la LGS) y de los
delegados de prevención (art. 36.2 de la LPRL) la siguiente documentación:
 Documentación sobre la evaluación de riesgos y planificación de la actividad
preventiva. Tiene relación con los arts. 16 y 31.3.b) de la LPRL).
 Medidas de protección y prevención a adoptar y material de protección a utilizar.
 Resultados de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la
actividad de los trabajadores en la prestación de servicios.
 La práctica de las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, de
conformidad con el art. 22 de la LPRL: Tipo de control, trabajadores afectados,
métodos utilizados, técnicas y personal que lo ha realizado.
 Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan
producido bajas por IT durante más de un día de trabajo, además del día del
accidente. En estos casos, además el empresario debe elaborar y remitir partes de
notificación de accidentes de trabajo en los modelos oficiales (Órdenes de 6 de abril
de 1983 y 16 de diciembre de 1987) a la entidad gestora que se hubiera hecho cargo
de la cobertura de los riesgos profesionales (INSS o MATEP).
 La empresa debe llevar una relación mensual de accidentes, una de los que no
causen baja en el trabajo y otra de las altas o fallecimientos causados por accidentes
de trabajo.
 Respecto de las enfermedades profesionales, estas se acreditan mediante un parte de
enfermedad profesional que debe confeccionar el empresario según modelo oficial,
con independencia que de conlleve la baja o no del trabajador o incluso su muerte.
Se debe remitir a la entidad gestora, que a su vez envía un ejemplar a la autoridad
laboral.
 El resultado de la investigación de accidentes y otros incidentes que causen daños a
la salud de los trabajadores (art. 16.3 de la LPRL).
El incumplimiento por la empresa del deber de documentación constituye infracción

grave (art. 12.4 de la LISOS).
1.10. Supuestos de coordinación de las actividades de distintas empresas (art.
24).
SUPUESTOS DE COORDINACIÓN
Los arts. 24 y 42 de la LPRL establecen las obligaciones de coordinación y las

responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales cuando la
actividad productiva de diversas empresas tenga lugar en un mismo centro de
trabajo, con la finalidad de proteger a los trabajadores. Se trata de proteger a los
trabajadores frente a los riesgos de las distintas actividades desarrolladas en el
mismo centro. Se produce en estos casos un condicionamiento recíproco y una
influencia directa de cada una de las empresas sobre el nivel de seguridad de las
demás y de sus respectivos trabajadores.
El art. 24 configura los siguientes supuestos:
 Cuando trabajadores de dos o más empresas o trabajadores autónomos desarrollen

actividades en un mismo centro de trabajo, se establece un deber genérico de
cooperación en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales. El
titular del centro de trabajo debe adoptar medidas de coordinación, que se traducen
en informar, no ya a los trabajadores del contratista o subcontratista, sino a éstos,
trasladándoles a ellos también la deuda de seguridad.
Los demás empresarios deben recibir del titular información e instrucciones
adecuadas respecto de los riesgos existentes en el centro de trabajo y de las
medidas de prevención o protección correspondientes y de las medidas de
emergencia a adoptar. Los empresarios que reciban tal información e
instrucciones deben dar traslado de las mismas a sus trabajadores.
 Cuando las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras
o servicios correspondientes a la propia actividad de aquélla y que se desarrollen en
sus propios centros de trabajo tienen una obligación de vigilancia respecto de
contratistas y subcontratistas; deben vigilar que estos cumplan la normativa de
prevención de riesgos laborables.
 Cuando las empresas no prestan servicios en el mismo centro de trabajo, pero los
trabajadores operen con maquinaria, equipos, productos y materias primas o útiles
proporcionados por el empresario principal, la empresa principal tiene la obligación
de proporcionar información para que la utilización de tales instrumentos se
produzca sin riesgo.
Los deberes de cooperación, información e instrucción recogidos en este artículo,

serán de aplicación, asimismo, respecto de los trabajadores autónomos que
desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.
1.11. Obligaciones de terceros: fabricantes, suministradores e importadores
El art. 41 de la LPRL establece la obligación de fabricantes e importadores de

asegurar que las máquinas, equipos, productos, sustancias y útiles de trabajo no
constituyan una fuente de peligro y que la información sobre ellos, relevante en
materia de seguridad, sea clara, completa, precisa y adecuada. El incumplimiento
por parte de terceros, exonerará al empresario sólo de las responsabilidades
sancionatorias, pero en ningún caso de las contractuales por incumplir el deber de
seguridad, sin perjuicio de poder luego repetir contra los terceros la
responsabilidad por daños y perjuicios.
En este sentido, el Real Decreto 1495/1986, establece en su artículo 41, bajoel epígrafe,
«Parada de emergencia», «que toda máquina que pueda necesitar ser parada lo
másrápidamente posible, con el fin de evitar o minimizar los posibles daños, deberá
estar dotada de un sistema de parada de emergencia. De tal modo que si la maquinaria
no dispone de este dispositivo, el empresario incurrirá en responsabilidad, con
independencia de la responsabilidad del fabricante (STS de 8 de octubre de 2001).
1.12. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados

riesgos (arts. 25,26 y 27).
La LPRL establece, como hemos visto, una protección general de todos los
trabajadores, pero también una protección específica de ciertos grupos que son más
sensibles o vulnerables o simplemente merecedores de una protección especial en
razón de sus características personales, riesgos específicos o de la modalidad de
contratación.
Por ello, cabe destacar ahora que no se trata de un riesgo general que afecta a todos
los trabajadores, pues en este caso, la empresa viene obligada, como hemos visto, a
eliminar el riesgo o, de no ser posible, a adoptar todas las medidas preventivas
necesaria para minimizar el riesgo por debajo de un nivel que sea aceptable. Sin que
en este caso pueda solucionarse el problema con el mero alejamiento del puesto de
quienes en un momento determinado manifestaran síntomas derivados del riesgo,
puesto que los demás trabajadores, aun cuando no hubieran manifestado todavía
síntoma alguno, seguirían sufriendo el mismo riesgo sin que hubiera habido una
acción correctora por parte de la empresa.
Por ello, el caso de trabajadores especialmente sensibles, se trata de supuestos en los

que ya habiendo intervenido la empresa en la mitigación de los riesgos, situándolos
en un nivel legalmente aceptable, pese a ello, dichos trabajadores presentan factores
sobreañadidos de riesgo por sus condiciones personales que hacen insuficiente para
ellos la adopción de las medidas dirigidas a la salvaguardia de la salud de los
trabajadores que ordinariamente sufren el riesgo. Por ello, la empresa debe adoptar
medidas específicas y adicionales de prevención, en su puesto de trabajo, para estos
trabajadores y, en última instancia, de no ser suficientes, está obligada a alejar al
trabajador de aquel puesto de trabajo que para él entraña un riesgo añadido de
daños.
Son trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos:

 aquellos que padezcan alguna enfermedad o discapacidad física o psicológica
que les imposibilite realizar determinadas funciones que requiere un puesto de
trabajo o que hace que el desempeño de dichas funciones entrañe un riesgo
específico y añadido para su salud o para la de los compañeros.
 las mujeres embarazadas.
 los menores de edad.
 los trabajadores temporales.
Trabajadores especialmente sensibles por sus propias características personales.
Dentro del primer colectivo el art. 25 de la LPRL distingue entre:
 trabajadores especialmente sensibles por sus propias características personales:

piénsese en cualquier tipo de desorden psicológico, fobia a las alturas, que
impide subir a un andamio etc o discapacidad física que aumenta el riesgo
normal que entraña un puesto de trabajo, así por ejemplo, la ceguera parcial de
un trabajador que maneja una sierra radial, etc.
 por su estado biológico conocido: piénsese, por ejemplo, en una situación de
alergia súbita a determinados productos o elementos o alguna enfermedad, como
el asma que impide realizar esfuerzos físicos, etc.
 porque tengan reconocida oficialmente una discapacidad física, psíquica o
sensorial: piénsese en un pensionista de la Seguridad Social que percibe una
pensión de incapacidad permanente para su profesión habitual, pero que, con
algunas limitaciones, puede trabajar en otra profesión. Así, por ejemplo, albañil
que ya no puede ejercer su profesión, tras las lesiones sufridas al caerse de un
andamio, pero que sí puede trabajar en una cadena de montaje, siempre que no
tenga que levantar pesos, etc.
En todos estos casos la finalidad de la normativa es la adaptación de los trabajadores

a su trabajo, asignándoles, de esta forma, puestos de trabajo que no presenten los
riesgos a los cuales son especialmente sensibles.
En los tres casos, habrá que tener en cuenta asimismo el alcance de las secuelas que
se produzcan en la capacidad de trabajo. En este supuesto, además de las mermas en
la capacidad de trabajo como consecuencia de lesiones físicas o psicológicas
sufridas en accidentes o a causa de enfermedades, también habría que incluir
aquellos casos en que al trabajador se le revoca, por sanción o por no reunir ya los
requisitos legalmente exigidos, permisos o titulaciones necesarias para ejercer el
puesto de trabajo. Por ejemplo, pierde el permiso de conducir imprescindible para
trabajar como transportista, porque pierde los puntos o porque no supera la revisión
médica. En estos casos, si el trabajador ha perdido las aptitudes físicas,
profesionales o legales para poder seguir ejerciendo su puesto de trabajo,
normalmente, tal circunstancia debería llevar aparejada la declaración por la
Seguridad Social de una incapacidad en grado de total, absoluta o gran invalidez, lo
cual producirá la extinción de la relación laboral, art. 49.1 e) del E.T. Pasando el
trabajador a ser pensionista de la Seguridad Social. Sin embargo, si la Seguridad
Social no reconoce ningún grado de incapacidad o únicamente declara al trabajador
incapacitado en grado de parcial, no se extingue la relación laboral ni se le paga una
pensión al trabajador, sino que se le declara apto para seguir trabajando en su puesto
de trabajo en su empresa.
En estos casos, la empresa se encuentra, muchas veces, con un trabajador que tiene
su capacidad de trabajo mermada o reducida. Así, por ejemplo, secretaria que ha
perdido una mano en un accidente, evidentemente, ya no podrá escribir con un
teclado con la misma destreza y velocidad que antes o albañil que tras caerse de un
andamio, ahora tiene fobia a las alturas y ya no es capaz de trabajar en alturas y
subirse a andamios, etc.
En estos supuestos, en primer lugar, la empresa viene obligada por el art. 25 de la

LPRL, a adoptar las medidas preventivas y de protección adicionales necesarias que
requieran estos trabajadores. De este modo, en primer lugar, si fuera técnicamente
posible, deberá realizar las adaptaciones necesarias en el puesto de trabajo que
permitan al trabajador realizar sus funciones como antes. Así, en el ejemplo que
hemos puesto, la empresa podría instalarle a la secretaria un teclado especial o un
sistema informático de reconocimiento de voz, que escriba automáticamente al
dictarle la trabajadora, a través de un micrófono, lo que quiere escribir. Sin
embargo, si pese a la adopción de tales medidas, el rendimiento del trabajador sigue
sin ser el mínimo legalmente aceptable, salvo que el convenio colectivo aplicable a
la empresa contemple cláusulas de recolocación para estos supuestos, hay
sentencias que aplican el art. 52 a) del E.T., es decir, la posibilidad de despido por
ineptitud sobrevenida, con una indemnización de 20 días de salario, por cada año de
servicio en la empresa. Sin embargo, en cualquier caso, sería imprescindible que se
hubiera agotado la duración máxima de la situación de incapacidad temporal, en su
caso. Esto es, de estar el trabajador de baja, habría que esperar a que se le diera de
alta o que se agotara la duración máxima de la baja, pues mientras dure esta última,
el trabajador tiene derecho a que se le reserve su puesto de trabajo y la incapacidad
todavía es temporal, esto es aun no se sabe si se curará el trabajador, ni de lo
contrario, el concreto alcance que tendrán las lesiones en su capacidad de trabajo.
Además, en el caso de que se le hubiera declarado una incapacidad permanente
parcial, también hay que recordar que, para estos supuestos, el art. 1 del R.D.
1451/1983, de 11 de mayo, que regula el empleo de los trabajadores minusválidos,
establece el deber del empresario de ocupar al trabajador en un puesto de trabajo
adecuado a su capacidad residual y, de no existir, podrá reducir proporcionalmente
el salario, sin que en ningún caso la disminución pueda ser superior al 25% , ni que
los ingresos sean inferiores al S.M.I. cuando realice jornada completa.
En segundo lugar, si por el contrario, no se trata de un problema de rendimiento,

sino de peligro para la salud del propio trabajador o de compañeros y terceros, así en
el otro ejemplo que hemos puesto, albañil que desarrolla una fobia al trabajo en
alturas tras sufrir un accidente, el art. 25 de la LPRL prohibe seguir empleando al
trabajador en dicho puesto de trabajo. En estos casos el propio Tribunal Supremo
reconoce la obligación de la empresa de cambiar al trabajador a otro puesto de
trabajo en el que no concurran los factores o circunstancias de riesgo para la salud
del trabajador.
 Así, por ejemplo, médico de guardia que desarrolla un cuadro de altos niveles de
estrés y ansiedad ante situaciones extremas como las que vive durante cualquier
jornada de trabajo, que le bloquean y le impiden realizar sus funciones en
situaciones de emergencia, poniendo en peligro la salud y vida de los pacientes.
 Empleado de banca, que la atención al público le provoca un estrés agudo
permanente que ha degenerado en una depresión aguda.
 Trabajador que prestaba sus servicios en la sección de pulido en una línea donde
se precisa de esfuerzos físicos y tras padecer un accidente las lesiones sufridas
ya no le permiten llevar a cabo esos esfuerzos. Sin embargo, existe una segunda
línea automática de pulido donde el esfuerzo requerido es menor y el trabajador
si lo puede desempeñar, etc.
Ahora bien, pese a reconocer expresamente en estos casos el Tribunal Supremo el

derecho del trabajador a ser cambiado de puesto de trabajo, en ningún caso, dicho
derecho es extensible a los turnos de trabajo. De tal forma que la empresa, por regla
general, no viene obligada a cambiar el turno de trabajo, puesto que ello iría en
detrimento del resto de compañeros de la misma categoría, con los que el trabajador
comparta la rotación de turnos en el puesto de trabajo, que de este modo verían
incrementados el número de días en los distintos turnos y porque la facultad de
distribución del trabajo en turnos se integra dentro del poder de organización y
dirección legítimo de la empresa.
Además, ya existe una garantía para la salud de los trabajadores en el caso del
turno más nocivo o perjudicial para la salud de estos, como puede ser el turno de
noche. En efecto, en este caso, existe la prohibición, salvo adscripción voluntaria, de
que los trabajadores se encuentre en el turno de noche más de dos semanas
consecutivas. Del mismo modo, el mismo art. 36 del E.T. reconoce además que los
trabajadores nocturnos a los que se les reconozcan problemas de salud ligados al
hecho de su trabajo nocturno, tendrán derecho a ser destinados a un puesto de
trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos.
Ahora bien, ello no significa que el trabajador tenga derecho a obtener en su mismo
puesto de trabajo y en su misma categoría profesional, un turno de trabajo fijo
diurno. Sino un cambio de puesto de trabajo, en un turno que sea sólo diurno, bien
sea de la misma categoría profesional o no que la del trabajador.
1.13. Protección de la función reproductora, la de la maternidad y la situación

de riesgo durante el embarazo:
La protección frente a los riesgos que afectan a la función reproductora no es

privativa de la mujer, sino que puede afectar también al hombre ya que la
exposición a ciertos agentes, mercurio, radiaciones, etc., puede afectar a la fertilidad
y al desarrollo normal de la descendencia. Por ello, la Ley obliga al empresario a
tener en cuenta tales circunstancias en las evaluaciones de los riesgos, con el objeto
de adoptar las medidas preventivas necesarias (art. 25.2 de la LPRL).
La protección de la maternidad, evidentemente, sí que se dirige específicamente a

la madre, al feto y al hijo lactante (art. 26 de la LPRL). Se trata de proteger a la
trabajadora durante el embarazo y el post-parto, así como al lactante, frente a los
riesgos que puedan tener una influencia nociva sobre su estado.
Será la trabajadora quien deberá comunicar tal circunstancia al empresario, no

sólo porque de lo contrario éste no podrá realizar la evaluación de riesgos laborales
(art. 14.2 de la LPRL), sino porque el art. 29.2 obliga al trabajador a informar de
cualquier circunstancia que a su juicio entrañe un riesgo para la seguridad y salud de
los trabajadores.
En primer lugar, la empresa deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la
exposición y adaptar las condiciones del puesto de trabajo o las funciones a la
situación de la trabajadora (art. 26.1 de la LPRL), como prohibir, por ejemplo, el
trabajo nocturno, art. 36. 4 y 5 del E.T.
Si no es posible adoptar las primeras medidas o, aun adoptándolas, no se evitara

los efectos nocivos para la trabajadora, el feto o el lactante, habrá que pasar a un
segundo escalón y proceder al cambio del puesto de trabajo o de funciones,
manteniendo la trabajadora el derecho a seguir percibiendo íntegramente todas las
retribuciones que corresponden a su categoría y puesto de trabajo. De no ser posible
la trabajadora pasaría a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo
durante el embarazo (art. 45.1 d) del E.T. y percibiría la prestación correspondiente
de la Seguridad Social, arts. 134 y 135 de la LGSS, salvo en el supuesto de
protección durante la lactancia, en cuyo caso se aplicaría la excedencia por cuidado
de hijos prevista en el art. 46.3 del E.T.
La Ley parece que esté pensando en riesgos específicos para el estado de la
trabajadora, así sustancias tóxicas en el puesto de trabajo, esfuerzos físicos, trabajo
nocturno. Sin embargo, algunas sentencias reconocen el derecho de cambio del
puesto de trabajo o el abono de la prestación de la Seguridad Social, si no fuera
viable tal cambio, cuando existen riesgos genéricos en el puesto de trabajo. Así, por
ejemplo, azafata de línea aérea o de RENFE, por estimar que existen riesgos de
golpes y caídas que podrían incidir negativamente en su estado de embarazo.
Asimismo, cajera cuyo trabajo implica la fatiga postural y la adopción de posturas
forzadas, así como el trabajo a turnos o trabajadora que en su puesto de trabajo está
expuesta a un alto nivel de ruido.
Es evidente que, lo normal debería ser que la trabajadora le comunique al

empresario su estado de embarazo en todos los casos, a efectos de permitir a la
empresa adoptar las medias de prevención necesarias y para que la trabajadora
pueda solicitar permisos para revisiones médicas y clases de preparación al parto,
etc. Sin embargo, ante las posibles consecuencias adversas que se producen en el
trabajo cuando el empresario tiene noticia del embarazo de una trabajadora, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido que la trabajadora
únicamente tendrá la obligación de comunicar su estado de embarazo al empresario
si las condiciones de trabajo en las cuales desempeña su prestación de servios
puedan suponer un peligro para su estado y para la salud del feto. Este derecho es
especialmente significativo en entrevistas de trabajo, donde la trabajadora sabe que
si desvela el hecho de estar embarazada no la contratarían, aun cuando el trabajo no
entraña ningún peligro para el feto, como trabajos administrativos, cajeras, etc., por
la reticencia a contratar mujeres embarazadas. Así el Alto Tribunal Europeo ha
reconocido el derecho a mentir en estos casos y si se le contrata y posteriormente,
cuando el empresario tiene conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora,
la despidiera, el despido sería nulo por discriminatorio. De ahí la importancia, en
estos casos, de comunicar el estado de embarazo después de la contratación. De lo
contrario, aun cuando la empresa lo llegue a saber por otros medios, si no consta
comunicación escrita por parte de la trabajadora, la empresa podrá despedir a la
trabajadora, alegando luego que no conocía el estado de embarazo de la trabajadora
y el despido ya no sería nulo.
Dentro de la protección de la maternidad el art. 26.5 de la LPRL reconoce el

derecho a permisos retribuidos para exámenes prenatales y técnicas de preparación
al parto.
1.14. Protección de menores:
El art. 27 de la LPRL establece que antes de la incorporación al trabajo de

menores de 18 años y previamente a cualquier modificación en sus condiciones de
trabajo, el empresario deberá efectuar una evaluación de los puestos de trabajo a
desempeñar por los mismos, teniendo en cuenta los riesgos específicos para la
seguridad y salud de estos trabajadores debido a su falta de experiencia, de su
inmadurez y de su desarrollo incompleto.
La Ley no ha transcrito una relación de puestos de trabajo prohibidos a los

jóvenes, en consecuencia, sigue en vigor en este punto el Decreto de 26 de julio de
1957 que en su art. 1 prohíbe las siguientes actividades:
- El trabajo en ciertas actividades e industrias como la minería, etc.
- El engrase, limpieza, examen o reparación de las máquinas o mecanismos en
marcha que resulten de naturaleza peligrosa.
- El manejo de prensas, guillotinas, cizallas, sierras de cinta o circulares, taladros
mecánicos y en general cualquier maquinaria que represente un marcado peligro
de accidente, salvo que éste se evite totalmente mediante los oportunos
dispositivos de seguridad.
- Cualquier trabajo que se efectúe a más de 4 metro de altura sobre el terreno o
suelo, salvo que se realice sobre piso continuo y estable, tal como pasarelas,
plataformas de servicio u otros análogos, que se hallen debidamente protegidos.
- Todos aquellos trabajos que resulten inadecuados para la salud de estos
trabajadores por implicar excesivo esfuerzo físico o ser perjudiciales a sus
circunstancias personales.
- El trabajo de transportar, empujar o arrastrar cargas que representen un esfuerzo
superior al necesario para mover en rasante de nivel los pesos (estableciéndose a
continuación una lista en la que se fija el modo de transporte, edad y peso
máximo).
También habrá que tener en cuenta los arts. 6, 34 .3 y 4 y 37.1 del E.T. que
prohíben los trabajos nocturnos, el trabajar más de cuatro horas y media
seguidas, siendo obligatorio en tal caso un descanso de media hora; trabajar más
de ocho horas diarias en la misma o distintas empresas, las horas extraordinarias
y el trabajar más de cinco días seguidos, siendo obligatorio un descanso semanal
de dos días ininterrumpidos.
1.15. Protección específica de trabajadores temporales y trabajadores

contratados por Empresas de Trabajo Temporal (ETT):
Los trabajadores temporales son uno de los grupos especialmente sensibles a

los riesgos laborales, menor experiencia e integración en la empresa, menor
formación y trabajos de más riesgo. Así, el art. 28 se limita a formular el
principio de igualdad de estos trabajadores en relación con los de duración
indefinida, debiendo disfrutar del mismo nivel de protección, pero, a diferencia
de los trabajadores de ETT, no prohíbe la realización de ciertos trabajos o
actividades (art. 8 del R.D. 216/1999, de 5 de febrero, minería, explosivos e
industrias extractivas, trabajos en plataformas submarinas, trabajos expuestos a
determinados agentes peligrosos-radiaciones ionizantes, agentes cancerígenos,
agentes biológicos, etc. y trabajos con riesgos eléctricos de alta tensión.
En el caso de los trabajadores contratados por ETT, nos encontramos con una
fragmentación de la deuda de seguridad, debida a la compleja relación triangular
que se crea. Si bien la deuda de seguridad corresponde fundamentalmente a la
ETT como titular del contrato de trabajo, hay un traslado a la empresa usuaria de
ciertos deberes, pues es a ésta a quien benefician directamente los servicios.
Así, corresponde a la ETT a realizar, en caso de no tenerla, la formación teórica

y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto
de trabajo a desempeñar, con medios propios o concertados, computándose el
tiempo invertido a efectos de duración del contrato de puesta a disposición (art
28.2 de la LPRL y 12.3 de la LETT). En este sentido la ETT tiene el deber legal
de destinar a formación de los trabajadores contratados el 1% de la masa salarial.
También es competencia de la ETT la vigilancia periódica de la salud de sus

trabajadores, tanto el control previo a la cesión, como los controles periódicos
(art. 28.5 de la LPRL).
Por su parte, corresponde a la empresa usuaria, informar, con carácter previo

al inicio de la prestación de servicios, sobre los riesgos derivados del puesto de
trabajo, así como de las medidas de protección y prevención contra los mismos.
Es la responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo

relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y de
informar de la incorporación de tales trabajadores a los órganos específicos de la
empresa encargados de las actividades de prevención de riesgos laborales.
2. Obligaciones de los trabajadores (art. 29 de la LPRL).
La LPRL establece, en primer lugar, una obligación genérica del trabajador de velar por
su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que les
pudiera afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones de acuerdo
con los siguientes principios:
 De acuerdo con sus posibilidades, tanto físicas como psicológicas.
 Mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean
adoptadas.
 De conformidad con su formación.
 Con arreglo a las instrucciones del empresario.
En segundo lugar, la Ley concreta ese deber genérico en una serie de obligaciones
concretas para los trabajadores:
 Usar adecuadamente los equipos de trabajo.
 Utilizar correctamente los medios o equipos de protección individual facilitados por
el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas.
 Utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes.
 Informar de inmediato a su superior jerárquico y a los trabajadores encargados de
realizar las funciones preventivas o a los servicios de prevención, acerca de las
situaciones de riesgo que sobrevengan en el trabajo.
 Contribuir al cumplimiento de las órdenes establecidas por la autoridad competente
con el fin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.
 Cooperar con el empresario en materia de prevención de riesgos laborales.
El incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones se considera como

incumplimiento laboral, pudiendo ser sancionado disciplinariamente por la empresa
conforma a las infracciones y sanciones establecidas en el correspondiente convenio
colectivo (art. 29.3 de la LPRL).
3. SISTEMAS DE PREVENCIÓN (arts. 30, 31 y 31).
La LPRL configura como instrumento fundamental de la acción preventiva la
obligación de estructurar dicha acción a través de la actuación propia del empresario, la
de uno o varios trabajadores de la empresa específicamente designados para ello, de la
constitución de un Servicio de Prevención propio o del recurso a un Servicio de
Prevención ajeno a la empresa (arts. 30.1 de la LPRL y 10.1 del RSP).
a) La asunción personal por el empresario de la actividad preventiva (arts. 30.5 de la

LPRL y 11.1 del RSP)
El empresario podrá desarrollar personalmente la actividad de prevención

cuando concurran las siguientes circunstancias (arts. 30.5 de la LPRL y 11.1 del RSP):
- Que se trate de empresas de hasta 10 trabajadores, hasta 25, si sólo tiene un
único centro de trabajo.
- Que las actividades desarrolladas en la empresa no estén incluidas en el anexo I
del RSP, como especialmente peligrosas.
- Que desarrolle de forma habitual su actividad profesional en el centro de trabajo.
- Que tenga la capacidad correspondiente a las funciones preventivas que vaya a
desarrollar, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VI del RSP. Donde se
clasifican las mismas en básicas, intermedias y superiores, de acuerdo con la
complejidad de las mismas y se exige una formación mínima para poder
llevarlas a cabo.
En cualquier caso, quedan fuera de su competencia las actividades relativas a la
vigilancia de la salud de los trabajadores (art. 11.1 RSP) y tanto éstas, como todas
aquellas actividades preventivas no asumidas personalmente por el empresario deberán
cubrirse mediante el recurso a alguna de las restantes modalidades de organización
preventiva ( trabajadores específicamente designados, Servicios de Prevención propios
o ajenos. Art. 11.2 del RSP)
 Es reiterada e insistente la duda acerca de si la modalidad de asunción de las

funciones técnico preventivas por parte del empresario puede llegar a ser exclusiva,
autónoma o, si se prefiere autosuficiente. En principio si el empresario estuviera en
posesión de la capacidad y titulación requerida para llevar a cabo las funciones de
los tres niveles: básico, intermedio y superior, parece que las podría desempeñar
personalmente. Ahora bien, la función de vigilancia de la salud de los trabajadores
debe ser desarrollada necesariamente por personal sanitario con competencia
técnica, formación y capacidad acreditada. Aun cuando el empresario estuviera en
posesión de dicha titulación, no podría realizar las funciones de vigilancia de la
salud por el carácter confidencial que se le otorga a la información médica derivada
de los reconocimientos médicos y a la cual no puede tener acceso directo el
empresario, que es lo que ocurriría en el supuesto descrito. Por ello, el propio RSP
en el art. 11.2 establece que la vigilancia de los trabajadores deberá cubrirse
mediante el recurso a alguna de las restantes modalidades de organización
preventiva previstas.
Así, es evidente que para lograr la eficacia protectora pretendida por la normativa de
PRL el empleo de esta modalidad deberá combinarse necesariamente con el recurso a
otras modalidades, al menos en cuanto a la cobertura de los servicios médico sanitarios,
incluso cuando el empresario esté en posesión de dicha titulación.
 Además, la exigencia de que el empresario asuma personalmente las funciones

técnico preventivas, evidentemente descarta empresarios personas jurídicas, pues es
obvio que sólo un empresario persona física podrá desarrollar dichas funciones por
si mismo, sin que ello pueda ser delegado en los representantes de un empresario
persona jurídica. Lo cual se viene a confirmar acto seguido por la propia normativa
al exigirse asimismo que el empresario desarrolle de forma habitual su actividad
profesional en el centro de trabajo.
Sin embargo, la ambigüedad de esta exigencia ha llevado a que muchas veces se

cuestione el alcance de la misma. Esto es ¿puede ausentarse el empresario del centro de
trabajo o se le exige una necesaria presencia física continuada o permanente? Es
evidente que el empresario, debe compaginar la asunción de las funciones técnico
preventivas con las habituales u ordinarias de su condición de empresario. Por tanto,
parece más razonable pensar que lo que se le está exigiendo al mismo la LPRL es que
dedique el tiempo necesario para garantizar la adecuada realización de las funciones
preventivas en el centro de trabajo. Ahora bien, precisamente por ello, de existir más de
un centro de trabajo el ejercicio de las funciones preventivas se podría pensar que sólo
las podrá desempeñar el empresario en aquél que, en su caso, desarrolle su actividad
profesional con carácter habitual. De lo contrario, si reparte su presencia en los diversos
centros de trabajo de modo proporcional, no podrá asumir las funciones en ninguno de
los centros de trabajo. No obstante, habrá que llegar a la conclusión contrario al
contemplar la normativa que puede asumir las funciones aunque tenga más de un centro
de trabajo, con el único límite en este caso de que no tenga más de 10 trabajadores y
sólo se exige que haya un único centro de trabajo cuando exceda de los 10 trabajadores,
hasta un máximo de 25 trabajadores.
Del mismo modo, si los centros de trabajo son móviles o intinerantes, piénsese por
ejemplo en una empresa de transportes terrestre, donde existan tantos centros de trabajo
como vehículos de que se disponga, es imposible la asunción personal de las funciones
preventivas por parte del empresario por no encontrarse presente personalmente en los
mismos.
b) La designación de trabajadores para la actividad preventiva. (arts. 30 de la LPRL

y12.1 del RSP)
La designación de trabajadores para la realización de la actividad preventiva
de la empresa no será obligatoria cuando el empresario deba realizar la prevención
mediante cualquiera de las otras modalidades establecidas legalmente (art. 12.2 del
RSP).
A estos efectos los trabajadores que designe el empresario deberán cumplir las
siguientes condiciones generales (Arts. 30.2 de la LPRL y 13 del RSP):
- Tener la capacidad correspondiente a las funciones a desempeñar previstas en el
Capítulo VI del RSP.
- Disponer de tiempo y de los medios suficientes.
- Ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa y los
riesgos a que estén expuestos los trabajadores y su distribución en la empresa.
Por otro lado, estos trabajadores tendrán los siguientes derechos (art. 30.3 y 4 de la
LPRL):
- Acceder a la información y documentación prevista en los arts. 18 y 23 de la
LPRL.
- No sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de prevención de los
riesgos laborales.
- Gozar de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen
los arts. 56.4 y 68 a), b) y c) del E.T.
Por último, estos trabajadores deberán guardar sigilo profesional sobre la información
relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus
funciones preventivas (art. 30.4 de la LPRL).
 A diferencia de la primera modalidad, esta segunda se presenta, si así se desea,

suficiente “per se” para poder asumir a través de la misma, la totalidad de las
actividades de gestión técnico preventiva, pudiendo el empresario designar a los
trabajadores necesarios que estén en posesión de la capacidad y titulación requerida
para llevar a cabo las funciones de todos los niveles, incluida la función de
vigilancia de la salud de los trabajadores.
En esta modalidad también se reproducen con cierta asiduidad los mismos
interrogantes por los técnicos en prevención.
 En primer lugar, la primera duda que asalta a cualquiera que se enfrenta por vez
primera con esta modalidad, es la concreta forma de designar a estos trabajadores.
Esto es, ¿es una facultad unilateral del empresario? o ¿deben estar de acuerdo, es
decir, prestar su voluntad los concretos trabajadores afectados? Bien, del tenor
literal de la LPRL parece destacarse que es una facultad unilateral del empresario
que entraría dentro del ejercicio regular de sus facultades directivas y que el
trabajador debería aceptar obligatoriamente, sin disponer de un “ius resistentiae”, es
decir, sin poder oponerse, so pena de sanción o incluso despido, por indisciplina o
desobediencia en el trabajo, siempre que se cumplieran los demás requisitos legales
de capacidad y titulación, medios necesarios, etc.
Incluso desde una interpretación estrictamente desde la perspectiva del Estatuto de
los Trabajadores, en última instancia, no dejaría de ser una movilidad funcional, esto es,
un cambio de funciones, de naturaleza extraordinaria, en cuyo caso se le otorga la
naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que por el número
de trabajadores afectados siempre sería individual. Ya que el ET exige que sean como
mínimo 10 los trabajadores afectados para tener la consideración de colectiva y exigir
una negociación con los representantes de los trabajadores. Lo cual parece poco
probable en la práctica. De tal forma que el empresario únicamente debería notificar por
escrito, con una antelación mínima de 30 días, la designación a los trabajadores
afectados y sus representantes legales. La única ventaja que ofrecería esta interpretación
sería que, al menos, de conformidad con los artículos 41.3 y 50.1 a) del ET, y
cumpliendo las demás exigencias que los mismos establecen, el trabajador podría
rescindir su contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de
servicio, con un tope de 9 mensualidades o de 45 días de salario por año de servicio con
un tope de 42 mensualidades, respectivamente.
 En segundo lugar, sólo se exige que estén en posesión de la capacidad y titulación
que exige la normativa de PRL y el RSP para desarrollar las distintas funciones
preventivas, incluido la vigilancia de la salud, pero es indiferente la modalidad de
contrato que tengan en la empresa, pudiendo ser un contrato temporal, o la
antigüedad y su concreta categoría profesional.
 En tercer lugar, es evidente que como se destaca de la normativa reguladora, los
trabajadores designados deberán compaginar la asunción de las funciones técnico
preventivas con las habituales u ordinarias de su puesto de trabajo. Sin que, a
excepción de mejora por convenio colectivo o condición más beneficiosa en
contrato individual, ello suponga un aumento de la retribución del trabajador que
seguirá percibiendo la misma remuneración que hasta entonces. Esto es, no tienen
asignado, a diferencia de los delegados de prevención, con los cuales no hay que
confundir, un específico crédito horario mensual para llevar a cabo las funciones
preventivas. La Ley únicamente establece, de forma ambigua, que deberán disponer
de los medios y del tiempo necesario para el desempeño de su actividad. Por lo tanto
este requisito sólo se puede interpretar como que el empresario deberá habilitar,
dentro de la jornada ordinaria del trabajador, el tiempo que requiera cuando sea
necesario llevar a cabo las funciones preventivas. Lo cual no significa
necesariamente que deba disponer de un tiempo fijo o exacto todos los días, sino
que variará en función de la dificultad de las funciones y sólo cuando efectivamente
se encuentre realizando las mismas. Lo contrario no parece de acorde con la
literalidad de la normativa, pues exigir la prolongación de la jornada ordinaria para
llevar a cabo las funciones preventivas, sin retribución extra alguna, es una carga
excesivamente onerosa que supondría un enriquecimiento injusto por parte del
empresario. Otra cosa es que el empresario lo hiciera así y voluntariamente le pagara
horas extraordinarias al trabajador. Pero esto parece poco probable, pudiendo
exigirle, como se destaca del tenor literal de la Ley, el desempeño simultáneo de
ambas comisiones, dentro de la jornada ordinaria, por el mismo precio. Ahora bien,
el trabajador deberá por tanto, todo dentro de su jornada habitual, desempeñar las
funciones preventivas a la vez que seguir realizando sus concretas obligaciones
laborales de forma correcta, esto es cumplir el deber de rendimiento mínimo,
pudiendo de lo contrario ser sancionado por el empresario.
 Sin embargo, en este punto, no hay que olvidar que el art. 30.4 de la LPRL dispone
que los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus
actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa.
Además, la propia normativa extiende a estos trabajadores ciertas garantías de las
cuales gozan los representantes de los trabajadores. Concretamente:
 Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves
o muy graves, en el que serán oídos aparte del interesado los representantes legales
de los trabajadores.
 Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás
trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o
económicas.
 No ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del
año siguiente a la expiración de su mandato, siempre que el despido o sanción se
base en la acción del trabajador en el ejercicio de sus funciones.
Esta última garantía es muy interesante porque le brinda al trabajador designado el

mismo blindaje contra el despido que ostentan los representantes legales de los
trabajadores. Es decir, que si el empresario despide al trabajador alegando un
incumplimiento laboral y posteriormente en el juicio es incapaz de probar el mismo, el
despido no se calificará como improcedente, pudiendo el empresario poner fin a la
relación laboral con el mero pago de una indemnización, sino que será calificado como
nulo y el trabajador deberá ser restituido en su mismo puesto de trabajo y en las mismas
condiciones.
Ahora bien, a continuación cabría preguntarse si esta protección además de frente al

despido, como se ha visto, funciona asimismo frente a una posible revocación unilateral
del empresario relacionada con el ejercicio de sus funciones preventivas. De una
primera lectura se podría entender que si el empresario es libre para designar
unilateralmente a los concretos trabajadores que quiere, también lo es para revocarlos en
cualquier momento. Sin embargo, entiendo que no es así, y que la garantía opera
también frente a una revocación discrecional o arbitraria, puesto que, como se ha visto,
el propio artículo 30.4 de la LPRL empieza diciendo que los trabajadores designados no
podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención
de los riesgos profesionales en la empresa. Lo contrario supondría una ineficacia del
modelo, pudiendo el empresario destituir en cualquier momento el trabajador designado
si éste le exige medidas, medios, etc. que el empresario no está dispuesto a asumir. Sin
embargo, el problema que plantea esta interpretación es que, a diferencia de los
representantes de los trabajadores, estos trabajadores designados no tiene un concreto
plazo de mandato. Con lo cual, asumir esta interpretación supondría que una vez
designado unilateralmente por parte del empresario el trabajador, éste último en cambio,
no podrá ser revocado si desempeña sus funciones de forma eficaz y correcta. Esto
puede parecer excesivamente oneroso para el empresario, pero no hay que olvidar que
sería la contrapartida de un cargo, por así llamarlo, que se debe aceptar
obligatoriamente, siendo la única otra opción la extinción del contrato de trabajo y que
supone, como se ha visto el aumento de la carga de trabajo sin remuneración adicional
alguna.
c) Servicios de prevención internos o propios (arts. 31 de la LPRL y 14 y 15 del RSP)
Son el conjunto de medios humanos y materiales de la empresa necesarios para la

realización de las actividades de prevención, es decir, una organización de elementos
humanos y materiales insertos en la empresa, pertenecen a la misma, y el propio
empresario lo constituye.
El empresario deberá constituir un servicio de prevención propio cuando concurran

alguno de los siguientes supuestos:
- Empresas que cuenten con más de 500 trabajadores en plantilla.
- Empresas de entre 250 y 500 trabajadores que desarrollen alguna de las
actividades peligrosas incluidas en el Anexo I del RSP.
- Empresas que no estando incluidas en los supuestos anteriores deban constituir
un Servicio de Prevención Propio cuando así lo decida la autoridad laboral, en
función de la peligrosidad de la actividad desarrollada o de la frecuencia o
gravedad de la siniestralidad en la empresa, salvo que el empresario optara por
concertar un servicio de prevención ajeno.
 Cabe recordar en primer lugar que es la única modalidad que es obligatoria para el
empresario cuando así se den los requisitos exigidos en la propia LPRL y RSP o
tratándose de ciertas actividades reguladas por Real Decreto, como se sabe. Sin
embargo, con esta premisa suele surgir la primera duda. En efecto, el art. 14 del RSP
exige la constitución de un SPP a partir de un determinado número de trabajadores
en plantilla, pero siempre tomando como referencia la plantilla global de la empresa.
Por ello la primera cuestión es ¿cuándo la empresa tiene más de un centro de trabajo
será obligatorio establecer un SPP para cada centro de trabajo o será suficiente con
un único servicio de prevención para todos los centros de trabajo de la empresa?
Debe prevalecer inevitablemente esta última posibilidad al moverse la normativa en
el parámetro global de plantilla de la empresa, aun habiendo varios centros de
trabajo. De tal forma que es cierto que un único SPP podrá cubrir las necesidades
preventivas de todos los centros de trabajo. Sin embargo, no es menos cierto que,
para ello, es necesario traer a colación la exigencia del art. 15.3 del RSP. De tal
forma que, cuando el ámbito de actuación de un mismo servicio de prevención se
extienda a más de un centro de trabajo, la situación de los mismos, más o menos
próxima, físicamente, será criterio determinante a la hora de valorar la adecuación
de los medios dotados y, en consecuencia su misma eficacia. De tal modo que
siendo posible dicha situación su viabilidad se hace depender del condicionante de
que la distancia entre los centros de trabajo no comprometa la virtualidad o eficacia
del servicio. Sin embargo, a nadie se le puede escapar la ambigüedad e
indeterminación de dicha exigencia, pues todo lo que no sea especificar un número
exacto de kilómetros entre centros de trabajo, lo cual sería fundamentalmente tarea
de la negociación colectiva, es dejar en papel mojado el propio requisito, que
quedará normalmente a criterio de un tercero a posteriori, por regla general, un
auditor, un inspector de trabajo o un juez. Lo mismo es aplicable a la posibilidad de
constituir servicios de prevención mancomunados entre empresas.
 En cualquier caso, al igual que la designación de trabajadores, puede ser, si así se

desea, una modalidad exclusiva o autosuficiente para asumir la totalidad de las
actividades de gestión técnico preventiva, pues al igual que aquélla el empresario
contrata tantos especialistas como hagan falta para llevar a cabo las funciones
técnico preventivas.
Sin embargo, el Servicio propio de prevención presenta varios rasgos y exigencias

características que, de nuevo, llevan a los especialistas a plantearse numerosas dudas
específicas en torno a su constitución y funcionamiento.
 Así, en primer lugar a diferencia de la modalidad de designación de trabajadores el

RSP exige que constituyan el servicio de prevención propio un número determinado
de especialistas. En efecto, el art. 37.3 en cuanto al personal sanitario encargado de
llevar a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, requiere la presencia de un
médico especialista en Medicina de Trabajo o diplomado en Medicina de empresa y
al menos un ATS/DUE de empresa. Pero además, la misma normativa exige
asimismo la participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica,
formación y capacidad acreditada. De tal forma que el Servicio de prevención
propio deberá constar además con personal de carácter auxiliar. Es decir, que en
orden al cumplimiento de este último requisito, la empresa deberá contratar los
servicios al menos de un auxiliar de clínica.
Por su parte, el reciente Real Decreto 843/2.011, de 17 de junio contiene los criterios
básicos para que los servicios de prevención puedan prestar la actividad sanitaria
preventivo-asistencial a la que están obligados, fijando los recursos técnicos,
humanos y materiales mínimos con los que debe contar los servicios sanitarios de
los servicios de prevención de riesgos laborales propios y mancomunados, para su
autorización por parte de la autoridad sanitaria competente, dando así cumplimiento
al mandato contenido en la disposición final primera del Real Decreto 337/2.010, de
19 de marzo, por el que se modificaron, entre otros, el Reglamento de los Servicios
de Prevención.
El número de profesionales sanitarios exigidos para que un servicio de

prevención propio pueda contar con una unidad preventivo-asistencial (servicio
sanitario), varía en función de tres parámetros: el número de trabajadores a vigilar, los
riesgos existentes y las funciones que vaya a desarrollar el servicio sanitario. Hasta dos
mil trabajadores a atender, la dotación mínima de profesionales será de una Unidad
Básica Sanitaria (UBS), que es la constituida por un médico del trabajo o de empresa y
un enfermero de empresa o del trabajo, a jornada completa. Sin embargo, siempre que
no se supere dicha cifra de trabajadores, se aceptan dedicaciones del personal al
servicio, inferiores a la jornada completa, en función del número de trabajadores y de
los riesgos de la empresa, estableciéndose, como mínimo, la mitad de la jornada laboral.
En función de las características geográficas, del tipo de empresas a la que preste

servicios, de los riesgos existentes en las mismas y de las características de sus
trabajadores, así como de otras consideraciones, la autoridad sanitaria podrá adaptar en
su ámbito territorial la UBS. En todo caso, el servicio sanitario deberá contar con un
director técnico en posesión de la titulación de especialista en medicina del trabajo o
diplomado en medicina de empresa.
A partir de dos mil trabajadores, para determinar el número de profesionales

sanitarios con los que deberá contar el servicio de prevención se utilizará el criterio
horas/trabajador/año, tomando como referencia la tabla contenida en el anexo I del Real
Decreto 843/2.011. Si el servicio de prevención presta servicios a empresas
pertenecientes a diferentes sectores productivos y con diferentes estructuras y
problemáticas –como puede ser el caso de un servicio de prevención mancomunado-,
para determinar el número de profesionales sanitarios necesarios se aplicará un factor
corrector según el número de empresas asignadas al servicio de prevención, que figura
en el anexo II del citado Real Decreto.
El servicio de prevención propio deberá mantener la plantilla mínima con la que

se le autorizó la realización de la actividad sanitaria. Cualquier modificación en la
plantilla de personal sanitario, así como en el número de empresas y trabajadores a los
que realicen la vigilancia de la salud, deberá ser comunicada a la autoridad sanitaria.
Todo el personal del servicio sanitario deberá contar con la cualificación

necesaria para el desempeño de sus competencias profesionales: médicos especialistas
en medicina del trabajo o diplomados en medicina de empresa y enfermeros
especialistas en enfermería del trabajo o diplomados en enfermería de empresa, y les
será de aplicación la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica.
Podrán, también, prestar servicios en este servicio otros médicos o enfermeros

especialistas en posesión del título oficial, en función de la capacitación asociada a su
especialidad o disciplina y cuyo tiempo de trabajo contará a efectos de dotación de
recursos de los servicios sanitarios del servicio de prevención. En todo caso, el personal
sanitario no podrá simultanear en el mismo horario actividades en otros servicios
sanitarios públicos o privados.
Aquellos servicios de prevención propios dotados de la especialidad de medicina
del trabajo con anterioridad al 5 de julio de 2.011 (fecha de entrada en vigor del Real
Decreto 843/2.011), deberán contar los recursos humanos indicados en el plazo de seis
meses, a contar desde dicha fecha.
En cualquier caso, hasta el 31 de diciembre de 2.014 en aquellas comunidades

autónomas en las que no se puedan alcanzar los ratios básicos indicados, la autoridad
sanitaria autonómica podrá fijar criterios de flexibilización que permitan garantizar la
calidad de la actividad sanitaria de los servicios de prevención, siempre que la
especialidad de medicina y enfermería del trabajo este incluida en el Catálogo de
Ocupaciones de difícil cobertura publicado por el Ministerio de Trabajo e Inmigración
como puestos de difícil cobertura.
La incorporación y el mantenimiento en los servicios de prevención propios de

médicos especialistas en medicina del trabajo o médicos de empresa y/o de enfermeros
diplomados en enfermería de empresa o con título oficial de especialista en enfermería
del trabajo, en número superior al mínimo fijado en el anexo I, se considerará como
incremento de la plantilla de los recursos preventivos propios, a los efectos previstos en
el Real Decreto 404/2.010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un
sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas
que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad
laboral.
La subcontratación de actividades sanitarias
Cuando un servicio de prevención propio tenga asumida la especialidad de

medicina del trabajo podrá subcontratar, con un servicio de prevención acreditado,
aquellas actividades sanitarias específicas que requieran conocimientos especiales o
instalaciones de gran complejidad, como técnicas diagnósticas específicas. Asimismo,
cuando a causa de la dispersión geográfica o lejanía de alguno de los centros de trabajo
de la empresa resulte necesario, también podrán subcontratarse otras actividades del
servicio sanitario, exceptuando la elaboración del programa de vigilancia sanitaria
específica y la vigilancia de la salud colectiva, que tienen la consideración de
actividades sanitarias básicas y no pueden ser objeto de subcontratación. En el caso de
incluir los exámenes de salud se deberá incluir la obligación de participación en el
desarrollo del programa de vigilancia sanitaria específica, siguiendo las directrices del
servicio de prevención principal.
El cumplimiento de los acuerdos de subcontratación de actividades por parte de

los servicios de prevención propios, se realizará de acuerdo con lo previsto en el la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal
(artículos 7.3 y 11.1), conforme al cual los datos de carácter personal que hagan
referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados,
tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el
afectado consienta expresamente.
Las actividades subcontratadas no podrán en ningún caso ser subcontratadas a su

vez y deberán ajustarse a los mismos criterios que se sigan por el servicio de prevención
propio en cuanto a la realización por dicho servicio de las distintas actividades
sanitarias.
La subcontratación de actividades sanitarias subcontratadas deberá ser

consultada con los delegados de prevención de la empresa y notificada a la autoridad
sanitaria, en el plazo de los diez días siguientes a su efectividad.
El servicio de prevención ajeno con el que se haya subcontratado alguna

actividad sanitaria deberá mantener, en todo momento, las ratios de recursos humanos
fijados por el Real Decreto 843/2.011 para prestar las actividades sanitarias asumidas,
debiendo comunicar a la autoridad laboral que lo acreditó, en el plazo de diez días, los
datos de las subcontrataciones que puedan afectar a dichos ratios.
 En cuanto a las demás funciones técnico preventivas el art. 15.2 del RSP establece
que el Servicio de Prevención Propio deberá contar como mínimo con dos de las
especialidades o disciplinas preventivas previstas en el art. 34 del RSP: Medicina
del Trabajo, Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicología
aplicada.
 De tal modo que, en segundo lugar, se suele preguntar ¿si es suficiente con dotar al
Servicio de Prevención de estas dos especialidades y concertar las demás funciones
a un servicio de prevención ajeno? La respuesta, de conformidad con el tenor literal
de la propia normativa debe ser negativa. En efecto, pues el propio art. 15.2 in fine
del RSP exige que el Servicio de Prevención propio deberá constar además con el
personal necesario que tenga la capacidad requerida para desarrollar las funciones
de los niveles básicos e intermedio.
 En tercer lugar, otra cuestión recurrente es la de si en orden al cumplimiento de este

requisito ¿es lícito contratar a un único especialista que cuente en su curriculum con
dos o más de dichas especialidades? De nuevo, a mi modo de ver la respuesta debe
ser negativa, pues, en primer lugar la normativa establece expresamente la necesidad
de que dichas especialidades sean desarrolladas por expertos en plural y que,
además, en segundo lugar, se exige que los mismos desarrollen su actividad de
manera coordinada, lo cual requiere la presencia de dos, pues sería ridículo la
exigencia de coordinarse con si mismo. Finalmente, el art. 31.4 de la LPRL, tras
fijar el carácter interdisciplinario del servicio de prevención propio, establece que
para ello se deberá contar con componentes, de nuevo en plural, suficientes y
adecuados a las actividades preventivas a desarrollar.
 En cuarto lugar, a diferencia de la designación de trabajadores, los especialistas del

servicio de prevención propio no deben compaginar el desempeño de las funciones
técnico preventivas con ninguna otra actividad laboral en la empresa. De hecho el
art. 15.1 del RSP exige que sus integrantes dedicarán de forma exclusiva su
actividad en la empresa a la finalidad del mismo.
Ahora bien, esta exigencia lleva habitualmente a plantearse dos dudas esenciales.
 La primera, es ¿si los miembros o componentes del SPP deben tener una relación
laboral con la empresa o pueden desempeñar dichas funciones como profesionales
liberales? A mi modo de ver, por regla general no habría impedimento alguno para
desarrollar dicha actividad como profesional liberal, pues el hecho de que no exista
un colegio profesional que regule la misma, no conlleva necesariamente a la
conclusión que está vedada la realización profesional de dicha actividad. Sino que,
por el contrario, simplemente no es necesario legalmente la colegiación para el
desempeño de la referida actividad. Así, del mismo modo que el empresario puede
contratar a un fontanero o electricista, sin que se exige que estos estén colegiados
para llevar a cabo su actividad profesional en la empresa, pudiendo en caso de daños
o comportamientos negligentes exigirles responsabilidades civiles y penales, podría
hacer lo mismo con los expertos necesarios para constituir el SPP. Sin embargo, por
coherencia interpretativa con las anteriores exigencias legales que hemos ido
depurando, al igual que con anterioridad hemos llegado a nuestras conclusiones
finales a través del tenor literal de la normativa esta vez por pura analogía
interpretativa debemos hacer lo mismo. De tal modo que si nos fijamos en el tenor
literal de la normativa el art. 30.4 de la LPRL, por dos veces se habla de los
trabajadores integrantes del servicio de prevención, siendo por tanto necesario llegar
a la conclusión de que se debe tratar de trabajadores por cuenta ajena estricto sensu,
esto es que deberán estar vinculados con la empresa a través de un contrato de
trabajo. En cuanto a la concreta modalidad de contrato, en realidad, al tratarse de
una actividad permanente y habitual de la empresa, es decir, mientras se siga
explotando la actividad empresarial se requerirá de dichos servicios por imposición
legal, debería concertarse un contrato de naturaleza indefinida o fijo. Sin embargo,
como se sabe, en la actualidad hay un gran número de contratos temporales
fraudulentos y así ocurre en la práctica en estos casos, existiendo muchos
especialistas que están contratados por sus empresas con contratos temporales. En
cualquier caso, en este punto, cabría recordar que tras la última reforma laboral, si
estos trabajadores, al igual que cualquier otro, estuviera contratado por una misma
empresa para realizar las mismas funciones durante más de dos años, sin solución de
continuidad o de forma discontinua, a lo largo de un periodo de 36 meses, se
presumiría su conversión en fijo o indefinido.
 La segunda cuestión es ¿si estos especialistas pueden desarrollar las mismas
funciones en otras empresas o tienen un régimen de exclusividad, esto es, si cabe
una situación de pluriempleo donde el especialista trabaje realizando las funciones
preventivas correspondientes en dos o más empresas? En primer lugar, cabe decir
que la norma general en el Derecho del Trabajo es que el pluriempleo no está
prohibido, únicamente se veda en supuestos de competencia desleal o concurrente,
que no sería el caso, pues el especialista no interviene en la actividad profesional o
empresarial que desarrollan las concretas empresas, sino que desempeña funciones
técnico preventivas propias y autónomas. El régimen de exclusividad o pacto de
plena dedicación, de conformidad con el art. 21 del ET, se debe celebrar
expresamente por escrito y siempre compensando al trabajador, económicamente o a
través de mejoras en sus condiciones de trabajo por la limitación impuesta en su
capacidad laboral. Ahora bien, en este caso el art. 15.1 del RSP exige expresamente
la exclusividad de dichos especialistas, sin embargo, del tenor literal, de nuevo, se
extrae que dicha exclusividad se limita a la imposibilidad de realizar otros
cometidos laborales conjuntamente con el desempeño de sus funciones preventivas,
en la misma empresa. En efecto, la norma establece expresamente que los
integrantes del SPP dedicarán de forma exclusiva su actividad en la empresa a la
finalidad del mismo. De tal modo que no parece prohibir la realización de las
mismas tareas técnico preventivas en otras empresas. No obstante, no parece
razonable la posibilidad de una situación de pluriempleo de estos especialistas. En
efecto, como se ha visto si se prohibe realizar otras actividades en la misma
empresa, es evidente que la finalidad es asegurar la eficacia del servicio y que dicha
virtualidad no quede desvirtuada por falta del tiempo y de la atención necesaria. Lo
cual evidentemente puede ocurrir asimismo si se trabaja en otras empresas, por ello
por pura analogía interpretativa parece que debería quedar vedada la posibilidad o
las situaciones de pluriempleo de estos especialistas. Pero lo cierto es que, si nos
atenemos al tenor literal de la normativa específica y del ET, como hemos visto,
dicha exclusividad no se podría imponer, sino que debería aceptarse
voluntariamente, a través de un pacto escrito y con compensaciones para el
trabajador.
En este sentido parece apuntar además la reforma del RSP por el RD 604/2006 y así
ahora el nuevo art. 22 bis del RSP exige, en determinados supuesto y actividades, que
enumera de forma taxativa, la presencia continuada de recursos preventivos en los
centros de trabajo, independientemente de la modalidad de organización preventiva. Lo
cual, evidentemente, parece dar a entender que, en sentido contrario, fuera de estos
casos específicos, no es necesario que los componentes del SPP estén presentes durante
toda la jornada laboral en el centro de trabajo, pudiendo por tanto trabajar en otros
centros de trabajo u otras empresas.
 Finalmente, para concluir, cabe recordar que el art. 30.4 de la LPRL extiende a los
especialistas integrantes del SPP las mismas garantías que para los trabajadores
designados, en cuanto a sanciones y despidos. Por ello, para evitar reiteraciones
cabe traer a colación ahora todo lo dicho en el apartado anterior y muy
especialmente las garantías en cuanto a la revocación unilateral por parte del
empresario.
d) Servicios de Prevención ajenos (arts. 31 de la LPRL y 16 a 22 de del RSP)
Es el prestado por una entidad especializada que concierte con la empresa la

realización de las actividades de prevención, el asesoramiento y apoyo que precise en
función de los tipos de riesgo o ambas actividades conjuntamente.
El empresario deberá recurrir a uno o varios servicios de prevención ajenos, que

colaborarán entre sí, cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
- Cuando la designación de trabajadores sea insuficiente para la realización de la
actividad de prevención y no concurran las circunstancias que determinen la
obligación de constituir un servicio de prevención propio.
- Cuando la autoridad laboral decida la constitución en una empresa de un servicio
de prevención propio (art. 14. c) del RSP) y el empresario opte por el concierto
con una entidad especializada ajena a la empresa.
- Cuando exista asunción parcial de la actividad preventiva por el empresario o los
servicios de prevención propios.
Las empresas que no hubieran concertado el servicio de prevención con una

entidad especialidad externa o ajena, deberán someter su sistema de prevención
al control de una auditoria o evaluación externa e independiente. No obstante en
las empresas de hasta 50 trabajadores, cuyas actividades no estén incluidas en el
anexo I del RSP, como especialmente peligrosas, y el empresario haya asumido
personalmente las funciones de prevención o hubiera designado trabajadores
para llevarlas a cabo y en las que la eficacia del sistema preventivo resulte
evidente, sin necesidad de acudir a una auditoría por el limitado número de
trabajadores y las escasa peligrosidad de la actividad empresarial y complejidad
de las actividades preventivas, se podrá eludir la auditoria remitiendo a la
autoridad laboral una notificación sobre la concurrencia de estas circunstancias,
según el modelo establecido en el anexo II del RSP.
La primera auditoría del sistema de prevención de la empresa deberá llevarse a

cabo dentro de los doce meses siguientes al momento en que se disponga de la
planificación de la actividad preventiva. La auditoría deberá repetirse cada
cuatro años, excepto cuando se realicen actividades incluidas en el anexoI del
RSP como especialmente peligrosas, en que el plazo será de dos años. En todo
caso, deberá repetirse cuando así lo requiera la autoridad laboral.
4. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD
EMPRESARIAL
Como se ha dicho, los apartados primero y segundo del art 14 de la LPRL, establecen el
deber empresarial de dar protección eficaz al trabajador para garantizar la seguridad y
salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos el empresario
realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad
preventiva en la empresa y adopción de cuantas medidas sean necesarias para la
protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Por su parte, el apartado tercero
del mismo artículo, establece, asimismo, la obligación empresarial de cumplir las
obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
De este modo algunas sentencias estiman que habría así un deber genérico de seguridad
en este artículo y luego una prescripción, por separado, del deber de cumplir la
normativa de prevención. De esta forma, no bastaría sólo con cumplir dicha normativa,
sino que el empresario estaría obligado a adoptar cuantas medidas sean necesarias, estén
o no contempladas en una norma concreta. En consecuencia, si eso es así, a
continuación nos debemos pregunta cuáles son los límites de ese deber. Esto es, si no
están en el cumplimiento escrupuloso de la normativa, ¿cuál sería exactamente el
comportamiento que se le exigiría a la empresa para eximirse de responsabilidad ante al
acontecimiento de un accidente en sus instalaciones?
Al respecto, podemos encontrar sentencias que declaran, con base a ese deber genérico
de protección, que el legislador lo estructura como una obligación incondicionada e
ilimitada. De tal forma que siempre se le podría haber exigido algo más a la empresa, un
plus de protección que no habría llevado a cabo y por lo tanto, la responsabilidad
empresarial, en dichos términos se convierte en objetiva o de resultados. Esto es, por el
mero hecho de producirse un accidente, incumple esa obligación la empresa y entra en
juego su responsabilidad
Así, en supuesto de dos trabajadores de la construcción que se encuentran habilitando o

reformando una fachada. Han recibido toda la información y formación preceptiva. Se
encuentran trabajando sobre un andamio que cumple todos los requisitos reglamentarios.
Disponen de todos los medios de protección individual, cascos, arneses, etc. y colectivos,
redes de seguridad, etc. Sin embargo, en un momento dado se derrumba la propia fachada,
cayendo los trabajadores en las redes de seguridad, pero falleciendo porque los escombros
de la fachada les caen encima.
En primer lugar, para determinar dicho interrogante y no inducir a confusiones, a mi

juicio, es necesario diferenciar entre la responsabilidad por accidente de trabajo del
sistema de Seguridad Social, cuyo origen está, evidente, en el riesgo profesional y no en
ningún principio de responsabilidad culposa del empresario. Esto es, aun cuando el
empresario hubiera cumplido escrupulosamente todas las obligaciones que establece la
normativa de prevención de riesgos laborales y siempre que no exista una imprudencia
temeraria por parte del trabajador, el accidente se calificará como laboral o profesional.
Cabe recordar que, incluso existiendo imprudencia temeraria, no deja de abonarle una
prestación al trabajador la Seguridad Social, sino que, siempre que reúna los requisitos
de tiempo mínimo cotizado, también tendrá derecho a una prestación, sólo que será por
contingencias comunes y así de inferior cuantía. De este modo, se puede hablar de una
responsabilidad objetiva, pero únicamente para el sistema público de la Seguridad
Social, que siempre deberá abonar una prestación al trabajador si éste reúne los
requisitos de la misma, por el sólo hecho de ser trabajador y haber sufrido un accidente;
pero no para el empresario.
A mi juicio, al empresario no se le puede exigir responsabilidad por el sólo hecho de

que efectivamente se materialice un accidente en su empresa. Para poder articularse otro
tipo de responsabilidades, por parte del empresario, como recargos de las prestaciones
de la seguridad social, indemnizaciones, civil, penal, etc; es necesario que concurra la
culpa del empresario en la causa del accidente
A) DEBER DE MEDIOS NO DE RESULTADO: CONDUCTA DILIGENTE
De este modo, es fácilmente constatable, que el deber de protección del empresario se

transforma en una obligación de medios, no de resultado, no objetiva. Esto es, aun
cuando se produzca una lesión de un trabajador se puede haber actuado de forma
diligente si se hubieran adoptado todas las medidas posibles de prevención (STS de 8 de
octubre de 2001). Por ello mismo, pero en sentido contrario, al ser una obligación de
medios y no de resultado, se puede incumplir dicha conducta diligente cuando el
empresario no haya habilitado los medios de protección necesarios y se crea un peligro
para la seguridad y salud de los trabajadores, aun cuando no haya un resultado lesivo
concreto, esto es, aun cuando no se haya producido un accidente o enfermedad.
Existiendo incluso, en tal supuesto, como se sabe, de ser el incumplimiento lo
suficientemente grave y culpable, un delito por riesgo para la salud y seguridad de los
trabajadores, aun cuando estos no hayan sufrido una lesión en su integridad física.
Sin embargo, tal conclusión nos lleva inexorablemente a plantearnos otro interrogante a
continuación. Esto es, ¿desde qué parámetros debe valorarse esa conducta diligente?
A estos efectos, cabe recordar ahora que la propia Ley distingue entre riesgos que se
pueden evitar y riesgos inevitables (art. 15). En cuanto a los primeros únicamente cabe
la detección y eliminación en origen o en raíz del riesgo laboral presente en el puesto de
trabajo. La viabilidad de los medios para evitar los riesgos laborales se debe medir
siempre desde la perspectiva del estado de la tecnología. Esto es la adopción de las
medidas más seguras desde el punto de vista técnico en cada momento. No se puede
medir desde la óptica financiera. Es decir, no se pueden subordinar o condicionar la
adopción de medidas preventivas a razones puramente económicas.
En cuanto a los segundos, los riesgos inevitables. El empresario debe entrar a evaluarlos
y en función de los resultados planificar las actuaciones preventivas correspondientes
que garanticen el mayor nivel de protección posible. De nuevo subordinado al estado de
la tecnología en cada momento no condicionado a decisiones económicas. De tal forma
que no existan alternativas más seguras. De lo contrario, aun cuando supongan una
inversión financiera mayor o superior, existirá el deber de adoptarlas.
Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene

exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente
de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente
en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que
no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos
ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que
se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia
de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación
de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de
causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse
cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )."
Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 )
del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se
deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del
empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas
de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se
dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, que en todo
caso se tendrán en cuenta para moderar la cuantía d ela indemnización o el porcentaje
de recargo de la prestación (STS de 22 de julio de 2010). No quiere ello decir que el
mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de
seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad
han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine
a causa de dichas infracciones"."
De este modo, lo que busca la Ley es un comportamiento diligente por parte del
empresario que, en primer lugar, debe suprimir todos los riesgos que sean susceptibles
de eliminación y, en segundo lugar, debe emplear todos los medios existentes según el
estado actual de la tecnología para mitigar los riesgos que no se hayan podido eliminar
de raíz. Con lo cual dicha conducta diligente consiste en alcanzar el máximo nivel de
seguridad posible de forma permanente, no el mínimo reglamentariamente exigible. La
deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo
[AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber
agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias
(STS de 30 de junio de 2010).
Así, atraco sufrido por auxiliar de caja empleada en un salón recreativo de máquinas de
juego y azar. El carácter inevitable del atraco no desvirtúa su consideración de riesgo
laboral ya, que los principios de la acción preventiva, regulados en el artículo 17 de
LPRL , señalan como primer principio general, en su apartado a), el evitar los riesgos
pero, consciente el legislador de que en ocasiones los riesgos no se pueden evitar, en el
apartado b) del precepto dispone que el empresario ha de evaluar los riesgos que no se
puedan evitar". Por lo tanto, la falta de correcta formación e información de los riesgos
del puesto de trabajo, la inexistencia de una evaluación de los riesgos laborales
completa y falta de adopción de concretas medidas de seguridad y de prevención del
riesgos, comporta la responsabilidad de la empresa (STS de 12 de junio de 2013).
Así, sería también un deber de contenido dinámico y variable, teniendo en cuenta los
cambios en la técnica, las condiciones de trabajo y de las circunstancias en que se
ejecutan el trabajo.
B) NECESARIO NEXO CAUSAL ENTRE LA OMISIÓN DE MEDIDAS

PREVENTIVAS Y EL ACCIDENTE
Ahora bien, en la práctica, la jurisprudencia acota o limita ese deber genérico de

seguridad, estableciendo que a de valorarse de conformidad a criterios de razonabilidad,
según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal. Así, de
producirse el resultado lesivo para la salud del trabajador, esa misma jurisprudencia
exige que exista necesariamente un nexo de causalidad entre la omisión de medidas de
prevención y el accidente. De lo contrario, se podrá sancionar, de forma independiente
el incumplimiento de las medidas de prevención, pero dicha omisión no conllevará la
correspondiente responsabilidad empresarial por el acaecimiento del accidente.
De nuevo, sin embargo, la exigencia de este nexo causal entre omisión y accidente, nos
lleva a preguntarnos si es necesaria causa-efecto debe ser directo o puede, por el
contrario, ser indirecto o remoto.
A tales efectos, hay sentencias que exigen que la omisión de medidas de prevención
debe consistir en el incumplimiento de una norma específica o una medida concreta de
prevención, encaminada precisamente a evitar el riesgo que se actualiza y produce
finalmente el accidente.
Así, por ejemplo:

No haber facilitado arnés para trabajo en alturas y se cae del andamio el trabajador.
No haber facilitado casco y se golpea en la cabeza el trabajador, etc.
No en cambio:
El hecho de no haber realizado el preceptivo reconocimiento médico y que el
trabajador se caiga de un andamio, etc.
a) Omisión del plan de prevención
No obstante, a efectos de la aplicación de esta exigencia, es especialmente significativo

el tratamiento que deba recibir el hecho de no haber llevado a cabo la detección y
evaluación inicial de los riesgos, así como el plan de prevención correspondiente en
aplicación de tal evaluación. A mi modo de ver, es evidente que si no se realiza la
evaluación de riesgos inicial o las sucesivas o no se hace de forma correcta, como se ha
visto, detectando los riesgos existentes que no se pueden eliminar; cualquier accidente
que acaezca en lo sucesivo traerá su causa de ese incumplimiento empresarial,
existiendo entonces el necesario nexo causal para que entre en juego la responsabilidad
del empresario respecto del accidente de trabajo. Es cierto que en tales caos no se ha
incumplido una norma específica o una medida concreta de prevención encaminada a
evitar el riesgo, sino un deber general de prevención y evaluación de daños. Sin
embargo, a mi entender, no es menos cierto que precisamente por la falta de llevar a
cabo dicho deber general de evaluación, no se ha detectado el riesgo, lo que comporta
que no se hubiera concretado que medida debió ser adoptada para evitar el accidente. En
contra, sin embargo, podemos encontrar sentencias que mantienen la no responsabilidad
de la empresa en tales supuestos.
Así, por ejemplo:

En un centro de educación especial, donde el empresario no había llevado a cabo la
evaluación de riesgos, una profesora sufre una agresión por un alumno oligofrénico.
La sentencia argumenta que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad de la

empresa es en todo caso la omisión de medidas preventivas específicas de las que se
deriven el accidente. No el simple hecho de haber incumplido un deber general de
prevención de evaluación, máxime cuando no se ha concretado qué medida debió ser
adoptada para evitar la agresión. Otras sentencias que mantienen la misma solución, la
basan en el hecho de que, aun cuando la empresa hubiera incumplido la obligación de
evaluar los riesgos del puesto de trabajo, los trabajadores, por su antigüedad y/o
profesionalidad debían conocer el funcionamiento y los riesgos inherentes al desempeño
de sus concretas funciones. De tal forma que el deber genérico de no llevar a cabo la
evaluación puede ser sancionado de forma independiente, pero no puede ser
considerado como la causa del accidente, entrando en juego la institución de recargo de
prestaciones y las responsabilidades civiles y penales.
En este caso, se trataba de un trabajador que levantaba con una frecuencia

elevadísima, a lo largo de su jornada laboral, objetos muy pesados y finalmente, sufre
una hernia discal.
Sin embargo, a mi modo de ver, es evidente que, en ambos casos resultaba previsible la
posibilidad del daño, por las condiciones de trabajo y, por lo tanto, que tales
circunstancias previsibles hubieran podido ser constatadas y contrarrestadas con una
eficaz evaluación de los riesgos.
En consecuencia, la doctrina descrita sólo puede ser objeto de una durísima crítica,
pues, en última instancia, dejaría el cumplimiento de todas las obligaciones que para el
empresario surgen de la normativa de prevención de riesgos laborales en sus propias
manos. A nadie se le puede escapar que la obligación de evaluar los riesgos que no se
puedan evitar, no es una medida preventiva específica independiente de cualquier otra
cuyo incumplimiento únicamente generará riesgos puntuales y específicos. De tal modo
que sólo se pudiera hablar de responsabilidad cuando esos riesgos puntuales o
específicos hayan sido la causa de un accidente. Como puede ser no llevar un calzado
protector reglamentario, porque existe un riesgo de caída de objetos pesados sobre los
pies. No obstante, si el trabajador no lleva el calzado y se corta un dedo con una sierra, a
pesar de poder sancionar a la empresa, de forma independiente, por no asegurar que los
trabajadores lleven el calzado reglamentario, no se podrá decir que tal incumplimiento
haya sido la causa de la amputación del dedo. Sólo si el trabajador sufre una fractura de
pie porque se le cae un objeto pesado sobre el mismo y no llevaba el calzado, existirá el
correspondiente nexo causal y se le podrá reclamar responsabilidades por el accidente al
empresario. No obstante, esto no ocurre con la obligación de evaluar que no es un deber
que se agota en sí mismo, sino sobre todo y principalmente la vía o la herramienta
imprescindible para poder aplicar las demás obligaciones que se establecen en la LPRL.
De lo contrario, siempre que no se llevará a cabo la obligación genérica de evaluar, no
se pondrían de manifiesto los riesgos existentes en el puesto de trabajo y así no se sabría
que medidas preventivas específicas habría que tomar y, evidentemente nunca se
incumpliría una normativa específica y nunca habría responsabilidad empresarial por los
accidentes. Sólo sanciones mucho más leves por el incumplimiento del deber de
evaluar. Pero como hemos dicho, esto equivaldría a dejar en manos de los propios
empresarios el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la normativa de
Algunas sentencias, adoptan una postura ecléctica, es decir, una solución intermedia o a
medio camino, entre los dos extremos anteriores. Así, establecen que aun cuando no se
hubiera llevado a cabo la evaluación de riesgos o el plan de prevención y acaece un
accidente, la empresa no incurrirá en responsabilidad directa por el mismo si el método
de trabajo seguido era el adecuado. Esto es, sólo si de haberse realizado la evaluación y
el plan correspondiente, se podría haber previsto los riesgos concretos y haber llevado a
cabo otro método de trabajo que hubiera evitado el accidente entrará en juego la
responsabilidad empresarial por el mismo. De lo contrario, de nuevo, sólo se podrá
sancionar el incumplimiento del deber general de evaluar, pero no achacar al mismo la
consecuencia del accidente.
En este sentido, la sentencia contempla un supuesto en el cual un trabajador debe

cortar dos tubos de vapor que sobresalían del techo de un pabellón de la empresa y
retirarlos. Para ello sube a una pasarela con barandillas que unía dicho pabellón con
otro, también de la empresa y una vez cortado el primer tubo procede a retirarlo,
estirando de él. Sin embargo, al desprenderse el primero, se desprendió también el
segundo, al resultar que el primero estaba enganchado con el segundo por su parte
superior, entre el revestimiento de calorifugado. En consecuencia, el segundo cayó
encima del trabajado dándole un fuerte golpe sobre la pasarela.
El Tribunal argumenta que, aun cuando una evaluación y un plan pudieran haber
previsto la utilización de grúas articuladas o tijeras o la exigencia de haber estibado el
tubo por su parte superior antes de cortarlo. En cualquier caso el trabajador tendría que
haber subido a las mismas para cortar el tubo y no parece razonable que un plan de
evaluación hubiera previsto la opción de trabajar desde grúas, existiendo ya una
pasarela fija y estable con barandillas desde la cual se podía realizar la operación.
También hace difícil pensar que se pudiera apreciar en una razonable inspección de la
zona que el primer tubo estuviera enganchado al otro. De tal forma que concluye que el
método o la técnica de trabajo no era inadecuada, sino lógica y razonable y no es
previsible que se hubiera seguido otra de haberse llevada a cabo la evaluación y el plan
correspondiente.
C) LOS SUCESOS FORTUITOS
Además queda excluido la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento

acontece de manera fortuita o imprevisible.
Así, por ejemplo:

Trabajador de medio ambiente que trabaja limpiando los bosques y sufre un
accidente al resbalar sobre unas heces animales.
No en cambio:
Trabajador que resbala sobre un líquido que accidentalmente otro trabajador había
vertido en el suelo de la empresa.
Ni trabajador que se quema por la manipulación de sustancias peligrosas, concretamente,
sosa cáustica, pese haber recibido la información y formación preceptiva, así como equipos
de protección individual, guantes, gafas, mascarilla, etc., puesto que uno de los sacos de
sosa estaba roto.
Sí el técnico encargado de reparar una línea telefónica, para lo cual era necesario subirse a
un poste a una altura de seis metros. A tales efectos, apoyó una escalera de mano que
llevaba en el poste y se subió hasta una altura aproximada de seis metros, procediendo a
fijar en el poste un cinturón de seguridad, tras lo cual comenzó el cambio de acometida.
Cuando se encontraba tensando la acometida, el poste se partió por su base y cayó con él,
atrapándole el poste, en su caída, la pierna derecha que quedó fracturada.
No, en cambio, en otro supuesto similar, porque queda comprobado que el poste se
rompe porque se encontraba en mal estado de mantenimiento.
D) LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR
Sin embargo, pese a no ser un deber objetivo en cuanto a resultados, como hemos visto,
sí lo es, al menos en parte, en cuanto a conducta del trabajador. Puesto que el
empresario responderá pese a que el trabajador haya cometido distracciones o
imprudencias simples. Esto es, el empresario tiene que contar con los descuidos
ocasionales o puntuales de sus trabajadores, debidos a excesos de confianza.
Únicamente le eximirá de responsabilidad respecto del accidente las conductas dolosas
o aquellas otras en las cuales concurra una imprudencia temeraria del trabajador.
El dolo implica que el trabajador con su conducta en el trabajo busca deliberadamente el

resultado, esto es la lesión corporal. Evidentemente se trataría de supuestos más bien
extremos de autolesiones llevadas a cabo por el trabajador, con la finalidad de conseguir
una prestación económica de la Seguridad Social. Dentro de este contexto, el supuesto
más conflictivo, sin duda, es el del suicidio del trabajador. Obviamente, en última
instancia es la auto-lesión por excelencia, causándose el trabajador su propia muerte, en
principio, de forma voluntaria. Ahora bien, los Tribunales admiten la calificación de
accidente de trabajo de la muerte por suicidio, siempre y cuando no se cause de manera
consciente y voluntaria, sino como consecuencia de trastornos mentales causados o que
tengan conexión con el desempeño del trabajo. Así, por ejemplo, una grave depresión
causada por un supuesto de acoso psicológico o sexual en el trabajo, que aboca en el
suicidio del trabajador, etc.
En la imprudencia temeraria, por el contrario, el trabajador no busca directamente con

su conducta el resultado, esto es el accidente, como ocurre en el supuesto de dolo. Sin
embargo, asume y es consciente que con su comportamiento hay una muy alta
probabilidad de que ocurra o se produzca un accidente. Así, por ejemplo, trabajar con
grados de alcoholemia muy elevados que afectan visiblemente la capacidad del
trabajador, saltarse un semáforo en una avenida principal de una ciudad en hora punta y
a una velocidad muy elevada, etc.
En este sentido, se estima imprudencia temeraria:
Una empresa dedicada a la fabricación de tableros de madera para lo cual se emplea una
máquina decortezadora, que dispone de una pasarela protegida a lo largo de todo su
recorrido para evitar el acceso. Al ser frecuentes los atranques y atascos de troncos en la
máquina, se habilita una plataforma segura en la parte superior de la máquina, desde donde
se debían emplear pértigas para desplazar los atascos producidos por los troncos. El
trabajador, tras haberse producido un atasco y haber permanecido durante dos horas
intentando desatrancar el mismo con una pértiga, perdió la paciencia y decidió saltar por
encima de las barandillas que delimitaban la maquinaria y trepar por la estructura mecánica
hasta situarse por debajo de una de las cintas transportadoras, donde se había producido el
atasco. Sin embargo, queda atrapado en los rodillos de la cinta, produciéndose en el instante
la muerte.
También en el supuesto de trabajador que conduciendo una carretilla elevadora y
mientras descendía una rampa, en un momento dado, las ruedas laterales izquierdas
se salieron de la rampa en su lado izquierdo, que era abierto, produciéndose el vuelco
de la carretilla, sufriendo la fractura de su pie izquierdo que quedó atrapado entre la
carretilla y el suelo. La carretilla que conducía el actor en la fecha del accidente,
disponía de cinturón de seguridad en el asiento, no llevándolo puesto el trabajador en
ese momento. Además, pocos días antes del incidente el responsable de seguridad de la
empresa le había llamado la atención, tanto por el hecho de no llevar puesto el
cinturón, como por su forma de conducir agresiva y a excesiva velocidad. El mismo
día, del accidente y pocos segundos antes de su acontecimiento, también le advirtió de
que iba excesivamente rápido.
Asimismo, trabajador que en el trayecto de vuelta a su casa, se detiene para sacar
dinero de un cajero, pero para ello cruza por una autovía arrollándole un camión y
causándole la muerte.
Por su parte, la imprudencia profesional o simple, puede conllevar la infracción de

reglamentos o normativa de seguridad y salud. Así, por ejemplo, no llevar los medios de
protección individual obligatorios, cascos, botas, guantes, gafas, etc. En caso de
accidentes de circulación, la simple infracción de la normativa del código de
circulación, en principio, no deja de ser una imprudencia simple o profesional y no
temeraria, incluso el conducir sin el permiso de conducir correspondiente o sin el seguro
obligatorio.
En este sentido, supuesto en que el trabajador, camarero de un restaurante, era

además el encargado de abrir el centro de trabajo por las mañanas. A tales efectos
tenía las llaves del local. Iba al trabajo con un vespino de poca cilindrada. Un día al
llegar, se percata que se ha olvidado las llaves en casa y para tardar menos, coge, por
vez primera, la moto de un compañero de 500 cc, para la cual no tenía el permiso
correspondiente ni experiencia y sufre un accidente.
En el caso de trabajar bajo los efectos del alcohol u otras sustancias psicotrópicas no se
puede fijar una cantidad con carácter general o en abstracto que determine la ruptura del
nexo causal con el trabajo y deje de ser una mera imprudencia simple. Ni siquiera
cuando se conduzca con grados de alcoholemia superiores a las establecidas. En
definitiva, hay que estar a las circunstancias de cada caso en concreto para apreciar el
dolo y, especialmente, la diferencia entre imprudencia temeraria y meramente
profesional o simple, que es la verdadera frontera entre accidente de trabajo y accidente
común. Así, por ejemplo, como hemos destacado antes, si el trabajador se salta un
semáforo en una avenida principal de una ciudad en hora punta y a una velocidad muy
elevada y sufre un accidente, no se puede decir que haya buscado deliberadamente las
lesiones que haya sufrido, pero sí que asumiera que pudiera pasar y, pese a ello, realizó
la conducta imprudente. Sin embargo, si ese mismo trabajador se salta un “Stop” en una
carretera comarcal a las cuatro de la mañana, con poco tránsito, sin peatones y con una
visibilidad buena en ambos sentidos, aun cuando infringe la normativa del código de
circulación, precisamente es porque piensa que en esas condiciones no hay ninguna
probabilidad de que ocurra un accidente.
Además, en estos casos, si concurren incumplimientos graves de la empresa en materia

de prevención, subsistirá la responsabilidad de esta última pese a la imprudencia del
trabajador. Sin que se pueda hablar de compensación de culpas para eliminar la
responsabilidad de la empresa. Sí en cambio para modular la fijación de la
indemnización civil por daños y perjuicios (SSTS de 12 de julio de 2007 y 22 de julio
de 2010):
Trabajador empleado como peón para el ayuntamiento de una pequeña localidad. Se

encuentra, junto con otros compañeros de trabajo, limpiando la maleza de los
márgenes del río Segura en la estación de aforos de Ojós. Por encontrarse en campaña
de riego el río registraba un caudal de unos 18,800 m 3/seg; siendo el caudal medio en
esa zona de unos 3 m 3/seg. En un determinado momento el trabajador, que se
encontraba sobre una plataforma de cemento con plantas acuáticas y maleza en sus
proximidades, sin disponer de elementos de seguridad de anclaje alguno a punto
firme, resbaló y cayó al río, siendo arrastrado por la fuerte corriente. Recuperado el
cadáver y según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, en las muestras de
sangre del fallecido se encontró una tasa de alcohol de 3,34 g/litro.
E) LA OBLIGACIÓN DE VIGILAR AL TRABAJADOR
Además, a estos efectos, cabe recordar que el empresario deberá tener en cuenta las
capacidades profesionales de los trabajadores a la hora de asignar trabajos (formación,
experiencia, capacidad) (art. 15.2) y deberá asegurarse de que hayan recibido la
información suficiente y adecuada antes de acceder a zonas de riesgo, así como haber
proporcionado todos los medios de protección necesarios. De lo contrario, podría
incurrir en culpa “in eligendo”.
En este sentido, en un supuesto de un trabajador joven que se le contrata por primera

vez, con contrato temporal, para trabajar en el manejo de una máquina peligrosa,
concretamente una plegadora y el trabajador se atrapa un dedo en la maquinaria el
primer día.
De este modo, el Tribunal concluye que, aun cuando conste formalmente la información
y formación, (escrito firmado por el trabajador en tal sentido), es evidente que, por sus
características personales y por el hecho de haber sufrido el accidente el primer día de
trabajo, el cumplimiento formal no viene corroborado por la realidad práctica, que pone
de manifiesto que el trabajador no era el adecuado para el manejo de dicha maquinaria.
La deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de
protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del
cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a
los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la
prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera
necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos
( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995, 27.5.1996, 18.2.1997 y 8.10.2001 [RJ
2002, 1424]
Asimismo, deberá vigilar que los trabajadores cumplan las medidas de protección,
adoptando las medidas necesarias para hacer efectivas las órdenes empresariales, de lo
contrario, incurriría en culpa in vigilando. A este respecto, la jurisprudencia matiza, no
obstante, que el deber de vigilancia del empleador no puede concebirse como una
fiscalización constante o permanente, minuto a minuto, de todas las operaciones
llevadas a cabo en su empresa, para obligar al empleo de las medidas preventivas
indicadas en cada caso, incluso a los trabajadores rebeldes a sus indicaciones. Ya que
eso supondría un poder cuasi policial, permanente y exhaustivo e iría en contra de la
propia dignidad y profesionalidad del trabajador, presumiendo en ellos la falta de
sentido común. De tal forma que no habrá responsabilidad por parte del empresario si
éste a articulado un procedimiento de trabajo seguro, pero surge un incumplimiento
puntual del mismo por parte del trabajador.
Encofrador, que la empresa le ha proporcionado la formación preceptiva en materia de

prevención y todos los equipos de protección individual necesarios, entre los cuales se
encuentra las gafas reglamentarias. La empresa ya había sancionado a varios encofradores
de la empresa por no llevar las gafas, pero nunca a este trabajador en concreto que siempre
las llevaba. Sin embargo, en un ocasión, se le rompen las gafas y en lugar de informar de
ello y pedir otras, decide seguir trabajando sin gafas, encontrándose cortando un tablero en
la máquina tronzadora, le saltó un diente de la sierra que se le clavó en el ojo derecho,
provocándole la pérdida completa de la visión en ese ojo.
Ahora bien, el empresario sí incurrirá en responsabilidad si se constata un

incumplimiento sistemático o frecuente de las obligaciones a cargo de los trabajadores y
se muestra perisivo o pasivo con las mismas.
Empresas contratista de una obra, que envía su trabajador a la obra habiéndole

proporcionado la preceptiva formación en prevención de riesgos laborales, así como
equipos de protección individual, casco, ropa de seguridad y arnés de sujeción a
elementos fijos. Sin embargo, no le acompaña ningún encargado de la empresa para
vigilarlo y aquél se cae de un andamio por no llevar puesto el arnés de seguridad.
Sin embargo, no se estima responsabilidad en supuesto similar, donde el trabajador

también se cae, pero en este caso porque resbala descendiendo la escalera que llevaba
hasta el andamio. Estimando el Tribunal que no queda demostrada que se resbala y
cae por medidas omitidas por la empresa.
Finalmente, es un deber personal del empresario, no trasladable a los trabajadores o

terceros encargados de la actividad preventiva. Esto es, aun cuando el empresario
dispone de varios modelos de organización para llevar a cabo las concretas funciones
preventivas, pudiendo designar trabajadores, crear un servicio de prevención propio o
incluso acudir a servicios externos de prevención, tales servicios son meramente
instrumentales y en ningún caso le eximen de sus deberes y, en consecuencia, de sus
responsabilidades.
F) LA CARGA DE LA PRUEBA
Sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, se razona En la STS/IV 30-junio-2010, que " la propia
existencia de un daño pudiera implicar ... el fracaso de la acción preventiva a que el
empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó
lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ", aplicando la
clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual " la exigencia de
responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es
consecuencia del incumplimiento contractual ", que " La deuda de seguridad que al
empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su
posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia
exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias " y que, en cuanto
concretamente a la carga de la prueba, " ha de destacarse la aplicación -analógica- del
art. 1183 del C.C., del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la
obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y
la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos
[secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia
exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el
trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la
concurrencia de ésta] " y que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna
cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por
negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de
terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL
],
pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la
concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la
deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma
está concebida legalmente ". (STS de 27 de enero de 2014).
La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2

LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social ), en el que
se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a
los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las
medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor
excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento
exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que
responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".
5. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (arts. 45 LPRL; 11 a 13 LISOS)
La responsabilidad administrativa se deriva del incumplimiento de las normas

legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de
seguridad y salud laboral. No se requiere la producción de un daño.
La infracción de las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de
trabajo no se consideran infracciones administrativas, si bien, su incumplimiento puede
determinar responsabilidad en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en
concreto, en la responsabilidad por recargo de las prestaciones por falta de medidas de
seguridad e higiene en el trabajo (art. 123 LGSS).
Para que el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales

determine la responsabilidad administrativa del sujeto infractor, se requiere que la
acción u omisión, sancionable, se haya producido por culpa, imprudencia o negligencia,
incluida la culpa “in vigilando” o “in eligendo”.
No todos los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos constituyen una

infracción sancionable administrativamente, sino sólo aquellos que reúnan los siguientes
requisitos:
a) Que esté tipificado como infracción
b) Que se instruya un expediente sancionador, a propuesta de la ITSS, conforme con la
normativa específica prevista en la LISOS
La exigencia de responsabilidad administrativa lo será sin perjuicio de otro tipo de

responsabilidades que puedan concurrir.
A. Los sujetos responsables de las infracciones administrativas son los siguientes (art. 2
LISOS):
1. Empresarios. El incumplimiento de las obligaciones en materia preventiva por
parte de los trabajadores, no eximen de responsabilidad al empresario, quien debe
prever las distracciones o imprudencias no temerarias que puedan cometer los
trabajadores; sin perjuicio de que se consideren incumplimientos contractuales
sancionables por el empresario.
Quedan eximidos de responsabilidad el empleador del servicio de hogar familiar,

a quien la LPRL sólo le impone una obligación genérica de cuidar que el trabajo de
sus empleados se realice con las debidas condiciones de seguridad e higiene.
También quedan excluidos de la exigencia de este tipo de responsabilidad los
trabajadores por cuenta ajena, el personal directivo de las empresas o los técnicos que
presten sus servicios para el empresario responsable.
2. Entidades que actúan como servicios de prevención, auditorías y entidades

formativas
3. Empresarios titulares del centro de trabajo, promotores y propietarios de obras
4. Trabajadores por cuenta propia
B. Tipos de infracciones y sanciones
Las infracciones se califican en leves (art.11 LISOS), graves (art. 12 LISOS) y

muy graves (art. 13 LISOS) en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad
del derecho afectado. La prescripción de las infracciones varía en función de la
gravedad de las mismas (art. 51 LPRL).
Las infracciones administrativas, tipificadas como leves, graves o muy graves,
serán sancionadas tras la instrucción del preceptivo expediente sancionador a propuesta
de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Las sanciones para este tipo de infracciones consisten, como regla general, en
multas dinerarias y se gradúan, también, en leves, graves o muy graves. Así las multas
van desde los 40 € a 405 en su grado mínimo, 406 a 815, en su grado medio y 816 a
2045 en su grado máximo (leves), las (graves) con multa, en su grado mínimo, de 2.046
a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo, de
20.491 a 40.985 euros. Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 40.986 a
163.955 euros; en su grado medio, de 163.956 a 409.890 euros; y en su grado máximo,
de 409.891 a 819.780 euros (art. 40.2 LISOS). La propia LISOS (art. 39) contiene unos
criterios de graduación para las sanciones
 a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de

trabajo.
 b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas
actividades.
 c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la
ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.
 d) El número de trabajadores afectados.
 e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario
y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.
 f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos
 g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención,
los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para
la corrección de las deficiencias legales existentes.
 h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta
observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.
Además de las multas, la LPRL prevé una serie de sanciones accesorias:

a) Suspensión de la actividad o cierre del centro de trabajo - sin perjuicio del
abono por parte del empresario, de las indemnizaciones y salarios que procedan-
(art. 53 LPRL). Esta sanción puede tener carácter temporal o definitivo.
b) Prohibición temporal de contratar con las Administraciones Públicas (art. 54
LPRL).
c) Respecto a los servicios de prevención, entidades auditoras y entidades
formativas, se prevé una sanción específica: la pérdida de la acreditación
otorgada por la Autoridad Laboral (art. 49.6 LPRL).
d) Publicación de las sanciones por infracciones muy graves en un registro
público (derogado art. 49.5 LPRL; RD 597/2.007).
Para la imposición de sanciones por infracciones administrativas en el orden social
será obligatoria la previa tramitación del oportuno expediente.
Dependiendo de la cuantía de la sanción, éstas serán impuestas, a propuesta de la

Inspección de trabajo y SS, por los siguientes órganos:
Competencia Cuantía de la sanción
Autoridad laboral
competente a nivel Hasta 40.985 €.
provincial
Director General de
Hasta 123.000 €.
trabajo
Ministro de trabajo y
Hasta 409.900 €.
Asuntos sociales
Consejo de Ministros a
propuesta del Ministro
Hasta 819.780 €.
de Trabajo y Asuntos
Sociales.
En los supuestos de acumulación de infracciones correspondientes a la misma

materia en un único expediente sancionador, será órgano competente para imponer la
sanción por la totalidad de dichas infracciones el que lo sea para imponer la sanción de
mayor cuantía.
Contra estas sanciones podrá interponerse recurso de alzada ante la autoridad
competente. Transcurridos 3 meses desde la interposición del recurso de alzada sin que
recaiga resolución, se puede entender desestimado y queda abierta la vía jurisdiccional
contencioso-administrativa.
6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
A) CONTENIDO Y MODALIDADES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La legislación de Prevención de Riesgos Laborales no regula directamente la

responsabilidad civil o patrimonial. El art. 42 de la LPRL la inserta en el cuadro de
posibles responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales, pero no entra
en su regulación.
La responsabilidad civil consistirá en la restitución del bien siempre que sea posible,
en la reparación del daño y en la indemnización de daños y perjuicios materiales y
morales.
Fundamentalmente existen dos tipos de responsabilidad civil:
Una responsabilidad civil contractual (art. 1101 del Código Civil) que sería impuesta a
aquellos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o
morosidad y los que, de cualquier modo, contravinieran dichas obligaciones. Este tipo
de responsabilidad sería la imputable al empresario, por antonomasia, con base al
contrato de trabajo de une a las dos partes y del cual emana la obligación de protección
frente a los riesgos laborales (art. 14 de la LPRL).
Por lo tanto, si se cumplen las obligaciones legales en materia de afiliación, alta y
cotización a la Seguridad Social, la situación que se contempla cuando se produce el
accidente de trabajo está amparada por el contrato de trabajo y por la relación de
Seguridad Social y la culpa que dimane de él será sin duda culpa contractual, porque el
empresario, al concertar el contrato de trabajo asume una obligación adicional de
protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, como se desprende del art. 14
LPRL.
Una responsabilidad civil extracontractual (art. 1902 del Código Civil) que sería
exigible a aquellos que por acción u omisión causen daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, sin existir ningún vínculo obligacional. Lo que significa que podrán ser
responsables civilmente no sólo aquellas personas que teniendo obligaciones en materia
de prevención de riesgos laborales, las incumplan o las cumplan de forma deficiente,
sino también aquellas otras que, sin haber asumido deberes u obligaciones específicas,
causen a otro daños y perjuicios.
La cuestión adquiere especiales dimensiones cuando el accidente se produce al margen
de la ejecución del contrato de trabajo, como puede suceder cuando lo provoca un
tercero, o cuando la dolencia se manifiesta fuera del lugar y del tiempo de trabajo; en
tales casos habrá que determinar en primer término si se trata realmente de un accidente
de trabajo y, después, si al empresario le puede alcanzar alguna responsabilidad. A tales
efectos cabe recordar ahora que el art. 115.5 b) LGSS dispone que no impedirá la
calificación de accidente de trabajo la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del
empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no
guarde relación alguna con el trabajo.
En este sentido podrán considerarse responsables no sólo al empresario, sino también a
los trabajadores especializados a los que se encomiendan actividades de prevención de
riegos laborales o a las entidades especializadas como Servicios de Prevención ajenos,
sin que esto signifique per se la exención de responsabilidad del empresario.
En cualquier caso, parece razonable determinar que este tipo de responsabilidad sólo
sería exigible al empresario cuando un trabajador subordinado causara daños a otro
trabajador o a terceros (art. 1903 del Código Civil).
A la existencia de estas dos modalidades básicas de responsabilidad civil, podríamos
añadir, asimismo, la responsabilidad civil derivada de delito, que comprende la
restitución o reparación del daño, así como la indemnización de los perjuicios
materiales o morales causados al agraviado, familaires o terceros, por la comisión de un
hecho tipificado como delito o falta por el Código Penal (art. 110 del Código Penal).
B) ORDEN JURISDICCIONAL COMPETENTE

En cuanto al Orden Jurisdiccional competente para conocer de las demandas impuestas
por los trabajadores exigiendo responsabilidad civil, ha habido en los últimos años
sentencias contradictorias, tanto de la sala 1ª del TS (del Orden Civil) como de la sala 3ª
(del Orden Social).
Es evidente que ambos órdenes jurisdiccionales pueden llegar a tener sus ventajas y
desventajas para el trabajador demandante. Así, en la jurisdicción civil, por ejemplo, la
admisión del recurso de casación no precisa de una sentencia contradictoria, al contrario
de lo que sucede en la casación para la unificación de doctrina, en el que hay que
cumplir la exigencia del art. 217 LPL. Asimismo, como regla general, en la vía civil es
más probable alcanzar mayores sumas en la indemnización. En contra, podríamos
destacar la posible condena en costas, que para los trabajadores o sus causahabientes no
rige en el proceso laboral y puede afectarle en el proceso civil, y la menor celeridad, que
hoy por hoy, se aprecia en el enjuiciamiento civil.
La Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en auto de 28 de febrero
de 2007, atribuye la competencia al orden social cuando se demanda una indemnización
por el contrato de trabajo.
Para ello argumenta que: a) En la relación entre empresario y trabajador, la
responsabilidad tiene un marcado carácter contractual al derivarse el daño de un
contrato de trabajo; b) La obligación de prevención forma parte, normativamente, del
contrato; c) La obligación impuesta ex lege, debe implicar que la inobservancia de las
normas garantizadoras de seguridad en el trabajo por el empleador, constituye un
incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que es parámetro esencial para
determinar y delimitar la competencia.
El orden jurisdiccional civil opera cuando el daño sobrevenido no se produce con
motivo u ocasión del trabajo, sino que se vincula a una conducta del empleador ajena al
contenido obligacional del contrato de trabajo.
Así, en este sentido, la sentencia del TS de la Sala 1.ª de 15 de enero de 2008 argumenta
que, en cuanto a la responsabilidad de la empresa por accidente de trabajo, ésta nace del
incumplimiento de una obligación legal, porque la ley está determinando el contenido
obligacional del contrato de trabajo. La obligación de seguridad pertenece al ámbito
estricto del contrato de trabajo, porque forma parte del contenido contractual establecido
en la LPRL en el art. 14.
Sin embargo, la responsabilidad de terceros, que no sean el empresario, en el
acaecimiento de un accidente laboral, como pueden ser los técnicos de un Servicio de
Prevención ajeno, etc., no se depurará en el marco del art. 14 de la LPRL, precepto
únicamente aplicable a las «empresas», y no a las personas físicas. Parece evidente que
la responsabilidad, en estos casos, no tiene su origen en un contrato de trabajo
preexistente entre el trabajador accidnetado y la persona física demandada, por lo que
esta última no puede asumir la obligación de seguridad y salud en el trabajo, lo que
supone que la responsabilidad que se exige es extracontractual, y la acción para hacerla
efectiva es distinta de la que se ejercita en la demanda frente a las empresas.
No obstante, el problema surge cuando, como ocurre en el supuesto que analiza la citada
sentencia, el trabajador demanda tanto a la empresa como a terceros responsables,
ajenos al contrato de trabajo. En estos caso, la misma sentencia del TS afirma que las
circunstancias concurrentes aconsejan atribuir la competencia al orden civil pues, si bien
es cierto que se produce un incumplimiento del contrato de trabajo, por parte de la
empresa, sin embargo, al haber sido demandadas en el presente procedimiento personas
completamente ajenas al mismo, debe descartarse la declaración de exceso de
jurisdicción, y en virtud de la vis atractiva de la jurisdicción civil establecida en el
artículo 9.2 de la LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdicción para
conocer de la acción de responsabilidad interpuesta.
Por lo tanto, en definitiva, parece que la sentencia establece que bastará con que la
demanda, además de contra la propia empresa o empresas del trabajador accidentado,
vaya dirigida además a personas extrañas a la relación laboral, para que la competencia
afluya a la jurisdicción civil.
Sin embargo, a mi modo de ver, si en estos casos, la acción principal de las ejercitadas
suele ser la que va dirigida contra las empresas, para cuyo conocimiento, como hemos
visto, sí es competente el orden social, y la adicionada es la que reclama responsabilidad
al técnico, parecería más lógico, si no se quiere que las acciones se ejerciten en
procedimientos separados, por cuestiones de economía procesal, cambiar la dirección de
la mencionada vis atractiva y atribuir la competencia para el conocimiento de todas las
cuestiones suscitadas en la demanda al orden social de la jurisdicción, que presenta
mayores garantías para los trabajadores.
Esta es la postura que se adopta finalmente con la nueva Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre, cuyo art. 2. B) establece la
competencia del Orden Social en relación con las acciones que puedan ejercitar los
trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les
atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños
originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la
aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el
orden competente.
Por ello ahora lo que se pretende es que la jurisdicción social sea competente para
enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos que hayan concurrido en la producción del
daño sufrido por el trabajador en el marco laboral o en conexión directa con el mismo,
incluidos, a mi modo de ver, los fabricantes, importadores y suministradores. De este
modo, se crea un ámbito unitario de tutela jurisdiccional para el resarcimiento integral
del daño causado.
C) DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN

La Sala 4.ª del TS, en su sentencia de 11 de febrero de 1999, establece que la función de
fijar la indemnización correspondiente para los daños y perjuicios derivados de
accidente de trabajo y enfermedad profesional está atribuida a los órganos judiciales de
lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra
satisfacción del daño a reparar, así como que lo hagan de una forma vertebrada o
estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan
probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria
que se reconoce por cada uno de ellos, razonando los motivos que justifican esa
decisión.
La STS 10-12-1998 (RJ 1998/10501) Sala General), afirma que, ante la pluralidad de
vías procesales para obtener la reparación de tal tipo de daños, debre recordarse que
existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas
reclamaciones que puedan plantearse. Así, como el daño a reparar es único, las
diferentes reclamaciones para resarcirse del mismo que pueda ejercitar el perjudicado,
aunque compatibles, no son independientes, sino complementarias y computables todas
para establecer la cuantía total de la indemnización (sentencias de 30 de septiembre de
1997, 2 de febrero de 1998, 2 de octubre de 2000, 3 de junio de 2003, 24 de abril de
2006). De este modo, en la sentencia de 22 de julio de 1998 se dice que la pretensión
social necesariamente debe tener una integración unitaria de las distintas reclamaciones.
Debe existir también, en principio un límite en la reparación del daño, conforme a las
previsiones del Código Civil, aplicables a todo el ordenamiento. En consecuencia, las
cantidades ya recibidas han de computarse para fijar el quantum total. El quantum
indemnizatorio debe ser único.
La STS 2-2-1998 (RJ 1998/3250) argumenta que dentro de las evidentes dificultades de
fijar una cuantía en concepto de indemnización por accidente de trabajo, ha de hacerse
teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia
económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, mejoras voluntarias
pactadas, aunque no debe detraerse la cantidad recibida en recargo de prestaciones (STS
de 21 febrero 2002) y criterios que pueden servir de referencia. En este sentido, la STS
17 febrero 1999, entre otras, afirma que el baremo que establece la correspondiente
normativa administrativa con relación a las secuelas derivadas de los accidentes de
circulación es un criterio indicativo, pero no determinante.
Así, en primer lugar, la sentencia de 17 de julio de 2007, justifica el sistema de
baremación por imperativos del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3
CE y por las ventajas que representa, pues establece un mecanismo de valoración que
conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares; facilita la aplicación de un
criterio unitario en la fijación de las indemnizaciones con el que se da cumplimiento al
principio de igualdad del art. 14 CE; agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los
conflictos judiciales pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán
muchos procesos y, finalmente, da respuesta a la valoración de los daños morales que,
normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. Añade la sentencia que, aun
admitiendo las dificultades que entraña la baremación de un sistema de valoración de
daños, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daños morales, goza de mayor
legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración
efectuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los
principios de igualdad y seguridad jurídica, pues la invocación genérica a la prudencia
del juzgador a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son
garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitoria. En este mismo sentido, el propio
TC, en su Sentencia 181/2000, de 29 de julio, declaró correcta la aplicación por los
órganos jurisdiccionales del sistema valorativo del baremo.
S. de fecha 12-09-2017, la Sala Social del TS aborda la cuestión de

cómo se debe cuantificar la indemnización que corresponde en
caso de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo,
estableciendo que, una vez calculados los daños morales con
arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así
obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de SS, ni
por el complemento empresarial de la mismas, y ello con
independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de
incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.
En segundo lugar, la STS de 9 de febrero de 2005 (RJ 6358/2005) determina que las
prestaciones de Seguridad Social no agotan la indemnización total que pudiera proceder
en concepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia del empresario en la
producción de un accidente de trabajo, pero se integran en ese total indemnizatorio y
son , por lo tanto, deducibles del importe que hubiera tenido que abonarse si no
hubieran existido tales prestaciones, ya que las mismas no alteran ese importe total y no
pueden adicionarse al mismo porque se produciría un exceso carente de causa, como
resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización
superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño
equivalente por culpa también equiparable.
Pudiendo llegarse al supuesto de que, si el importe acreditado y no controvertidamente

abonable como responsabilidad civil total es inferior al de las prestaciones deducibles,
no existirá diferencia alguna susceptible de pago en concepto de indemnización.
En cuanto a la concreta forma de realizar el descuento de las prestaciones o pensiones
de la Seguridad Social “ el capital coste de la pensión reconcoida es la cuantía
correspondiente a tal pensión. De tal forma que debe ser, obviamente, la cantidad
correspondeinte a este último concepto la deducible de la indemnización total reclamada
según la doctrina expuesta, ya que es la forma de comparar y compensar prestaciones de
tracto único y de tracto sucesivo, mediante la capitalización correspondiente a esta
última, sin que haya razón para aplicar tratamiento distinto a las de uno y otro carácter”.
Para concretar el quantum de la indemnización a percibir por los perjudicados debe

tenerse en cuenta la cuestión relativa al abono de intereses, por ser un factor que
incrementa la suma total. La sentencia de la Sala 4.ª, de 30 de enero de 2008, introduce
una importante rectificación en la doctrina anterior; tradicionalmente se había declarado
que no había lugar al abono de intereses cuando el retraso en el pago por parte de la
aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la
entidad aseguradora responsable, la fecha del hecho causante o la cuantía de la
indemnización. De este modo se exigía que la deuda fuera exigible, vencida y líquida,
es decir, que de antemano se conociera su importe. Sin embargo ahora, la sentencia
citada asume el criterio de una interpretación más flexible y menos restrictiva de la
obligación de abonar intereses moratorios, con el fin de alcanzar una solución
satisfactoria para los intereses del acreedor, como viene haciendo la jurisprudencia civil
en torno a la regla in iliquidis non fit mora que se deriva de los arts. 1100, 1101 y 1108
CC, doctrina que adopta la Sala Cuarta, como regla de general aplicación, sin perjuicio
de que en supuestos excepcionales deba acudirse al mecanismo de la actualización, con
la advertencia de que abono de intereses y actualización son métodos incompatibles. La
sentencia mencionada advierte asimismo que la no aplicación en supuestos concretos de
los intereses previstos en el art. 20 de la LCS, en forma alguna excluye el débito de los
intereses fijados ex arts. 1100 y 1108 CC, porque se trata de intereses diversos. Como
conclusión a su razonamiento, en la sentencia se declara que, con la interpretación de
los artículos del CC mencionados, la regla general en la materia ha de ser la de que las
deudas a favor del trabajador generan intereses a favor de éste desde la interpelación
judicial (en el caso concreto allí tratado, la sentencia reconoció la indemnización a favor
del trabajador casi ocho años después de ocurrir el accidente de trabajo).
Cabe recordar ahora que la sentencia de la Sala 4.ª de 12 de julio de 2007 (R.º
938/2006) afirma que no rompe el nexo causal el comportamiento negligente del
trabajador, que no pueda ser calificado de temerario, sin perjuicio de su valoración al
efecto de determinar la cuantía de la indemnización. Únicamente en ocasiones
excepcionales, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la
graduación de la responsabilidad del empleador, sino también su exoneración, cuando
sea la causa exclusiva del accidente. Sin embargo, si no merece el calificativo de
temeraria, puede ser tomada en consideración a efectos de cuantificar la indemnización.
En el mismo sentido, la STS (Sala 1ª) de 10 de septiembre de 2007 declara que «la
responsabilidad civil, compatible con la laboral, por muerte o lesiones causadas en
accidente de trabajo, es imputable al empresario, cuyo nexo causal aparece acreditado,
incluso si aparentemente ha cumplido la normativa laboral y administrativa también,
aunque haya concurrido el propio trabajador en causa de su propio daño, lo que se
valora en el cálculo del quantum indemnizatorio».
Asimismo, la Sala 1.ª admitió la compensación de culpas en la sentencia de 11 de julio
de 2007, acudiendo al art. 1103 CC, pero advirtiendo que este criterio de la moderación
no tiene acceso a la casación por tratarse de una auténtica facultad discrecional del
juzgador de instancia, según reiterada doctrina de la Sala, proclamada en las sentencias
de 15 de diciembre de de 1999, 20 de mayo de 2004 y 20 de julio de 2006, salvo en
supuestos aislados basados en una aplicación desmedida o fuera de la lógica o
raciocinio.
D) PLAZO DE PRESCRIPCIÓN
La cuestión relativa a la duración del plazo para su ejercicio no plantea mayores
dificultades, toda vez que ambos ordenamientos señalan el mismo plazo de un año. El
art. 59 ET establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan
señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. Si se entendiera que la
responsabilidad exigible es de naturaleza extracontractual, la norma aplicable sería la
del art. 1968.2 CC, como viene haciendo la Sala 1.ª (entre otras, en las sentencias de 9
de mayo de 1996, 9 de octubre de 2007 y 3 de diciembre de 2007), aplicando la
prescripción de un año para las acciones encaminadas a exigir la responsabilidad por las
obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que trata el art. 1902 CC.
Su cómputo comienza desde el momento en que pudieron ser ejercitadas (art. 1968
C.Civil). Ese conocimiento vendrá dado por la fecha de notificación, que debe
acreditarse, de la resolución del INSS o resolución judicial correspondiente, que declare
el alcance de las lesiones (STS de 22 de marzo de 2002). En el supuesto concreto de
incapacidad permanente el plazo de prescripción se inicia en la fecha de notificación de
la resolución forme en el proceso de declaración y calificación de dicha incapacidad
(STS de 20 de abril de 2004).
El TS viene sosteniendo (sentencias de 22 de marzo de 2001, 20 de abril de 2004, 4 de

julio de 2006, 9 de octubre de 2007) que es imprescindible requerir judicial o
extrajudicialmente, de modo individualizado, a cada uno de los posibles implicados en
el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos, derivados del requerimiento dirigido
a uno de ellos, se haga extensivo o aproveche a los demás», salvo «en el ámbito de la
llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda
presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, supuesto en que la
interrupción afectará también a quien no fue directamente destinatario del
requerimiento»; el párrafo primero del art. 1974 únicamente contempla el efecto
interruptivo cuando el carácter de la solidaridad deriva de norma legal o pacto
convencional, como apunta la propia sentencia.
Puesto que la naturaleza jurídica y los fines de la responsabilidad civil son distintos a
los del resto de responsabilidades, será compatible con las demás de la siguiente forma:
 Las responabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador, serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y
perjuicios causados (art. 42.3 de la LPRL), pues las primeras no contemplan
medidas reparadoras.
 La responsabilidad civil es conpatible con la responsabilidad penal como
consecuencia de sus distintas finalidades.
 También es compatible con las responsabilidades de Seguridad Social (STS de
20 de julio de 2000 RJ 7639), puesto que las segundas nacen del incumplimiento
de obligaciones legales por parte del empresario (afiliación, alta, cotización o
medidas de seguridad y salud en el trabajo), no se dirigen a la compensación de
los daños en sentido estricto y se actualizan a través de las prestaciones tasadas
por la ley. Tanto las objetivas de Seguridad Social, como los recargos. Pero no
agotan los daños y perjuicios de responsabilidad civil.
7. EL SUPUESTO ESPECÍFICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
La tutela jurídico-penal de la vida y salud de los trabajadores se confía específicamente

en los arts. 316 a 317 del Código Penal.
El art. 316 del Código Penal establece que:

"Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando
legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores
desempeñen la actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma
que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con
las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".
Así, resulta evidente que el precepto remite en general a la infracción de las normas de
 Por su parte, la jurisprudencia entiende que dicha remisión es tanto a las

previsiones de la LPRL, como a las contenidas en cualquier otra norma dictada
en la materia, con independencia de su rango jerárquico, pudiendo ser por tanto
legal o reglamentaria. Además, debe existir una concreta relación de causalidad
entre la infracción de la norma de prevención de riesgos laborales y el peligro
grave para la vida y salud de los trabajadores. De tal forma que la primera debe
provocar el segundo.
A) CONCURRENCIA CON OTROS DELITOS
No obstante, cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de

riesgos laborales se produzca el resultado lesivo que se pretendía evitar, se podría
pensar que el delito de resultado (la muerte o lesiones del trabajador) absorberá al de
peligro. Sin embargo, no debe ser siempre así, ya que como se ha dicho, la conducta
típica consiste en poner en peligro la vida o salud de los trabajadores, en plural, del
colectivo. Por ello no quedará absorbido por el posterior delito de lesiones o muerte de
uno o algunos de los trabajadores concretos e individuales, siempre que hubieran más
empleados que aún cuando no hubieran sufrido un resultado lesivo o dañino, hubieran
estado, no obstante, expuestos y trabajando en la misma situación de peligro. En estos
casos, existirá un concurso de delitos.
De este modo, por ejemplo, podemos ver:
 El supuesto de una obra en la cual un trabajador puesto a disposción a través de

una ETT, sufre un accidente y se muere. En concreto el trabajador se encontraba
realizando determinadas tareas en el interior de una zanja, cuando le sobrevino
un desprendimiento que le causó la muerte. No se habían entibado las paredes de
la zanja, ni realizado taludes de desmochado de los bordes, conforme preveía el
plan de prevención, ni señalizado la zona contigua de seguridad donde no se
pudiera colocar ningún tipo de carga. La sentencia condena a la coordinadora de
seguridad de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro de
homicidio imprudente.
 En otro supuesto, en otra obra, la empresa contratista había subcontratado los
trabajos de soldadura. Dos de los trabajadores enviados a la empresa principal
por la empresa subcontratista subieron a un altillo de tres metros de altura sin
protección perimetral. Cuando procedieron a descender, la escalera utilizada
para ello, que era inadecuada por ser de tijera, se desequilibró, cayendo un
trabajador al suelo, lesionándose. La sentencia condena al jefe de obra y al
encargado de la obra principal por la comisión de un delito imprudente contra
los derechos de los trabajadores y una falta de imprudencia por las lesiones
sufridas por el trabajador.
 Otra sentencia que condena al director de los trabajos diarios, al capataz y al
coordinador de seguridad como autores de un delito doloso contra los derechos
de los trabajadores, en concurso con un delito de homicidio imprudente, tras la
muerte de un trabajador que limpiaba un molde para la fabricación de escayola,
cuyos mandos se encontraban a centímetros de la cubeta sin ningún tipo de
separación protectora, siendo activados accidentalmente por el operario,
descendiendo la plancha y atrapándole.
 También se condena por delito de homicidio imprudente en concurso con un
delito contra los derechos de los trabajadores a un arquitecto técnico que
encargado de la seguridad de la obra no observó las correspondientes medidas de
seguridad, al permanecer los andamios sin mallas protectoras ni barandas, lo que
ocasionó la caída de un trabajador y su muerte.
 Asimismo, sentencia que condena al jefe de obra y al encargado de obra, que era
a su vez vigilante de seguridad de la misma, por un delito contra los derechos de
los trabajadores y lesiones imprudentes, al haber desatendido la comprobación
de que los topes de unos tablones que hacían de barrera estuvieran correctamente
colocados, por lo que se produjo la caída de una máquina dumper que
maniobraba en las inmediaciones del forjado.
 Sentencia que condena al director de obra y al jefe de obra por un delito contra
el derecho de los trabajadores y otro de lesiones imprudentes, al haber procedido
con el más absoluto desprecio a las normas de prevención: ausencia de plan de
prevención de riesgos laborales, ausencia de cascos, de arneses y consintiendo
que dos pintores contratados por ellos para pintar un patio de luces se colocaran
en una escalera de mano, sobre un andamio sin sujeción, cayendo ambos desde
una altura superior a tres plantas.
B) CONDUCTA CASTIGADA
De este modo lo que se castiga en el referido delito no son los resultados lesivos de la
omisión de seguridad en trabajadores concretos, que de producirse podrán castigarse
con los delitos de lesiones o homicidio e incluso concurrir, como hemos visto con este
delito. Sino en este concreto caso la conducta delictiva consiste en poner en peligro la
vida o salud de los trabajadores, en plural, del colectivo. Esto es, aminorar las
condiciones de seguridad dirigidas al colectivo de los trabajadores que de esta forma se
someten a condiciones de inseguridad. Además, como establece la jurisprudencia, las
medidas de seguridad en los puestos de trabajo y obras, están previstas no sólo para la
seguridad de los trabajadores "estrictu sensu", sino también de los técnicos de la obra e
incluso del subcontratista. De tal forma, que se puede cometer dicho delito contra los
trabajadores autónomos o simultáneamente empresarios.
En consecuencia, se trata de un delito de riesgo y no de resultado. La finalidad del

mismo es evitar precisamente ese resultado lesivo para la vida o salud de los
trabajadores. De este modo, para que se consuma el delito, no es necesario que debido a
la omisión de las medidas de seguridad se produzca un accidente con lesiones o muerte.
Además y de forma más concreta el ilícito tipificado exige que el referido peligro sea
creado por no haber facilitado los medios necesarios. De este modo, se puede observar
que la conducta castigada no es una acción positiva o de hacer, sino una acción omisiva
o de no hacer.
 En cuanto a qué se debe enteder por medio, por su parte la jurisprudencia

entiende que quedan incluidos en el referido concepto tanto los medios
personales, materiales intelectuales y organizativos, entre los que destaca muy
especialmente el deber de información sobre el riesgo, puesto que dicha
información resulta un medio imprescindible para que el trabajo pueda realizarse
bajo parámetros adecuados de protección. Información que debe facilitarse por
supuesto en términos de adecuación a cada riesgo concreto y de forma que
resulte comprensible para los trabajadores.
C) PERSONAS QUE PUEDEN COMETER EL DELITO
Asimismo, es fácilmente observable que aún cuando por regla general será el
empresario el infractor, sin embargo, el deber de seguridad, no compete única y
exclusivamente a este último. Así, en este sentido, la jurisprudencia establece que la
culpa penal alcanza a todos los que de facto ejerzan funciones de dirección o mando.
 Así, en este sentido, la jurisprudencia mantiene que todas aquellas personas que
desempeñan funciones de dirección o de mando en una empresa y por tanto sean
superiores intermedias o de mera ejecución y tanto las ejerzan
reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y hacer cumplir
las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones
elementales de seguridad. Incurriendo en responsabilidad criminal si en el
cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha
conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado lesivo o en la
creación de una situación de grave peligro para la vida, la seguridad o la
integridad física de los trabajadores. No obstante la atribución de
responsabilidad a los cargos intermedios que condicionada a que éstos tengan un
dominio suficiente del hecho.
La equiparación de terceras personas, los encargados, a la figura del empresario, se

fundamenta en la posición material común a tales categorías profesionales. Conferido
por el empresario, los encargados han asumido y ejercen el poder de dirección del
mismo modo y con ello los deberes de cuidado y la posición de garante intrínsica a
dicho poder de dirección.
Por su parte, el art. 318, regula el supuesto de que los hechos punibles sean atribuidos a
personas jurídicas, dejando sentado que en tal caso se impondrá la pena señalada a los
administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y
a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para
ello.
No obstante, no es suficiente con ser administrador o representante de una persona

jurídica para poder ser castigado de forma automática por el referido delito, sino que
deberá ser además culpable y para ello habrá que valorar su conducta.
 Así, por ejemplo, en una sentencia que versa sobre un accidente laboral de un
trabajador de la construcción que se cae de un andamio, se condena, junto al
arquitecto técnico que supervisó las medidas de seguridad del andamio, a uno de
los dos socios de la sociedad constructora que era quien realmente gestionaba y
controlaba el desarrollo de la actividad social. No así al otro que no participaba
en dicha actividad.
Incluso, como se puede observar, en el art. 318, el delito se puede cometer, no sólo por
administradores y encargados, sino también por todos aquellos que teniendo la
posibilidad práctica de evitar la situación de peligro y estando jurídico-laboralmente
obligados a hacerlo no lo hacen.
Esto es, aquellos que teniendo jurídicamente la obligación de seguridad la incumplen.
Sin embargo, en estos términos tan amplios, la obligación de responsabilidad puede
recaer sobre un extenso y heterogéneo conjunto de sujetos que van desde el empresario
y sus representantes legales, pasando por profesionales y trabajadores técnicos, servicios
de prevención y hasta los representantes de los trabajadores en materia de prevención de
riesgos laborales.
 Así, en el supuesto de un accidente mortal en una obra, la sentencia estimó que

aun cuando el calificativo de autor, en sentido estricto, no puede aplicarse a los
técnicos de una obra, por no estar obligados a facilitar o proporcionar los medios
idóneos para garantizar la seguridad de los trabajadores, sí pueden ser
condenados como cooperadores necesarios en su modalidad omisiva, en los
supuestos en que con su intervención pudieran haber evitado las omisiones del
empresario en la facilitación de medios. Para ello se argumenta que el técnico,
arquitecto superior que había realizado el proyecto de seguridad de la obra y le
había sido asignada la función de coordinador en la obra de la materia de
seguridad, venía obligado a comunicar al empresario la necesidad imperativa de
que éste proporcionara unas medidas de seguridad adecuadas.
 También en este sentido es muy significativa una sentencia que acaba

condenando por lesiones imprudentes de un trabajador de la obra, al vigilante de
seguridad de la misma. Así, aun cuando empieza por reconocer que el vigilante
de seguridad ni tenía ni podía actuar por su cuenta para facilitar los medios de
seguridad y, por tanto, no se le puede imponer el delito que ahora analizamos, no
obstante determina que debería, al menos, haber tratado de impedir que se
realizasen los trabajos en la zona donde ocurrió el accidente, con lo que hubiera
salvado también su responsabilidad en orden al delito de lesiones por
imprudencia.
Además, la delegación de las funciones del empresario en otras personas, trabajadores o

servicios de prevención no exonera el empresario, como es sabido, de su deber y, por
tanto, de su responsabilidad y culpa en esta materia (art. 14.4 de la LPRL). El
empresario puede en efecto delegar en materia de seguridad en un técnico con mayor
pericia sobre esos temas, al que traspasa las competencias que originariamente le asigna
la Ley. No obstante, esa transferencia de competencia no supone la exoneración o
exclusión de los deberes que el empresario como garante originario ha de desempeñar
aun en los casos de delegación. El empresario ha de proporcionarle en todo caso al
técnico de seguridad los medios necesarios para cumplir en la práctica las medidas de
seguridad, pero además debe acerciorarse con periodicidad que el referido trabajador
lleva a cabo de forma correcta su cometido, es decir también tiene una obligación de
vigilar el correcto desempeño de las funciones.
Así, del mismo modo, la jurisprudencia estima que tampoco, en los supuestos de
delegación general, el delegante queda automáticamente liberado, puesto que además de
su deber "in eligendo", de delegar únicamente en personas o servicios capacitados para
asumir la actividad delegada, tiene un deber de vigilancia que le obliga a la
comprobación periódica del cumplimiento por parte del delegado del deber asignado.
 En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha estimado que es responsable el
arquitecto técnico que da instrucciones al encargado de obra, delegando en éste
las funciones de vigilancia de seguridad de los trabajadores, cuando dichas
instrucciones no son respetadas, en cuanto que el arquitecto técnico, como
director ejecutivo y material directo de la obra, no sólo debe impartir esas
instrucciones, sino que además debe controlar que dichas medidas se hayan
ejecutado materialmente. De tal modo que si confía en un tercero y hace
dejación de sus facultades y obligaciones, tal delegación no le exime de la
responsabilidad que pueda seguírsele por la omisión de tales medidas legales.
De este modo, la responsabilidad se distribuye en cascada a quienes tienen el poder de

dirección y de organización del trabajo. Esto es, hay que ir bajando en cascada a lo largo
de la cadena de mando hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se
aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno
de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados
directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores, si en
estos se puede detectar asimismo algún tipo de omisión dolosa o imprudente grave.
 De este modo, en otra sentencia, podemos ver como se determina que la

responsabilidad penal, en un accidente mortal que ocurre en la empresa, no sólo
alcanza al encargado de mantenimiento, que fue el que asignó al trabajador,
víctima del accidente, su tarea concreta, sino también a los gerentes de la
empresa que conocían aquélla y las condiciones en que se desempeñaba y que,
con su capacidad y rango de dirección podían haberlo impedido.
Cabe destacar también que, a pesar de que algunas sentencias pretenden apreciar un
consentimiento en el riesgo de la propia víctima con el propósito de plantear una
eficacia justificante en aquellos supuestos en que el trabajador lleva a cabo una
conducta temeraria, incumpliendo las normas de seguridad por propia voluntad, por
comodidad o por desprecio del peligro, sin embargo, la gran mayoría de la
jurisprudencia establece que el derecho de los trabajadores a unas condiciones de
trabajo seguras no es disponible. De ahí, que sea irrelevante el supuesto consentimiento
del trabajador o la aceptación explícita o implícita del riesgo. El trabajador debe ser
incluso prevenido de su propia falta de diligencia, exigiéndole incluso de forma coactiva
si fuera necesario el cumplimiento de lo establecido en las normas de seguridad (STS de
6 de mayo de 1998).
D) EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA GRAVE
Finalmente, el art. 317 del Código Penal aminora la pena cuando el delito se cometa por
imprudencia grave, castigando entonces la infracción con la pena inferior en grado.
En consecuencia, resulta meridiano que sólo será relevante para la aplicación del delito
la comisión de tal peligro por dolo o imprudencia grave, relevando, en consecuencia, al
ilícito administrativo los supuestos de imprudencia leve o simple.
Así, como ejemplos que han tenido la consideración de comisión dolosa del delito,
podemos destacar:
 El supuesto de una mina, cuyo cierre se había decretado por la autoridad laboral
por el incumplimiento de las medidas de seguridad, concretamente los cascos
utilizados por los mineros no eran reglamentarios, el ventilador de lamina no
estaba homologado y existía un compresor cuyos gases eran captados por el
ventilador que los introducía en el interior de la mina. El director de la mina
procedió a romper el precinto que había colocado la Inspección de Trabajo y
reanudó la actividad, sin que se hubieran subsanado las irregularidades en
materia de seguridad.
 También el caso en que en una obra se procede a excavar el sótano de un

edificio, dejando las paredes sin apuntalar y totalmente verticales, incluso con
inclinación negativa en algunos tramos. La Inspección de Trabajo compiló a que
se tomaran las medidas oportunas que, tras no adoptarse, provocaron la
paralización de la obra. No obstante, la empresa pone de nuevo en marcha de
forma unilateral los trabajos. En la sentencia se condena al arquitecto superior
por delito doloso contra los derechos de los trabajadores, argumentando que el
arquitecto director de la obra tiene un especial deber de vigilancia general de la
ejecución de la obra, singularmente por lo que toca a la técnica constructiva
elegida para la elaboración de los muros del sótano, al estar relacionado con la
configuración arquitectónica de la obra. De este modo, resultando meridiano que
el técnico conocía la deficiente ejecución de los trabajos de excavación desde el
punto de vista de la seguridad, ya que tuvo conocimiento del expediente
sancionador incoado por la Inspección de Trabajo y de la paralización de la obra,
no pudiendo alegar desconocimiento y que por su notoriedad, por otro lado,
debería haberse percatado en cualquier caso en sus visitas a la obra, tomando las
medidas oportunas lo que omitió hacer.
 Así como la sentencia que condena al empresario principal de una obra, que
obliga a los trabajadores de la empresa subcontratista a trabajar en altura,
concretamente a más de tres metros, sin que exista ninguna medida de
protección colectiva, ni haber facilitado cascos, cinturones o arneses de
seguridad.
Por el contrario, como ejemplos que se han calificado como comisión imprudente del
delito cabe destacar:
 El supuesto en que se condena al representante legal de una empresa

constructora y al arquitecto técnico de la obra, como responsables de un delito
contra los derechos de los trabajadores, por imprudencia, tras constatar la
Inspección de Trabajo que en la obra faltaban barandillas, pasamanos en las
escaleras y barandillas en los huecos de los forjados, lo que ponía en riesgo la
integridad y la vida de los trabajadores que podían precipitarse.
 Así, como el supuesto de un encargado de obra que fue condenado por un delito
imprudente contra los derechos de los trabajadores, al no facilitar a los
trabajadores arnés y cinturones de seguridad para moverse a más de dos metros
de altura del techo de la edificación. Existiendo un grave riesgo de caída para
todos los que realizaban los trabajos en el tejado, lo que quedó demostrado por
la caída de una persona ajena a la obra que subió al tejado para hablar con uno
de los operarios.
8. EL RECARGO DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El recargo de prestaciones -económicas- es una institución jurídica de Seguridad
Social de naturaleza híbrida –indemnizatoria y sancionadora-, que entra en juego
cuando un trabajador sufre un accidente de trabajo o contrae una enfermedad
profesional como consecuencia del incumplimiento por parte del empresario, de alguna
de las obligaciones que le imponen las normas sobre seguridad y salud laboral. El
importe del recargo que deberá abonar el empresario será, como mínimo, del 30% y
como máximo del 50%, según la gravedad de la falta, de todas las prestaciones
económicas de Seguridad Social que tengan su causa en un accidente de trabajo o
enfermedad profesional (artículo 123.1 LGSS).
A. SUJETO RESPONSABLE
Este recargo cumple una doble función: por un lado, preventiva, disuadiendo a
los empresarios de incumplir las normas sobre seguridad y salud laboral; por otro, una
función resarcitoria o reparadora de los daños y perjuicios causados al trabajador
accidentado. La reparación de esos daños se logra haciendo recaer directamente sobre el
empresario infractor una responsabilidad, que ni puede ser objeto de aseguramiento –
privado o público (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004)-, ni será
asumida por las entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social –aún en el
caso de insolvencia de la empresa-, toda vez que esta institución no es una prestación de
la Seguridad Social (artículo 123.2 de la LGSS). Es más, la entidad gestora puede
resultar beneficiaria del importe del recargo cuando el trabajador fallezca a
consecuencia del accidente y no existan beneficiarios.
Cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzcan en el

centro de trabajo de una empresa principal y esta tenga subcontratada parte de su
actividad con otras empresas contratistas o subcontratistas, ambas empresas responderán
solidariamente del recargo de prestaciones, siempre que aquélla haya incumplido el
deber de vigilancia del cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud por parte de
las empresas contratistas y subcontratistas.
La responsabilidad que comporta el recargo es intransferible por la vía de la

sucesión de empresa,debido a la naturaleza mixta del recargo de prestaciones. Así,
desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una
responsabilidad sancionadora y desde la óptica del beneficiario supone una
prestación adicional de carácter indemnizatorio. Pese a que el recargo de
prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional, que en cierto modo
apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos de
sucesión de empresa, de todas formas su función preventivo-punitiva y la
determinante idea de empresario infractor implica la afirmación de que sólo es
atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en
materia de seguridad e higiene (STS de 18 de julio de 2011).
B. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIÓN DEL RECARGO DE
PRESTACIONES
La imposición del recargo de prestaciones exige, siguiendo la consolidada tesis

jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000), la
concurrencia de tres elementos: 1) que el empresario incumpla alguna medida de
seguridad general o especial; 2) que el trabajador sufra un daño efectivo, por el
acaecimiento de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, y 3) que
exista una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el daño
producido al trabajador.
1. Obligaciones preventivas que han de ser incumplidas para que proceda la

imposición del recargo de prestaciones
La primera cuestión que suscita los requisitos enumerados es la relativa al tipo

de incumplimiento empresarial que debe concurrir para poder imponer al empresario el
pago del recargo de prestaciones; planteado de otro modo, ¿qué norma que debe ser
inobservada por la empresa para que entre en juego el citado recargo?; ¿es preciso que
el empresario no haya adoptado una concreta medida preventiva prevista en una norma
concreta, o es suficiente con que se incumpla el genérico deber de protección que
incumbe al empresario?
Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, señalando que la

imposición del recargo sólo requiere un incumplimiento por parte del empresario de su
deber genérico de protección -recogido en el artículo 14 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales (en lo sucesivo, LPRL) - o de alguna de las otras normas genéricas
de seguridad, habida cuenta el empresario viene obligado a garantizar la máxima
seguridad tecnológicamente posible a sus trabajadores. Así pues, al empresario
corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para una adecuada protección de
los trabajadores frente a los riesgos derivados del trabajo, y tal deber general no siempre
reclama la presencia de una medida específica prevista en la norma, pues resulta
imposible que el legislador concrete todos los mecanismos de seguridad porque no
puede seguir el ritmo de creación de nueva maquinaria. En consecuencia, la imposición
del recargo de prestaciones procederá cuando el empresario haya omitido alguna de las
medidas generales o particulares de seguridad exigibles a un prudente empleador
(sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.999).
No obstante, conviene tener presente que la protección que los empresarios

deben dispensar a sus trabajadores para prevenir los riesgos laborales no es la misma en
todos los casos, ni la omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad
influye de la misma manera en la provocación de un accidente laboral, pues deben
tomarse en consideración circunstancias tales como la actividad de que se trate, las
circunstancias ambientales en que la misma se realiza, el contenido de la prestación del
trabajador o sus condiciones personales (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
febrero de 2002).
8.1. Relación de causalidad entre la lesión sufrida por el trabajador y el

incumplimiento empresarial de las medidas preventivas
Para que pueda hacerse recaer sobre el empresario el recargo de prestaciones,

debe existir un nexo causal entre el incumplimiento empresarial de las normas sobre
seguridad y salud laboral y las lesiones padecidas por el trabajador. La carga de la
prueba –que habrá de ser concluyente- de esa relación de causalidad correrá a cargo del
trabajador o de sus derechohabientes. Ahora bien, cuando las circunstancias en que se
produzca el siniestro no puedan acreditarse de manera indubitada, nuestros Tribunales
admiten el recurso a la prueba de presunciones para establecer la relación de causalidad;
es decir, que siempre que se acredite el incumplimiento por parte de la empresa de su
deuda de seguridad hacia los trabajadores, el Tribunal podrá presumir que el origen del
siniestro se encuentra en dicho incumplimiento empresarial (sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de enero de 2.006).
En cambio, el empresario quedará exonerado de responsabilidad cuando el

accidente o la enfermedad profesional acontezcan de manera fortuita o a causa de fuerza
mayor, así como en los supuestos en los que no se acredite de forma manifiesta e
incontrovertida el incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de
prevención, toda vez que el recargo debe aplicarse restrictivamente por tratarse de una
medida sancionadora.
Además, el nexo de causalidad entre la infracción y la lesión puede romperse

como consecuencia de la conducta del trabajador accidentado. De este modo, si el
accidente se produce a causa de un comportamiento imprudente o doloso del propio
trabajador, o de un tercero, la empresa quedará exonerada de responsabilidad. Sin
embargo, la imprudencia profesional o el exceso de confianza en la ejecución del
trabajo no excluye la imputación de responsabilidad al empresario, pues el deber de
protección de éste es incondicionado y prácticamente ilimitado (sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de octubre de 2.001), habida cuenta que debe, incluso, prever las
imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador (artículo 15.4 de la LPRL).
Cuestión distinta es que la conducta del trabajador sea un factor a tomar en
consideración a la hora de graduar el porcentaje del recargo (sentencia del Tribunal
Supremo de 17 de julio de 2.007).
Únicamente las imprudencias temerarias que cometa el trabajador impedirá la
imposición del recargo, dado que, en esos casos, no existirá accidente de trabajo
(artículo 115.4, b) de la LGSS).
En consecuencia, el acaecimiento de un accidente de trabajo no implica

necesariamente la existencia de una infracción de las medidas de seguridad, pero la
acreditación de dicha infracción sí dará lugar a la imposición del recargo de
prestaciones económicas, cuando el siniestro tenga su origen en dichas infracciones.
XII. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y A LA FORMACIÓN
PROFESIONAL
El derecho a la ocupación efectiva
El art. 4.2 del ET, también reconoce el derecho a la ocupación efectiva, esto es, a darle
el trabajo adecuado a su grupo profesional. Si el empresario no le da trabajo adecuado al
trabajador, el art. 30 establece el derecho del trabajador a percibir su salario en cualquier
caso, pese a que no trabaje, al ser culpa del empresario. Sólo se exceptúan supuestos de
fuerza mayor, por ejemplo, incendios, inundaciones, etc. donde la empresa no le puede
dar trabajo a los trabajadores por causas ajenas a la actividad empresarial, no en cambio,
huelgas legales, etc. Si no le diese trabajo adecuado a su grupo profesional, sería una
movilidad funcional, así para evitar reiteraciones, nos remitimos a lo dicho en ese
apartado. Si la situación persiste el trabajador puede solicitar al juez la extinción de su
contrato de trabajo, con base al art. 50 del et, con derecho a una indemnización de 33
días de salario por año de servicio.
También cabe destacar ahora en este punto, el derecho de los trabajadores, en empresas
de más de 50 trabajadores, a que las empresas les ponga a su disposición un comedor
social (Decreto de 8 de junio de 1938, todavía vigente) o alternativamente les ofrezca
cheques restaurantes. Este Derecho no puede ser sustituido por máquinas de “vending”
o por el hecho de que haya restaurantes cerda de la empresa con un menú asequible, ya
que en dichos casos el gasto corre exclusivamente a cago del trabajador (STSJ del País
Vasco de 7 de abril de 2017).
El derecho a la formación profesional

En primer lugar, tanto el ET, art. 19.4, como la LPRL, art. 19 establecen la obligación
del empresario de formar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos
laborales.
En segundo lugar, el derecho a la formación profesional, se establece en los arts. 4.2 y
23 del ET. Así, se dispone que los trabajadores tienen derecho a la promoción y
formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las
modificaciones operadas en su puesto de trabajo, así como el desarrollo de planes y
acciones formativas tendentes a favoreceré su mayor empleabilidad.
Así, en materia de formación el trabajador tiene derecho:
A ser formado en materia de prevención de riesgos laborales.
Un derecho a formación profesional general no relacionada con su puesto de trabajo,
como cursos de idiomas o cualquier curso de formación profesional aunque no guarde
relación con el trabajo, porque se quiere cambiar de trabajo o de grupo. Así, por
ejemplo, un mozo de almacén, que esté estudiando un curso de administrativo, etc. En
estos casos se reconoce:
Un derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes liberatorios
cuando curso estudios oficiales, así como el derecho a cambiar de turno (art. 23 del ET).
Adaptar la jornada ordinaria para la asistencia a cursos de formación profesional o
conceder un permiso durante la duración del curso, con derecho a la reserva de su
puesto de trabajo, para que se pueda reincorporar una vez finalizado el curso.
Un derecho a formación profesional específica, relacionada con su grupo profesional o

puesto de trabajo:
Tiene derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones
operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio
de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo
destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo.
Los trabajadores que tengan una antigüedad mínima de un año en la empresa tienen
derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional vinculada
a la actividad de la empresa acumulables por un periodo de hasta 5 años. La concreción
del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.
XIII. EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO: DEBER DE

OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR
El art. 38.1de la CE reconoce la libertad de empresa, que implica no sólo la libertad para
crear empresas, sino también para establecer los objetivos de dichas empresas y dirigir y
planificar la actividad conforme a dichos objetivos, incluido a los recursos humanos,
esto es a los trabajadores de la empresa. Esto se ve reflejado en el art. 1 del ET, como
vimos en Trabajo I, que establece la dependencia o subordinación del trabajador a las
órdenes e instrucciones del empresario y así el art. 5 c) y el 20.2 reconoce las facultades
de dirección y gestión del empresario sobre los trabajadores. El poder de dirección del
empresario, conlleva consecuentemente y de forma correlativa el deber de obediencia
del trabajador de las órdenes e instrucciones que el empresario le formule. Así, el art.
54.2b) del ET establece como causa de despido disciplinario la desobediencia del
trabajador a la órdenes del empresario.
Ahora bien, siempre que dichas órdenes e instrucciones se formulen, como destaca el art
20 del ET, en el ejercicio regular de las facultades de dirección de la empresa. Esto es,
que se trate de órdenes e instrucciones legales o legítimas. Para ello hay que analizar las
órdenes desde una doble perspectiva. En primer lugar, subjetiva, en cuanto la orden será
legítima siempre que provenga del propio empresario o persona en la que el empresario
delegue su poder de dirección (art. 20 del ET), es decir, gerente, director, encargado,
etc. En segundo lugar, las órdenes e instrucciones deben ser legales, asimismo, desde
una perspectivo objetiva, esto es, deben ir dirigidas sobre aspectos relativos al ámbito o
espacio estrictamente laboral y no invadir la esfera personal o vulnerar derechos
fundamentales, como hemos visto. Así, la empresa no puede ordenarte a no tener hijos,
a no casarte, a trabajar sin elementos de seguridad, por ejemplo, si te hace trabajar en
alturas en un andamio, sin casco, sin arnés de seguridad, no sería una orden legítima.
Ahora bien, el problema estriba en que la jurisprudencia establece la presunción iuris
tantum de legitimidad de las órdenes del empresario. Esto es que las órdenes del
empresario se presumen que son legales, salvo prueba en contra del trabajador. Pero
dicha prueba, en principio, es en sede judicial. Es decir, se aplica el principio “solve et
repete”, esto es, obedece primero y luego reclama o demanda judicialmente, pero ya
debe ser un juez que diga que la orden es ilegal. Por lo tanto, a priori, no hay un derecho
del trabajador de determinar si una orden es legítima o no, o lo que es lo mismo, no hay
un derecho del trabajador a desobedecer una orden o a resistirse a obedecer una orden.
Sólo en supuestos excepcionales, donde la orden vulnere derechos fundamentales, por
ejemplo, pone en peligro la vida del trabajador o de terceros (empresario le ordena a un
transportista a conducir un vehículo que no a pasado la ITV), etc., o porque es
manifiestamente ilegal, es decir, contraviene claramente lo dispuesto en una norma
laboral, por ejemplo, trabajador a tiempo parcial, donde se ha pactado con la empresa un
número determinado de horas complementarias, pero la empresa pretende que el
trabajador realice las horas complementarias el mismo día que se las comunica, sin el
preceptivo preaviso obligatorio que establece el art. 12 del ET. Esto se denomina como
“ius resistentiae” o el derecho del trabajador a resistirse a obedecer estas órdenes del
empresario.
En ocasiones como hemos visto, las facultades del empresario de vigilar el
cumplimiento de los trabajadores de sus obligaciones laborales en el puesto de trabajo,
pueden colisionar con su derecho a la intimidad, registros, correos electrónicos,
reconocimientos médicos, etc. Esto se resuelve conforme a la jurisprudencia
constitucional y ordinaria a la cual hemos hecho referencia en el tema de derechos
fundamentales y a la cual nos remitimos ahora para evitar reiteraciones.
XIV. EL PODER DISCIPLINARIO DE LA EMPRESA
Al existir un deber de obediencia del trabajador de las órdenes e instrucciones del

empresario y una presunción de legitimidad de esas órdenes e instrucciones, el
empresario tiene un correlativo poder disciplinario sobre el trabajador, esto es, le puede
sancionar por desobedecer sus órdenes e instrucciones. Así lo establece expresamente el
art. 58 del ET al afirmar que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de
la empresa en virtud de incumplimientos laborales y de acuerdo con la graduación de
infracciones y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales y en los
convenios colectivos aplicables. De esta forma a diferencia de las partes de otros
contratos privados, como ocurre por ejemplo, en un contrato civil de arredramiento de
servicios, donde si una de las partes incumple, la otra no la puede sancionar, a lo sumo
puede resolver el contrato por incumplimiento y debe recurrir a la vía judicial, para que
sea el juez el que establezca la sanción, salvo que se hubiera pactado en el contrato una
indemnización para el supuesto de incumplimiento. Pero incluso, en este caso, si la
parte incumplidora no le paga la indemnización, deberá acudir al juez para que sea este
quien imponga la sanción. En el contrato de trabajo, en cambio, hay una facultad
disciplinaria privada de la empresa, que no encuentra parangón en otros contratos
privados. Es el empresario el que tiene la autotutela del cumplimiento de sus órdenes e
instrucciones y la facultad de sancionar al trabajador si éste incumple sus directrices, sin
necesidad de acudir a otra instancia, como un juez. Sino que es al contrario, es el
trabajador el que deberá recurrir en vía judicial la sanción que le haya impuesto la
empresa sino está conforme y será el juez que la podrá confirmar o revocar.
Ahora bien el art. 58 del ET, como hemos visto, establece que los trabajadores podrán
ser sancionados por la dirección de la empresa en virtud de incumplimientos laborales y
de acuerdo con la graduación de infracciones y sanciones que se establezcan en las
disposiciones legales y en los convenios colectivos aplicables. De esta manera se
establece un doble principio de tipicidad, es decir, primero deben estar tipificadas en las
leyes o en los convenios las infracciones de los trabajadores que merecen sanción y
luego, también deben estar tipificadas en las leyes o en los convenios las sanciones que
puede imponer la empresa en el caso de producirse dichas infracciones. Obviamente
esto es una garantía para evitar un comportamiento arbitrario o abusivo por parte de la
empresa. Por su parte las leyes no ofrecen muchas garantías en este sentido, ya que sólo
el art. 54 del ET establece de forma muy genérica las infracciones que justifican la
sanción más grave, el despido disciplinario:
 a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.



 b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.


 c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en
la empresa o a los familiares que convivan con ellos.


 d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza
en el desempeño del trabajo.


 e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal
o pactado.


 f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el
trabajo.


 g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo
al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
 Así, son los convenios colectivos lo que tienen un apartado de régimen

disciplinario donde tipifican con detalle, para mayor seguridad jurídica, que
conductas son sancionables, además las gradúan en infracciones leves,
infracciones graves e infracciones muy graves. Así, podemos ver nuestro
convenio colectivo de referencia en su art. 65 como describe con todo lujo de
detalles las faltas según su gravedad.
Así, por ejemplo, vemos como el art. 54 del ET sólo tipifica en su letra a) como
infracción las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al
trabajo califica. Es el convenio el que las detalle y sabemos cuántas faltas o
impuntualidades hacen falta para ser sancionadas.
Así vemos como la letra a) del art. 65 de nuestro convenio tipifica como falta
leve la impuntualidad no justificada a la entrada o a la salida del trabajo hasta
tres ocasiones en un mes por un tiempo inferior a 20 minutos o la inasistencia
injustificada al trabajo de un día lo largo de un mes.
Como falta grave la impuntualidad no justificada a la entrada o a la salida del

trabajo hasta tres ocasiones en un mes por un tiempo total de 60 minutos o la
inasistencia injustificada al trabajo de 2 a 4 días lo largo de un mes.
Como falta muy grave la impuntualidad no justificada a la entrada o a la salida

del trabajo en 10 ocasiones a lo largo de 10 meses o en 20 durante un año o la
inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o tres alternos
en un periodo de un mes.
A su vez, el convenio tipifica asimismo las posibles sanciones que la empresa

puede imponer al trabajador, también clasificándolas en sanciones que se pueden
imponer a las faltas leves, las que se pueden imponer a las faltas graves y las que
se pueden imponer a las faltas muy graves. El empresario obligatoriamente debe
imponer una sanción tipificada en el convenio, si impone una sanción que no
esté tipificada, el trabajador la podrá recurrir y el juez la podrá revocar.
Asimismo, deberá imponer la sanción proporcional a la infracción, es decir, por
una infracción leve, sólo se podrá imponer las sanciones tipificadas para las
faltas leves, si, por ejemplo, se impusiera una sanción más grave, el juez al podrá
revocar parcialmente, como veremos. Además, el art. 58.3 prohíbe que los
convenios tipifiquen sanciones que supongan la reducción de la duración de las
vacaciones o tiempos de descanso o multa de haberes, es decir, descuentos de
salarios o retribuciones. Por lo demás, los convenios tienen libertas para fijar las
sanciones, pero suelen ser en su gran mayoría amonestaciones, suspensiones de
empleo y sueldo, traslados y despidos.
Así, si vemos el art. 66 de nuestro convenio establece que para las faltas leves se
pueden imponer como sanción amonestación verbal o escrita o suspensión de
empleo y sueldo de dos días.
Para faltas graves se pueden imponer como sanción suspensión de empleo y

sueldo de 3 a 14 días.
Para faltas muy graves se pueden imponer como sanción suspensión de empleo y
sueldo de 14 días a un mes o traslado a centro de trabajo en localidad distinta
durante un periodo de hasta un año o despido disciplinario.
Como se puede ver, normalmente hay varias sanciones posibles por la misma
gravedad de infracción y es el empresario que tiene libertad para imponer la
sanción que quiera, con el único límite de la prohibición de discriminación. Así,
por ejemplo, si hay tres trabajadores, tres hombres que han cometido los tres la
misma infracción muy grave, le puede imponer a uno una sanción de empleo y
sueldo a otro un traslado y al tercero despedirlo. Por el contrario, si hay 10
trabajadores que cometen la misma infracción muy grave, 9 hombres, y a estos
la empresa les impone una suspensión de empleo y sueldo de 14 días y la otra
empleada es una mujer que ha cometido la misma falta y, sin embargo a ella la
despide, esto supondría una discriminación por razón de sexo.
Además, la jurisprudencia establece que si la empresa ha tolerado

tradicionalmente con anterioridad conductas a pesar de estar tipificadas como
faltas, no puede sancionar ahora de forma sorpresiva dichas conductas, sin
advertir previamente el cambio de criterio de la empresa, para respetar el
principio de buena fe.
Además, para garantizar el principio de seguridad jurídica el ET también

establece un límite temporal durante el cual la empresa puede sancionar las
faltas cometidas, es decir, establece unos plazos de prescripción de las faltas,
superados los cuales la empresa ya no puede sancionar la falta cometida por el
trabajador.
El art. 60 del ET establece una prescripción corta de las faltas y una prescripción
larga de las faltas.
En cuanto a la primera, la prescripción corta de las faltas, diferencia entre la

distinta gravedad de las faltas cometidas y dispone que:
Las faltas leves prescriben a los 10 días a partir de la fecha en que la empresa
tiene conocimiento de su comisión.
Las faltas graves prescriben a los 20 días a partir de la fecha en que la empresa
tiene conocimiento de su comisión.
Las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que la
empresa tiene conocimiento de su comisión.
En cuanto a la prescripción largar, establece el art. 60 del ET, que todas las
faltas, con independencia de su gravedad, prescriben a los 6 meses de haberse
cometida, aunque la empresa no tenga conocimiento de su comisión. Se entiende
en todos los casos, que se trata de días naturales.
Con lo cual, se puede prescribir una infracción a los 6 meses si la empresa no ha

llegado a tener conocimiento de su comisión. Sin embargo, a tales efectos, hay
que tener en cuenta que la jurisprudencia establece que para las conductas
reiteradas o faltas continuadas el plazo de prescripción empieza a computar
desde la última conducta aislada que las componen. Esto es si el trabajador ha
llegado tarde 12 veces en un año, el plazo de prescripción empezará a computar
desde la fecha del último día que llegó tarde al trabajo. Además, la prescripción
larga no se aplica en los supuestos de infracciones clandestinas, esto es,
conductas que la empresa no podía conocer ni siquiera con una conducta
diligente. Así, por ejemplo, tesorero de la empresa que le roba dinero a la
empresa, pero lo oculta a través de un sistema de contabilidad en B.
En cuanto al procedimiento de imposición de las sancione, el art. 58 del ET
establece que las faltas graves y muy graves requerirán comunicación por escrito
al trabajador afectado, haciendo constar la fecha y los hechos concretos que la
motivan, para que no haya indefensión por parte del trabajador y conozca los
hechos concretos que se le imputan. Esto es no se puede emplear términos
genéricos o remisiones a la normativa, por ejemplo, por robo, sino hacer constar
los hechos concretos, por haberle robado en la taquilla del trabajador x, el día X.
Exigencias que pueden verse ampliadas por convenio. Así, si vemos nuestro
convenio de referencia, el art. 64 amplía la exigencia de comunicación escrita y
motivada a todas las faltas, incluidas las leves.
Por su parte, cuando el trabajador sancionado sea un representante legal de los

trabajadores, ya sea delegado de personal, art. 68 a) del ET, delegado sindical,
art. 10.3 de la LOLS (Ley Orgánica de Libertad Sindical) o delegado de
prevención, art. 37.1 de la LPRL, se exige la apertura de un expediente
contradictorio. Esto es, se debe oír y hacer constar por escrito, lo que tengan que
decir en defensa del trabajador, tanto el propio trabajador afectado como los
demás representantes legales de los trabajadores de la empresa. Esto es
preceptivo, pero no vinculante. Es decir, si la empresa no observa el expediente
contradictorio, la sanción se podrá revocar por un juez, pero si la empresa lo
celebra correctamente, aunque todos los representantes digan que estiman que la
sanción no procede, la empresa podrá seguir adelante e imponerla. Además, si el
trabajador sancionado no fuera representante legal de los trabajadores, pero
estuviera afiliado a un sindicato, se deberá oír previamente al delegado sindical
de dicho sindicato, si lo hubiera en la empresa. De nuevo es un requisito
preceptivo pero no vinculante.
Como hemos destacado con anterioridad, la empresa tiene una facultad

disciplinaria privada, que no encuentra parangón en otros contratos privados. Es
el empresario el que tiene la autotutela del cumplimiento de sus órdenes e
instrucciones y la facultad de sancionar al trabajador si éste incumple sus
directrices, sin necesidad de acudir a otra instancia, como un juez. Al contrario,
como hemos señalado, es el trabajador, una vez que la empresa le ha impuesto la
sanción, si no está conforme, el que debe recurrir la sanción en vía judicial.
A tales efectos hay un proceso especial de impugnación de sanciones en los arts.

114 y 115 de la LRJS, que tiene carácter preferente y sumario y no es recurrible
(salvo por parte del trabajador si su pretensión es desestimada, esto es, sólo
cuando se le da la razón al empresario y se confirma la sanción, por el juez, el
trabajador puede recurrir la sentencia. Sin embargo, por el contrario, si el juez
desestima la sanción, la revoca y le da la razón al trabajador, el empresario no
puede recurrir la sentencia. En primer lugar, el trabajador tiene un plazo de 20
días hábiles desde la notificación de la sanción para impugnarla en sede judicial.
Si el juez estima que hay algún incumplimiento formal, de los que hemos
analizado (falta de comunicación por escrito, falta de concreción de los hechos
imputados, falta de expediente contradictorio, falta de comunicación al delegado
sindical, etc.), o por vulneración de derechos fundamentales del trabajador (así,
por ejemplo, la sanción impuesta por la empresa se basa en un incumplimiento
conocido por la empresa a través de la grabación de una videocámara
clandestina, oculta, no conocida por los trabajadores), entonces declarará la
nulidad de la sanción sin entrar en el fondo del asunto, esto es, si dilucidar si se
ha cometido o no la falta.
Si no se declara nula la sanción y se entra a analizar el fondo de los asuntos, se

puede confirmar la sanción, si se comprueba el incumplimiento alegado, la
gravedad suficiente y la adecuación, es decir, que la sanción es alguna de las
sanciones contempladas en el convenio correspondiente, de acuerdo con la
graduación establecida. Esto es, que si la infracción es, por ejemplo, grave, se
haya impuesto una sanción contemplada por el convenio para las faltas graves y
no una superior, por ejemplo, previsto para las faltas muy graves.
De lo contrario, si no se ha probado la comisión de los hechos o la gravedad se

puede revocar totalmente la sanción o si se hubiera impuesto una sanción
superior, se puede revocar parcialmente la sanción y obligar a la empresa a
imponer una sanción inferior correspondiente a la gravedad de la falta cometida.
SUPUESTOS PRÁCTICOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES PARA

TRAER REALIZADOS A LA CLASE PRÁCTICA QUE SE INDIQUE:
SUPUESTO Nº. 1
ANTECEDENTES DE HECHO:
"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada,
dedicada a la actividad de fabricación de productos cárnicos, con la categoría
profesional de encargado, antigüedad de 15 de enero de 2007 y salario mensual bruto
incluida la parte proporcional de pagas extras de 2.994,20 €, (hechos primero,
segundo y tercero de la demanda y contestación a la misma por la demandada, hoja
de salario y certificado de empresa, folios 27 a 29 e informe de vida laboral y
cotización, folios 66 a 68).
SEGUNDO.- En fecha 28 de noviembre de 2008 la empresa entregó al actor
comunicación escrita de igual fecha, por la que procedía a su despido, por acoso
sexual, de acuerdo con el art. 54 del E.T., con fecha asimismo de 28 de noviembre de
2008.
TERCERO.- señora Gloria es trabajadora de la empresa demandada desde el mes de
julio de 2008, aproximadamente, ostentando la categoría profesional de peón y
estando bajo las órdenes del actor que era su encargado, debiendo renovar su contrato
en octubre de 2008 (contestación a la demanda por parte de la empresa, interrogatorio
del actor y de la representante de la empresa y testifical de Gloria).
CUARTO.- En fecha 24 de noviembre de 2008 la trabajadora Gloria entregó a la
empresa comunicación escrita de igual fecha, en la que indicaba que se sentía
sometida a acoso por parte del actor, relatando los hechos en que el mismo consistía.
Al recibir la comunicación, la representante de la empresa, Elisabeth, habló con la
trabajadora afectada y con otros trabajadores de la empresa, procediendo, tras las
referidas conversaciones, al despido del actor (interrogatorio de la representante de la
empresa, Sra. Elisabeth, testifical de la trabajadora Sra. Marcelina y escrito obrante al
folio 44, que se da por íntegramente reproducido).
QUINTO.- Desde finales de octubre y durante el mes de noviembre de 2008 el actor
ha intentado continuamente acercarse a la señora Gloria, yendo detrás de ella e
intentando hacerle tocamientos físicos. Ha entrado varias veces al vestuario de las
mujeres cuando estaba sola y en una ocasión la cogió por la cara para besarla, lo que
no consiguió porque la trabajadora le apartó diciéndole que no lo hiciera.
Un día, a poco de iniciar la jornada de trabajo, cuando sólo estaban en la empresa el
actor y otro trabajador, Jose Pablo, el demandante dejó una flor en la taquilla de otra
trabajador Doña Marcelina, que cuando llegó, llamó a su compañero, Jose Pablo, para
enseñársela.
En otra ocasión, al tiempo de finalizar su jornada de trabajo, otra trabajadora, Doña
Susana, le pidió a su compañera Delfina que la acompañara al párquing, ya que el
demandado, le había pedido salir a cenar en una ocasión y ella le había dicho que no
y se fue acto seguido sin mediar palabra, porque temía que estuviera el actor.
Efectivamente ese día el demandante estaba en el coche y cuando vio a Doña Susana
hizo varias maniobras para hablar con ella y sólo cuando comprobó que no se
quedaba sola, el actor se fue en su coche. En esta ocasión la señora Susana estaba
muy nerviosa, agarrándose fuertemente de la compañera, señora Delfina, pidiéndole
que no la dejara sola.
En otra ocasión, durante una semana el actor estuvo pidiendo insistentemente a otra
trabajadora, Doña Eugenia, que fuera a comer con él, a pesar de que ésta siempre se
negó.
A otra trabajadora, Doña Carmen, También le dijo alguna vez que dejara a su marido
y se fuera con él.
El actor ha llamado muchas veces por teléfono a Doña Helena, otra trabajadora de la
empresa, colgándolo cuando lo cogía.
A Doña María, le ha enviado un mensaje por el móvil poniéndole "guapa". Cuando
renovaron el contrato a la señora María, en octubre o noviembre de 2008, el actor le
dijo que se lo habían renovado gracias a él (testifical de Gloria, de Delfina y de Jose
Pablo).
SEXTO.- Durante los últimos días del mes de octubre y en el mes de noviembre de
2008 señora Gloria ha estado muy nerviosa y callada, a pesar de que con anterioridad
era una persona de carácter abierto y siempre de buen humor (testifical de Delfina y
de Jose Pablo).
SÉPTIMO.- En fecha 26 de noviembre de 2008 señora Gloria formuló denuncia ante
la Dirección General de Policía contra el trabajador demandante, por considerar que
estaba siendo objeto de acoso sexual por parte del mismo, manifestando ante la
Policía los hechos que también había puesto en conocimiento de la empresa. Sin
embargo, señora Marcelina no compareció al acto del juicio que se celebró el día 5 de
febrero de 2009 en el juzgado de instrucción 2 de Girona, como consecuencia de
dicha denuncia, lo que supuso la absolución del actor (denuncia obrante a folios 45 y
46 y sentencia, folios 40 y 41, que se dan por íntegramente reproducidos).
OCTAVO.- La demanda de conciliación extrajudicial se presentó en fecha 12 de
diciembre de 2008, el intento conciliatorio tuvo lugar, sin avenencia, el día 13 de
enero de 2009 y la demanda origen de estas actuaciones se presentó el día 16 de
diciembre de 2008 (folios 18 y 2).
CUESTIONES:
1.- Califique la actuación del trabajador despedido, respecto de cada compañera
de trabajo en concreto. Pónganse primero en la situación del abogado de las
trabajadoras, aportando argumentos para determinar que hay acoso en cada
supuesto específico.
2.- Posteriormente, póngase en la situación del abogado defensor del trabajador
y aporte argumentos, cuando sea posible, para defender al trabajador, en los
supuestos en que sea posible.
SUPUESTO Nº. 2
«I.-La demandante, presta sus servicios a tiempo completo para le Concello de Begonte,
con antigüedad de 22 de abril de 1999, ostentando categoría profesional de Técnico de
Desenvolvimiento Económico y Social, con centro de trabajo en la Casa del Concello en
Begonte, y salario de 2.486,09 euros al mes con inclusión de la parte proporcional de
pagas extraordinarias (82,87 euros día). No ostenta ni ha ostentado la representación de
los trabajadores en la empresa.
II.-La actora inició su actividad en el Concello de Begonte con contrato de duración

determinada de 22.4.99. En 1.2.01 firma contrato indefinido con igual categoría
profesional que el anterior, en calidad de Técnico en Desarrollo económico y social.
III.-Entre las actividades encomendadas a la actora en su puesto de trabajo durante los

años de 1999 a 2001 inclusive se encontraba el desarrollo del parque industrial de
Begonte, así como, la organización de cursos y eventos culturales (cabalgata de Reyes
por ejemplo), no así desde el 2002 hasta la fecha.
IV.-En abril de 2001 el Concello de Begonte aprobó la adquisición de un equipo

informático, con procesador Intel Pentium III entre otros elementos, para el
departamento de desarrollo económico y social.
V.-Durante el período de trabajo de la actora en el Concello que va desde 1999 a 2001,

el Alcalde del mismo, Juan Antonio, desarrolló un sentimiento amoroso hacia la actora,
que manifestaba abiertamente a la misma. Dirigió en dicho período a la demandante
notas manuscritas del siguiente tenor literal: "quérote entrañablemente", "idolátrote",
"quérote polos vivires", "para mí eres asta a dor mais fonda", o "quérote con toda amiña
alma". Dicho sentimiento amoroso no era correspondido por la actora.
VI.-Tras reincorporarse al trabajo en abril de 2002 la actora ha disfrutado de los

permisos y vacaciones solicitados al Concello.
VII.-En fecha 3.1.03 se acuerda por la Alcaldía de Begonte dirigir a la actora la

siguiente comunicación: "habiéndose constatado por esta Alcaldía diversos
incumplimientos de la jornada de trabajo establecida, con falta de puntualidad a la hora
de entrada al trabajo, así como faltas injustificadas de asistencia, como ha sido la del día
27 de diciembre de 2002, a medio de la presente pongo en su conocimiento a efectos
meramente informativos, que el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores,
tipifica dichos incumplimientos como faltas, cuya sanción también se contempla en la
norma citada".
VIII.-La actora se encuentra generalmente en el trabajo cuando llegan sus compañeras

de trabajo a la Alcaldía, antes de las 9:00 horas.
IX.-Por acuerdo de 2.5.03 de la Comisión de Gobierno del Concello se acordó encargar

a la actora los siguientes estudios: -Expectativas de futuro de los sectores agrícolas y
ganaderos del Concello de Begonte.-Begonte en la Reserva de la biosfera, signos de su
incidencia económica en este Concello.
X.-Dichos estudios fueron encargados a la actora sin otra indicación que su título y sin
plazo determinado de entrega.
XI.-En fecha 15.5.03 se instaló un equipo informático en el despacho de la actora

adecuado para su trabajo. El remplazado era obsoleto.
XII.-La actora solicitó y obtuvo permiso para ausentarse del trabajo a los efectos de
recopilar información sobre los trabajos encomendados los días, 8, 13 y 20 de mayo y 5
de junio de 2003. Solicitó información de la Consellería de Política Agroalimentaria
relativa a dichos trabajos el 23.5.03.
XIII.-En fecha 16.6.03 se le concedieron a la actora vacaciones del 30 de junio al 15 de

julio de 2003 ambos inclusive.
XIV.-Por la Comisión de Gobierno en sesión extraordinaria de 10.7.03 se acordó por

unanimidad proponer la extinción de la relación laboral del Concello con la actora, al no
tener finalizados a 27.6.03 los trabajos encomendados el 2.5.03, pese a haber sido
facilitado a la misma los medios materiales solicitados y los permisos necesarios para
recabar información. Los trabajos encomendados a la actora no estaban acabados a la
fecha de la anterior sesión extraordinaria.
XV.-El Alcalde de Begonte, en una ocasión, recriminó de manera brusca a la actora,

delante de dos personas que se encontraban en su despacho pidiendo información,
diciéndole que ella no debía hacer esa tarea. Tras ello el Alcalde pegón un portazo.
CUESTIONES:
1.- Póngase en la situación del abogado del alcalde y aporte argumentos para
defender la actuación del alcalde.
2.- Ahora póngase en la situación del abogado de la trabajadora y aporte
argumentos para defender su posición.
SUPUESO Nº. 3
«I.-El demandante en autos don Antonio F. F., mayor de edad, vecino de Lugo, provisto
de DNI núm. ..., afiliado a la CIGA, ha venido prestando sus servicios por cuenta y
orden de la Patronal "Grupo CETSSA Seguridad, SA", con domicilio social en Calle
Río Sil ...-..., ... de Lugo, dedicada a la actividad económica de empresa de Seguridad,
desde el 24-4-1990, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, prestando su
actividad laboral en el Museo Provincial de Lugo, percibiendo un salario mensual de
206.346 ptas. brutas, equivalentes a 6.878 ptas. brutas diarias a efectos de
indemnización, incluido el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias (3). No
ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante legal o
sindical de los trabajadores.
II.-Por conducto notarial recibió el 1-3-2000 comunicación empresarial escrita de

despido disciplinario que por su extensión y por evidentes razones de brevedad se da
por reproducida en este ordinal. Se fijó como fecha de efectividad del despido el de la
de recepción de la carta, incluido este día.
III.-Prestó servicio como vigilante uniformado con armas en el Museo Provincial de

Lugo horario de 22 horas a 8.00 horas los días 31 de diciembre 2000 al 1 de enero y 2
enero 2001, 12 al 13 enero 2001, 13 al 14 enero 2001 y 24 al 25 enero. En el Museo
Provincial existen tres turnos de trabajo, de mañana e 7 a 15, de tarde de 15 a 22 y
nocturno de 22 a 8 horas; excelentes vigilantes adscritos al Museo que van rotando. El
turno nocturno no se presta por un único vigilante de seguridad, uniformado y armado.
IV.-El actor en la noche del 31-12-2000 al 1-1-2001 permaneció sin escudos

identificativos de la empresa ni placa reglamentaria unos 45 minutos. Luego colocó a lo
largo 4 sillas del mobiliario de la estancia y 3 cojines sobre éstas, durmiendo unas 2
horas y media. La noche del 12 al 13 enero 2001 permaneció sin escudos durante una
hora y veinte minutos. Preparó nuevamente sillas y cojines para dormir un tiempo
indeterminado. La noche del 13 al 14 enero 2001 durante aproximadamente la 1ª hora
de servicio vistió de paisano. Vuelve posteriormente, una vez uniformado, a acostarse
sobre cuatro sillas y tres cojines dispuestos como lecho, permaneciendo en este estado
4,5 horas. En la noche del 24 al 25 enero 2001, durante más de 2 horas intercambia
besos y tocamientos con una joven a la que ha permitido el acceso al Museo. Cuando
ésta desaparece de la estancia de vigilancia el demandante se masturba. Posteriormente,
reitera la operación de las noches precedentes con las sillas y cojines y duerme echado
sobre éstas más de dos horas. Todas estas noches, luego de dormir con la luz apagada,
volvía a colocar minuciosamente en la estancia y en su lugar correspondiente cada silla
y cojín.
V.-La Patronal contrató con la Agencia Privada de Investigación "Abelga" (de Lugo) la
realización de un servicio consistente en grabación por medio de una microcámara de
una estancia del Museo Provincial en relación con los servicios de seguridad que presta
en éste el Grupo CETSSA, grabación únicamente durante el servicio nocturno, sólo con
imágenes, no con sonidos, durante los días 30 y 31-12-2000, y 1, 9, 10, 12, 13, 15, 16 y
24 de enero de 2001, a partir de las 22 horas. La microcámara fue instalada sin la
Patronal pero preparada por don Manuel G. F., Investigador Privado de "Abelga", que
fue quien controló las filmaciones y dispuso de las cintas en todo momento, emitiendo
informe sobre lo visionado el 13-2-2001 para el Grupo CETSSA. La Empresa luego, y
antes de confeccionar la carta de despido y dar audiencia al Delegado Sindical vio parte
de las filmaciones en presencia del Investigador Privado, éstas que por expreso deseo de
la Patronal permanecieron después en poder del Detective Privado, que asimismo
confeccionó una cinta-resumen de las filmaciones íntegras.
VI.-Sólo se grabó la prestación del servicio nocturno los días antes indicados, con una
sola microcámara, sin obtención de sonido; tales fechas el servicio nocturno de
seguridad fue prestado por el demandante, por don Jaime S. G. y por otro vigilante, B.,
éste las noches del 16 y 17 enero 2001. Don Jaime S. G., afiliado asimismo a la CIGA,
fue también despedido por la Patronal.
VII.-Las filmaciones se obtuvieron en una estancia del Museo, de acceso restringido al

público en general, donde por la mañana trabaja con ordenadores personal del Museo.
Por la noche esa estancia constituye el lugar habitual de prestación del servicio de
seguridad por los vigilantes, está próxima al timbre y pueden así oírlo, además realizan
rondas por el Museo, que no tienen predeterminadas por la noche, haciéndolas cuando
lo tienen a bien y cuando algo les alerta.
VIII.-Próximos a esa estancia e independientes están el cuarto de baño y otra

dependencia con las taquillas, donde los vigilantes se cambian, y existen también en la
última unos sofás. En la estancia donde se efectuaron las filmaciones pone "acceso
restringido al público en general" y "vigilancia". A veces por el día el personal del
Museo se reúne en ella para tomar café y charlar.
IX.-La instalación de la microcámara no se puso en conocimiento de la Gerencia del

Museo Provincial de Lugo, dependiente de la Diputación Provincial, certificando a 24-
5-2001 el Jefe del Servicio de Arquitectura y Urbanismo de ésta que la empresa
CETSSA debe garantizar la seguridad del Museo responsabilizándose de la vigilancia y
custodia de los objetos musealizados o en depósito, así como de las instalaciones del
centro; ejercicio de la vigilancia que debe realizarse con todos los medios que la
Compañía CETSSA juzgue precisos, y por supuesto con la utilización de todos aquellos
sistemas electrónicos, de grabación de vídeo o de audio, electromagnéticos, detectores
de presencia, de comunicaciones, etc., y la presencia obligatoria del guardia de
seguridad, todo ello dentro de los límites económicos del contrato y de la legislación
vigente.
X.-La instalación de la microcámara no se notificó tampoco al Comité de Empresa.
XI.-El 20-2-2001 se comunicó al Comité de Empresa el inicio de expediente

disciplinario contra el actor por faltas muy graves, dándose audiencia al Delegado
Sindical (don Fernando L. B.) el 22-2-2001, manifestando éste que los hechos
imputados no se hallaban contrastados y que en todo caso pertenecen a la esfera íntima
del trabajador. De los hechos concretos que se le imputaban al trabajador tuvo puntual
noticia el Delegado Sindical.
CUESTIONES:
1.- Póngase en la situación del abogado de la empresa y aporte argumentos para
defender la actuación de la empresa.
2.- Ahora póngase en la situación del abogado del trabajador y aporte
SUPUESTO Nº 4
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- D. Francisco Javier S. P. presta servicios en la empresa SMARTEC MPJ,

SL con categoría de grabador verificador desde el 4-12-00. Recibe una nómina por
importe de 649,09 ptas., de salario con prorrata de pagas y además recibe 148,34 euros
que se imputan a dietas.
SEGUNDO.- La actividad del demandante, que se presta de modo fijo en los locales de
la empresa, consiste en indexar páginas de clientes en diversos buscadores y verificar
que aparecen presentando una buena posición.
Para realizar esta actividad el demandante dispone de una cuenta de correo

proporcionada por la empresa con la denominación kiko@smartec.es
«mailto:kiko@smartec.es».
TERCERO.- En fecha no determinada y sin la presencia del demandante ni testigos ni

del delegado de personal, el representante de la empresa en juicio Sr. Luis P., accedió al
correo depositado en la cuenta de correo del actor y lo imprimió. Su contenido se
corresponde con el bloque documental 10 que aporta la empresa en su ramo de prueba,
folios 67 a 194.
CUARTO.- El 30-11-01 la empresa le remite carta de despido con el siguiente texto:

Con efectos noviembre de 2001 han comunicado su deseo de causar baja en el servicio
de marketing on-line las empresas VALDEPESA TEXTIL, ESPAÑA NUEVO
MILENIO e HILOVISION, y con efectos diciembre de 2001 los servicios de marketing
on-line Audi, Skoda y Volkswagen de DOMINGO ALONSO.
Ante la extrañeza que supone la cancelación de todas las cuentas de markenting on-line
que lleva VD., nos hemos permitido entrar en el ordenador de la empresa por Vd
utilizado para comprobar que los trabajos se realizaban correctamente, descubriendo
que durante la jornada de trabajo realiza todo tipo de actividades ajenas al mismo, como
se puede comprobar con las copias realizadas de sus correos, admitiéndose por su parte
que "...no curra una puta mierda...", cuestión esta que ha originado a la Empresa un
grave perjuicio, tanto económico como de imagen. Ante la gravedad que estos hechos
suponen, la Empresa, acogiéndose al art. 25.1.c) faltas y sanciones, del Convenio
Colectivo de Empresas Consultoras, que tipifica como falta muy grave" el fraude, la
deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas", así como al art.54.2.d)
y e) del ET, que establecen como causa de despido disciplinario "la trasgresión de la
buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; la
disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado", ha
decidido rescindir su contrato de trabajo por CAUSAS DISCIPLINARIAS con efectos
15 de diciembre de 2001.
CUESTIONES:
SUPUESTO Nº. 5
«I.D. Juan María presta servicios para la empresa Power Line Marketing Telefónico,
SL, desde el 12-11-01 con categoría de teleoperador especialista por lo que percibe un
salario de 1.225,64 euros mensuales con prorrata de pagas. La empresa atiende el
marketing telefónico de Vodafone y a esa actividad en turno de noche, de 24 a 8 horas
está destinado el actor que percibe plus de idiomas por sus conocimientos de inglés.
II. La actividad del demandante consiste en la atención telefónica de los clientes de

Vodafone. Cuando se asigna una llamada al teleoperador aparece, automáticamente en
la pantalla del PC que maneja, la ficha del cliente y se activa el programa informático
preciso para atender la consulta.
III. Es práctica habitual que los teleoperadores del turno de noche, cuando no tienen que
atender las llamadas de clientes, visiten páginas web a través del PC que manejan y lo
hacen empleando una password genérico por todos conocida.
IV. La empresa emplea un sistema informatizado de monitorización de la actividad de

los teleoperadores. Este sistema llamado "Nice" graba aleatoriamente su actividad en la
atención de la clientela. El sistema también graba los distintos usos que se dan al PC,
entre ellas las páginas web visitadas. Uno de los cometidos de la jefa del servicio de
atención al cliente, Ana María, es la consulta cada mañana de la información que le
proporciona el programa "Nice" para verificar la actividad de los teleoperadores.
V. La Sra. Ana María reportó a la dirección de la empresa que el demandante había

accedido a páginas que calificaba de pornográficas el 25-9 a las 3,15 horas y también el
19-10 a las 2,33 horas y el 21-10 a las 4,20 horas estaba accediendo a una página de
juegos.
VI. Por estos hechos la empresa despidió al demandante el 29-10-04 mediante la carta
cuyo contenido es el siguiente: "La Dirección de Recursos Humanos de Power Line
Marketing, Telefónico, le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la
decisión de sancionarle, por haber incurrido en infracción laboral, por los siguientes
hechos: Según los datos extraídos de la aplicación informática 'Nice', el pasado día 25
de septiembre de 2004, Vd., tenía abierta, dentro de su jornada de trabajo una página de
Internet, denominada 'mygaydar.com', que contiene imágenes de carácter pornográfico.
El día 19 de octubre de 2004, se detecta, nuevamente, que dentro de su jornada de
trabajo Vd., tenía abierta la citada página. Posteriormente, el día 21 de octubre de 2004,
Vd. tenía abierta, una página de Internet que contiene juegos. Del mismo modo, para el
acceso a Internet Vd., ha utilizado una clave que no le corresponde, ya que con su
password, no tiene acceso a Internet. Estos hechos son constitutivos de infracción
laboral muy grave, según lo dispuesto en el artículo 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (RCL 1995, 997) y en el artículo 67.4 del Convenio Colectivo para el
Sector del Telemarketing (RCL 2002, 699, 1136), por lo que de acuerdo con dicha
normativa, esta Dirección ha decidido sancionarle con despido que se hará efectivo hoy
día 29 de octubre de 2004".
VII. La página mygaydar.com aludida en la carta de despido es una página de contactos

para personas de orientación homosexual.
VIII. La empresa ha procedido en otras ocasiones a sancionar a trabajadores por acceder

a internet en horas de trabajo. En todos los casos calificó la conducta de sus empleados
como falta grave y les impuso una sanción de amonestación escrita. Así: a) el 22-12-04
sancionó al Sr. Jose Antonio por dejar en espera a un cliente mientras consultaba la
página web el mundotienda.com; b) el 22-12-04 sancionó al Sr. Jesús Carlos por tener
abierta una página exboard.com dedicada al ajedrez; c) el 25-11-03 sancionó al Sr.
Alberto por acceder a programas de juegos; d) el 18-2-04 sancionó a la Sra. Rosa por
estar jugando desde el PC; e) el 18-2-04 al Sr. Evaristo por estar conectado a Internet
tras haber sido apercibido verbalmente en numerosas ocasiones; f) el 4-11-04 a la Sra.
Araceli por acceder a páginas web de Vodafone empleando la contraseña de otra
persona; g) el 4-11-04 a la Sra. Filomena por consultar su correo privado empleando la
contraseña de otra persona; h) el 4-11-04 al Sr. Millán por acceder a internet empleando
un password ajeno.
IX. El demandante no dio a conocer en la empresa y entre los trabajadores su

orientación sexual que fue sabida tras la monitorización realizada por la jefa de servicio
el 25-9-04.
CUESTIONES:

SUPUESTO Nº. 6
PRIMERO. La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por
sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
«I.-Las 25 demandantes, mujeres todas ellas, vienen prestando sus servicios por cuenta
y orden de la empresa "Gomaytex SA" desde el 1-1-2000 en todos los casos, con
categoría de oficial especialista de 1.ª ó 2.ª de actividades complementarias según
detallan en el hecho primero de su demanda y se da por reproducido, prestando sus
servicios en las secciones de envasado y control estadístico en la forma que concretan
en el hecho segundo de la misma y se tiene por reiterado, con salario hora fijado por
categorías en cuantía, en 2010, de 35 euros para las de 1.ª y de 30 euros para las de 2.ª.
En esta sección todos los trabajdores son mujeres salvo dos hombres que también
desempeñan sus funciones en la misma, uno de los cuales es uno de los encargados.
II.-La empresa se dedica a fabricar guantes de goma realizándose en esas secciones la
parte final de su proceso productivo, existiendo otras secciones dedicadas a la parte
inicial o media, que son las secciones de mezclas, desmoldeado y bombos de
satinado, en las que sólo trabajan varones, con categorías de oficiales especialistas de 1ª
o de 2.ª profesionales de la industria, cuyo salario hora en 2010 ascendía a 50 euros para
los oficiales especialistas de 1.ª profesionales de la industria y a 45 euros para los de 2ª,
al margen del plus que en estos puestos se percibe por trabajar de noche.
III.-Las categorías asignadas a las mujeres y a los hombres que trabajan en las distintas
secciones se otorgó unilateralmente por la empresa en el momento de la contratación.
IV.-Las funciones que se efectúan en la sección de mezclas, desmoldeado y bombos de
satinado son diferentes de las que se ejecutan en la sección de envasado y control
estadístico, ya que en la primera se requiere levantar maquinaria pesada de 20 kilos
numerosas veces al día y trabajar en el turno de noche. No obstante, su valoración
teniendo en cuenta los factores de conocimientos, habilidad manual, esfuerzo mental,
visual y físico, es similar en global en los casos de los puestos existentes en mezclas,
desmoldeado y control estadístico (13 puntos), siendo levemente inferior en los puestos
de envasado (12 puntos) y ligeramente más bajo en los de bombos de satinado (11
puntos), aunque en particular para cada uno de esos factores haya notables diferencias
de unas secciones a otras.
V.-En la sección de envasado y control estadístico hay 2 encargados, uno varón y otro
mujer, que perciben la misma remuneración y en la sección de mezclas, desmoldeado y
bombos de satinado los dos encargados son hombres.
CUESTIÓN:
1.- Existe un comportamiento discriminatorio por parte de la empresa por alguna
de las razones prohibidas legalmente. Justifique su respuesta jurídicamente.
SUPUESTO Nº. 7.
PRIMERO: En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
«I.- Las actoras, Dª Ariadna, Dª Consuelo y Dª Irene, vienen prestando servicios por
cuenta y dependencia de la empresa Hospital Santo Joan de Dèu de Barcelona, con las
siguientes circunstancias:
-Ariadna: antigüedad de 3-8-1997, categoría profesional de Auxiliar de Ropería y un

salario mensual bruto de 1.099,32 euros, con inclusión de prorrata de pagas
extraordinarias..
-Consuelo: antigüedad de 8-4-1991, categoría profesional de Auxiliar de Ropería y un
salario mensual bruto de 1.133, 67 euros, con inclusión de prorrata de pagas
extraordinarias.
-Irene: antigüedad de 1-9-1997, categoría profesional de Auxiliar de Ropería y un

salario mensual bruto de 1.179, 80 euros, con inclusión de prorrata de pagas
extraordinarias.
II.-Las actoras trabajan en la Unidad de Ropería, bajo la dirección y supervisión de Dª

Asunción, y realizan las siguientes funciones:
-Según hojas de trabajo, visitar cada planta por la mañana para determinar las
necesidades (sábanas, toallas, batas, etc.), comprobando stock en cada planta, y
preparando el pertinente carro (todos numerados según planta de destino) para el día
siguiente. Estos carros poseen unos frenos que les permiten ser utilizados como
estanterías en cada planta. Cargados pesan entre 100 y 300 Kg. Ellas mismas desplazan
los carros.
-Gestión de los uniformes del Hospital: clasificación, colgar en percha, entrega, etc.,
con unos movimientos de unos 500 diarios. Incluye repaso de defectos, coser defectos o
botones, etc.
-Recoger la ropa (y otros desechos, utensilios, etc.) que descienden por 3 bajantes o
tubos que caen en sendos espacios cerrados. Por regla general, la ropa, sábanas, etc.,
vienen en bolsas cerradas: recogida y colocación en carros. La procedente de Infantil es
la que genera mayor carga y volumen.
-Si es necesario, acuden al Almacén General para recoger necesidades que figuran en
stock, generalmente ropa nueva (batas para el personal de nuevo ingreso). Suelen acudir
personalmente, entregando el vale o albarán correspondiente a la Unidad de Almacén
General.
-Realizan reparaciones de costura en la ropa de los monjes miembros de la Orden

Hospitalaria de San Juan de Dios, y de los uniformes del personal.
-Cortan hules para camillas de quirófanos.
-Recogen carros de ropa limpia, que se lava en empresa externa).
III.-Cada actora realiza una tarea determinada, si bien, puntualmente, puede ayudar a
otra compañera. Para el desarrollo de sus tareas utilizan hojas de trabajo, el aprendizaje
lo realizan en el puesto de trabajo, sin manual de definición de funciones o protocolo de
trabajo, no requiere experiencia o formación académica, ni es necesaria una
especialización o formación previa.
IV.-En el Almacén General, que se distribuye en planta 2 (Sala Almacén y otro espacio
con una sala con despacho, más tres puestos de trabajo con PC), y planta 1 (Almacén
Ropería, que contiene pañales, zapatos, sábanas, toallas, batas quirófano, etc., y sirve
como stock general del Hospital que controlan los mozos de almacén, prestan servicios
dos personas con la categoría de mozos de almacén, D. Jose Manuel y D. Juan Antonio,
bajo la supervisión del Jefe del mismo, D. Valentina, y realizan las siguientes funciones:
-Admisión de material: descargar cajas, clasificación (previa revisión del contenido de

la caja, verificando que coincida con el albarán) y traslado del mismo a los diferentes
almacenes, y su colocación en estanterías.
-Atender a los diferentes pedidos del interior del hospital.
-Suministrar pedidos de material sanitario a enfermos crónicos (principalmente, no

internados en el centro hospitalario): dispensan los medicamentos para las pacientes del
programa de lactancia de madres con SIDA.
-Introducción de datos en el ordenador a efectos de realización de pedidos, inventario y

de control de stocks, controlando las fechas de caducidad de los medicamentos. Se trata
de un programa de ordenador consistente en una aplicación informática propia del
hospital que da servicio a Farmacia, Compras y Administración Financiera.
-Gestión del pequeño almacén de inflamables y detergentes.
-Atender a los proveedores en ausencia del Jefe de Almacén.
V.-Cada Mozo de Almacén realiza todas las tareas de forma indistinta, el aprendizaje lo
realizan en el puesto de trabajo a base de tiempo y experiencia, sin manual de definición
de funciones o protocolo de trabajo, no requieren determinada experiencia o formación
académica, ni es necesaria una especialización o formación previa antes de ocupar el
puesto de trabajo, pero han de conocer más de 4.000 referencias de productos.
VI.-Desde hace años en los diferentes Convenios Colectivos de empresa se han

establecido un salario inferior para la categoría de Auxiliar de Ropería que para la de
Mozo de Almacén.
VII.-En Ropería prestó servicios D. Carlos Daniel como Auxiliar de Ropería hasta el
31-1-1997, fecha en que se jubiló; el mismo procedía de la antigua sección de
Lavandería y cuando ésta fue suprimida, se le recolocó en Ropería.
VIII.-La empresa ha contratado a hombres con contratos temporales para la Sección de

Ropería.
IX.-En la empresa desde 1997 se han efectuado tres convocatorias a plazas de Auxiliar
de Ropería, sin que se haya presentado ningún hombre; desde 1996 se han efectuado
tres convocatorias a plazas de Mozo de Almacén, habiéndose presentado en la última
una mujer, siendo elegido D. Jose Manuel, que tenía mayor antigüedad.
X.-La empresa cotiza por la categoría de Auxiliar de Ropería en el grupo de cotización

9 (Oficiales de 3ª y Especialistas), y por la de Mozo de Almacén en el grupo de
cotización 10 (Trabajadores mayores de 18 años no cualificados).
XI.- Para la categoría de Mozo de Almacén se fijó un salario base para el año 2001 de
930,63 euros mensuales y para el año 2002 de 960,41 euros mensuales. Para la categoría
de Auxiliar de Ropería se fijo para el año 2001 un salario base de 867,83 euros
mensuales, y para el año 2002 de 895,59 euros mensuales.
CUESTIÓN:
1.- Existe un comportamiento discriminatorio por parte de la empresa por alguna
de las razones prohibidas legalmente. Justifique su respuesta jurídicamente.

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TEMA 4: DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y PODERES

I. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

Todos se regulan dentro del Título I de la CE y dentro de dicho título encontramos

Finalmente, en el Capítulo III se enumeran los principios económicos y sociales

Tal clasificación tiene efectos en cuanto a la aplicación directa o no de los mismos y

En cuanto a la primera cuestión, tanto los Derechos fundamentales como los

Mientras que los principios económicos y sociales requieren de un desarrollo y

De este modo, para la garantía de los primeros se articulan cuatro procedimientos

Recurso ordinario ante la jurisdicción correspondiente. En el supuesto de materia

Recurso o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, con el objetivo de que se

El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades

Procedimiento especial para la tutela de derechos fundamentales. Cualquier

Los Derechos Fundamentales contenidos en la Carta Europea de Derechos

1. Derechos Fundamentales inespecíficos de los trabajadores

Así, se habla de derechos fundamentales inespecíficos, por lo tanto, “se convierten

No obstante, la doctrina destaca que, en cuanto que estos derechos fundamentales

Además, transcienden al contrato de trabajo y protegen a las personas en las etapas

Ante el progresivo debilitamiento del derecho laboral y sus instituciones

Por su parte, el ET hace referencia a estos derechos fundamentales inespecíficos en

Revista de Derecho Social, nº 35, 2006, pág.15.

Si bien, como señala la doctrina, no hay un tratamiento legislativo global y

No se concreta en ningún momento el contenido de estos derechos, se hace en

Además, finalmente, cabe destacar en el plano de la legalidad ordinaria que,

Temas Laborales, nº. 122, 2013, pág. 201.

II. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y EXPECTATIVAS DE DERECHO

De este modo, la celebración de un contrato no implica la privación de estos

En consecuencia, no se resuelve el conflicto, como entiendo que se debería hacer,

No obstante, parte de la doctrina, sí que piensa que hay derechos de carácter

Además, en ocasiones, la jurisprudencia añade un cuarto elemento, que el ejercicio

En la actualidad, sin embargo, parecía que las sentencias más recientes de la

En este sentido parece ir la última sentencia del TS al respecto de 15 de enero de 2019

III. DERECHO A LA DIGNIDAD DE LOS TRABAJADORES

El art. 4.2 e) del ET establece que el trabajador tiene el derecho a la consideración

En el mismo sentido, los arts. 18, 20.3, 39 y 50 ET vienen a introducir el respecto y la

El primer precepto que regula la dignidad de los trabajadores, como ya se ha dicho, es el

La Nota Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el

Antes de entrar a analizar el fondo y contenido del derecho fundamental de la dignidad,

De esta forma el acoso puede materializarse a través de cualquier conducta o

De nuevo el comportamiento concreto puede materializarse mediante cualquier

En este sentido, se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la

Resulta muy enriquecedor en este punto, recordar el contenido de la Sentencia del

Así, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de abril de 2003

No obstante, cuando el acoso termina con el despido de la víctima, bien porque la

IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DERECHO A NO SER

El principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado se encuentra consagrado en

De hecho, concretamente el art. 17 ET es el precepto que desarrolla el principio de

En este sentido, y a modo de ejemplo, se ha entendido que vulnera el principio de

No obstante, a diferencia de lo que ocurre con el principio de igualdad, la prohibición de

Al respecto, son especialmente significativos, los supuestos de despido de trabajadores

Por el contrario, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales

Por ello, en función de las condiciones o circunstancias personales, si se desprende la

Además, en este sentido, podemos mencionar a la reciente STJUE de 1 de diciembre de

La diferencia de trato por estas causas, es decir, cuando la distinción se convierte en

Vincula la resolución del recurso a la finalidad a la que responde la segunda actividad

En definitiva, en el caso de referencia, la incorporación del requisito de edad que no

En el mismo sentido, resulta igualmente ilustrativa la STC 66/2015, de 13 de abril de

De igual modo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha

El TJUE ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón

Podemos destacar en este sentido STJUE de 5 de julio de 2017, que no estima

Por el contrario, la diferencia de trato no puede lugar en ningún caso a situación de

Así, a modo de ejemplo no se podrá preguntarse a una trabajadora si se encuentra

Por el contrario, si se podrá preguntar a una radióloga si está embarazada o a un

- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por

- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el