Curso: Empresa y Derechos Humanos. (LLM UC.

Segundo semestre 2021)

Profesores: Carlos Ciappa Petrescu y José Miguel Poblete East

DERECHO A LA PRIVACIDAD DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
RECTORES SOBRE LAS EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS SOBRE LA
MATERIA.

Alumno: Juan Pablo Ríos Araya.

I. INTRODUCCIÓN
Mediante esta presentación se pretende abordar de una manera genérica y global el
entendimiento que ha tenido la jurisprudencia administrativa y judicial sobre las diversas
formas en que el derecho a la privacidad de los trabajadores de las empresas puede ser
vulnerado o perturbado por parte de tales empresas.

Puede parecer una obviedad que este tema esté bastante resuelto por parte de la normativa
nacional que resguarda, tanto a nivel constitucional como legal, el derecho a la privacidad y
los derechos conexos a él tales como, por ejemplo, la garantía de la inviolabilidad del hogar
y de toda forma de comunicación privada. Sin embargo, esa evidencia y claridad se da en el
plano general, mientras que en los hechos existen variados casos en que estos derechos y
garantías aparentemente colisionan con el ejercicio de otros derechos, incluso consagrados
constitucionalmente, como lo es, por ejemplo, el derecho a la propiedad.

Luego, en este trabajo, indagaremos y presentaremos algunos casos y criterios específicos

mediante los cuales se puede dar solución a ese eventual conflicto de derechos, el cuál de
acuerdo a nuestra formación como abogados hemos aprendido que se trata siempre de una
colisión aparente, dado que el ordenamiento jurídico debe dar siempre una respuesta,
evitando caer en lo que muchas veces hemos llamado “lagunas jurídicas”.

Para concretar un debido análisis de los temas mencionados en los párrafos anteriores, en
primer lugar, señalaremos ejemplos de casos en que se podría dar este eventual y aparente
conflicto de derechos.

A continuación, se indicarán los mecanismos de resguardo, reparación o tutela con que

cuentan los trabajadores de las empresas en casos de vulneraciones a su derecho a la
privacidad.

Posteriormente, se profundizará en la jurisprudencia nacional tanto administrativa como

judicial acerca de los casos de vulneraciones a estos tipos de derechos, junto con mencionar
y explicar los criterios que se han tenido en cuenta para dar sustento a esas decisiones.

Por último, se mencionará y desarrollará los criterios contenidos en los “Principios Rectores
Sobre Las Empresas y Los Derechos Humanos”, de 2011, de la ONU, que podrían ser
aplicables a la materia, junto con presentar las conclusiones de esta presentación.
II. COLISIÓN O CONFLICTO APARENTE DE DERECHOS: DERECHO DE
PROPIEDAD DEL EMPLEADOR Y DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL
TRABAJADOR.

En el análisis de esta materia ya referida genéricamente en la introducción de esta

presentación, el supuesto común y genérico de conflicto o colisión de derechos se produce
entre el derecho de propiedad del empleador y el derecho a la privacidad del trabajador. Como
bien sabemos el derecho de propiedad está consagrado como una garantía constitucional en
el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, mientras que el derecho a la
privacidad también se reconoce como tal en el artículo 19 N° 4 de la misma Carta
Fundamental.

En específico, la gran mayoría de veces el conflicto se produce respecto, en primer lugar, de

una de las manifestaciones de los derechos constitucionales de propiedad y, en parte también,
de la libertad para desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 N° 21 de la
Constitución Política). Se trataría de lo que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo (por ejemplo, en el Dictamen Nº 287/14, de 11 de
enero de 1996) denomina como el poder de dirección y disciplina, o sea, la facultad del
empleador para dirigir y mantener el orden dentro de la empresa, una expresión de los
atributos de uso contenidos dentro concepto del derecho de propiedad del empleador respecto
de la empresa. El conflicto se produciría en el ejercicio de este derecho en afectación al
derecho de privacidad del trabajador en múltiples casos que analizaremos a propósito de la
jurisprudencia a comentar en capítulos posteriores.

III. MECANISMOS DE REPARACIÓN Y TUTELA EN CHILE RESPECTO A LA

AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR.

Respecto a la afectación del derecho a la privacidad, la constitución y la legislación vigente

otorga herramientas al trabajador cuando dicho derecho es vulnerado, privado o perturbado.

En primer lugar, la Constitución Política en su artículo 20 consagra el recurso de protección,

que puede ser interpuesto por todo aquel que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la misma Carta Fundamental. Dentro
de ese catálogo de derechos y garantías se encuentran los referentes al derecho a la privacidad
y el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, en los
numerales 4 y 5 de ese artículo 19, respectivamente.
De manera adicional, y en relación al ámbito específico del derecho laboral, existe el
procedimiento de tutela laboral consagrado en los artículos 485 y siguientes del Código del
Trabajo, que consiste en un procedimiento judicial regulado por dicho Código, que se tramita
 en la justicia laboral, respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por
aplicación de las normas laborales, que afecten algunos derechos fundamentales de los
trabajadores, incluyéndose, dentro de tales derechos, al respeto y protección a la vida privada
y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales, en
lo relativo a la inviolabilidad de la comunicación privada. En la tramitación del juicio de
tutela laboral se entenderá que los derechos y garantías resultan lesionados cuando el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita su pleno ejercicio y,
además, se requiere acreditar que esa actuación por parte del empleador en esa forma, la
realice sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto al
contenido esencial de los derechos del trabajador.

Por último, de manera independiente a los mecanismos o acciones judiciales con que cuentan
los trabajadores, las empresas, en aplicación de los “Principios Rectores Sobre Las Empresas
y Los Derechos Humanos”, de 2011, de la ONU, pueden adoptar un compromiso político de
asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos de terceros y realizar procesos
de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y
rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos, y reparar todas las
consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a
provocar.1 La suscripción de este compromiso por tanto es una herramienta adicional que
permite al trabajador buscar un mecanismo de reparación concreto y si bien depende de la
voluntad del empleador adscribirse a dicho compromiso político, en la actualidad existe una
gran presión hacia las empresas a suscribir tales compromisos y ellas mismas lo han
interiorizado como un gran activo a ofrecer a sus trabajadores y como una herramienta de
prestigio ante terceros.

IV. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

SOBRE EL DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR.

Dentro de la jurisprudencia administrativa más relevante que resume el tratamiento que la

Dirección del Trabajo ofrece respecto a los temas referentes al derecho a la privacidad del
trabajador, encontramos el Dictamen N° 2210/035, de 10 de junio de 2009, referida los
derechos fundamentales del trabajador en general.

En relación al derecho a la privacidad del trabajador, dicho dictamen ha señalado, en primer

lugar, que “respecto del derecho constitucional al respeto y protección de la vida privada del
trabajador, consagrada también en el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental, cabe señalar
lo siguiente. La vida privada, objeto de protección por este derecho, ha sido definida como
el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que,
el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su

1
NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS (2011) p.18
consentimiento previo.”

Luego, a continuación, además de hacerse una referencia a las normas sobre la protección de
la vida privada dispuestas por la Ley N° 19.628, establece como argumento central en este
tema que “el empresario no podrá llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y
control que le confiere (la ley) intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en
los centros de trabajo, por lo que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de este
derecho fundamental tendrá que supeditarse a la estricta observancia del "principio de
proporcionalidad" o "necesario equilibrio" entre las obligaciones dimanantes del contrato
para el trabajador y el ámbito de su libertad constitucional.( ... ) En particular, la instalación
y empleo por el empresario de instrumentos de control de la actividad laboral en el centro de
trabajo (grabación de sonido, circuito cerrado de televisión) se acomoda a las exigencias del
derecho a la intimidad de los trabajadores afectados tan sólo cuando la medida resulte
"justificada, idónea para la finalidad perseguida por la empresa, necesaria y equilibrada”.

Posteriormente, el dictamen, estima importante pronunciarse sobre determinados casos o

ejemplos en que puede verse vulnerado este tipo de derecho. En primer lugar, entre otros, se
refiere a las cláusulas contractuales que exige del trabajador una "conducta personal
intachable", señalando que "tales comportamientos sólo podrían pactarse a condición que los
mismos importen un comportamiento estrictamente laboral, en consideración a la naturaleza
de los servicios contratados. En efecto, tales exigencias conductuales de los trabajadores
pueden incorporarse al estatuto jurídico individual como conductas de carácter laboral, al
estar vinculadas directamente con el desempeño del servicio contratado, no siendo
jurídicamente procedente, en consecuencia, establecer como obligación contractual otras
conductas personales, ámbito que el contrato de trabajo no puede entrar a regular sin arriesgar
infringir la protección de la vida privada garantizada constitucionalmente."

Asimismo, respecto a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada que consagra

el artículo 19 Nº 5 de la Constitución, el dictamen sostiene que “la inviolabilidad se refiere a
la cualidad que tienen los bienes protegidos en el sentido que no pueden ser observados,
revisados, registrados, visitados, transmitidos, difundidos, ni traspasados, para ningún efecto,
sin el consentimiento previo del afectado, según afirma José Luis Cea. Al referirla el
constituyente tal inviolabilidad a toda forma de comunicación privada, quiere significar con
ello "a toda forma de comunicación privada, es decir, la transmisión de señales escritas,
visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y al receptor y destinada
sólo al conocimiento de ambos y no del público ni de terceros más circunscritos", incluyendo
los documentos, toda vez que el vocablo "comunicaciones" es genérico. Incluye José Luis
Cea dentro de las múltiples formas de comunicación posibles, la epistolar, telefónica,
audiovisual y dentro de los "medios de comunicación", el télex, el fax, el correo electrónico,
la videoconferencia, etc., advirtiendo que esas y otras especies de comunicación están
amparadas por la norma constitucional en referencia, siempre que no estén abiertas al
público.” Ahora bien, aplicándose al ámbito laboral, el dictamen señala que “la
jurisprudencia de ese Servicio, con relación a la inviolabilidad de toda forma de
 comunicación privada, ha sostenido que, de acuerdo a las facultades con que cuenta el
empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y
oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener
acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores.
Conciliando la vigencia de tal derecho fundamental, con las facultades empresariales, se ha
dispuesto que será entonces el empleador quién podrá tomar la iniciativa para formalizar esta
normativa interna de la empresa y, en el ámbito de sus facultades de administración, podrá
también incorporar preceptos a este reglamento con el fin específico de regular, limitar o
restringir el empleo de los correos electrónicos por los dependientes, todo lo cual no obsta -
como se ha dicho- que el delegado del personal, cualquier trabajador, las organizaciones
sindicales de la empresa respectiva" (artículo 153 inciso 3° del Código del Trabajo), pueda
impugnar de ilegalidad estas normas ante este Servicio.”

Son muchos y variados los ejemplos que podrían seguir describiéndose respecto a esta
jurisprudencia administrativa. Lo importante es recabar los elementos comunes esenciales.
En ese sentido, y también respecto a la jurisprudencia judicial, el elemento clave que permite
al empleador ejercer su derecho de propiedad y control sobre la empresa en lo que
aparentemente colisione o vulnere el derecho a la privacidad de sus trabajadores, lo
constituye el juicio de proporcionalidad. Según José Luis Ugarte “El principio de
proporcionalidad en general implica la realización de tres juicios o sub-principios: el de la
idoneidad, el de la necesidad y el de la proporcionalidad en sentido estricto.”2

Respecto al juicio de idoneidad, “exige que la restricción al derecho fundamental de que se

trate permita alcanzar efectivamente un fin legítimo, entendiendo por tal, un fin o interés de
naturaleza constitucional. La idea relevante en este sub-principio es rechazar, por
desproporcionadas, las medidas o conductas inidóneas del empleador.”3

En relación al juicio de necesidad, este “importa que la medida o restricción del derecho
fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa más
benigna con el derecho fundamental en cuestión. En ese sentido, será necesaria y
proporcionada la conducta del empleador que restringe derechos fundamentales del
trabajador sólo cuando no exista un medio menos gravoso de obtener el objetivo
perseguido.”4

Por último, en relación al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, Ugarte considera

aplicarlo “sólo si la restricción es considerada idónea y necesaria, corresponde, y solo en ese
caso, revisar si, además, es proporcional en sentido estricto. Cuando, para el logro de una
finalidad legítima derivada de un derecho fundamental, se requiere indispensablemente la
restricción de otro derecho fundamental de modo tal que la satisfacción de uno sólo puede
realizarse a costa del otro, debe aplicarse el juicio de proporcionalidad en sentido estricto,

2
UGARTE (2011) p. 18
3
Ibídem p. 18
4
Ibídem p. 19
 que en los términos de Alexy puede expresarse, como ya lo habíamos adelantado, en la
denominada ley de la ponderación: cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de no
satisfacción de un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la importancia del
cumplimiento del otro.”5

V. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA SOBRE EL

DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR.

En relación al tratamiento del derecho a la privacidad del trabajador, junto con señalar que
las sentencias recogen igualmente el elemento de la proporcionalidad descrito en el capítulo
precedente de esta presentación, es útil y clarificador ejemplificar, sin mayor profundidad,
algunos casos concretos en ciertos temas importantes.
En primer lugar, respecto al carácter privado de los correos corporativos, y en concordancia
con diversas tradiciones jurídicas se ha reconocido, a esta altura, que el correo electrónico es
un espacio donde existe legitima expectativa de privacidad del trabajador,6 tanto la
jurisprudencia judicial en base al derecho a la privacidad (T-385-2011 del 2º Juzgado del
Trabajo de Santiago), como la jurisprudencia constitucional en base al secreto de las
comunicaciones (Rol N° 2379-13, Inaplicabilidad), han reconocido el carácter privado del
correo corporativo.

Por otra parte, la Corte Suprema ha sostenido -a propósito de la licitud de la grabación secreta
como medio de prueba- que “es posible distinguir dos aspectos claves que el derecho a la
privacidad debe reflejar: por una parte, el derecho a un espacio vital cuyo acceso queda
vedado a terceros y, por la otra, una dimensión de autonomía, reflejada en el derecho a
adoptar decisiones respecto de la propia vida sin injerencia de otros.” (Corte Suprema, Rol
35159-2017), recogiéndose así una concepción amplia que vincula la privacidad no sólo al
secreto sino también a la autonomía. En palabras de Ugarte, la jurisprudencia por tanto
recogería un concepto en el cual “la privacidad supone, entonces, un doble reconocimiento:
de la facultad del trabajador de excluir del conocimiento y control de terceros -incluido el
empleador- de aquellos espacios considerados privados, y de la facultad del trabajador de
exhibirse ante terceros -incluido el empleador- con la imagen y el carácter que
autónomamente decida sostener.”7

5
Ibídem p. 19
6
Ibídem p. 20
7
Ibídem p. 16
 VI. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LAS EMPRESAS Y
LOS DERECHOS HUMANOS DE LA ONU A PROPÓSITO DEL DERECHO A LA
PRIVACIDAD DE LOS TRABAJADORES.

En relación a la aplicación de los criterios contenidos en los “Principios Rectores Sobre Las
Empresas y Los Derechos Humanos”, de 2011, de la ONU, sobre la materia de esta
presentación, es interesante referirse a la obligación de respetar los derechos humanos por
parte de las empresas, ya que tal obligación, según los Principios Rectores, está mandatada a
cumplirse tanto por los Estados como por las empresas.
Así, los Principios Rectores, y respecto a las obligaciones de respetar, señalan que “para
cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben contar
con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a saber:
a) Un compromiso político de asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos;
b) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir,
mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos; c) Unos
procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos
que hayan provocado o contribuido a provocar”8

Respecto al tema específico del derecho a la privacidad del trabajador, y al proceso de debida
diligencia, es importante tener en cuenta que es necesario adaptar el proceso de debida
diligencia de privacidad de una empresa a su modelo de negocio individual. Los Principios
Rectores no ofrecen una planilla tipo para efectuar ese proceso de diligencia debida y el
concepto debe aplicarse entonces de diferentes maneras y la atención debe centrarse en el
titular de los derechos y los riesgos de infringir sus derechos, y en mitigar y remediar los daños
potenciales.
En este sentido y, más en específico respecto a la privacidad del trabajador, Isabel Ebert,
Isabelle Wildhaber y Jeremias Adams-Prassl proponen un interesante modelo de diligencia
debida de privacidad que presenta una lógica de cuatro pasos: (1) Mapeo de la "huella de
privacidad", (2) Análisis de brechas de privacidad, (3) Priorización de medidas, mitigación y
gestión de impactos y (4) anclaje de la protección de la privacidad en el lugar de trabajo.9 Este
modelo incorpora elementos clave de los Principios Rectores, pero al mismo tiempo propone
una forma dinámica para que la gerencia aborde los problemas de privacidad en el lugar de
trabajo de manera continua y con una mayor participación de las partes interesadas externas
para darle así un carácter más dinámico que es esencial para responder a la rápida velocidad
del progreso tecnológico que muchas veces progresa más rápido que todas las previsiones que
el legislador podría efectuar al establecer estándares de protección respecto de los
trabajadores.

8
NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS (2011) p.18
9
EBERT et al (2021), p. 8
VII. CONCLUSIONES.

Mediante esta presentación por tanto hemos abordado de manera global la materia referente
al derecho a la privacidad del trabajador respecto a la empresa de la cual es dependiente.
Junto con exponer los posibles puntos de conflicto de ese derecho con el derecho de
propiedad del empleador y su facultad de dirección. Hemos señalado los mecanismos que el
ordenamiento jurídico provee al trabajador para resguardar su derecho a la privacidad y los
criterios que tanto la jurisprudencia administrativa como judicial han señalado como clave
para la resolución de estos conflictos, destacando el juicio de proporcionalidad que debe tener
el empleador cuando la adopción de alguna medida infrinja o vulnere el derecho a la
privacidad de alguno de sus trabajadores. En ese sentido el empleador debe ponderar y decidir
aplicar esa medida solo cuando se trate obviamente de una medida ajustada a la normativa
vigente y que no exista otro medio menos gravoso para obtener el beneficio requerido para
su empresa.

Sin embargo, es muy importante considerar que todos estos criterios teóricos y
jurisprudenciales referentes a los juicios de proporcionalidad observados en el análisis de
este trabajo, sean complementados, tal como se desprende de lo señalado en el último capítulo
precedente, de un proceso de diligencia debida por parte de la empresa para anticiparse,
actualizar y evitar todos los escenarios posibles de vulneración de este derecho, toda vez que,
dada el veloz progreso de las tecnologías de la información, la privacidad de los trabajadores
está en un constante estado de fragilidad y vulnerabilidad.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

1. EBERT Isabel, WILDHABER Isabelle y ADAMS-PRASSL Jeremias (2021): “Big

Data in the workplace: Privacy Due Diligence as a human rights-based approach to
employee privacy protection”. Disponible en: https://www.business-
humanrights.org/fr/derni%C3%A8res-actualit%C3%A9s/big-data-in-the-
workplace-privacy-due-diligence-as-a-human-rights-based-approach-to-employee-
privacy-protection/
2. UGARTE, José Luis (2011): “Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales”,
Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad
de Talca, Año 9, Nº 1, 2011.
3. NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS. Oficina del Alto Comisionado
(2011): “Principios Rectores Sobre Las Empresas y Los Derechos Humanos”.
Disponible en
https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf