DERECHO ADMINISTRATIVO

MÓDULO CONTRATACIÓN ESTATAL

PROFESOR JUAN CARLOS EXPÓSITO

JULIO 23/ 2012

CLASE # 1

El propósito de las siguientes leyes es:

i. Decreto 734/12 --> regulación del procedimiento administrativo.

ii. Ley 80/93 --> Es una ley de principios y trata la contratación estatal.
iii. Ley 1150/ 07 --> Trata el tema de contratación estatal pero hace unas
reformaciones a la ley 80 / 93 ( aunque está última sigue manteniendo la
mayoría de sus normativas).
Se hace presentación del programa de la cátedra.
La Ley 80  de 1993 se mantiene en la mayoría de sus normas, la filosofía de
base impregnada en el año 93 está presente a pesar de que en el año  2007
se haya proferido  la ley 1150 de 2007, esta ley le hizo reformas a la ley 80 de
1993. Además, hay otras que aunque de manera directa no hacen
regulaciones sobre el contrato estatal, tocan temas de la misma materia:
• Ley 1450 de 2011 (ley aprobatoria del plan de desarrollo)
• Estatuto anticorrupción ley 1474 de 2011 es una normativa que toca
aspectos relacionados con el  contrato estatal.
• El Decreto 734 de 2012 es  un decreto anti técnico en su redacción, está
recopilado la parte procedimental pero hay cuestiones que son nuevas de
cara a lo que se tenía en el anterior decreto reglamentario.
Génesis del contrato celebrado con la administración: nosotros hablamos
de contrato estatal,  el sistema continental de derecho europeo de donde viene
la figura es el derecho francés, este es  el punto de partida del nacimiento
como tal de la figura pero con una resistencia inicial. Es un producto de una
evolución histórico jurídico.
Programa:
1. Concepto del contrato administrativo
 
2. Núcleo  central que ha tenido presente el legislador de año 93: La ley
80 de 1993 es una ley de PRINCIPIOS, a partir de ahí es que se desarrolla
la materia de contratos estatales.
• Principios específicos del contrato estatal: hay mención de ellos en la ley
80 y en la ley 1150. Art 209 Const. y art 3 decreto ley 01 de 94 y ley 1437
de 2011. Se tiene que tener en cuenta las reglas generales del contrato,
los principios del derecho, principios específicos de esta materia
(postulados que hay que aplicar en materia de contratos estatales)
 
3. Fases del contrato: precontractual, contractual y post contractual. En la
etapa previa al contrato (la más importante) es la de la típica actuación
administrativa, está relacionada con la escogencia del contratista. Acá se
encuentran limitadas de manera más fuerte que en el derecho privado. Hay
un punto en esta etapa que es la selección del contratista. La adquisición de
bienes requiere de una fase tortuosa para efectos de elegir al contratista,
porque hay una serie de elementos al interior de la administración pública
que hay que respetar y uno de ellos es la presencia del interés general
(remate del art 1 de la Const.)  esto hace que la selección del contratista no
sea una selección ¨ a dedo¨. Por regla  general debe haber una concurrencia
de participantes, debe haber convocatoria pública. Para poder llegar a
seleccionar al contratista, además de aplicar los principios, se deben cumplir
 los mandatos categóricos y es el deber de selección objetiva, estas son
reglas que están en la ley  y son para tener una selección objetiva.
 
4. Modalidades de selección: depende de la naturaleza del contrato.
Ejemplo: el instituto nacional de vías está abierto un concurso nacional de
méritos. Ejemplo 2: oferta para contratar directamente los servicios
profesionales de un abogado.  La regla general es la licitación pública. La
excepción: concurso de meritos, selección abreviada, contratación directa, 
contrato inter administrativo,  contratación  de mínima cuantía.
5. Perfeccionamiento del contrato estatal:
 
6. Las partes del contrato estatal:
• Persona natural
• Persona jurídica
• Consorcios y uniones temporales
• Ley 1508 de 2012: ley sobre las asociaciones públicas y privadas. 
Decreto 1477 de 2012 regula la materia de las iniciativas privadas y las
iniciativas públicas (APP)
 
7. Limites en cuanto a la capacidad para contratar con el estado:
restricciones que vienen dadas de la aplicación de los principios (moralidad
administrativa, principios). Además, al interior de la actuación contractual se
exige que quien pretenda presentar propuestas, debe estar inscrito en un
registro (el RUP: registro único de proponentes) Pero hay regímenes
excepcionales al ámbito de aplicación tanto de la ley 80 como de la ley 1150,
esto no quiere decir que las que están por fuera no estén celebrando
contratos estatales, sólo que su régimen de derechos van a ser diferentes.
 En la práctica administrativa son más los regímenes que están por fuera de
la ley 80 como de la ley 1150, la ley 80 y ley 1150 vendría siendo residual.
 
8. Planeación contractual: forma como se va a llevar a cabo el negocio
jurídico a futuro.
 
 
9. Documento del pliego de condiciones: carta de navegación de la
contratación pública. Es elaborado por la administración, ahí están las reglas
del procedimiento y del contrato mismo. Este es el norte de los procesos de
selección.
 
10. Clausulas comunes aplicables al contrato estatal: objeto, plazo o
término de duración, valor y forma de pago, garantías, multas, clausula penal
y de unas clausulas especiales fruto de prerrogativa de poder público (las
clausulas excepcionales, clausulas exorbitantes)
 
 
11. Ejecución del contrato: vicisitudes que  se pueden presentar en la
ejecución del contrato.
 
12. Liquidación contractual: cierre del expediente administrativo contractual.
En los contratos de tracto sucesivo estos se liquidan, habrá una liquidación
que será bilateral, unilateral o judicial.
 
 
13. Tipologías contractuales: art 32 de la ley 80 son: contrato de obra
 pública, consultoría, prestación de servicios, concesión y encargo fiduciario.
El contrato estatal es un contrato de adhesión.
Bibliografía:
Teoría general de los contratos de la administración publica. Rodrigo
escobar Gil.
Régimen jurídico de la contratación estatal. Luis Guillermo Dávila viresa.
El contrato estatal entre el derecho público y privado. Jose Luis
Benavides.
El régimen jurídico de los contratos estatales. Configuración del contrato
de la administración pública.
 JULIO 24 DE 2012
CLASE #2

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

Instituto jurídico amen de lo producido por la sistematización de un derecho

administrativo, cuyo origen lo toma a partir de lo que se consagra en el
derecho administrativo francés ( del cual nuestro O.J. ha extrapolado todas
esas figuras). Ello, no quiere decir, que con antelación al derecho francés no
haya habido unas referencias de las relaciones entre el Estado y los
particulares, pues, en el derecho romano hay referencias concretas de las
relaciones entre el estado y los particulares. Las relaciones entre gobernantes
y particulares cíviles hacían que se considerara a esta figura como una de
índole secular ( es decir el contrato pero bajo una consideración incipiente,
pues, en el derecho romano no existía en sí mismo un concepto de
organización y al no existir una organización como tal pues el derecho
administrativo también estaba alejado). Hay una serie de figuras que hacen
parte del concepto mismo del contrato de administración pública: cuyo origen o
base es ius civilística :
i. La conventio: acuerdo libre del voluntades. Esto estaba presente en el
derecho Romano.
ii. La existencia y regulación específica de las prestaciones recíprocas que
era la coordinación de intereses contrapuestos y a esto los romanos lo
llamaban la ULTRA - SITROCUE , es decir la reciprocidad de intereses.
iii. La Lex Contractus: esto es la autonomía de la voluntad presente tanto por
quien actuaba en nombre de la administración como ( es decir en esa época el
magistrado del pueblo) y el particular. De esto se desprende que todo aquello
que se refiriera a la condición del estado romano se encuadraba en el derecho
público con excepción a lo que se refiria a la utilidad del individuo ( esto
pertenece a los derecho privado).

Si estos 3 elementos estaban presentes,se hablaba de una relación

contractual pero que tenía que ser celebrada por un gobernante ( magistrado
del pueblo ) con un particular y se podría decir, según la doctrina, que estamos
presentes frente a un contrato celebrado por la administración pública.

En la etapa de selección del contratista del Estado, hay referencias en el D.

ROMANO, pues, esto se concretaba a través de la LEX- LOCATIONIS o LEX
OPENIS LOCANDI y a través de estas regulaciones se concretaban contratos
de obra pública ( estos se ejecutaban por medio de las concesiones de los
servicios públicos , a través de la lex locationis o lex openis locandi y existía
un procedimiento de selección en donde el contratista, llamado redentor,
quien era el ejecutor de la obra se adhería a todos los acondicionamientos que
le impusiera la administración pública. Esto hoy lo tenemos en el sistema de
contratación, incluso en el ordenamiento jurídico colombiano, pues los
contratistas del estado por regla general no son escogidos a dedo y es
necesario que haya un procedimiento libre y concurrencial, es decir, que haya
convocatoria pública, que se presente todo el quiera y pueda llegar a cumplir lo
que exige la administración pública. Las lex locationis o lex openis locandi eran
cláusulas establecidas en los contratos de arrendamiento ( pues estos en el
d.romano eran llamados en el D. romano los locatio conductio cuyas cláusulas
establecidas venían predeterminadas por quien actuaba en su condición de
arrendador y eran aceptadas por el inquilino que estaba obligado a cumplir
con la ley privada del contrato, ésta, era la que surgía por el pacto entre
arrendador y arrendatario o inquilino. En realidad eran contratos entre la
administración y una sociedad privada para el arrendamiento del bien, es decir
un contrato entre la administración y un particular para el arrendamiento de un
bien. Para poder llegar a la escogencia del contratista existía una documento
con facultades y obligaciones del concedente y del concesionario, éste
documento contenía : modalidades de pago del canon, las formas como podría
producirse el pago del arrendamiento, estas últimas venían predeterminadas
en este documento, la garantías que se podían presentar por parte del
concesionario, era un documento previo que establecían las exigencias y
también podía contener controles que podrían ser ejercidos por el ente público
concedente ( a hoy es lo que aparece en el pliego de condiciones : estos son
los documentos que de manera solitaria prepara la administración pública y
que contiene las reglas de los procedimientos de selección), estos controles
tenían como fin la buena ejecución del contrato y eran emanados por parte del
concedente ( en la actualidad esos controles tienen un fin y es ejercer una
buena vigilancia del cumplimiento del objeto del contrato, esto lo hacemos a
través de una figura que se llama : el interventor de los contratos , y éste
( interventor de los contratos) actúa en nombre y representación de la entidad
estatal a fin de que se cumpla con el objeto. Su actuación va limitada a la
etapa de ejecución y vigencia contractual. Estos controles en el derecho
romano venían dados directamente por el concedente, en este caso, la
administración pública. Por otro lado, en el derecho romano también se puede
encontrar el concepto de la res publicae ( era todo aquello que pertenecía al
pueblo y no puede ser trasladado a los particulares porque era del pueblo ) y
de res universitatis( era lo propio del municipio, de la colonia, de la ciudad, lo
destinado al uso de la colectividad ósea era posible que bienes que eran
propios de administración podrían dárselos a un particular para su explotación
a través del contrato de concesión bajo unas reglas previamente determinadas.
También en Roma se gestionaron las concesiones de prestación de servicio
público como por e.j. la vigilancia anti- incendios o lo baños públicos, o los
acueductos. Un ejemplo del contrato de concesión de obras públicas es que se
puedan construir palacios, fuertes, cárceles o acueductos.
También en el Derecho Romano encontramos la figura de la locatio conductio
operis facendi que era el arrendamiento de obra total , su diferencia con la
locatio conductio es que en la primera se entregaba una cosa corporal por
parte de una persona que era el locator ( así llamado en el D. romano pero que
debe ser entendido como la administración) y se la entregaba a otra persona
que se llama el conductor para que el conductor realizara sobre la cosa una
determinada actividad que podía consistir en su transporte o incluso en la
transformación de la utilidad de la cosa por parte del locutor. Había una
entrega corporal de la cosa por parte de la administración ( locator) a otra
persona que era el conductor ( para que realizara: una actividad sobre ella, de
manera completa y a resultado ), esto también pasa en la actualidad cuando la
administración se da cuenta que no tiene el personal, ni los medios para llevar
a cabo determinadas tareas pues tiene la oportunidad de " echar mano de esta
institución contractual", es decir, para que otro (particular) por ella ejecute
objeto contractual, esto sistematizado en el derecho administrativo consiste en
que: es la subsidariedad de la acción del estado en favor de los particulares.
Pues el Estado hace como una invitación a los particulares para que por él
ejecute objetos contractuales ( cuyo propósito es satisfacer a una colectividad)
no tiene entonces intereses personalistas, egoístas ni individualistas. El Estado
debe explicar que la necesidad de contratar es para el cumplimiento de los
fines estatales ( esto está consagrado en el Art 2. de la C.N). A manera de
conclusión el el contrato de la administración pública está relacionado con esa
satisfacción del interés general. En la Locatio conductio operis faciendi,
surgían obligaciones tanto para locutor como para conductio:

i. Obligación principal del locutor : es el pago de la contraprestación sobre lo

acordado
ii. Obligación principal del conductor era: tenía que realizar la obra de manera
total y entregarla en el plazo convenido. Este plazo aparecía en el documento
instructor de las bases y en el mismo pacto convenido por eso se obligaba a la
ley privada.

Otras figuras utilizadas en el D. Romano :

i. La regulación de la vías públicas: acá se daba el caso de la adjudicación por

concesión administrativa de la construcción de vías públicas a sociedades
particulares : ej : la construcción de una simple calle, pintar las cebras, pisar
los pasos peatonales.
ii. La concesión : como mecanismo de financiación del presupuesto del Estado,
así aparece en el D. Romano. Pues, cuando el Estado cuando es un incapaz
financiero, no tiene el dinero disponible ,para la realización de determinadas
obras, que satisfacen a la colectividad, entonces el Estado acude al particular
para que bajo la explotación del bien demanial el particular pueda retornar
inversión de obras o servicios que directamente él ( particular) está
ejecutando. el populus romano que era el dueño de las cosas demaniales
privadas del Estado podía celebrar todo tipo de negocio con los particulares,
incluyendo la concesión. Esto coadyuvaba al sostén financiero del la sociedad
política. El populius romano, además de poder celebrar todos los tipos
negociales que a bien consideraba para satisfacción del interés colectivo podía
también imponer cargar a los partículares ej: si a través del contrato de
concesión, si yo permito el uso de la vía por parte del particular, el usar la vía
al partícular se le genera un nuevo gasto : hoy se conoce como los peajes.
esto también se permitía en el D. romano. Incluso podía el populus romano :
hasta incrementar las tasas si el servicio igualmente mejoraba. Los contratos
de concesión han perdurado hasta nuestros tiempos, pues, cada día se
celebran más, ¿ porqué? porque es la única forma de poder construir la
grandes obras cuando el Estado No tiene el dinero suficiente para sufragarlo,
en consecuencia se deja al particular para que por su propia iniciativa
financiera pueda sufragar la prestación del servicio, pues con su propio dinero
financia la obra, luego en ese modelo financiero el particular le presentará a la
administración fórmulas para que retorne esa inversión. El contrato de
concesión ha perdurado hasta nuestros días y es un contrato que se
encuentra tipificado en la ley 80 / 93 como uno de los contratos típicos
tradicionales del D. Administrativo. En este contrato caben todas las
concesiones.
iii. La licitacio : Hoy se conoce como la licitación ( es la regla general en
punto de escogencia del contratista del estado, es decir es la modalidad de
selección por regla general.) Pero en el D. Romano No era concebido así, en
el derecho romano era conocido como sinónimo de subasta pública en la se
adjudicaba al mejor postor ( ínfima pretia ) ( es preciso hacer la anotación que
en el concepto de subasta al interior de la contratación pública cambia, pues la
subastas pública en materia de contratos de la administración es diferente,
pues acá no es escoge al mejor postor no al que ofrece el mayor precio, esto
sería lo lógico y el negocio en relaciones jurídicas interprivadas , la subasta
pública en el D administrativo : NO ES UNA MODALIDAD DE SELECCIÓN
( en nuestro medio) ES UN PROCEDIMIENTO AL INTERIOR DE
MODALIDADES DE SELECCIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE UN
PRECIO, pero un PRECIO QUE TIENE QUE SER MENOR. Es decir al revés
de la subasta que coloquialmente se conoce. ACÁ SE ESCOGE AL
CONTRATISTA DEL ESTADO BAJO EL PROCEDIMIENTO DE LA SUBASTA
SIEMPRE Y CUANDO OFREZCA UN MENOR PRECIO, NO UN MAYOR
PRECIO, NO ES UNA HACER UNA SUBASTA COMO LAS QUE HACE UNA
GALERÍA DE ARTE, por ser al revés esto es lo que da la pauta para que en
nuestro O.J. se hable de la subasta inversa : pues No es el mejor post o el que
necesariamente ofrece un mayor precio ( esto se daba en el D romano pues
subastaban los botínes de guerra en la plaza y quien daba un mayor valor por
ese botín pues se quedaba con el) pues en materia de contratos de la
administración pública es una subasta a la inversa. ej: sillas del auditorio,
todas tienen características técnicas uniformes y de común utilización, ósea
esas sillas es posible que las ahogan muchos actores en el mercado sin son
muchos los que hay en el mercado pues a la Administración le interesa hacer
una convocatoria pública y que se presente todo el que quiera ( a quién
escogerá ? R% al que le ofrezca mejor precio, a no ser que la admón por la
necesidad que ella tenga establezca una seria de requisitos en relación con la
silla, especificaciones, " es que quiero meterle un diamante en el centro del
espaldar" pues hay que buscar quien es el experto y sobre la piedra que
incrusta el espaldar de la silla, ya según esto no hay muchos actores en el
mercado que se dediquen a eso, ya no va a a ser el menor precio como factor
determinante para la escogencia del contratista sino que será otras
especificidades (aspectos técnicos) que darán lugar a la escogencia de la
oferta más favorable a los intereses de la entidad.

Todo esto era incipiente en el D. Romano pues en éste no había un concepto

como tal de la organización. Entonces, la precariedad subsistía pero acá están
esas figuras relacionadas con el D. Romano y que el otorgaron categoría
jurídica secular a la figura del contrato de la administración pública.

¿ LA EXISTENCIA DE UN DERECHO PÚBLICO DE LA CONTRATACIÓN DA

LUGAR A QUE HAYA UNA DOCTRINA DE CONTRATO DEL ESTADO?

ANTECEDENTES:

I. Resistencia inicial que se vio en el siglo XVIII y XIX en donde se tuvo que
sortear una serie de dificultades para poder alcanzar esta figura los niveles de
aceptación de que hoy gozan en los sistemas de derecho donde se ha
posibilizado el contrato de la administración pública, fruto de la separación
entre el estado y la sociedad impulsado por corrientes ideológicas como es el
liberalismo que en el plano de lo normativo se traducía en la dicotomía entre
D. público y D. privado ( acá la categoría de los contratos de la administración
no podían ser aceptada de manera pacífica.) esta dicotomía no hacía tan fácil
la aceptación de la figura de los contratos de la administración pública y en
tales condiciones era comprensible que la transposición al derecho del estado
de una figura que incluso podía ser más emblemática pues había una
irresponsabilidad total del Estado. El rey, el príncipe, no eran responsables y
mucho menos frente a los actos que venían de él, era más difícil aceptar que el
estado se bajaba de ahí y se ponía en el mismo pie de los particulares, pues
se partía siempre de la existencia de una desigualdad, entonces en un primer
momento en esos siglo xviii y xix era casi que impensable la posibilidad de
que el Estado se bajara de esa potestad y se pusiera a ese mismo plano de
igualdad de los partículares pues la relación del rey con sus súbditos siempre
era una relación de imposición y de órdenes, era casi que incomprensibles y
por eso vió una resistencia inicial acerca del figura del contrato de la
administración pública.

ii. Se hace necesario entonces aterrizar en el D. Alemán bajo la TEORÍA DE LA

DOBLE PERSONALIDAD: y en eso se crea una TEORÍA DEL FISCO (viene
enmarcada en desarrollo de las relaciones del estado con los partículares.
Podía el Estado desdoblarse de su personalidad jurídica, es decir, podía
ostentar una doble condición como sujeto de derecho) TANTO EN LA TEORÍA
DEL FISCO COMO EL DE LA DOBLE PERSONALIDAD PUEDE EL ESTADO
OSTENTAR UNA DOBLE CONDICIÓN COMO SUJETO DE DERECHO .
En la T. del Fisco: Se le reconocía personería jurídica al Estado. Y éste
actuaba por medio de actos de disposición y administración de sus bienes,
análogos a los actos de cualquier sujeto de derecho privado y ¿ esto porqué?
porque se le otorgaba personalidad jurídica al Estado. En esta teoría el Estado
detenta personería jurídica por ende podía el fisco demandar y ser
demandado ante los tribunales ordinarios. Se encontraba entonces a un
Estado que actuaba en su condición de ente supremo, depositario de la
soberanía, revestido de imperium propio del poder público, circunstancia en la
cual, sus actos y decisiones se traducían en actos unilaterales de poder o de
mando y ¿ qué eran estos? eran manifestaciones típicas del derecho público y
esta era la otra personalidad :
1. Como físco, el Estado actuaba en igualdad de condiciones entre
particulares, pues se le otorgaba personería jurídica por ende el estado podía
demandar y ser demandado. La importancia de esta teoría radica en que hizo
posible el sometimiento del poder público a los jueces y al derecho, logro
alcanzado por una ficción que permitió crear un centro de imputación jurídica.
Pues antes la irresponsabilidad siempre campeaba. Por eso entonces antes
ante la ausencia de una regulación de derecho público como tal ¿qué pasaba?
las relaciones de la administración pues necesariamente tenían que remitirse
al ordenamiento del D. privado y la atribución de la competencia para dirimir
litigios podían presentarse al juez ordinario, esto último llenó el vacío existente
en la materia y permitió dar sustento teórico a la figura de los contratos
celebrados por el Estado. El juez natural de las administraciones públicas es el
contencioso administrativo y siendo el contrato de administración un instituto
propio del D. administrativo, es el juez contencioso el indicado para conocer
todo el marco de legalidad de la actividad contractual ( a no ser que por pacto
de la partes se releve al juez de lo contencioso, pues este acuerdo prevalece
por lo tanto esos conflictos que se susciten pueden ser llevador a tribunales de
arbitramento en su calidad de jueces privados y pueden conocer de la
controversía contractual del Estado y ese conocimiento tiene límites pues NO
toda la actuación de la administración puede ser de competencia de la
jurisdicción privada, por mas de que tenga orígen constitucional y habilitación
contractual, pues hay reserva en : legalidad de los actos administrativos estos
solo compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues es el
único que juez que puede declarar su nulidad y también la suspensión
provisional de un acto administrativo y estas facultades no la tienen los
tribunales de arbitramento, pero, es posible que se releve a esa jurisdicción de
lo contencioso y se ponga el conocimiento de la controversía en cabeza de
jueces privados, esto en Colombia está recogido en la constitución política en
el art. 116. ) Para concluir, la T. del Físco : el estado en sus relaciones con los
partículares funge una doble condición, pues actuando como fisco, el estado,
se baja de su imperium, poniéndose a la par de los partícualres. Bajo la teoría
del fisco : la jurisdicción competente para conocer de una controversía que se
presente es la de la jurisdicción ordinaria. Importancia del T. del fisco : El
sometimiento al derecho de las actuaciones de quienes actúan bajo poder
público.
2. Pero cuando el Estado actuaba bajo imperium, no estaba la teoría del físco,
era un sujeto de derecho público y actuaba bajo imposiciones y órdenes. Al
actuar bajo sujeto de derecho público bajo imposiciones y órdenes no puede
demandar ni ser demandado y hasta la jurisdicción no tenía competencia
sobre los actos propios de poder. Finalmente, si el estado actúa como sujeto
de derecho público y sigue profiriendo o emitiendo órdenes a los particulares.

iii. Ahora pasamos al D. francés y aterrizamos en las teoría de los actos de

autoridad y los actos de gestión. Esto en el derecho francés y es la superación
de lo que en el derecho alemán se llamó la teoría del fisco o de la doble
personalidad. Esta teoría tenía por objeto principal determinar el régimen
jurídico al cual debían de someterse los diferentes actos ( por medio de los
cuales se manifestaban las autoridades : actos de autoridad y actos de poder),
esto es un tema que está ligado al contrato de la administración pública, es
más, frente a la calificación de ciertos contratos como administrativos y pues
que son contratos que son de derecho privado pero que son celebrados por la
administración pública. En la teoría de los actos de autoridad : el estado no se
bajaba de su pedestal, seguía bajo imperium produciendo órdenes o
imposiciones, ente supremo, depositario de la soberanía, es decir, el estado
tenía una posición superior a la de los demás sujetos de la relación jurídica
entablada. Por eso los actos eran denominados actos de autoridad y serían
sujetos pasivos del control judicial ejercido por la jurisdicción administrativa.
En cambio, cuando las autoridades se despojaban de su imperium para
situarse en un plano de igualdad con los sujetos jurídicos ubicado en el otro
extremo de la relación, actuando de conformidad con las reglas de derecho
privado eran llamados ACTOS DE GESTIÓN. ACTOS DE GESTIÓN, CUYA
COMPETENCIA en caso de que se suscitará alguna controversia iba a parar al
conocimiento de la jurisdicción ordinaria. De este modo puede decirse que los
actos de autoridad ; la administración, el estado, en cualquiera de sus
manifestaciones, NO perdía la condición de sujetos de derecho público y en
consecuencia su actuación era producto de su titularidad y la soberanía del
poder público como tal. Era tan pura la naturaleza jurídica de los actos de
autoridad que no había discusión alguna sobre cuál era la jurisdicción
competente, siempre sería la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En relación con los actos de gestión ya había o estaba presente la

colaboración, pues los actos de gestión son actos de colaboración, por eso es
que a finales del siglo XIX en el derecho francés ya indignado sobre un objeto
especifico del contrato que celebra la administración se decía que quien
actuaba como contratista del estado era una verdadero colaborador de la
administración. Frente a ese título cualificado nuestro ordenamiento jurídico,
dentro de los fines esenciales del contrato estatal establece que el contratista
del estado es un verdadero colaborador de la admón. ¿ Porqué es un
verdadero colaborador de la administración? porque el partícular contratista del
estado coadyuva en el ejercicio de la función administrativa. En el gran
concepto de contrato de la administración pública, la actuación contractual es
igual a actuación administrativa, esto no es fácil comprensión si estamos
haciendo las referencias al derecho romano ( pues en este deben concurrir
presencialmente los 3 elementos : conventio, ultrasitrocue y lex contractus ),
por lo tanto cabe preguntarse ¿ como así que me desdibuja eso y me impone
que en el contrato exista típica función administrativa? pues es que hay que
tener en cuenta que es que finalmente el contrato aparece como un
instrumento para la constitución de fines estatales, pues, el cumplimiento de
fines estatales se logra a a través de la contratación. ¿ y porqué colaborador?
porque el contratista del estado no es el contratista de una relación jurídica
privada, tiene unas cargas adicionales : la ejecución del objeto del contrato del
estado va acorde con la satisfacción de un interés general. Por eso es
colaborador de la administración. Pues esas cargas contractuales del
contratista : sagacidad, prudencia, diligencia, peculado y minuciosidad están
por encima de si se trata de un contratista de una relación jurídica privada.
Cabe recordar entonces que los actos de gestión son actos de colaboración.
García de Enterría : sostiene que en las tésis de modulaciones del contrato
administrativo sostiene que el contratista del estado es : un colaborador como
tal de administración. Pero por se colaborador no significa que esta vinculado
al régimen jurídico de la organización administrativa del Estado: pues éste
sigue siendo un partícular , que coadyuva al ejercicio de la función
administrativa; pero NO hace parte o NO está vínculado al Estado como tal. Es
decir en otras palabras el contratista del Estado NO es servidor público.

¿ QUÉ HERRAMIENTAS TIENE EL ESTADO PARA QUE SE LOGRE

CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO ?
R% Lo que viene de la ley contractual y pues la ley contractual prima facie : es
el contrato. Es decir, las herramientas las trae el contrato. Lo que en el derecho
Romano se llamaba : la ley privada del contrato. El bloque de legalidad
contractual también se encuentra en el contrato. Ahora de cara a lo que
significa los documentos contractuales NO solamente estarán presentes en el
contrato, hay una serie de documentos que están presentes en el contrato
estatal que son necesarios para poder escudriñar sobre las distintas
herramientas que tiene la administración a fin de que se cumpla con el objeto
del contrato. Por lo tanto, sigue siendo el partícular un verdadero colaborador
del contrato de la administración, por esto es un típico acto de gestión, es un
acto de colaboración: NO ES UN ACTO DE AUTORIDAD. Ahora haciendo un
paralelo con la parte introductora del derecho administrativo, la revolución
francesa hace un aporte importante en el renacimiento del derecho
administrativo ¿ porqué? pues se da prácticamente la restauración de un
nuevo régimen más una nueva jurisdicción, pues, la idea era incluso sacar
temas de la jurisdicción ordinaria y pasarsela a los jueces administrativos, por
eso se dan exclusiones para los jueces ordinarios en relación con ciertos tipos
contractuales : la venta de bienes nacionales, los suministros para el ejercito,
las concesiones, todo esto se sacó del conocimiento los jueces ordinarios y se
pasó a conocimiento del juez administrativo para evitar decisiones que fueran
en contra de lo que se quería bajo el actual régimen y cesar el uso del antiguo
régimen .

Un tratadista de derecho administrativo español, PALACI, SEÑALABA: en

relación con excluir ciertos contratos de la competencia de la jurisdicción
ordinaria, sostenía que su principal fundamento para darse dicha exclusión : "
venía por un medio de excluir a esa administración del fuero común y librarla
del yugo de los tribunales ordinarios" . El reparto de competencias, entonces,
efectuado por el legislador, en virtud del cual, el conocimiento de las
controversías atinente a un grupo específico de contratos correspondía al juez
especial de la administración al paso que los demás ( y había en este caso
una competencia de carácter residual) era de conocimiento del juez ordinario.
La exclusión que se dio por verdadera política legislativa de la jurisdicción
ordinaria sobre ciertos tipos contractuales hizo que naciera una clasificación de
los distintos contratos que celebraba la administración : Contratos
administrativos y contratos de derecho privado de la administración. ¿ a qué
estaba sometida esta clasificación ? R% a los conocimientos del juez, si los
contratos eran sometidos al conocimiento del juez ordinario y había un
régimen de derecho aplicable al contrato pues estamos frente a la figura del
contrato de derecho privado celebrado por la administración, si, el contrato
aunque tuviera un régimen aplicable de derecho privado pero si su
controversía se sometía al conocimiento del juez administrativo pues era un
contrato administrativo.

La distinción en últimas entre actos de autoridad y actos de gestión ( o de

colaboración ) lleva a la clasificación entre contratos administrativos y contratos
de derecho privado de la administración. Según garcía de enterría : No era
esta una clasificación fundada en una consideración meramente formal , era
una clasificación más práctica y esencial que tenia como punto de partida la
decisión del legislador por la cual existe un juez distinto para el conocimiento
de las posible controversías. En nuestro ordenamiento jurídico ( colombiano)
esta clasificación tuvo vigencia hasta antes de la ley 80/93. Nosotros
técnicamente hablando no consagramos la clasificación : contratos
administrativos v.s. contratos de derecho privado celebrados por la
administración. Bajo los regímenes de contratación administrativa anteriores a
la ley 80 / 93. Los contratos que celebra el estado colombiano se denominan
contratos estatales ( así se denomina la técnica), en Colombia no se llaman ni
contratos administrativos ni contraeos privados que celebra la administración.
Todos los contratos que celebra el estado colombiano se llaman: contratos
estatales. ¿ Será que dentro del concepto de contrato estatal subyace la
clasificación contrato administrativos - contratos derecho privado celebrado
por la administración?

En contra posición a estas tésis sobre : i.actos de autoridad y actos de gestión

y ii. contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la
administración, aparece la tésis de la sustantividad del contrato ( incluso en
contravía de lo expuesto por garcía de enterría) : sostiene que la formulación
que pretende reducir tan especiales vínculos negociables a una simple
modulación de la figura propia del derecho común, fundada esencialmente en
la de una juez diferente para conocer de controversías suscitadas a su
alrededor, desprovista de todo contenido material , además de hacer caso
omiso de las profundas excepciones al régimen de derecho común al que
fueron sometidos : contratos ( algunos como el suministro al ejercito, la venta
de bienes nacionales o la concesión) ignoran las razones de fondo que
llevaron al legislador a inclinarse por una decisión práctica como la de separar
jurisdicciones para que se asumiera el conocimiento del conflictos. Según
Gaspar Nariño, "hay sustantividad del contrato porque hay una protección
especial de esas operaciones ( las que fueron excluídas) del conocimiento de
la jurisdicción ordinaria ( la venta de bienes nacionales, el suministro al ejército,
las obras públicas, servicios públicos) que no pueden verse frustradas o
puestas en peligro por las rígideces y el sistema de garantías que ofrecía el
derecho común". Está tésis entonces no se basa en la existencia del sujeto de
la administración pública como un sujeto distinto al partícular o porque haya
una jurisdicción aplicable diferente, es que lo que se debe tomar en cuenta es
que el contrato celebrado por la administración debe seguir un camino distinto
al contrato de derecho privado, pues es que detrás del sujeto de la
administración pública hay una cuestión importante y que SI marca la
diferencia sustancial con las relaciones jurídicas interprivadas : ESTO ES EL
INTERÉS GENERAL Y SU SATISFACCIÓN ( A PARTIR DE LAS
CELEBRACIONES DE CONTRATOS), por lo tanto no es por la posición de
poder público que ostenta la administración ( pues esto queda desdibujado en
la teoría del físco). Por lo tanto LO IMPORTANTE PARA QUE EXISTA
SUSTANTIVIDAD ES LA EXISTENCIA DE UN INTERÉS GENERAL Y SU
SATISFACCIÓN CON LAS CELEBRACIONES DE LOS CONTRATOS. ESTO
LO SOSTIENE NARIÑO CUANDO : la calificación jurídica de un contrato será
variable en su extensión y cambiará con el tiempo , pues, estará vínculada al
entorno ideológico y político del momento, por eso aquellas prestaciones u
operaciones jurídicas de tipo contractual que tienen una importancia
preponderante para el interés público en un momento dado serán calificadas
como OPERACIONES ADMINISTRATIVAS. ES DECIR EL INTERÉS PÚBLICO
PARA ESTE AUTOR MARCA LA TÉSIS DE LA SUSTANTIVIDAD DEL
CONTRATO EN RELACIÓN CON LA TEORÍA DE LAS MODULACIONES DE
LAS QUE HABLA GARCÍA DE ENTERRÍA ( la consiste en que hay una series
de intensidades que vienen marcadas por la presencia del sujeto de derecho
público y por supuesto el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

Después de toda esta doctrina, no hay que perder de vista que uno de los
críterios que marcó pauta la interior del derecho administrativo de manera
concreta en contrato de la administración pública viene dado por la TEORÍA
DEL SERVICIO PÚBLICO. ACÁ SI HAY UNA VARIACIÓN ENTRE LA TÉSIS
DE LA SUSTANTIVIDAD Y EL CRÍTERIO DEL SERVICIO PÚBLICO, a partir
de los postulados de la escuela de los servicios públicos que vendrían como a
sustituir el críterio favorable de los actos de autoridad y actos de gestión. Este
criterio del servicio público permite hablar entonces en el concepto mismo del
contrato estatal de un postulado de fondo al considerar a los contratos
administrativos vínculados al funcionamiento de los servicios públicos. Es
decir los contratos de la administración pública están vínculados al
funcionamiento de los servicios públicos. Este fue un criterio que se tuvo en
cuenta para identificar el contrato como administrativo y diferenciarlo del
contrato de derecho privado. Esto también le otorga sustantividad al contrato
de cara a la tésis de gaspar nariño. La incorporación de funcionamiento y
organización de servicios públicos envuelto en el objeto contractual; esto
también da lugar a que haya sustantividad. Este fue un críterio que no perduró
mucho tiempo y que cae estrepitosamente para darle paso a otros críterios que
identifican al derecho admitístrativo y también al contrato de la administración.
Por lo tanto ni lo que tiene que ver con la teoría del físco, ni lo que tiene que
ver con actos de autoridad y de gestión, ni la teoría de las modulaciones y ni
lo que tiene que ver con la teoría de la sustantividad, ha podido dar lugar a la
identificación de la figura. El juez administrativo francés logró hacer
elucubraciones a partir de la implantación de una serie de criterios para poder
identificar si se está frente a un contrato de derecho administrativo o frente a
un contrato de derecho privado celebrado por la administración. Fue la
implantación de estos críterios lo que hace que haya una relación de forma
bilateral con los partículares. Entonces para poder descubrir si estamos frente
a un contrato administrativo o un contrato de derecho privado celebrado por la
administración se debe acudir a estos criterios que fueron impuestos por el
juez administrativo francés. Los criterios son:

1. CRITERIO LEGAL: se consideran como contratos administrativos aquellos

que la misma ley se encarga de calificarlos como tales. Es decir, si la ley dice
de manera expresa en una de sus normas que " A,B y C son contratos
administrativos " Pues no hay duda de que esos son los contratos
administrativos. Pese a que es un criterio legal y como lo ha dicho la doctrina
NO es tan sencillo, porque la calificación que hace la ley puede ser una
calificación directa o indirecta. Por lo tanto, en el criterio legal, la calificación
directa es cuando : la ley expresamente señala que un determinado tipo
contractual es administrativo o es de derecho privado celebrado por la
administración . Mientras que la calificación es indirecta cuando la ley no
especifica expresamente si un determinado tipo contractual es de una clase u
otra, pero si señala respecto de ese tipo contractual específico que de darse
una controversía durante o con ocasión de ese contrato es del conocimiento
del juez contencioso administrativo. Para finalizar, este es un criterio que el
juez francés tuvo en cuenta para identificar el contrato administrativo o de
derecho privado de la admón. Este criterio legal entonces puede ser bajo
calificación directa o calificación indirecta. La calificación directa: cuando la ley
de manera expresa señala que un contrato es administrativo o es de derecho
privado celebrado por la administración. Y es calificación indirecta: cuando la
ley no lo expresa de manera específica pero si establece cual es el juez
competente para conocer de la controversía que se llegue suscitar, durante o
con ocasión de ese contrato. Es decir en la calificación indirecta realmente lo
que se tiene es una unión con un criterio competencial ( unión entre el criterio
legal y el criterio competencial), finalmente es el juez lo que determina si el
pago es frente a un contrato de derecho administrativo o frente a un contrato
de derecho privado celebrado por la administración. Este criterio en el
ordenamiento jurídico colombiano estuvo presente hasta antes de la entrada
en vigencia de la Ley 80/93 ¿ porque? porqué el antecedente legal más
inmediato del contrato estatal era el decreto ley 222/ 83 ( y en esta normativa
había un artículo 16 que decía o establecía cuales eran los contratos
administrativos y aparecía una lista de cuales eran aquellos contratos
consagrados como tal, es decir acá estaba presente el criterio legal en el Párr.
de este artículo, además consagraba cuales contratos eran de derecho privado
y contemplaba la hipótesis que cuando se le incluyera de la cláusula de
caducidad el juez competente sería el de lo contencioso administrativo.) Osea
en este artículo si bien es cierto que había un criterio legal en la identificación
del contrato como administrativo, al final había una mixtura porque incorporaba
un criterio relacionado con el poder público pues contemplaba la existencia de
una cláusula exhorbitante en el contrato : la caducidad administrativa, pero hay
que resaltar que imperaba el criterio legal. Este criterio NO llegó a convencer
al juez administrativo francés a tal punto que siguió elucubrando en otros
criterios y así se pasa al criterio subjetivo y orgánico.

2. CRITERIO SUBJETIVO U ORGÁNICO :

Conforme a este criterio la simple presencia de un sujeto u órgano de derecho
público en la relación contractual, bastaba para afirmar que se trataba de un
contrato administrativo. Es decir, que según este criterio serían contratos
administrativos todos aquellos negocios en que una de las partes contratantes
fueran sujetos de derecho público. Por lo tanto, si NO aparecía un orgáno o
sujeto de derecho público el contrato pues era de derecho privado. En este
sentido hay casos de la jurisprudencia francesa donde en ciertos fallos se
refleja este criterio para la identificación del contrato de la administración
pública. Por otra parte, este es un criterio muy importante en nuestro
ordenamiento jurídico, pues, ha tomado como punto de referencia el estatuto
de contratación de la admón pública en colombia. En nuestro ordenamiento
jurídico el criterio preferente y prevalente a la hora de la identificación del
contrato como contrato estatal es de la presencia del sujeto de derecho
público. Es decir, en Colombia no hay duda de que el contrato es estatal
cuando está presente una entidad estatal, no interesa el régimen jurídico
aplicable a la relación negocial. Así entonces el contrato siempre será estatal
por presencia del sujeto de derecho público , porque el criterio subjetivo desde
el punto de vista orgánico es lo que marca la pauta para la identificación del
contrato estatal. En el art 2 de la L-80/93 y se encuentra una formulada
adoptada por el legislador que consiste en denominar cuales son las entidades
estatales para efectos de esta ley, acá aparece una lista de cuales son
aquellas entidades estatales que pueden llegar a celebrar contratos estatales.
Es decir el ejemplo de este criterio es el art 2 de L- 80/93 y según este
artículo : TODAS LAS ENTIDADES PUEDEN CELEBRAR CONTRATOS
ESTATALES TENGAN O CAREZCAN DE PERSONERÍA JURÍDICA , este
postulado es SOLO PARA LOS EFECTOS DE ESTA LEY, ES DECIR EN SEDE
ADMINISTRATIVA, TIENEN LA CAPACIDAD LEGAL PARA CELEBRAR LOS
CONTRATOS.
Cabe anotar, que este críterio en el mundo jurídico francés tampoco sirvió
mucho, por tal razón el juez francés fue elucubrando, siguió descubriendo otros
críterios y así se llega al CRITERIO DE LOS SERVIOS PÚBLICOS ( mismo
anteriormente explicado).

3. CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO:

Acá para identificar el tipo de contrato, se tenía que analizar el objeto del
contrato y si de ese análisis aparecía claramente que había una organización
y funcionamiento del servicio público pues el contrato era entonces de derecho
administrativo. Y por lo tanto el régimen aplicable era de derecho administrativo
y el juez competente sería el de lo contencioso administrativo. Este fue un
criterio que surge por el fallo blanco de 1873 que aunque ligado al tema de
responsabilidad del estado cobija todas estas aristas del derecho
administrativo. Este es un criterio que aunque haya marcado un hito importante
en el derecho administrativo, en la primera 1/2 del siglo XX esta teoría cayó. La
razón de caída fue:
i. El Estado se da cuenta de que en solitario NO puede llevar a cabo todas las
tareas y en consecuencia los partículares podían llevar a cabo estas tareas
debido a que entonces el aparato estatal cambió. Esta idea el ordenamiento
jurídico colombiano lo tiene consagrado en el artículo 365 de la constitución
política y en la aparición de ciertas figuras en la organización administrativa
del Estado ( las cuales otorgaban la posibilidad, de que si bien el Estado podía
participar lo podía hacer conjuntamente con los partículares a través de la
creación y era de manera conjunta porque podía el estado participar en
competencia con los partículares mediante las empresas industriales y
comerciales del Estado y mediante la constitución de sociedades de economía
mixta, están era la príncipales razones que alimentan la caída de este criterio.
Esto Colombia lo tuvo contemplado hasta 1968 con la reforma introducida por
el decreto ley 50. El legislador del 93, en el artículo 2 de la L- 80/93 se
encargó a su vez de definir qué es servicio público para los efectos de la ley de
contratación pública en el numeral 3 : LOS SERVICIOS PÚBLICOS SON LOS
QUE ESTÁN DESTINADOS A SATISFACER NECESIDADES COLECTIVAS
EN FORMA GENERAL, PERMANENTE Y CONTINUA BAJO LA DIRECCIÓN,
REGULACIÓN Y CONTROL DEL ESTADO ASI COMO AQUELLOS EN EL
QUE EL ESTADO BUSCA PRESERVAR EL ORDEN Y ACEPTAR EL
CUPLIMIENTO DE SUS FINES. Es decir que por más que en nuestro
ordenamiento jurídico esté catalogado como preferente o prevalente el criterio
subjetivo desde el punto de vista orgánico igualmente el legislado consagra el
criterio de servicio público, a distinción del primero que este último NO ES
PREFERENTE. Ed decir en todos los objetos contractuales está envuelta la
noción de servicio público y esto queda reafirmado en la norma que establece
los fines esenciales de contratación, qué se busca con la contratación pública.
Por lo tanto, en la celebración y en la ejecución de los contratos, las entidades
deben buscar el cumplimiento de los fines estatales : la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados que colaboran con ella.
El juez francés tampoco quedó convencido con este criterio, del servicio
público por lo que, entra a analizar la cláusula exhorbitante . Se cae este
criterio y entra a imperar el criterio de la cláusula exhorbitante.
4. CRITERIO DE LA CLÁUSULA EXHORBITANTE :

Este consiste en que cuando llegan controversías a conocimiento del juez éste
lo que debe analizar es su contenido contractual y en ese análisis, el juez,
vislumbra que hay una serie de cláusulas que son ajenas al derecho común y
por eso se denominan exhorbitantes ( por fuera de la órbita del derecho
común). Esas cláusulas exhorbitantes ; impensables, ajenas, imposibles en el
derecho común, no son fruto del poder confirmador de las partes. Estas
cláusulas exhorbitantes actuán o proceden por imperio de la ley, ex-
contractus : por fuera del contrato, es decir no hay poder confirmador de las
partes. La cláusula exhorbitante como tal NO se pacta, SI SE INCORPORA O
SE INCLUYE COMO GARANTÍA DE INTERÉS GENERAL.
No es la típica cláusula fruto del pacto contractual.
Esta cláusula exhorbitante, por fuera de la órbita, hay vinculación por parte del
partícular frente a la inclusión de la cláusula exhorbitante. Si en el contrato
celebrado por la administración la cláusula exhorbitante estaba en el
contenido del contrato pues el contrato era administrativo y por lo tanto su
régimen era de derecho administrativo y el juez competente era el de lo
contencioso administrativo, lo que traía el Párr del art. 16 del Decreto 222/83
( anterior régimen de contratación administrativa en colombia) : cuando decía "
… los demás serán de derecho privado pero si les incluyen la cláusula de
caducidad el juez competente será el de lo contencioso administrativo.." Por lo
tanto acá hay una mixtura entre el criterio de servicio público y éste criterio.

En nuestro ordenamiento jurídico vigente, esta criterio está presente. Y se

encuentra consagrado en el artículo 14 de la L- 80/93 ( esta es la única ley que
habla de cláusula exhorbitante en colombia) establece a las cláusulas
exhorbitantes como medios que pueden utilizar las entidades estatales para el
cumplimiento del objeto contractual. Y es acá cuando el legislador dice que es
para : el cumplimiento de los fines de la contratación las entidades estatales al
celebrar un contrato : 1. tendrán dirección general y responsabilidad de ejercer
control y vigilancia de la ejecución del contrato en consecuencia con el
objetivo de evitar paralización o afectación grave de los servicios públicos a su
cargo y asegurar la inmediata, continua, y adecuada prestación: podrán en
los caso previstos en el numeral : 2 de art. 14 de L- 80/93 : INTERPRETAR
LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES Y LAS ESTIPULACIONES EN
ELLOS CONVENIDAS, INTRODUCIR MODIFICACIONES A LOS
CONTRATADOS Y CUANDO LAS CONDICIONES PARTICULARES DE LA
PRESTACIÓN ASÍ LO EXIJA PUEDEN TERMINAR UNILATERALMENTE EL
CONTRATO CELEBRADO ( MIRAR ESTE NUMERAL). ES DECIR LAS
CLÁUSULAS EXHORBITANTES SON : TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN,
INTERPRETACIÓN, TODAS ESTAS UNILATERALES, ESTAS SON LAS
CLÁUSULAS EXHORBITANTES.

Surge la caducidad administrativa o en los contratos de concesión la

reversión : estas son típicas cláusulas excepcionales y en nuestra legislación
las cláusulas exhorbitantes son denominadas cláusulas excepcionales ,
también hace parte de estas la del sometimiento a las leyes nacionales. Estas
están presentes en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, el criterio de la
cláusula exhorbitante está presente en nuestro ordenamiento jurídico. Este no
es criterio preferente o prevalente pues, sigue dominando la identificación del
contrato estatal bajo el criterio subjetivo, pero vale resaltar que este criterio
está presente.
Ej: nuestro juez contencioso, hasta hace poco, dictaminaba que cuando en un
contrato estatal por ejemplo por régimen de derecho privado, y que por su
naturaleza se le pudiese incorporar cláusula exhorbitante, y si aparecía una
controversía, fruto, de esa relación contractual, esa controversía podía ser
diferente del ejercicio de la cláusula exhorbitante pues la competencia era del
juez de lo contencioso administrativo. ES DECIR ACÁ LO IMPORTANTE DE
RESALTAR ES COMO APLICABA EL TEMA DE LA INCORPORACIÓN DE LA
CLÁUSULA EXHORBITANTE PARA EFECTOS DEL CONOCIMIENTO DEL
J U E Z D E L O C O N T E N C I O S O A D M I N S I T R AT I V O S O B R E L A
CONTROVERSÍA QUE SE SUSCITARÁ EN RELACIÓN CON ESE
CONTRATO. ESTO QUEDÓ SUPERADO PUES EL ARTICULO 103 DE LA
L-1437/11 EN DONDE LO QUE PREVALECE ES EL CRITERIO SUBJETIVO,
SEGÚN ESTE SI HAY UNA ENTIDAD ESTATAL ESTO PREVALECE PARA
EFECTOS DEL CONOCIMIENTO DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.

ESTOS FUERON CRITERIOS QUE EL JUEZ FRANCÉS FUE ELABORANDO

PARA LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO COMO UNO DE ÍNDOLE
ADMINISTRATIVO O COMO CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA
ADMINISTRACIÓN.

JULIO 30 DE 2012
CLASE # 3

Se siguen con los criterios dados por la jurisprudencia francesa para poder
identificar el contrato como uno de índole administrativo y poderlo comparar a
su vez con un contrato de derecho privado celebrado por la propia
administración pública.

Luego del criterio de la cláusula exhorbitante, al darse cuenta el juez

administrativo francés que no podía ser el único criterio y menos preferente ni
prevalente en la identificación del contrato administrativo y además darse
cuenta que en las relaciones jurídicas interprivadas las partes podían pactar
ese tipo de cláusulas y que lo importante de ellas es que estuvieran
incorporadas en el contenido contractual pues se vislumbraba que una parte
estaba facultando a la otra para hacer efectivo ese ejercicio que posiblemente
podía ser unilateral, de hecho en nuestro ordenamiento jurídico así se
reconoce y también por vía de jurisprudencia, pues, la corte suprema de
justicia en sala de casación civil ha admitido que existan en las relaciones
jurídicas negociales entre partículares, la posibilidad de incluir cláusulas que en
principio podrían ser extrañas al derecho privado como sería el ejemplo de la
terminación de carácter unilateral, lo importante como lo dictamina la corte
suprema , es que, la cláusula esté debidamente pactada o que venga regulada
en la ley para poder hacerla efectiva. Por ende si no esta pactada, si no esta
consagrada en la ley esa cláusula no puede hacerse efectiva, es decir no
puede ser desarrollada.
En principio entonces, la cláusula exhorbitante es una cláusula que está por
fuera de la órbita del derecho común, exhorbitance, es producto del poder
exhorbitante y su importancia en el derecho público contractual es que estas
se incorporan precisamente para garantizar el interés general que está
envuelto en el contrato estatal, aunque ella procede por el privilegio de que
goza la administración pública, pues hay prerrogativas del poder público : en la
inclusión y en hacer efectiva la cláusula exhorbitante, pero su importancia no
solo radica en la posición privilegiada de la administración pública sino que
radica en lo que está detrás del sujeto llamado administración pública : pues
hay que proteger la satisfacción del interés general. Esto está consagrado para
el ordenamiento jurídico colombiano tanto en los principio fundantes del
estado social y de derecho como en el artículo 1 de nuestra constitución pues
éste último consagra la prevalencia del interés general y pues se entiende
entonces que acá está inmerso el concepto de contrato de la administración
pública. Por lo tanto, lo que está detrás del sujeto de la administración pública
es el INTERÉS GENERAL y éste está envuelto como objeto a proteger por la
cláusulas exhorbitantes. El criterio de la cláusula exhorbitante se encuentra en
el artículo 14 de la L-80/93 ( única norma en colombia que habla de cláusula
exhorbitante , por eso cada vez que se vayan a incorporar inclusive en
contratos que están por fuera del ambíto de aplicación de esta ley SIEMPRE
SE DEBE ACUDIR A ESTA NORMATIVA ). En Colombiá ya no son llamadas
como cláusulas exhorbitantes sino que según el legislador del 93 la denominó
como cláusulas excepcionales ( en opinión del profesor es una denominación
no acertada porque lo excepcional implica la existencia de una regla general
para aplicar en cuánto a este tipo de cláusulas al interior del contrato de
derecho público y esto NO ocurre, por lo que en opinión del profesor siguen
siendo exhorbitantes por más de que en el derecho privado pueda que se de
su inclusión para ciertas facultades como lo ha admitido la sala de casación
cívil DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA).

Las cláusulas exhorbitantes en la L-80/93 se tratan como mecanismos de

dirección, vigilancia y control que tienen las entidades estatales a fin de que se
cumpla con el objeto contractual. Están reguladas en el art 14 y siguientes de
la L-80/93: por ejemplo: se habla de: 1. la terminación unilateral,
2.interpretación unilateral, 3.modifi cación unilateral , 4.caducidad
administrativa, 5.reversión como cláusula esencial y típica en los contratos de
concesión y por último 6. las cláusulas de sometimiento a las leyes nacionales
( todas estas son cláusulas exhorbitantes o mal llamadas excepcionales). En
el contenido del contrato estatal se hace imprescindible y necesario estudiar
estas cláusulas. Estás cláusulas según la Ley 80 NO pueden ser aplicadas a
todos los contratos, pues hay reglas definidas: por ejemplo hay reglas que son
obligatorias, es decir, cuando la ley dice cuando se deben incluir y de hecho si
la cláusula no aparece de manera expresa NO se entiende que se está
renunciando a ella. Ejemplo: el contrato de obra pública, típico contrato
administrativo, si el contratista escogido por la administración, durante la etapa
de la ejecución del contrato, incumple gravemente, las obligaciones a su cargo,
y ese incumplimiento conlleva a la paralización de la obra o incluso es
inminente la paralización, pues, la administración pública puede perfectamente
llegar al decreto de la caducidad administrativa. Esto envuelve una serie de
situaciones de cara a lo que significa el ejercicio de una actuación
administrativa , pues, llegar al caducidad administrativa es llegar al
proferimiento de un acto administrativo, la caducidad, la terminación, la
modificación, la interpretación … todas estas son producto de la expedición de
un acto administrativo. Es decir la administración sigue imponiendo, sigue
dando ordenes, a través de los actos administrativos. Pues a través de estos
inicia un típica actuación administrativa. Es decir hay un simbiosis en el
concepto de contrato de la administración pública, por un lado lo relacionado
con el contrato y por toro lado lado hay un serie de transformaciones del
derecho administrativo como : la actuación administrativa, el procedimiento
administrativo, la expedición de actos administrativos, todo ellos siguiendo la
reglas del debido proceso. Es decir para poner un ejemplo de las cláusulas
exhorbitantes es la caducidad administrativa pues esta conlleva finalmente una
sanción, esta es como si fuera la muerte del contratista, es decir la muere
administrativa del contratista, incluso se genere una causa de inhabilidad para
acceder a ser contratista del estado por un término de cinco años.

Es decir, en la ley hay unas reglas establecidas que consagran una serie de
contratos, los cuales, el profesor los llama de mejor familia, en donde aunque
no se incorpore de manera expresa la cláusula exhorbitante, no se entiende
por renunciada, y si llegase a aparecer la situación como tal en donde se
encuadra la posibilidad de imponer la caducidad, la administración pues debe
cumplir con el debido proceso y llevar a acabo una actuación administrativa
con audiencia del afectado, el cual tiene que ser oído y vencido en juicio, y es
más hay reglas en la actualidad para la imposición de la sanción derivadas de
un procedimiento que se encuentra consagrado en el esttuo anticorrupción
para llegar al acto definitivo que impone la sanción ( esto es el articulo 86 de la
ley 1474/11: estatuto anticorrupción).

Hay otros contratos donde NO es obligatorio la inclusión de las cláusulas

exhorbitantes o excepcionales según nuestro medio: estos contratos son los de
prestación de servicios y los contratos de suministro, en ellos la inclusión es
potestativa. Se habla de incorporación o inclusión de la cláusula, en la ley 80
estas expresiones no son utilizadas por el legislador utiliza el verbo pactar las
cláusulas excepcionales, esta es otra imprecisión del legislador, pues la
filosofía misma de la cláusula exhorbitante impone que esta devenga por
imperio de la ley , la cláusula exhorbitante no es fruto de un poder confirmador
de las partes, es decir, no hay pacto, sino que es protección del interés
general. La cláusula excepcional hace que haya frente al contratista una
vinculación negativa, pues se somete a la inclusión de la cláusula excepcional
para garantizar el interés general. Por eso opera ex legem, no opera ex
contractus. No es poder conformador de las partes como cuando se pacta el
paz o de ejecución entre la administración pública y el partícular pues hay un
termino para poder desarrollar el objeto del contrato, este es un término de
pacto contractual.
La administración publica contratante, desde el pliego de condiciones tienen
incluidas las cláusulas exhorbitantes o excepcionales por al naturaleza del
objeto del contrato.
Por lo tanto se puede decir que hay dos reglas frente a las cláusulas
exhorbitantes o excepcionales :
1. Hay contratos donde nisquiera hay que incorporarlas de manera expresa.
Ejemplo: el contrato de obra pública es un ejemplo claro.
2. Hay otros contratos donde es potestativa la inclusión. Ejemplo: prestación de
servicios y suministro.
3. Hay contratos donde la inclusión de dichas cláusulas se prescinde : es decir
esta prohibido, no se puede incluir, Ejemplo: el arrendamiento, los contratos
interadministrativos, los contratos de empréstito, esta última regla esta
consagrada en el parrágrafo del artículo 14 de la ley 80 del 93.

Nota: Por vía de la jurisprudencia se ha sostenido que por la naturaleza del

objeto que esta involucrado en los contratos de consultoría tampoco es posible
incluir este tipo de cláusulas excepcionales.

El juez francés sigue en la búsqueda de los criterios para poder intensificar al

contrato como administrativo en relación con el contrato de derecho privado
celebrado por la administración. Se debe tener en cuenta que el contrato
administrativo es contrato de adhesión, ellos significa que la entidad pública
contratante en solitario es la que esta pre- constituyendo y pre- configurando el
negocio ósea eso implica que la mayoría de las cláusulas vienen
predeterminadas. Por eso es que la doctrina sostiene que el contrato de la
admon pública es un acto administrativo pero que tiene un carácter bilateral
pues tiene cláusulas que están previamente determinadas y que
definitivamente, aunque el partícular tenga la posibilidad de discutirla, la
administración pública no la expulsa del pliego de condiciones. Las cláusulas
en los pliegos de condiciones que establezcan exoneraciones de
responsabilidad o que establezcan responsabilidad ilimitada pues eso está
prohibido.

Aterriza el juez francés en otro criterio: 5. CRITERIO FORMAL: no está ligado

propiamente al terreno del derecho público, es de los terrenos del derecho
privado. Y para poder establecer el criterio formal como un criterio de
identificación del contrato como administrativo pues lo que hizo el juez fue
establecer dos conceptos y distinguirlos uno el de la forma y el otro en de las
formalidades.

* Forma: el vehículo que transporta la voluntad o el cauce externo de la

voluntad, eso se deslumbra en el escrito, es decir, todo lo que se acuerde debe
constar por escrito. Es un tema de seguridad y certeza frente a lo que hay en el
contrato de derecho público, esto hace forma dar ese rei (la forma da
existencia al acto) Es un negocio ad sustancia actus, está proscrita toda forma
verbal del contrato de la administración. Lo importante es que consten por
escrito todo los negocios jurídicos públicos. El Art. 41 inciso primero de la ley
80/93 cuando habla del perfeccionamiento de los contratos estatales señala
que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra el acuerdo de
voluntad sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escritura, esto
hace que el negocio jurídico produzca efectos de la misma naturaleza. Es
decir, el escrito es prueba de su existencia. Hay un elemento de carácter
concurrencial que es la exigencia del escrito, los contratos estatales existen
cuando aparece el escrito. Las menos formalidades no dan lugar a suplir el
escrito.
* Formalidades: están referidas a los requisitos anteriores, concomitantes y/o
posteriores a la celebración del contrato. Por ejemplo: para la escogencia del
contratista era necesario o es necesario seguir un procedimiento
concurrencial… y que seria la licitación pública. En los Contratos de tracto
sucesivo hay una regla general, siempre hay que llegar a una liquidación que
puede ser bilateral, unilateral (a través de un acto administrativo) esto es un
requisito posterior. O un requisito concomitante: registro presupuestal, casi que
es el que define el precio del contrato.

La jurisprudencia dice que en las relaciones jurídicas entre particulares era

posible que los contratistas escogieran por medio de licitaciones pero de
carácter privado y aparecen las multinacionales y ellas lo hacían a través de
procesos pero cerrados, había una selección de entre varios y si existía uno
solo del derecho público ya desdibujaba este criterio, por esto sale este criterio.
6. CRITERIO DEL INTERÉS PÚBLICO: siempre que el objeto del contrato que
celebre la administración pública recaiga sobre una actividad que reviste el
carácter de obra o de servicio público la naturaleza del contrato será
administrativa. El objeto del contrato es de interés público o general y en
consecuencia el negocio acto se llamara contrato administrativo. Tiene como
fundamento la verificación del hecho que la consecución del interés general es
la finalidad genérica. Con este criterio es que se casa la doctrina en cabeza de
Gaspar Ariño, este es el criterio que debe prevalecer. Nosotros acogemos al
criterio subjetivo desde el punto de vista orgánico o funcional. Este criterio se
cae y todo esto basado en criterios que fue lo que hizo la jurisprudencia decae
para establecer criterios propios.

COMO SE HA DADO LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

A través de la jurisprudencia se aceptaron los distintos criterios hasta llegar a

los criterios subjetivos. Aparece la figura como subsidiaria de la acción del
estado a favor de los particulares, es decir, el estado se daba cuenta que no
tenían ni medios ni personal para llevar la tarea y como no tenían esto se
utiliza la institución contractual. Los particulares por la administración
ejecutaran los objetos contractuales, objetos contractuales tendientes a la
satisfacción general. El estado trae a otro para que ejecute la obra o preste el
servicio. Lo hace por regla general invitando a todo el mundo, la negociación
no puede ser a dedo, debe haber una selección objetiva fuera de todo afecto o
consideración subjetiva.
Las primeras manifestaciones se dieron: un criterio que reinó que era el criterio
competencial todo estaba apuntando a quien era el juez competente de los
negocios que celebraba el estado.. Const. 130 de art ordinal 2º (PREGUNTAR
A ALE) disponía en relación con los negocios que celebra el estado que estaba
en cabeza de la Corte Suprema de Justicia y esta conocía de las controversias
que resultaren de los contratos y negocios celebrados por el poder ejecutivo a
su nombre. Todo era competencia de la jurisdicción ordinaria. Donde estuviera
presente la nación había clausula general de competencia en la resolución de
los conflictos en cabeza de la Corte Suprema de
Justicia. En la constitución de 1832 y 36 matizaron la del 96 una cláusula
general de competencia cuando en la controversia estuviese presente la
nación.
Se expide en 1913 y 1941 no se estableció ninguna diferenciación en lo que a
la jurisdicción para el conocimiento de los contratos. En esta norma en la ley
167/41 (primer Código Contencioso Administrativo) en el ordinal 1 del art. 73 se
ordenaba que el conocimiento de dichos contratos correspondía a la justicia
común, a la jurisdicción ordinaria. Pese a la unidad de jurisdicción, este
segundo Código resulta importante por cuanto recogió disposiciones que
estaban originalmente impuestas por una ley 53/1909 para los contratos de
obra y el Código fiscal de 1912 para todos los contratos celebrados por la
nación con el objeto de obtener construcción de obras o la prestación de
servicios públicos y lo que reguló ahí esta ley que se daba la clausula de
caducidad para los contratos de obra, prestación de servicios y enajenación de
bienes del estado. En la reforma constitucional de 1910 se previó la creación
legal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que vino a concretarse
en 1945 con la reforma a la Constitución de .que el constituyente la precisa el
mismo la competencia de dicha jurisdicción abrió la puerta al legislador para
que determinara la dualidad de contratos administrativos y contratos de
derecho privado de la administración, una habilitación que sólo se concretó con
posterioridad cuando se expide el decreto ley 528 /64, este decreto definió la
competencia de los contratos celebrados por las administraciones públicas a
favor de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ya sitúa este decreto
ley la competencia de los negocios públicos en cabeza del contencioso
administrativo. Los ciertos contratos celebrados por la administración eran los
contratos administrativos, estos iban al contencioso administrativo cuando se
presentaran controversias.
En lo referente a la introducción de la dualidad de jurisdicción contemplada en
el decreto 528 tiene que observarse que su consagración legal trajo mas
problemas, toda vez que los art. 30 y 32 de dicho estatuto establecieron que la
jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía de los contrato
administrativos celebrados por las personas publicas del nivel central, lo cual
significaba el reconocimiento de la existencia de dos clases de contratos los
administrativos y los de derecho privado de la administración. Esto no sólo fue
regulado por el decreto ley 528 se repitió en normas posteriores reformas
administrativas del estado decreto 3130/68 estaba repetida la misma norma en
cuanto a la competencia del contencioso para conocer de las controversias.
En otro punto, el decreto ley 528 concibió la posibilidad de que el juez especial
(contencioso administrativo) era el que conocía de la legalidad de los actos que
se profieran en la actuación, por mas de que las partes. Posibilidad de que se
discutieran ante el juez especial los actos administrativos originados en el
proceso de contratación o en la ejecución del contrato.
En la jurisprudencia se estudiaron esos criterios y dependiendo de cómo
estaba la regulación contractual se acogía uno u otro criterio de los del juez
francés porque el decreto ley no solucionó el problema porque no reguló un
régimen jurídico de los contratos celebrados por la administración pública
A nivel legislativo con posterioridad al decreto ley se expidieron otras normas
que se pudiera decir que los primeros estatutos de contratos de la
administración pública como son: decreto 1670/
decreto 150 de 1976 normas que con base en facultades extraordinarias
conferidas poro la ley 28/74 reglamentación en un solo bloque por vez primera
gran parte de la actuación contractual del estado motivo por el cual se pueden
catalogar como la primer codificación existente en el ordenamiento jurídico
colombiano.
Existieron los códigos fiscales y ellos si hacían una intromisión porque estos
establecían por ejemplo todos los procesos de formación del contrato. La etapa
precontractual estaba regulado por los códigos fiscales que tenían una
vigencia efímera por cuanto con base en al ley 19/82 se decidió conceder
facultades extraordinarias a la ejecutivo para que expidiera un nuevo régimen
de contratación y de sus entidades descentralizadas que tenia que remediar
ese caos que venia reinando con base en la legislación anterior.
Decreto ley 222/83 este es el antecedente más próximo a la ley 80/93. Esta
norma estuvo vigente 10 años, sólo salió del ordenamiento jurídico con al
expedición de la ley 80. Los arts. 108 -113 del decreto ley 222 no fueron
derogados por la ley 80/93 todas las demás normas si se derogaron de manera
expresa por la ley 80/93.
Con este decreto se adoptó la nueva regulación de los contratos del estado, se
quiso con este decreto acabar con el criterio jurisprudencial, porque se le dejó
al juez administrativo que decidiera con base en los criterios franceses. Este
decreto acogió el criterio legal, determinó un criterio legal en la identificación
del contrato del estado, en el art. 16 disponía que eran contratos
administrativos los de concesión, servicio publico, obra publica, suministros,
interadministrativos, explotación de bienes del estado, conducción de correo.
Siguiendo el criterio legal directo, la ley establecía cuales eran los contratos
administrativos lo que pasa es que el tema no quedó tan claro porque en el art.
17 parágrafo aparece una norma que confundió al operador ¨no obstante la
justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados
de los contratos de derecho privado en los que se hubiese pactado la clausula
de caducidad¨. Esto hacia suponer la dualidad entre contratos administrativos y
los contratos de derecho privado de la administración. Aunque el contrato
fuese en su naturaleza de derecho privado si se le incluía esta clausula y se
presentaba una controversia el juez competente era el juez contencioso
administrativo. Esto fue uno de los motivos para derogar este decreto.
A diferencia del decreto 528 y de lo que en últimas en el decreto ley 150/76 el
decreto 222 estableció aspectos relacionados con el régimen jurídico aplicable
a los contratos administrativos, por ejemplo: de manera reglamentaria
estableció procedimiento para la selección de contratistas del estado. Esto hizo
que la contratación fuera pesada ante la demasiada regulación que se dio en
dicha normativa. Se estableció por ejemplo en el art. 60 del decreto 222. Las
clausulas que eran obligatorias tenían que estar incluidas en todos los
contratos. En ese articulo no se hacia distinción de si se aplicaba en los
contratos administrativos o en los contratos de derecho.
Decreto ley 222: la critica es el exceso reglamentario, esto obligó a que se
estableciera unos controles mayores por parte de quienes lo realizaban, había
un entraba miento. La contraloría podía parar la consecución de los procesos
porque había un control preceptivo. Era una
contratación no se hacia transparente, tortuosa, muchos procesos de selección
ni siquiera llegaban a su culminación y por esto entra el debate.
El constituyente del 91 mal denominó el estatuto de contratos de la
administración pública, la reafirmación de la republica unitaria, el art. 150
Const. Esa norma que le otorgaba facultad al parlamento como hacedor de
leyes de que expida un estatuto de contratos de la administración publica en
general y en especial de la administración publica nacional. Esa facultad que
esta en la CP del 91 logra establecer un concepto univoco y universal de
contrato celebrado por la administración. Fruto de eso de lo que esta en el
ultimo inciso del art 150 es al ley 80/93 es la ley 1150/07 estas leyes se
expiden con ocasión de la facultad que el constituyente le otorgó al congreso,
antes de eso todo había sido dictado por el ejecutivo como decretos leyes. Se
eleva a rango constitucional el tema de la contratación pública. El constituyente
del 91 establece dos conceptos: a) administración publica: organismos de
orden nacional y descentralizados territorialmente o por servicios. Es el gran
género, todas las entidades estatales hacen parte de la administración publica
b) administración nacional: esta inmerso en el concepto de administración
publica.

JULIO 31 DE 2012
CLASE # 4

El estatuto no constituye la normativa que comprende todo lo relacionado con

la contratación administrativa en Colombia. Mucho menos se trata de un
Código porque no regula de manera completa los contratos estatales.
El procedimiento para llegar al estatuto de contratos es un procedimiento de
ley ordinaria, sentencia de constitucionalidad 317/1996, la Corte constitucional
dijo que al ley 80 era una ley ordinaria porque le procedimiento legislativo
corresponde al de una ley ordinaria. Es por eso que esa normativa está sujeta
a reglamentación a través de la potestad reglamentaria por parte del
presidente es lo que hoy está en una normativa que es decreto 734/2012, ley
80/93 y la Ley 1150 mas este decreto. Estas se constituyen en la parte
sustancial del contrato publico el decreto regula lo procedimental que e solo
propio de la potestad reglamentaria.
A diferencia de lo que sucedida en el antecedente legal en el decreto 2222 esta
normativa se aparta del criterio de carácter legal y sitúa la identificación del
contrato como estatal en un criterio como tipo subjetivo. El criterio subjetivo
desde el punto de vista orgánico funcional, poco le importa al legislador del 93
el régimen jurídico para efectos de denominarlo contrato estatal lo ipte es que
en la relación jurídico negocial esté presente una entidad estatal a términos del
art 2º de la ley 80/93. Ahí se consagra de manera precisa el criterio de carácter
subjetivo. Es un reflejo de la estructura del estado colombiano en el art 2 literal
a de la ley 80/93, acá se demuestra que está debidamente constitucionalizada.
En el literal b toca recurrir al enunciado inicial. En el literal A comienza
nombrando quien tiene la personería jurídica dentro del estado que es la
nación y los demás entes tienen personalidad jurídica. Los del literal b no
tienen personería jurídica. Estas que están en el literal b aunque no gocen de
personería jurídica pueden llegar a celebrar contratos de acuerdo a lo
establecido en el articulo 2 de la ley 80/93. Es una lista enunciativa las del
articulo 2. Se otorga una capacidad legal para contraer negocios en el literal b.
es una competencia externa.

El decreto 2222 hablaba de un criterio legal y solo podían celebrar contratos

quienes tuvieran personería jurídica, en la ley 80 es diferente porque así se
tenga o no personería jurídica se pueden celebrar contratos, es en sede
admva, es acudiendo al verbo rector celebrar y celebrar es tener la capacidad
desde el inicio del proceso de formación de la voluntad contractual hasta el
finiquito la relación jurídico negocial, en sede admva de acuerdo a lo
establecido en el articulo2 de la ley 80/93.
Las entidades estatales todas tienen capacidad para celebrar contratos, todos
tienen competencia por ley, es una competencia desde el punto de vista
objetivo, es una competencia externa.
Este criterio subjetivo es lo que le otorga la denominación a la figura del
contrato, si en la relación jurídico negocial está presente cualquier entidad
estatal se llama contrato estatal, ese es el mismo contrato de la administración
publica. Esta denominación porque el legislador acogió el de contrato estatal y
elimino lo que se tenía en el decreto 2222, esa dualidad en Colombia por lo
menos desde la técnica legislativa desapareció, los contratos son todos
contratos estatales.

Se eleva a rango constitucional al congreso para que expida el estatuto de

contratos de la administración publica y en general, debido a esto el legislativo
expide el estatuto de contratos de la administración publica.
Las dos nociones ya expresadas en el art. 250 de administración publica y
nacional, causa asosiego, pues en realidad no es un estatuto, podríamos
pensar que este dentro de las materias que se regulan la leyes estatutarias,
como los sostiene la CORTE COSNTICUONAL, Y SON materias taxativas del
252 y no esta en el artículo, por ende no se regulan lo contratos estatales en la
ley estatutaria.
Así el legislador realizo medio de ley ordinaria, por extensión, el mal llamado
estatuto de contratación estatuaria. Entonces la ley 80 es ordinaria por que el
procedimiento legislativo es el de ley ordinaria. Ley 1150 de 2007, por ende la
ley ordinaria se sujeta a reglamentación a través del presidente de la republica,
entonces por decreto el presidente decreta, reglamenta, con el numero 734 de
2012, ósea además de la ley 80, 1150, esta el decreto 734 de 2012.
La dos leyes se dan es el contrato publico, y el decreto lo procedimental, la
potestad reglamentaria, desarrolla de manera constante con lo que desarrolla
la ley.
El antecedente de la ley 80 que es el decreto 222 de 1986, esta nueva
normativa se aparta del criterio legal y sitúa el contrato estatal en un tipo
subjetivo desde el punto de vista orgánico funcional, es así como poco le
importa al legislador del 93 el régimen aplicable al contrato estatal para efecto
de llamar lo contrato estatal, lo que importa es que este presente un entidad
estatal, a términos de la ley 80 de 1993, donde en el articulo segundo consagra
el criterio subjetivo.

Como la ley es del 93 se sometía a lo que la CP diga, hay es un fiel reflejo de

la estructura del estado colombiano, entonces la ley se adelanto, la ley 80
demuestra que esta debidamente constitucionalizada, y refleja la estructura del
estado colombiano. Pone en primer lugar el desdoblamiento de la personalidad
jurídica que es la nación.
El legislador separa entre literal A y B, ¿hay naturaleza jurídica diferente? O
¿tema de orden? Acá esta todo revuelto, en realidad. El literal A comienza
nombrado quien tiene personalidad jurídica en el estado, la nación y los entes
que se desprenden de ella que tiene personería, los del literal B no ellos
actúan en nombre de la acción, lo importante es el encabezado de la norma,
que es para solo los efecto de la ley, por lo que la que están en el literal B
pueden celebrar contratos, aunque no halla personalidad, es por criterio
subjetivo.
Entonces el listado es enunciativo, y las que no tiene personalidad jurídica el
legislador hace una ficción como capacidad legal para que sea sujeto de
obligaciones, se traduce en la competencia como requisito de procedimiento,
entonces la ley 80 de 1993 art. 2 tiene una competencia externa. PUEDEN
CELEBRAR PARA EFECTOS DE ESTA LEY CONTRATOS ESTATALES LAS
ENTIDADES QUE TENGAN O NO TENGA PERSONALIDAD, PARA
EFECTOS DE ESTA LEY, Y ESTE ENUNCADO. Celebrar es tener la
capacidad desde el inicio de la formación de la voluntad, desde que hay
carencia y se necesita satisfacer y se hecha mano de la institución, hasta que
finiquitar la relación contractual, ello en sede administrativa de acuerdo con el
art. 2 de la ley.

Otra cosa es que habla representación jurídica, cuando el juez o particular

reclama contra la administración, se estudia el tema de legitimación por activa
y por pasiva, se ve a quien se debe de andar, las entidades estatales todas
tiene capacidad para celebrar contratos, todas tiene competencia por ley, y
esta competencia objetivamente es externa, ahora el corte subjetivo es lo que
otorga la denominación hoy a la figura del contrato colombiano, entonces
contrato estatal, o administrativo, o de la administración, esta denominación
cabe para los mencionados en el articulo.
Al legislador se le olvida que la CP puso regímenes excepcionales, como el art.
69 CP establece la garantía constitucional a la universidad publica y son
autónomas e independientes y se pueden dar su propia regulación. En la ley
30 se establece que dichos contratos son privados, y no son contratos de la
administración pública, algo que no podía prever la ley 80. Otro es el art. 355
CP de celebrar contratos locales para dar cumplimiento a lo de desarrollo,
estos contratos se hacen con persa jurídica que son de reconocía idoneidad.
Esto es gobierno nacional y departamental.
También el art. 375, el banco de la republica por la actividad que desarrolla y
se confiere que sus contratos se rigen por el derecho privado.
ESTAS TRES NORMAS COINCIDEN EN QUE A TERNOR DE LO
ESTABLECIDO EN LA LEY 80 SON ESTATALES, ENTONCES ESTOS
CONTRATOS SON ESTATALES PERO SU REGIMEN JURIDICO APLICABLE
ES DIFERENTE, ES PRIVADO.
Empresa de servicio publico domiciliario, ley 142 de 1994, aplica otro régimen
especial también diferente al privado. También las operaciones de crédito
público.
Otro ejemplo es FONADE, esta por fuera del estatuto. Art. 14 ley 1150. Otra es
la de los mercados.
Auto de 20 de agosto de 1998, primer decisión, sección tercera de sala de lo
contencioso administrativo, expediente 14302, acá dice a propósito de
controversia contractual sobre un contrato celebrado sobre universidad publica,
y acá se dijo que el contrato es estatal, pero especial por tener otro régimen de
derecho diferente al contratos de la administración publica. Lo califica como
contrato especial, en contraposición al contrato estatal propiamente dicho, que
es el del estatuto de contratos de la administración pública.
ENTONCES HABLAMOS DE CONTRATO ESTATAL PROPIAMENTE DICHO Y
CONTRATO ESTATAL ESPECIAL. Esto es retorico, pues según la ley 80 todos
son estatales, pues lo que impera es el criterio subjetivo que es suficiente que
en la relación jurídico negocial este la entidad estatal para nombrarlo como
estatal.
Ahora lo que se diferencia el contrato estatal es que es unidad típica de sentido
institucional a diferencia del contrato que celebra el particular, entonces desde
que se inicia el proceso de la voluntad hasta un fin se da la voluntad estatal, y
lo reconocen las cortes, Hay una verdadera función administrativa. García
Enterría.
ENTONCES SEGÚN EL CRITERIO ORGANICO FUNCIONAL, TODO ES
CONTRATO ADMINISTRATIVO. Todo se reduce a un tema competencial. El
criterio es prevalente pero hay otros dentro de la ley 80 como el servició
publico, el de la clausula exorbitante. Todos pero prepondera uno. Entonces
todos contrato estatal, mismo régimen y nos quitamos de medio establecer el
juez competente, que e principio es la jurisdicción de lo contencioso.
ARTICULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS
ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
(Esta norma fue mal redactada, se debe leer al revés, la ley 80 del 93 si
administravizo el contrato por la normativa que esta por encima de.)
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las
reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en
Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en
el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de
crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u
organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con
procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de
ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Como hay relación jurídica bilateral la capacidad se mira solo para el particular.
La regla general es una aptitud para celebrar negocios, las incapacidades no
se aplican en contratación estatal., acá se hace necesario establecer otra clase
de impedimentos para celebrar propuesta, contrato en el estado y es necesario
no se este incurso en inhabilidad e incompatibilidad, esto es que sea imposible
acceder l contratación por tener sancione señales, civiles, o imposibilidad de
coexistencia. La regla general es que se inscriban, que haya un rut, que haya
un límite capacidad.
IV. DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS
ARTICULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos
del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho
común y además cuando:
1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder..
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
ARTICULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser
alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier
persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por
ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el
jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre.
Esto no es clausula exorbitante, es una prerrogativa de poder publico.
La legislación es que una vez se planee el contrato este se de a conocer, hay
una fase previa.
En los contratos estatales no es suficiente el art. 1502 de CC, se adiciona por
medio de jurisprudencia los estudios y documentos previos. Sentencia. 1ro dic
2008, Exp. 15603. No seccionan lo magistrados pues la sentencia son de la
corporación. Es distinto a la relación jurídico negocial, estamos en típica
actuación de la administración, los fundamentos inmediatos de la
administración, son buena fe y legalidad.
En el objeto d la ley 80, el articulo primero, y el de la ley 1150.
ARTICULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las
reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Acá se
establece que el régimen de la ley 80 se basa en principios, es un catalogo de
principios. Mandatos de optimización.
ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto introducir
modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones
generales aplicables a toda contratación con recursos públicos. La expresión
de recurso público es satisfacción del interés general, se liga a esto. Por regla
general el contrato d la administración es técnica de administración
presupuestaria. Si hay gasto publico se aplica principios, mas los principios de
la función fiscal.

ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las
entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa
y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación
estatal.
6 DE AGOSTO DE 2012
CLASE # 5

Gastón jess toma la jurisprudencia del consejo de estado y concluye que

ciertos contratos de la administración pública están sometidos a un régimen
diferente al régimen aplicable a los contratos entre particulares; por lo tanto al
estar sometido a un régimen diferente debía haber una jurisdicción diferente
que conociera de las controversias que nacieran de allí. Y precisamente eso
era lo que justificaba la existencia del contrato administrativo; la misma
existencia de ese régimen diferente. En Francia fue fácil la aceptación de la
existencia de los contratos administrativos, Francia es la abanderada de dicho
contrato. Porque ni las teorías alemanas, italianas e inglesas se fortalecieron
en el tema, y al final ellos adoptaron el modelo francés para Europa. Sin
embargo, las críticas más fuertes a la categoría del contrato administrativo
vinieron de Alemania e Italia, precisamente fue Otto main el que más criticó,
porque para él la administración existe como poder y se le conoce una
prerrogativa de superioridad y jamás acuerda; En consecuencia la
administración no puede ponerse en posición de igualdad con los particulares.
Digamos que esa es la base grande de todas las 4 críticas. En consecuencia al
no aceptar que sean consecuencia los contratos administrativos son o
contratos de derecho privado o actos administrativos necesarios de aceptación
para su eficacia, es decir que su eficacia dependía de la voluntad del particular,
sin embargo no le da la existencia al contrato.
4 Criticas en contra del contrato administrativo:
1. Desigualdad de las partes, y en esa medida el contrato no va a poder
funcionar y no funciona porque la administración representa al interés general
mientras que los particulares representa al intereses privados el interés
general, por lo que el interés general podría supeditarse al interés privado y
viceversa; en ese orden de ideas no son admisibles los contratos
administrativos desde ningún ángulo. La observación que podemos hacer, es
que no es cierto que el interés pública ceda al interés privado sino que por el
contrario en la mayoría de los contratos administración el interés público es lo
que se pretende salvar, de esa forma la administración goza de unos
beneficios o de unas prerrogativas para poder garantizar ese interés público.
2. La administración no tiene autonomía de la voluntad; sino que la
administración es una mera ejecutora de la ley, solo hace lo que la ley permite.
Si la administración carece de la autonomía de la voluntad no puede realizar
negocios porque la base de los contratos es la autonomía de la voluntad. En
ese orden no hay posibilidades para el particular de
negociar con la administración porque este al final se termina simplemente
adhiriendo, por lo que si n.
3. Los contratos de adhesión no serían contratos de adhesión, negaríamos los
contratos de adhesión, la circunstancia real es que en algunos contratos una
de las partes no puede negociar y simplemente se termina adhiriendo, pero
eso no hace que deje de ser un contrato. Además no se puede decir que la
administración carezca de autonomía de la voluntad, eso no es cierto, y mucho
menos que carezca de poder de auto disposición porque la administración
tiene poder creadora, de tal manera que la crítica no resulta captable, lo que si
debemos aceptar la autonomía de la voluntad en materia administrativa no es
tan amplia y generosa como en el derecho privado, pero eso no borra la
existencia la autonomía de la voluntad, la tiene restringida, pero la tiene.
3.1 Los contratos administrativos son imposibles porque versan sobre objetos
que están fuera del comercio, por lo que el contrato sería inválido. En
consecuencia cual sería el objeto típico de los contratos administrativos: 1. La
función pública o el empleo público 2. Los bienes públicos o dominios públicos.
3. el servicio público. De tal manera que cualquier acto que se haga con esos
objetos haría el contrato nulo, porque son objetos fuera del comercio.
Observaciones: No se puede igualar el comercio del derecho privado con el
comercio de derecho administrativos, si bien es cierto en términos de derecho
privado dichos objetos se encuentran fuera del comercio, en el derecho
administrativo no es así, porque hay una disposición administrativa sobre esa
clase de objetos, pero esa disposición administrativo y se rige de manera
diferente a la manera de disposición de los particulares, dado que al tener los
contratos administrativos un régimen diferente van a ser el instrumento idóneo
para realizar tales actos de disposición sobre dichos bienes.
4. Los contratos administrativos son imposibles porque implican la negociación
sobre potestades prerrogativas administrativas; Las prerrogativas por definición
son irrenunciables y no son negociables ni modificables, vienen de la ley y la
administración no puede disponer ni alterarlas porque vienen de la ley.
Observaciones favorables de la doctrina al contrato administrativo: La
diferencia entre los contratos de derecho privados de los contratos de
administrativos es que precisamente en los contratos administrativos es la
presencia encuentran las prerrogativas públicas de la administración, las
prerrogativas van a estar presentas se incluyan o no se incluyan en el texto
contractual, por lo que el hecho de la manipulación de las prerrogativas de
derecho pública no se ve menoscabada.
Lo que finalmente ha triunfado es la teoría positiva la que afirma existencia del
contrato administrativo ¿Por qué?
1. Porque está sometido a un régimen diferente, caracterizado por la
prevalencia del interés general. Esa prevalencia del interés general se conecta
con la existencia de unos principios especiales de CA los cuales, a su vez, se
basan en el reconocimiento o de prerrogativas unilaterales para la
administración pública, las cuales pueden ejercer buscando satisfacer el
interés general. En ese orden de ideas, el contrato administrativo que lo
diferencian de sus contratos vecinos. Entonces, Los contratos estatales son
contratos administrativos. ¿Por qué? Por todo lo anterior y porque están
sometidos a una jurisdicción especial, porque las controversias sobre los
contratos estatales están sometidos a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Se entiende por autonomía de la voluntad el poder conformador dispositivo de
las partes, es decir, que yo puede auto establecer mis reglas de
comportamiento y una forma de hacerlo es mediante el contrato. ¿La
administración se puede auto limitar mediante el ejercicio de la autonomía de
la voluntad? Tema muy discutido en el derecho comparado, porque se
concluye La administración tiene discrecionalidad legislativa, por lo que ella
escoge las opciones del legislador, pero la administración no las crea. Esto
último es una teoría siglo XIX alemán; sin embargo en muchos ordenamientos
jurídico se le reconoce autonomía de la voluntad a la administración, se le dice
que puede contratar y simplemente s ele pone unas finalidades todo lo demás
es lo que usted quiera crear. Lo que sucede es que la autonomía de la
voluntad está limitada de manera particular cuando quiera que la
administración pública esté presente. Precisamente en Colombia, la ley 80 le
reconoce explícitamente en el art. 32, el artículo 40 va más allá.
El contenido de la idea de la libertad contractual, son cuatro expresiones:
(Determinar de elegir a mi contratante, determinar el tipo de contrato, elegir
contratar o no contratar, determinar el contenido de mi contrato) Analicemos el
tema de la autonomía de la voluntad desde la libertad contractual:
1. Libertad de contratar o no contratar: ¿Existe esto en el D. Administrativo?
Miremos lo que dice el art. 25 Numeral 7: “La conveniencia o inconveniencia
del objeto a contratar…” Numeral 12: “Con la indebida antelación a la
apertura…” Art. 30 Numeral 1----Ley 1474. Lo que indica que para que la
administración contrate existe un pipo que se llama el de la planeación que
también está desarrollado en el art. 2.1.1 del dcto 734 de 2012 que se refiere al
contenido de los estudios o documentos previos. La administración al estar
regida por el ppio de la planeación es evitar que por ejemplo el alcalde haga su
mero capricho, porque debe estar
precedido por un análisis de conveniencia económico, técnico, jurídico, en fin y
solamente el análisis favorable de ese estudio previo da salida para contratar, y
quien evalúa es la misma administración, este mismo decide pero siempre
acorde a los deberes de planeación de la administración pública.
2. Libertad de escoger con quién contratar: Esa es la única libertad de la cual
carece la administración ¿por qué? Dos aspectos: a. El deber de selección
objetiva y b. las modalidades de selección del contratista. Entonces la
administración contrata con quién le toca, supongamos que la administración
abre una licitación pública, entonces la administración por medio de una
selección objetiva junto con la modalidad de selección del contratista escogen
la mejor oferta desarrollada, por lo que se ve restringido en ese sentido. Los
pliegos de condiciones establecen unos factores de elección y solamente
puede contratar con la mejor oferta. Otro ejemplo: La administración
predispone un pliego de condiciones y oferente decide si quiere o no quiere
contratar con la administración y Si el oferente le dice a la administración que
está dispuesto a contratar sujetándose a las condiciones que plantea la
administración, ahí igual se daría la selección objetiva, porque previamente la
administración ha dado unas condiciones. Sucede lo mismo cuando la
administración escoge la mejor oferta, prácticamente no hay libertad de
contratar, son las mismas condiciones de favorabilidad que traen consigo la
oferta que deciden por ella. La contratación directa; (En toda la contratación
directa hay selección objetiva) es una contratación en los cual los términos del
contrato deben ser negociados, parecería lógico que la administración pueda
escoger con quién celebrar el contrata, pero existen de manera excepcional
Causales de contratación directa: a. Urgencia manifiesta.
La inobservancia de procedimiento de selección genera la nulidad del contrato,
desde la perspectiva del funcionario, da lugar a una falta disciplinaria y una en
el ámbito penal por la configuración de un delito, ya sea por un interés ilícito o
inobservancia de las reglas de procedimiento.
2. Libertad en la determinación del contenido del contrato: Art. 40 de la ley 80:
“las estipulaciones de los contratos…. “Resaltamos que en los contratos que
celebren las entidades estatales podrán incluir las modalidades, clausulas,
condiciones o estipulaciones que consideren convenientes. Eso es libertad en
el contenido del contrato; le pueden meter clausulas pernales, términos; en fin.
Siempre que no sean contrarias, a la ley, las buenas costumbres, a la
constitución, el orden público y a los principios de buena administración, en
ese orden de ideas las limitaciones son más grandes que en el derecho
privado, porque aparece sobre todo las principios y finalidades del estatuto de
contratación y los principios de buena administración.
3. Libertad en el tipo de contrato: La administración si puede escoger el tipo
contractual que va a negociar, incluso puede crearlos con el objetivo de
alcanzar su finalidad; Art. 32. Ley 80.
Concepto de Contrato estatal en la Ley 80: Son contratos estatales todos los
actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades
estatales al que se refiere el presente estatuto. (Según el profesor hay una
distancia con el concepto que da el código de comercio en el artículo 864 que
es la que uno podría entender como una definición moderna y simple del
contrato.)
Cuando se refiera a “que celebren en realidad está haciendo referencia al
acuerdo de voluntades al que se refiere el artículo 864 del código de comercio.
Lo que debemos rescatar de la anterior definición:
-Hay un elemento subjetivo, para que se dé el contrato estatal lo que se
requiere que esté presente como uno de los extremos de la relación jurídica
una entidad estatal. Cuando uno lee con cuidado la ley 1150 se entiende que
cuando hay recursos públicos lo que sucede es que hay principios de
contratación estatal, no necesariamente hay contrato estatal. Contrato estatal
hay cuando hay presencia de una entidad estatal. Lo que hace estatal un
contrato es la presencia de una entidad estatal. Sin embargo no todos los
contratos estatales se someten al mismo régimen jurídico, hay unos contratos
estatales que se someten al estatuto general de contratación de la admón.
pública que son los contratos estatales propiamente dichos, por otra parte hay
contratos estatales que se rigen por el D. privado, esos son los contratos
especiales, la nota común es que son estatales, porque tienen el elemento
subjetivo de la presencia de una entidad estatal.
- La libertad en la determinación del tipo de contrato, porque la entidad puede
usar los tipos contractuales previstos en el de privado o utilizar la autonomía de
la voluntad para crear un nuevo contrato, o utilizar a título enunciativo lleva el
art. 32. Que digamos que serían los contratos típicamente administrativos que
son: a. Obra pública, b. prestación de servicios, c.consultoría, d. concesión, e.
fiducia pública y f. encargo fiduciario. A su vez la administración pública es
posible que celebre contratos típicos, atípicos, nominados, innominados…
Las características del contrato estatal:
1. Contrato de adhesión: El mecanismo de formación del contrato estatal parte
de la siguiente idea; la administración lleva un pliego de condiciones y además
incluye la minuta del contrato, el contratista presenta una oferta que se ajusta a
las exigencias del pliego de condiciones, y si la oferta es la más favorable se
lleva a cabo. El contratista no puede negociar el contrato, porque previamente
se han dado unas condiciones, la administración
predispone el contenido del contrato. En la licitación pública Existen varios
momentos para que el particular pueda dar observaciones al pliego de
condiciones, pero eso no significa que pueda cambiarlos o negociarlos, el hace
una llamado respetuoso y la administración decide o no decide las
observaciones.
* El contrato estatal no es consensual, es formal. Art. 39. ¿Cómo se prueba la
existencia de un contrato estatal? Mediante la copia autentica del documento
pública.--- regla imperativa. Art. 41. ---El contrato existe únicamente cuando
hay acuerdo entre el objeto y la prestación y este se eleve a escrito. No
importa si hay acuerdo, debe estar elevado a escrito. Se ha discutido mucho si
el registro presupuestal es un requisito del perfeccionamiento del contrato
estatal, la jurisprudencia del consejo de estado ha sido cambiante al respecto,
pero la última jurisprudencia ha dicho que no. Pero el doctor Espósito no opina
lo mismo, para él si es requisito de perfeccionamiento del contrato porque el
registro presupuestal forma parte integral del concepto de contraprestación y
sin registro presupuestal no puede haber contrato. Sin embrago; el art. 8.1.16
del dcto 734 de 2012…---- Indica que el requisito presupuestal es solo un
requisito de legalización del contrato y no de perfeccionamiento. Es por eso
que el Contrato estatal en el derecho colombiano es formal.
* El contrato estatal es intuito persona, pero no es igual a la modalidad de
intuito personam del derecho privado, que es por la calidad o en razón del
sujeto. En este caso el art. 41 de la ley 80 Numeral 3. ---- Este artículo indica
que se celebra teniendo en cuenta las condiciones de la oferta, entonces acá
el intuito persona es objetivo. Las condiciones de la oferta pueden ser
subjetivas (Acreditación de los requisitos habilitantes), pero sobre todo
objetivas que es el ofrecimiento como tal. Entonces si la administración
responde a la mejor oferta, cuando se vaya a ceder el contrato quien vaya a
contratar de nuevo debe asumir o dar la misma oferta, porque finalmente la
administración no escogió al contratista sino a la oferta.
* El contrato estatal es un contrato que por regla general es oneroso (reporta
utilidad para ambas partes) conmutativo (La administración sabe qué esperar
al terminar el contrato, no es un contrato aleatorio como el baloto, pero puede
ser aleatorio, como contratos en los cuales no existe certeza para el
concesionario si va obtener el retorno de la inversión y mucho menos si va a
tener utilidad; esta parte de la aleatoriedad se volvió posible a con ocasión de
la derogación de un pedacito pequeño del art. 3 de la ley 80 que garantizaba
las utilidades al contratista, como eso quedó derogado hay posibilidad de que
el contratista celebre un contrato en el cual no tenga
certeza, pero lo general por el ppio económico del contrato se espera que el
contrato estatal sea conmutativo.
 
AGOSTO 13 DE 2012
CLASE # 6.

Los sujetos o partes del contrato estatal

Por regla general son dos extremos en la relación, por un lado, la
administración pública que tal como lo vimos según la ley 80 en la referencias
legales sobre la figura en Colombia de conformidad con lo que dio el legislador
de 1993, el concepto genérico de administración pública se establece como
entidades estatales, y por el otro lado se encuentra el particular. El particular
presenta varios estadios, el primer estadio es ver al particular como un
interesado, un participante en un procedimiento de selección o también
siguiendo la oferta, porque puede ser oferente proponente, y bajo el
procedimiento que se esté llevando a cabo licitante, concursante. El segundo
estadio es el de adjudicatario, esto ya es un tipo superior, porque aquí no solo
tiene una mera expectativa de que posiblemente se va a ganar el
procedimiento de selección, cuando es adjudicatario es porque ya es
aceptación de la oferta, y un último estadio es ser contratista del estadio o e
acuerdo al art. 3 de la ley 80 es igualmente considerado el colaborador de la
administración, este último estadio aparece cuando el contrato existe
(siguiendo lo que vimos anteriormente con la importancia del
perfeccionamiento del contrato que debe terminar elevándose a escritura) solo
después de eso aparece la figura calificativa de contratista del estado.
Art. 2 de la ley 80, cuando hablamos de entidades estatales nos debemos
ubicar en esta norma porque el legislador consagró allí qué debe entenderse
por entidad estatales para los efectos del estatuto de la admón. pública. Y lo
que se termina consagrando es una competencia externa en cabeza de las
entidades estatales, o podríamos decir que es una capacidad de carácter legal,
de carácter abstracto, porque está en cabeza de las entidades estatales. La
competencia como la forma de acción valida de la legislación que la legítima.
Art. 2 ley 80--
Lo que debe ser entendido por administración pública hace referencia a todos
los órganos a nivel nacional y descentralizados territorialmente o por servicios,
este es el concepto genérico de administración pública, de cara a lo que
constitucionalmente dice el art. 150 ultimo inciso de la C.N. donde se establece
que el congreso de la república es el competente para expedir el estatuto de
contratos de la administración pública en general. Lo que indica que debe ser
entendido, en este caso, por administración pública, es entidad estatal, que
además está consagrado en la ley 489 de 1998. --- El art. 2 de la ley 80 se ve
también consagrado en la ley 489 de 1998, porque se especifica que quién
tiene ese desdoblamiento de la personalidad jurídica del estado está en
cabeza de la nación, de allí en adelante todos los demás órganos a nivel
nacional y los que están descentralizados territorialmente o por servicio, es
decir, el literal A del numeral primero, para efectos de la ley 80 son entidades
todas estatales cualquiera de ellas que celebren contrato tiene la capacidad
legal para dicho fin, en consecuencia celebran verdaderos contratos estatales.
En el literal B, del art. 2 de la ley 80; Cambia, dado que si bien hay unos
órganos que hacen parte del concepto de administración pública difieren del
primer literal porque ellos no tiene personería jurídica y sin embargo para los
efectos de la ley se entienden como entidades estatales, es decir, los contratos
que dichos órganos celebren igual será contratos estatales, es una ficción legal
porque el legislador le está dando una capacidad legal. Entonces no importa si
tiene o no tiene personería jurídica. Un ejemplo de este tipo de órganos serían
el senado de la república, la cámara de representantes, la fiscalía de la nación
y todos los que son nombrados en el literal B del art. 2 de la ley 80 en una lista
enunciativa.
Esa competencia externa u objetiva no es suficiente para poder actuar, es
necesaria una cabeza visible en el interior del órgano que comprometa los
intereses del mismo. Entonces no solo debe haber una competencia externa u
objetiva, sino que también una competencia interna o subjetiva. ¿Y esta última
está en cabeza de quién? De quien comanda los intereses de la entidad y para
eso, el legislador del año 1993 en el art. 11 de la ley 80 estableció que la
competencia en materia de contratos estatales, está en cabeza del jefe o
representante legal de la entidad. Importante porque antes de esta ley, el dcto
222, establecía que la competencia estaba en cabeza del ordenador del gasto
y al interior de la entidad perfectamente el ordenador del gasto puede ser un
funcionario, una persona distinta a quien es el jefe o representante legal de la
entidad, quien debe responder por todo lo que ocurre en la entidad, eso se
acabó y hoy la competencia queda en manos de quien representa legalmente
o el jefe de la entidad. Al no tener superior jerárquico tiene la competencia de
celebrar contratos administrativos. El jefe o representante legal de la entidad
puede delegar la competencia para que otro pueda por él celebrar el contrato,
celebrar cuando se da la delegación es una delegación que puede ser parcial o
total, parcial para ciertos actos y total desde inicio de proceso de la formación
de la voluntad hasta el final del proceso contractual. Pero él en la delegación,
titular seguirá conservando la función como tal, no se pierde.
El presidente de la nación puede celebrar contratos a nombre de la nación.
Sentencia 374 del año 94 dio un fallo interpretativo declarándola constitucional
a esta norma porque se había querido declarar inexequible. La tesis
fundamental de la demanda de inconstitucionalidad, la corte constitucional, de
acuerdo a las funciones del presidente de la república, se entiende como
suprema autoridad administrativa, desarrolla función administrativa pero
circunscrita a su órbita competencial, como si se tratara de un funcionario más.
Es que en cierta forma el presidente república. Hay una norma, el art. 189 y en
el numeral 23 dice que puede celebrar contratos de la entidad que el regenta, y
en estricto sentido sería el directo el controla el departamento administrativo de
la presidencia de la república, que en la práctica, en realidad toda esa función
está en cabeza del secretario general de la presidencia de la república. La
función en relación con los contratos estatales en cabeza del presidente de la
república solo se reduce a dos cosas: 1). A la celebración de contratos y
convenios con gobiernos extranjeros, 2) Cuando se trata a la celebración de
empréstitos internacionales. Hay concordancia entre el art. 2 de la ley 80 de
manera objetiva o externa y el art 11 de manera subjetiva o interna y no
pueden ser interpretadas de manera aislada.
Para que exista la delegación debe existir una norma que lo permita, para eso
está la ley 80 art. 12; Norma que ha sido adicionado por el art. 21 de la ley
1150 de 2007. La adición consiste en que el legislador estableció que la
delegación no exime de responsabilidad al delegante sobre todo con lo que
tiene que ver la vigilancia y control de la función administrativa. Art. 211 de la
Constitución nacional, el constituyente erró en la redacción porque confundió la
delegación con la desconcentración administrativa y son dos cosas diferentes.
El hecho de que haya delegación no significa que el jefe o representante legal
no pueda volver a reasumir o revocar el acto del delegatario en cualquier
momento, esa es la verdadera delegación, y entonces el titular no se exonera
de los deberes que debe tener con la vigilancia y el control. C- 036-2005 da
luces para poder entender mejor las figuras de la delegación y de la
descongestión. Porque explica que la diferencia básica entre la delegación y la
desconcentración es que en la desconcentración hay una transferencia de
funciones del órganos superior que opera directamente por mandato del
ordenamiento jurídico, mientras que en la delegación, si bien supone un
presupuesto legal, no opera directamente por mandato de la ley ya que implica
la existencia de un acto de delegación, en el caso de la contratación pública,
un acto administrativo en donde medie la delegación administrativa, ya que la
transferencia se realiza por parte de un órgano superior; En la
desconcentración el órgano superior no puede reasumir la función ya que esta
fue desconcentrada por mandato legal, en la delegación siempre puede
reasumirla como lo señala el art. 211 C.N. con base en lo anterior la corte
constitucional señala 4 elementos constitutivos de la delegación:
1. transferencia de funciones d un órgano a otro.
2 .Que a transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función
3. Que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal
4. Que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier
momento reasumir la competencia.
Las manifestaciones de la delegación tienen que ver con una clara expresión
del ppio de economía en la contratación pública, nos referimos a los arts. 25
numerales 9 y 10 de la ley 80, que habla del “Del ppio de economía”.
Ley 80 Art. 26 numeral 5: En virtud del ppio de responsabilidad la delegación
en materia de contratos estatales solo se permite en órganos de carácter
unipersonal, entonces está prohibido la delegación en contratación pública a
órganos de carácter colegiado. No se puede delegar de órganos de carácter
unipersonal a órganos de carácter colegiado.
Parágrafo del art. 12 de la ley 489 de 1998--- En todo caso relacionado con la
contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la
responsabilidad, legal penal y civil al agente principal. (Cuando salió la C.N,
leyendo el art. 211 se comprendía que todo jefe representante legal quedaba
eximido, pero eso se entendía más como astucia por parte de los ladinos que
como representantes legales se iban un fin de semana a Miami y dejaban al
auxiliar bobo para que firmara los papeles, es por eso que el parágrafo 12 de la
ley 489 de 1998 entró para darle la acertada interpretación). Tanto La C.N
como el parágrafo de dicha ley se contradicen, pero en este tema hay dos
sentencias que el profesor dijo que leyéramos: Sentencia constitucional
727-2000 y la 372-2002 son las sentencias que el legislador tuvo en cuenta lo
que está para expedir el artículo 21 de la ley 1150 de 2007, porque cuando se
demanda el parágrafo del art. 12 de la ley 489 de 1998 contravía la
constitución con respecto al 211 de la C.N, y la corte constitucional dijo que la
norma demandada no se refiere a la delegación administrativa en general, sino
a la delegación de firmas, en dónde no opera ningún traslado de competencias
del delegante al delegatario, pues este tan solo cumple una tarea material, que
es la firma o suscripción de un documento. Que la delegación de firmas tiene la
función de acelerar la función administrativa y remata con el tema de la
responsabilidad del delegante, que al efectuar la delegación de firma este, la
responsabilidad penal, jurídica y civil que se desprende del acto de suscribir el
contrato no tiene porque trasladarse al signatario, es decir, al que firma, (al
delegatario), quien no es quien contrata a nombre de la persona jurídica
pública, es tan solo un ser que firma el
documento, y firma por quién conserva la plenitud civil y pena por el acto. Ello,
sin perjuicio de la responsabilidad del delegatario, en la medida de sus
atribuciones. La corte termina diciendo que el art. 211 de la C.N. que ese
traslado de competencia, servicio o funciones no se da en la denominada
delegación de firmas, lo que nace a partir del traslado de responsabilidad no se
predica en la referida figura. Por lo que el parágrafo 12 del la ley 489 de 1998
no se declara inconstitucional. Quien es el titular de la función, jamás se
despoja de su titularidad por más que haya traslado del ejercicio de sus
funciones y por eso no se exime de responsabilidad, en lo que se refiere al
control y vigilancia.
En la práctica hay que ver hasta dónde la actuación del delegatario es una
actuación que induce a error y que conlleva a una responsabilidad solidaria,
entre el titular de la función y el delegatario. Es más, para efectos fiscales, la
ley 678 de 2001, parágrafo 4 del art. 2: En materia contractual, el acto de la
delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de
repetición o de llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado
a responder de conformidad con respecto a esta ley, solidariamente con el
delegatario. Hay una responsabilidad solidaria entre el delegante y el
delegatario en materia de contratación estatal en lo que tiene que ver con
temas fiscales y precisamente en la 372 de 2002 la corte hizo la comparación
de la norma 678 de 2001 y el parágrafo del art. 12 de la 489 de 1998 y la corte
dijo se advierte que aunque ambas se refieren a la responsabilidad del
delegante en materia de contratación, son normas diferentes, porque la ley 489
de 1998 alude al acto de la firma expresamente delegable, la ley 768 involucra
genéricamente al acto de la delegación en materia contractual sin precisar
ninguna fase o actividad particular de la contratación. La ley 489 alude a la
responsabilidad penal, civil y jurídica del agente principal y la ley 678 se refiere
a la responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en
garantía del delegante. Son dos normas totalmente diferentes.
Definitivamente contra los actos que se produzcan fruto de la desconcentración
administrativa, en materia de contratos estatales no cabe recurso alguno.
Porque dicho actos, en la ntza jurídica son actos de trámite y contra los actos
de trámite no procede recurso alguno.
Los jefes de la entidad en el encabezado del artículo 11 de la ley 1150 son los
encargados de contratar, pero eso no lo hace el jefe directamente, él designa
comités evaluadores y eso es una desarrollo de la figura de desconcentración
administrativa, eso un procedimiento de mero trámite.
Segundo sujeto en la balanza contractual es el llamado particular. O
interesado, participante, concursante, oferente, licitante y hasta puede tener
calidad de empresario. Esta calidad se adquiere no por el hecho de que la
admón. permita abrir un proceso de selección, se da esta cualificación cuando
el particular hace parte del procedimiento de selección, y solo ser parte del
procedimiento de selección cuando éste manifiesta su interés, y por regla
general en materia de contratos estatales ello se presenta con la oferta
presenta por el partícula, la oferta es el negocio jurídico de promesa unilateral
futura con carácter recepticio.
El particular presenta la oferta, y la oferta se presenta por escrito, buscando
poder ser vinculado. Tema relacionado con la capacidad y para todos los
efectos es algo inherente a la calidad de oferente, es decir, la ley 1150, ese
requisito de la capacidad como tal es algo q debe estar presente desde el
momento que se llegue al procedimiento de selección, es un requisito
habilitante. Y es propio de los requisitos de validez exactamente como la
competencia. Dara capacidad de cumplimiento. A pesar de que sea habilitante
de que simplemente sea de mera verificación de cumplimiento, es un requisito
q es insubsanable, no se puede permitir que la falta de capacidad se subsane,
la falta de capacidad hace que se rechace Dto reglamentario 734 de 2012---
Art. 228: Regala que habla de las reglas de subsanar y especifica que la falta
de capacidad no se subsana. (Leer artículo). La sentencia del 26 de enero de
2011 36.308, (Leer sentencia) declaró legal y constitucional la primera norma
mencionada con todo lo relacionado con la capacidad debe estar acreditado al
momento de presentar la oferta.
La propuesta del particular, junto con el pliego de condiciones y con el contrato
mismo, serían los tres documentos contractuales más importantes en el
contrato estatal En caso de controversia siempre hay que ir a la propuesta, al
pliego y al contrato, para poder hacer el análisis de lo que está en controversia.
¿Cuándo se adquiere la categoría de adjudicatario?
Cuando la admon le acepta la oferta al proponente y se da la aceptación
definitiva de la oferta, cuando la admon presenta el acta de adjudicación. Y la
consecuencia jurídica del acto de adjudicación es que nace una obligación de
hacer que consiste en celebrar el contrato. El acto de adjudicación es un acto
blindado art. 9 inciso 3 de la ley 1159 del años 2007 establece lo que ya venía
del año 1993 y es que el acto de adjudicación es irrevocable y contra el no
cabe recurso alguno, solamente hay de manera excepcional dos causales: a:
cuando sobrevienen causales de inhabilidades o de incompatibilidad frente al
adjudicatario. Eso es un hecho objetivo B: Cuando se constata que ducho acto
se obtuvo por medios ilegales. Pero son causales demasiado excepcionales, y
en la práctica es difícil porque es un tema de prueba. Pero la regla general es
que esta blindado y no cabe recurso.
El título cualificado solo lo tendrá cuando hay contrato, art 41 de la ley 80 de
1993 cuando está perfeccionado y solamente se le llamará contratista.
Las reglas de la capacidad para contratar en ppio son las que están en las
normas vigentes, las normas vigentes son las que están en el civil.
Arts. 1502 y siguientes del código civil. La capacidad es la regla general y se
mira dentro de la contratación pública, como la potestad, facultad, atribución q
el ordenamiento jurídico le otorga a las personas para ser sujetos de derecho y
a su vez contraer obligaciones.
Limites a la capacidad:
1. La incompatibilidad, es lo mismo que la imposibilidad de la coexistencia de
dos actividades a la vez, no se puede ser servidor público y contratista del
estado.
2. Art. 6 de la ley 1150 y las normas que lo desarrollan en el 731, toda persona
que quiera acceder a la contratación pública debe estar registrada, calificada y
clasificado en un registro único de proponentes. El art 6 de la ley 115º muestra
los casos en los que no se requiere estar inscrito, clasificado, y clasificado en
el registro. (Los nombra el artículo.)
La ley no presenta límites para presentar propuestas a la administración,
puede hacerlo como persona natural, jurídica (de cualquier tipo) también las
sociedades con objeto único y siguiendo el código de comercio es posible
presentar promesas de sociedad futura.

AGOSTO 14 DE 2012
CLASE # 7

Tema de los consorcios y de las uniones temporales

Art. 7 de la ley 80-- Explica que para los efectos de la contratación estatal se
entienden como figura ficticias que igualmente pueden celebrar contratos. La
responsabilidad es igual tanto en consorcio y como en las uniones temporales
lo único diferente es que en la sanción (cuando se impone una sanción), las
uniones temporales responden par la participación que haya tenido cada uno,
de acuerdo al grado de la participación, mientras que el consorcio responden
todos y todos se sancionan de igual forma. Los consorcios y las uniones
temporales son la unión de sujetos plurales ´que se dan por la conformación de
varias personas naturales o jurídicas para la realización de un proyecto en
concreto, en dónde es necesaria
dicha unión por la especialidad de dicho proyecto, es decir, la unión de
esfuerzos, conocimientos, habilidades para poder sacar a delante proyecto. Ej.:
La carretera de la línea es un proyecto que no puede ser llevado por una sola
persona, hay un consorcio que está encargado de sacarlo adelante, porque se
unieron distintos especialistas. Si aparece un incumplimiento grave es en lo
que tiene que ver con la construcción del túnel, si hay un incumplimiento grave
conlleva la paralización de la obra, la sanción aplicar sería la caducidad
administrativa. Supongamos en otra ejemplo que la carretera de la línea está
siendo llevada a cabo por una unión temporal, entonces se presenta el
incumplimiento grave en cuanto a la construcción del túnel, entonces, la
caducidad administrativa se comprueba de la construcción del túnel y además
fue un hecho causado por esa persona responsable perteneciente a la unión
temporal, que tiene a su cargo la construcción del túnel. Si fuera un consorcio,
la responsabilidad es solidaria y cualquiera de ellos podrá responder
alternativamente por la sanción ante el requerimiento que haga la admón.
pública.
Cada uno de los miembros que conforman el consorcio o de la unión temporal
siguen conservando su nata jurídica, es decir, si A es persona natural, B
persona jurídica, C, natural, D jurídica, y se unen para formar un consorcio o
una unión temporal, no importa sigue habiendo individualidad jurídica, cada
unos de los miembros del consorcio y de la unión temporal sigue conservando
la individualidad jurídica a diferencia de o q sucede en las sociedades donde
se forma una nueva persona jurídica. Porque en los consorcios y las uniones
temporales no hay vocación de permanencia ni afecto societatis. Es decir, se
cumplió con el objeto del contrato y ahí mismo desaparece el consorcio o la
unión temporal, mientras que las sociedades cuando cumplen el objeto del
contrato no implica que desaparezca la sociedad en el mundo jurídico.
Características:
Cada uno de los consorciado y de los unidos temporales, conservan su
individualidad jurídica, solo hay un animus coperandi.
Hay responsabilidad solidaria.
Cada uno de los que se encuentra en los consorcios o las uniones temporales
da un esfuerzo, bienes, conocimientos, técnica, los aportes no son siempre los
mismos.
El negocio de consorcio y de unión temporal requieren solemnidad, y es q por
lo menos conste por escrito igual que el contrato estatal.
Si las personas que se unen guardan silencio en el nomen iurus se entenderá
esa unión de personas como un consorcio, es decir, q el consorcio es la regla
general.
Se debe nombrar un representante legal del consorcio y de la unión temporal
(La ley lo exige) sirve como puente entre la administración y el consorcio o la
unión temporal.
En ningún caso cabe la sesión, entre miembros del consorcio y de la unión
temporal, esto según el art. 9 de la ley 80 de 1993. No se pueden ceder entre
ellos, la cesión siempre se hace a favor de un tercero, y aunque se haga un
tercero primero necesita la aprobación de la administración.
Los consorcios y las uniones temporales no tiene certificado de existencia y de
representación legal, por lo que no nos podemos acercar a la cámara de
comercio pidiendo un certificado de existencia y de representación legal de “tal
consorcio o unión temporal” porque eso no existe. Le van a pedir si es que
hace parte del consorcio o de la unión temporal persona jurídica o personas
jurídicas de esa persona jurídica o de esas personas jurídicas que conforman
el consorcio, pero no del consorcio o de la unión temporal directamente; El
consorcio y de la unión temporal debe llevar una contabilidad, en
consecuencia, ellos si tienen un número de identificación tributaria, pero ese
número nos le da natza de persona jurídica, lo que les da es un tema de
organización empresarial para efectos de llevar su contabilidad en cada
proyecto que llevan como consorcios o uniones temporales, solo se trata de un
tema de organización. Esto invita a la participación y la inversión extranjera.
El consorcio o la unión temporal debe estar conformado por dos o más
personas, por ley no hay un número máximo de los consorcio o de la uniones
temporales. De hecho, antes del 26 de abril del año 2006 el consejo de estado
dijo que las clausulas que limitaban el número de personas que podían
conformas los consorcios y la uniones temporales, eran cláusulas
ostensiblemente ilegales. Para el profesor también son inconstitucionales,
porque se lleva por encima el art. 38 de la C.n: q trata sobre la libre asociación.
Sin embrago, el consejo de estado C-26 de abril de 2006 exp. 15.188 ha
establecido q las entidades estatales a través de pliego de condiciones, puede
limitar el número de los que conforman el consorcio y las uniones temporales.
El profesor no comporte esta tesis, porque le parece ilegal e inconstitucional.
Art. 227 del dto. 734 del reglamentario, establece unas pequeñas reglas en
cuanto a la experiencia dependiendo de la ntza del sujeto que se presenta a la
contratación. Pero es una regla supletoria, porque lo que manda es una regla
de experiencia según el sujeto, a través de los pliegos de condiciones. (Leer el
art.)
La sentencia 13 de septiembre de 2006, sala de casación civil expe:
88001-31-03-002-2002-00271-01; Esta sentencia, dijo que para los efectos de
esta ley los sujetos son sujetos contractuales. Cuando el contrato finiquita, de
desaparece el consorcio y la unión temporal.
¿Cómo es la legitimación en la causa tanto activa como pasiva?
Esto dijo el consejo de estado en el Auto de 3 de marzo de 2005 exp.23.875
habla de todo lo que ya hemos visto. Y con respecto en la solidaridad pasiva,
esto es, cuando la administración quiere reclamar a un consorcio, solo
requerirá que vaya uno del consorcio o de la unión temporal, no es necesario
que vayan todos; pero cuando resultan obligaciones a cargo de la entidad
contratante y a favor del consorcio, deberán ir todos. Solidaridad por activa: Da
poderes individualizados (Litisconsorcio necesario) Cuando la administración
reclama, puede ir uno. (El profesor pidió que leyéramos esta sentencia)
Además de las personas naturales y jurídicas y de los consorcios, el parágrafo
3 art. 7 ley 80 .seña la una persona q es distinta a todas estas. Figura
regulada, es la sociedad como objeto único y sigue las reglas del consorcio,
pero en la práctica no es operativa porque está sometida a una condición y es
que necesariamente su efectivisación si se le ha dado la adjudicación con
objeto único, además constituir una sociedad vale dinero y si no se le adjudica
hay que liquidar la sociedad y eso también genera costos. Art. 32 de ley 89
derogado por la ley 1508 de 2012. Se establecí la posibilidad de presentar por
medio las promesas de sociedad, la derogación implica el tema de las
asociaciones público-privada, no implica q no se puedan presentar promesas
de sociedad, porque a aun que no están reguladas por dentro de la
contratación estatal, la promesa de sociedad, es una regulación del derecho
comercial, regulad en el código de comercio y si se permite, pero le pasa lo
mismo en la práctica con las promesas de asociación futuras.
El concepto de la sala de consulta y servicio civil; el concepto 3 de marzo del
99 exp: 1172. La primera pregunta que se le hace al consejo de estado, la
adjudicación de la licitación en el caso de la promesa o intención de constituir
una sociedad, esa adjudicación se hace a los proponentes o a las sociedad
que se piensa constituir, y el consejo de estado, dijo que afirmar que es a favor
de la sociedad merece el reparo de la incapacidad de esta por no estar todavía
legalmente constituida ; concluir que la adjudicación es a favor de los
proponentes remueve el obstáculo de la capacidad antes mencionado y se
ajusta además a lo dispuesto en el parágrafo 3 del art. 7. Esto es, q una vez
expedido la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad
de que se trate el contrato se celebrará con su representante legal; por tanto,
en palabras del consejo de estado,
una propuesta así formulada genera de una parte obligaciones. Entre los
proponentes y la entidad estatal licitante y de otra la promesa de sociedad
genera obligaciones recíprocas entre los proponentes del contrato adjudicado.
El cumplimiento de la propuesta se sujeta a la efectiva constitución de la
sociedad, para que el representante suscriba el contrato adjudicado.
La propuesta formulado a la entidad estatal bajo la promesa de constituir una
sociedad entre los proponente obliga a esto ante la entidad estatal, los obliga
mediante el art. 119 del cód. De comercio, o en los términos del para 3 del art.
7; en materia de contratación estatal, sigue los parámetros del art. 7 de la ley
80, en cuanto a consorcios y a la uniones temporales.
El particular que puede verse vencido en un proceso licitatorio, a ese particular
no se le desprotege y se le reconocen los gastos en q incurrió en la
preparación de la oferta. Porque precisamente esa investigación que ha hecho
el particular sirven de base para el análisis que se debe hacer en el proceso de
selección. Esto, según la ley de asociación público privada.
Ámbito de aplicación art. 3 de la ley 1508 de 2012 Para la participación de los
proyectos de la asociaciones público privadas los que quieren actuar como
proponentes pueden actuar bajo cualquier figura prevista en la ley 80.

AGOSTO 21 DE 2012

CLASE # 8
PRINCIPIOS
Decreto 222 esa norma estaba regulada bajo una serie de reglas que eran
exhaustivas y  tenían todo lo relacionado con la contratación pública. La ley 80
se apartó y estableció un sistema basado en principios, esta es una ley de
principios de estirpe constitucional y desarrollo legal.  En efecto, hay normas
muy expresas que así lo
 cobijan: art 23 de la ley 80/93.
Según Robert Alexy son normas de obligatorio cumplimiento, porque están se
aplican en la mayor medida de los posible frente a criterios de interpretación
que tiene que tener en cuenta el operador. En palabras de Robert Alexy, los
principios son mandatos de optimización, estos aparecen en la contratación
pública como verdaderos criterios de interpretación, criterios auxiliares de los
que se nutre el operador jurídico. En el caso concreto puede llegar hasta
inaplicarlo, hay manifestaciones claras de ciertos principios en la ley 80, la
contratación pública es posible estudiarla sólo analizando los principios, lo que
sucede es que como todas las cuestiones importantes en el estatuto de
contratación el legislador no incorporó o legisló sobre todos los principios.
Art 23 de la ley 80/93: actuación contractual es todo el contrato, inicio del
proceso de formación de la voluntad contractual. Actuación contractual es igual
a contrato estatal. Allí están presentes todos los principios. Aparecen dos
bloques de principios:
1.     Principios específicos de la contratación:
a)     Transparencia
b)    Economía
c)     Responsabilidad
d)    Buena fe
e)     Igualdad
f)      Equilibrio contractual
g)    Eficiencia
h)    Publicidad
i)      Debido proceso
j)      Eficacia
k)     Libre concurrencia
l)      Legalidad
 
2.     Principios de la función administrativa: Postulados que rigen la
función administrativa: el contrato estatal es una forma de actuación
administrativa y por eso la actuación contractual es igual a contrato estatal y
a la actuación contractual sele aplican los principios que la encauzan. 
 Estos están en el articulo 209 Const. y hoy en el artículo 3 de la ley
1437/2011.
 
PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DE LA CONTRATACIÓN
Art 23  de la ley 80/93: ¨Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas
que regulan la conducta de los servidores públicos¨: en últimas,quien actua en
nombre y representación de la entidad estatal es un servidor público. A partir
del artículo 123   los que deben ser considerados bajo la categoría de servidor
público y servidor público es el que tiene la competencia en materia de
contratación y recae en el jefe o representante legal de la entidad que
adquiriría una naturaleza de acuerdo a la entidad estatal que representa,
ejemplo: unidad administrativa especial: será el director de la entidad.
Art 23 de la ley 80/93: ¨las reglas de interpretación de la contratación¨:  art
1618 C.C. y siguientes, todas las reglas de interpretación de los contratos, pero
es  bajo la figura de la incorporación normativa. Hay unas especificidades en el
derecho público contractual, clausulas que sean ambiguas, aspectos de la
clausula vagos pues habrá que buscar quien redactó la clausula (art 1624 C.C)
En materia de contratación pública, las clausulas vienen determinadas por la
adminsitracion pública, las clausulas predipuestas vienen en el pliego de
condiciones, en consecuencia, si la clausula del pliego de condiciones es
ambigua esa clausula se interpretara en contra de la administración. El
legislador del 93 tiene regulacion expresa en el artículo 28 de la ley 80 que
además al interior de la aplicación delas reglas de interpretacion de los
contratosinvolucra nuevos principios que se van a añadir a la lista de principios
específicos de la administración, involcura principios de buena fe, igualdad y el
equilibrio económico  bajo la caracteristica  de que si hay equilibrio economico 
el contrato esigual a conmutativo. Aquí ya hay 6 principios específicos.
Art 23 ley 80/93: ¨los principios generales del derecho y los particulares del
derecho administrativo¨:  los principios debuenaadministración y sobre todo los
que se tienen en cuenta para la expedición de actos administrativos,
empezando por el principio de proporcionalidad. La forma de actuar de la
adminsitracion a través de criterios de proporcionalidad y racionalidad, la
administración debe tener  presente estos criterios y sobre todo en las
exigencias que sehace por parte de la administración a quienes se van a
presentar como proponentes en una convocatoria pública.
Resumen:
·         Art 23 ley 80/93: principios de transparencia, economía y
responsabilidad.
·         Art 28 ley 80/93: buena fe, igualdad y equilibrio económico.
El equilibrio económico está en el art 27 de laley 80 y art 4 y art 5.
Se añaden otros principios especificos de la administracion:  En el título I de la
ley  1150/07 que  son:
·         Eficiencia: si había expresiones en la ley 80.
·         Publicidad:  antes estaba regado  por toda la ley, hoy hay norma especial
en la ley y desarrollo  en el reglamentario, art 3 ley 1150 señala la
incorporación de los medios  electrónicos  a través del sistema electrónico  de
contrataciónpública(CECOP).
·         Debido proceso: art 17 ley 1150: no se necesitaba una norma expresa
porque esto tiene rango constitucional, hoy ha quedado de manera precisa
frente a las reglas que tiene que  utilizar la administración pública contratante
en lo que se refiere a las sanciones, ejemplo: multa o la declaratoria de
incumplimiento. Este artículo tiene un desarrollo hoy frente  alas entidades
estatales sometidas alestatuto en el artículo 86 del estatuto anticorrupción,
este señala todo un procedimiendo sancionatorio para las entidades estatales
sometidas al estatuto de contratos de la administración pública.
·         Eficacia:  Hay otros principios que pueda que no aparezcan de manera
precisa señalados en la ley pero tienen manifestaciones expresas en la ley.
Aunquelegalmente corresponda al principio de economía, strictu sensu, el
numeral 2 del art 25
·         Libre concurrencia: como un fiel reflejo de la libre competencia, art 333
Const. a mayor publicidad mayor participación, esta es la libre concurrencia y
esto está expresado en distintas normas del estatuto.
·         Legalidad:  este es un principio que es propio del derecho administrativo
partiendo de lo que se encuentra normado  en el artículo 6º Const y art 121
Const. las normas que constitucionamente prevén el principio de legalidad.
Principio especifico  es que minimamente estémencionado en la ley o que haya
manifestaciones expresas de dicho principio  en la ley.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
En contraposición a los principios existen los deberes y los deberes son reglas
definitivas, son mandatoscategóricos de obligatorio cumplimiento, en materia
de contratación pública están esos deberes y hay uno que es la terminación de
la primera etapa de selección del contratista que es el deber de SELECCIÓN
OBJETIVA. Estas son reglas precisas que están en la ley, hay dos fases para
la escogencia de la mejor oferta: a) requisitos habilitantes, b) aspectos
definitorios: técnicos y económicos de la oferta. Este deber en contraposición a
los principios, estas son reglas que no se pueden interpretar, están en la ley.
Estas reglas están en el artículo 5 de la ley 1150 y la modificación que es el
artículo9 de la ley 80 del estatuto anticorrupción y el decreto reglamentario.
La importancia delos principios en la administraciónpública hace que se
denominen como zona común de la contratación pública. Las razones se
encuentra en el título del artículo 23:
1.     Porque se aplican a toda la actuación contractual, es decir: a la etapa
precontractual, a la etapa contractual y a la etapa postcontractual.
 
2.     Se aplica a las dos partes involucradas en el contrato, es decir: a la
administración pública y al particular y al particular porque  se considera al
contratista del estado como un colaborador de la administración
 
3.     Están presentes en todas las modalidades de selección, es decir: en la
licitaciónpública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación
directa, en la mínima cuantía pero no pueden ser aplicados con el mismo
énfasis en una que otra modalidad de selección, ejemplo: en una contratación
directa no tengo que hacer convocatoria pública.
 
4.     Porque se aplican a todas las tipologías contractuales, es decir, no
solamente frente a los contratos que están enunciados en el artículo 32 de la
ley 80, sino también a otros contratos que  no están tipificados: el
arrendamiento, compraventa, suministro, comodato, mutuo, enajenación de
bienes.
 
5.     No interesa el régimen jurídico aplicable, están en todos los regímenes
jurídicos aplicables a los contratos. O en palabras del Consejo de Estado es
que los principios seaplican a los contratos estatales propiamente dichos (se
rigen por el estatuto)  y los contratos estatales especiales (se  rigen por normas
diferentes a las del estatuto). El art 13 de la ley 1150 de 2007 asi lo dispone.
La zona común en ambos tipos contractuales se da sobre todo en la aplicación
de los principios de la función administrativa, pero además si esos contratos
llamensen  propiamente dichos o especiales tiene erogación del presupuesto
público hay que aplicar los ppios de la gestión fiscal (están en el artículo 267
de la Const. y siguientes) y el legisaldor dejó claro como desarrollo de la
moralidad administrativa que todas las causales deinhabilidad o
incompatibildiad son iguales tanto para los contratos estatales propiamente
dichos como a los contratos estatales especiales (art 8de la ley 80 y las que
tienen entidad  constitucional) el artículo 13 de la ley 1150  regfleja esta ultima 
expresión dela zona común de la contratación.
ANÁLISIS CRONOLÓGICO DE TODOS LOS PRINCIPIOS:
Transparencia:
Sentencia C.E del  3 de diciembre de 2007, radicación: 31447. 24715, 26105. 
Ponencia de Ruth Stella Correa. LEER.
Art 24 ley 80/93: es una norma que está dividida en numerales, el primer
numeral fue derogado por el art 32 de la ley 1150 de 2007 esa norma está
subrogada por el artículo 2 de la ley 1150 de 2007. Establecia que en virtud de
la transparencia, la escogencia del contratista siempre se efectuaría a través
delalicitación pública o el concurso público, excepto en los casos  en que se
podría contratar directamente y para ese efecto se establecia una lista con las
causales por medio delas cuales iba a escoger al contratista del estado por la
contratación directa. Aca no se estaba definiendo que era la transparencia y en
segundo lugar en ultimas a lo que se dedicó la norma fue  alas causales de la
contratación directa. El legislador del 2007 continua con la misma imprecisión:
a) no define en que consiste la transparencia, b) vinculó la transparencia a las
modalidades de selección, esto es: una parte de la transparencia pero está
presente en otras manifestaciones.
Transparente: nítido. Todas las decisiónes de quienesintervengan en
lacontratación deben ser conocidas por todo el mundo, esta es la
transparencia. Con esta definición hay una confusión entre la publicidad y la
transparencia porque a mayor publicidad mayor transparencia, a mayor 
publicidad mayor participación, hay una relacion con otros principios (libre
concurrencia, contradicción) ejemplo: la insistencia de que el contrato se eleve
a escrito, esto es un tema de transparencia, da seguridad y certeza, evita
discrepancias sobre el objeto del contrato.
Art 2 de la ley 1150 tiene las distintas modalidades de selección. 
Apartir del numeral 2 del artículo 24 es que están presentes las ¨modalidades¨
de transparencia: en el procedimiento de selección hay unas etapas, el pliego
de condicioness publicado quiere decir que cualquier persona puede presentar
observaciones, es una petición respetuosa que se le hace a la administración y
la administración está obligada a responderla, en la fase contractual es posible
que sepresenten muchas observaciones por parte de los contratistas y la
administración tiene que responderla so pena que se considere el  silencio
administrativo positivo.
Numeral 3 del art 24: el expediente de contratación será público pero no en
todo momento, sólo es público al cierre del mismo, esto significa cuando todo
el mundo ya haya entregado sus propuestas, a partir del ultimo día que el
pliego de condiciones haya señalado como ultimo día para presentar
propuestas, es a partir de ahí que se vuelve público, antes hay secretismo
profesional. La Corte Constitucional en sentencia de tutela 1029 de 2005 el
proceso se vuelve público una vez hay cierre del mismo y el cierre del mismo
es al día siguiente que se presenta propuesta.
 En el mismo numeral está el tema que tiene rango constitucional, en virtud del
principio de transparencia es posible que se haga la adjudicación de la
modalidad de licitación en la audiencia pública, art 273 Const. por primera vez
en nuestro medio se eleva a rango constitucional una figura propia del contrato
estatalque es la licitación pública, que en la sentencia de constitucionalidad C- 
400/ 1999 a la licitación pública se le otorga categoría jurídica de validez
normativa a través de lo consagrado en el artículo 273 Const. ahí está la
posibilidad de llevar a cabo la audiencia pública de adjudicación. La norma de
caracterlegal respeta lo que dice la Constitución. Lo mismo dicta el numeral 10
del artículo 30 ley 80:  esas normas no van más allá de lo que  la Constitución
ha establecido, lo que dictaminólaConstitución es que a solicitud de cualquiera
de los proponentes y a isntancia del control  fiscal (contralor)  se puede llevar a
cabo la adjudiciación mediante la audiencia pública, sin embargo, hoy en el
artículo 9 de la ley 1150, cuando sale esa  norma se demandó y en la
sentencia de constitucionalidad 380/08 intepretó el artículodiciendoque en
virtud del principio detransparencia era posible que el legisladorestableciera
como obligatoria llevar a cabo la adjudicación en audiencia pública en los
procesos (Dr. Exposito: no se está de acuerdo porque esto no lo dijo la
Constitución) se basa  la Corte en lo que está en el  inciso 2 del artículo 273
const. los casos en los que se aplique.., se tiene que ir al inciso primero, tiene
relacion el deber de selección objetiva, los mecanismos de evaluación de las
propuestas deben estar señalados en la ley esto es un tema diferente al tema
de adjudicación, y las condiciones bajo las cuales se señalara aquello esto si
que es propio de la ley, como el protocolo que a de seguir la entidad estatal
contratante al momento mismo de la audiencia de adjudicación, si se analiza la
ley 80 y 1150 no hay una sola norma que asi lo establezca, lo tiene el decreto
reglamentario (inconstitucionalidad e ilegal) aduciendo que por una cuestión de
transparencia podía el legislador establecer como obligatoria la
audienciapública de adjudicación en los procesos licitatorios. Hoy en todas las
licitaciones se requiere de audiencia pública de adjudicación pero esto NO LO
QUERÍA DECIR LA CONSTITUCIÓN.
Numeral 4: todo el expediente de contratación es PÚBLICO. Esto es para
evitar la confabulación entre proponentes, debe haber una libre concurrencia.
Está relacionado con eso porque lo único que tiene de nuevo es el respeto de
documentos que tienen reserva legal, estos tienen que invocarse por parte del
proponente a la entidad estatal para que se respeten.
Numeral 7: bajo el principio de transparencia está obligando a las entidades
estatales que todos los actos de la actuación contractual excepto los de mero
trámite sean motivados de manera precisa y detallada, esto quiere decir que
los actos no se dicten con falsa motivación, falta motivacióno abuso de poder.
¨E igualmente lo serán¨:  estos tres últimos  actos  son una lista enunciativa.
Unos son los actos que se profieren en la actividad contracutal (ejecución y
vigencia del contrato) y otros serán los actos que seproducen en la etapa 
precontractual.   Una cosa es lo que se surte en la primera etapa del contrato y
otra la que se produce en la etapa contractual (art 26 numeral 5) sea en una u
otra etapa TODOS los actos deben estar motivados de manera precisay
detallada.
Los actos que se profieren en la primera etapa del contrato son denominados
ACTOS PREVIOS O PRECONTRACTUALES que gozan de separabilidad en
relación con el contrato (doctrina del derecho francés, doctrina de los actos
separables del contrato; esos actos gozan de autonomía e independencia en
relación con el contrato mismo en lo que tiene que ver con su control, los actos
previos o  precontractuales en virtud del principio de transparencia al igual que
los actos de la actividad contractual (luego del perfeccionamiento hasta la
liquidación) deben estar motivados para darle la posibilidad a los particulares
de que puedan controlar su legalidad en sede administrativa. Sin  embargo, la
naturaleza jurídica de dichos actos son distintas, se ha hecho una lista de
cuales son los actos previos que gozan dela condición de separables del
contrato, en primer lugar a la sentencia de constitucionalidad C- 1048/2001 que
tiene reiteración en la sentencia 712/2005 y luego en la sentencia de
unificación de tutela 713/06 en donde se establecióla lista delos actos
precontractuales en su condición de separablesdel contrato:
a)     Acto administrativo de apertura del proceso de selección: es un acto
definitivo en tanto contiene la convocatoriapública y es susceptible de ser
controlado en su legalidad
 
b)    El pliego de condiciones
 
 
c)     El acto de clasificación en el registro único de proponentes
 
d)    Acto de adjudicación, por autonomasia este es el acto separable del
contrato
 
 
e)     La declaratoria de urgencia manifesta
 
f)     Declaratoria  de desierta del procedimiento de selección, ese acto no
escontrolable en su legalidad, el informe de evaluación esuna sugerencia o
criterio auxiliar que tiene le jefe de la entidad para efectos de escoger la mejor
oferta, por esto no está dentro de esta lista los informes de evaluación, bajo su
condición de separable delcontrato (no goza de autonomía  o independencia
ese acto en relación con el contrato en loque tiene que ver con el cauce
procesal) separabilidad: en virtud de este principio de transparencia todos los
actos de la actuación contractual deben estar motivados deforma precisa y
detallada excepto aquellos actos que son de trámite pero hay algunos actos de
trámite que necesitan estar motviados, por ejemplo: el informe de evaluación:
este no tiene caracter  definitivo. Los previos o precontractuales pero en su
condición de definitivos, y ¿Que debe entenderse por actoseparable? aquel
que goza de autonomía e independencia  conel contrato frente al cauce
procesal que se elija para atacar la legalidad de dicho acto y dependerá de la
naturaleza del acto administrativo. Art 138 Contencioso Administrativo, decreto
0184 ley 446, art 141 y 164 el términoparaincoar  la acción de nulidad  y la
nulidad y restablecimiento del derecho a los actos previos en su condición de
separables es de 4 meses  ya no de 30 días. Sentencia: 18 de septiembre/97.
Gozan de autonomía e independenciaen relación con el contrato frente al
cuace procesal aplicable. Lo que no sucede con los que se profieren en la
actividad contractual, es decir, en la etapa de ejecución del contrato esos
tienen otra naturaleza jurídica, ejemplo: aquellos que se dictan frutode las
clausulas excepcionales, esos actos son susceptibles del recurso de
reposición, en cambio los primeros  por la naturalezajurídica se los impide. El
artículo 9 de la ley 1150 señala que el acto de adjudicación esirrevocable y
contra el no proceden recurso, excepciones: a) inhabilidad e incompatibilidad,
b) el acto seobtuvo por medios ilegales. Pero estos son vías excpecionales. Y
el otro que torna particular es el acto de declaratoria de cierre, en este caso
sólo cabe el recurso de reposición  por analogía cabe este recurso. Pero frente
a los actos de la actividad contractual  todos sonsusceptibles del recurso.
Art 77 de la ley 80: normatividad aplicable:
Numeral 8 del artículo 24: queda prohibido eludir los procedimientos de
selección, si queda establecidoquedeterminado proceso debe seguir un
procedimiento de selección lo debe seguir. La regla general es la licitación
pública.
AGOSTO 27 DE 2012
CLASE # 9
AGOSTO 28 DE 2012

CLASE # 10
Cualquier persona puede conocer de los actos o actuaciones que están
presentes en la actuación contractual, esa persona puede llegar a impugnar
esos actos de la actuación contractual. La publicidad y la contradicción son
postulados que están inmersos en la nocion de transparencia.
Numeral 7 del artículo 24: hay tres etapas:
1. Etapa precontractual: La administración pública tiene una carencia y
necesita satisfacerla por eso hecha mano de la contratación estatal. Aquí
comienza la actuación contractual. Encontramos tres fases:
a) La fase preparatoria: necesariamente tiene que cumplir con un principio de
planeación contractual, tiene que dar a conocer el ensayo del negocio y que
sea viable desde todos los puntos de vista (técnica, económica, jurídico) eso lo
tiene que dar a conocer la administración. Es necesario que justifique la
necesidad, conveniencia y oportunidad del contrato. No es un contrato
improvisado, esa planeación se da a conocer a través de la publicidad. Decreto
734/12 estudios y documentos previos, estos son documentos que contienen la
planeación contractual, el art 2.1.1 señala el contenido mínimo de los estudios
y documentos previos. Se debe publicar lo que está contenido como
planeación, el proyecto de pliego de condiciones junto con los estudios y
documentos previos esto es transparencia, se debe publicar eso. Aquí todavía
no existe procedimiento administrativo, sólo existe si la administración decide
abrir el procedimiento y este se abre con el acto de apertura del procedimiento,
si no hay acto de apertura no hay procedimiento como tal. Estos actos
adquieren la categoría de actos de trámite es decir que estos actos no son
impugnables.
b) La fase de selección: estos son controlables y solo teniendo la categoría de
ser actos definitivos y son controlables ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Numeral 7 art 24 ley 80/93: ¨ se motivarán de forma precisa y
detallada¨ los informes de evaluación se emiten en esta etapa. Estos no quiere
decir que sean los únicos actos que bajo el carácter de tal se profieren en la
etapa precontractual, es una lista enunciativa, no son todos los actos que se
profieren en la etapa previa los de este artículo. Allí se menciona uno de
aquellos actos que es el informe de evaluación pero no es un acto definitivo
porque no contiene la adjudicación porque no está cerrando el procedimiento
de selección. El infome de evaluación no es recurrible en sede administrativa,
solamente le caben observaciones que presentan los interesados (proponente
y es aquel que presenta la propuesta)
¿Cuáles son los actos definitivos en la primera etapa del contrato que gozan
de control por su naturaleza en sede administrativa pero de manera fija en
sede jurisdiccional?
o El acto de apertura del proceso de selección, contiene la convocatoria
pública. Art 2.2.2 decreto 734/12: aparece un contenido mínimo del acto
administrativo de apertura del proceso de selección que es el objeto de la
contratación a realizar, la modalidad de selección, el cronograma del proceso,
el lugar físico o electrónico en donde se puede retirar el pliego y los estudios, el
certificado, los demás asuntos que se consideren petinentes de acuerdo a la
modalidad de selección. Este acto es de carácter general y contra ese acto en
sede administrativa no cabe recurso sólo es impugnable por la acción de
nulidad, art 137 y 138 C.A.

o El pliego de condiciones: es un acto administrativo de carácter general en la

primera etapa del contrato. Sigue la misma suerte del acto administrativo de
apertura del
proceso, es el documento más importante del contrato por eso es que es
conocido como la ley del contrato o la fuente primigenia de los derechos y
obligaciones de las partes, son las bases reguladoras no sólo del
procedimiento de selección sino de todo lo que llega a suceder a lo largo de la
actuación contractual. No puede ser considerada como verdaderas
estipulaciones porque las estipulaciones son frutos de pactos contractuales, en
el pliego hay clausulas o reglas y es propio de los negocios de adhesión el
pliego de condiciones, en solitario preconfigura y preconstituye la
administración pública para regular las bases de la actuación contractual.

El Consejo de Estado ha dicho que es mixta, sentencia del 30 de noviembre de

2006, ex: 18059: el pliego de condiciones tiene naturaleza jurídica mixta y es
mixta porque en la primera etapa del contrato es un acto administrativo de
carácter general pero cuando se logra su pefeccionamiento la naturaleza
jurídica del pliego cambia y deja de ser un acto de carácter general y se
convierte en una típica clausula contractual y entonces hace parte integral del
contrato. Los efectos en la primera etapa son erga onmes, cuando el contrato
se celebra por estar inmerso en la clausula contractual, los efectos son
interpartes. La ley sí le decía en virtud del principio de transparencia un
contenido mínimo, es decir, casi que como lineamientos que el legislador le
señala a las administraciones públicas para el buen confeccionamiento del
pliego de condiciones, numeral 5 del artículo 24 de la ley 80/93 tiene un
desarrollo preciso en el artículo 2.3.3 en el decreto 734. Contiene los requsitios
para la escogencia d ela oferta, clausula propio d elso requisitos de elementos
de validez del contrato: capacidad, consentimiento, objeto, causa,
suspensiones, prorrogas, las bases vienen determinadas por la administración
pública por eso es un acto administrativo. Cuando se pliega el particular de
manera pura y simple a los condicionamientos que hace la administración y es
cuando presenta la oferta cuando se vincula al particular. La propuesta debe
ser coherente y conexa al pliego de condiciones. El único que hace
condicionamientos es el pliego de condiciones, numeral 5º y 6º del artículo
80/93. La expresión pliego de condiciones es genérica, se utiliza para cualquier
modalidad de selección, en la práctica administrativa las entidades estatales
bien pueden acoger la denominación que a bien considere porque no hay una
limitante porque se llama pliego de condiciones o sus equivalentes esto le
otorga un mayor campo a la entidad estatal. Parágrafo 4º art 2 de la ley 1150
prohibe que cobre un precio para obtenerse un pliego de condiciones, son las
entidades estatales sometidas al estatuto que los que tienen un régimen
excepcional no entran en la prohibición, ellas si pueden cobrar y seria un
requisito más para entrar al proceso de selección. El particular prepara la
propuesa con la consulta del SECOP lo que aparece en ese sistema, con base
en eso el particular prepara su oferta, hoy esa consulta a los medios
electrónicos es sinónimo de gratuidad. La administración pública como solita
está haciendo su negocio el que está preconstituyendo y preconfigurando el
negocio jurídico en solitario, tiene unas cargas contractuales superiores como
el deber de claridad y de información, es decir, las reglas que están impuestas
en el pliego de condiciones se resume en que deben ser reglas objetivas,
claras y precisas, generales para que haya aplicación de la igualdad de
condiciones, que no se establezcan por regla general reglas discriminatorias a
no ser que estas estén debidamentes justificadas y para hacer efectiva la
igualdad real al
interior del pliego de condiciones se pueden incorporar las acciones afirmativas
o las acciones positivas en el pliego de condiciones. Sentencia C-932/07: es
posible que al interior de su clausula se incorporen esas acciones afirmativas o
positivas. Desde la ley hay acciones afirmativas.
Cualquier norma que esté imprecisa es una clausula que se interpretará en
contra de la administración.
Inciso final del numeral 5º el plazo: serán ineficaces de pleno derecho las
estipulaciones, ahí hay un error del legislador, se deben entender como
clausulas por la naturaleza jurídica del pliego de condiciones, es la figura de la
ineficacia de pleno derecho. Motu proprio la entidad estatal puede venir contra
su propio acto, se desdibuja la regla del venire contra factum propio, la
invalidez sálo se predicará de la clausula no del resto del documento.
Para hacer la liqudiacion se incluya en el pliego de condiciones cuando a ello
hubiere lugar (en aquellos casos en que procede la liquidación, art 60 de la ley
80, art 11 de la ley 1150, art 117). Numeral 5 del art 24 Concordancia con el
numeral 2 del art 30 de la ley 80 : se establece como la segunda etapa de la
licitación pública la de la publicación de los pliegos de condiciones.
Art 2.2.3 decreto 734/ 12: la descripción detallada del objeto como un elemento
técnico aparece como un anexo obligatorio a los pliegos de condiciones, lo
relacionado con las especificaciones técnicas del contrato. Siempre al pliego
de condiciones se ha llegado la minuta del contrato hoy está en el rango legal,
no se requiere de pliego de condiciones cuando se selecciona al contratista
bajo alguna de las causales de contratación directa
El pliego de condiciones es cuando se requiera de convocatoria pública.
Capitulo 5 titulo 3 decreto 734 juega para quellas modalidades de selección
excepto la de contratación directa y la mínima cuantia tiene unas condiciones
especiales.
Este documento goza de intangibilidad, una vez está publicado de manera
definitiva que es dentro del procedimiento administrativo, la condición de
definitivo se da cuando hay publicación de la misma naturaleza al interior de la
modalidad de selección, apartir de ese momento el pliego es incambiable, no
se puede alterar en dos aspectos fundamentales: a) especificaciones del
objeto del contrato, b) los criterios de evaluación

o Acto de inscripción, calificación, clasificación en el R.U.P: es un registro

público y es un acto de carácter general

o Acto de adjudicación: por autonomasia es el acto previo o precontractual,

este acto a diferencia de los tres anteriores es un acto de carácter particular
porque está afectando un derecho de manera individual, ya se sabe quien es el
adjudicatario del procedimiento

o Declaratoria de desierta del proceso de selección

o Audiencia manifesta.
Estos tres actos (acto de adjudicación, declaratoria de desierta del proceso de
selección y audiencia manifiesta) son denominados actos separables del
contrato porque los 6 gozan de autonomía e independencia en relación con el
contrato en lo que a su cauce procesal se refiere, es decir, los medios de
impugnación frente a ellos son distintos de aquel que se aplica para los actos
administrativos de la actividad contractual. Frente a los actos de la actividad
contractual aquellos que se profieren luego del perfeccionamiento hasta la
liquidación, ellos son susceptibles del recurso de reposición en sede
administrativa y de la controversia contractual como pretensión propia de los
contratos estatales. Frente a los actos previos o precontractuales, ellos son
susceptibles de la accion de nulidad o de la nulidad y restablecimiento del
derecho, dependiendo de la naturaleza jurídica. El acto de adjudicación es
irrevocable porque surge una obligación de hacer que es suscribir el contrato,
se puede revocar si hay causales de inhabilidad o incompatibilidad o si el acto
se obtuvo por medios ilegales. La declaratoria de desierto cierra el
procedimiento administrativo, el único recurso que cabe es la reposición como
torna particular dicho acto entonces en sede jurisdiccional la pretensión será la
de nulidad y restablecimiento del derecho igual que para la del acto de
adjudicación.
Art 141 de la ley 1437/11
La declaratoria de desierto se puede decir que es un acto precontractual
porque se profiere en la etapa precontractual pero será que es separable del
contrato? En estricto sentido no porque para que pueda tener la condición de
separable debe darse la posibilidad de que el contrato se llegue a celebrar y
con la declaratoria desierta esa posibilidad se trunca. La jurisprudencia del
Consejo de Estado cambió la tesis jurisprudencial y homologó los efectos de la
declaratoria de desierta a los del acto de adjudicación, estos son dos actos que
cieran el procedimiento administrativo pero los efectos son distintos, esto lo
dice el Dr. Expósito. Y se dijo que el término de caducidad era de 30 días
siempre y cuando no se hubiera celebrado el contrato, hoy los términos o la
oportunidad para presentar demandas frente a los actos previos o
precontractuales se modificó por el artículo 141 de la ley 1437/11 pero sigue en
la lista de los actos separables del contrato (gozan de autonomía e
independencia en relación con el contrato frente al cuace procesal para
controlar o impugnar los actos contractuales) Sentencia C- 702/05, 713/06.
Contra los actos de caracter particular en principio cabria el principio de
reposición, frente al acto de adjudicación NO porque dice que es irrevocable, a
la declaratoria desierta SI porque se aplica la analogía pero es contrable en
sede administrativa porque cierra el proceso.
Conclusión: El acto de apertura del proceso de selección, El pliego de
condiciones, Acto de inscripción, calificación, clasificación en el R.U.P y
Audiencia manifesta: acción de nulidad. Y Acto de adjudicación, Declaratoria
de desierta del proceso de selección: acción de nulidad y restablecimiento del
derecho
Art 77 ley 80/93:
Art 141 C.A. confunde la expresión, la actividad contractual debe entenderse
como aquella que se da después de haber perfeccionado el contrato, antes es
una típica actividad administrativa al interior del contrato.
El término para intentar las pretensiones de nulidad está en el literal 6 del
numeral 2 del artículo 164 C.A son 4 meses. El contrato pueda que se haya
suscrito pero si se quiere que se caiga el acto previo o precontractual se
puede.
Leer sentencia 1048/01, 712/05, t 7133/06
c) La fase de perfeccionamiento del contrato: marca el final de la etapa
precontractual y marca el inicio de la etapa contractual

2. Etapa contractual: Todos los actos de la actividad contractual son actos

que se profieren en la etapa contractual ( multa, declaratoria de
incumplimiento, la terminación anticipada, liquidación unilateral)
Ni la terminación anticipada ni la liquidación unilateral son clausulas
exorbitantes, estos actos son controlables en sede admva mediante la
interposición del recurso de reposicion porque no hay superior jerarquico,
porque hay una clausual gral de competencia en cabeza del jefe o
representante legal de la entidad tiene la competencia a no ser que delege
para tal efecto.
3. Etapa postcontractual :

Numeral 8 del artículo 24 ley 80/93: se debe motivar de manera precisa y

detallada los actos para no incurrir en la falta de motivación, falsa motivación o
abuso de poder. En la segunda parte del artículo nos dice que no se pueden
eludir los procedimientos de selección, esto va de la mano con la planeación
contractual que se debe hacer de la modalidad de selección. No debe eludir el
procedimiento de selección, decreto ley 222 figura del fraccionamiento del
contrato, no aparece de manera expresa en la ley pero bajo el principio de
transparencia lo traduce la jurisprudenca del Consejo de Estado y consiste en
no evadir los procedimientos de selección. La legislación del 93 establece la
adición del contrato, consiste en que a lo largo de la ejecución contractual se
pueden celebrar adiciones referidas al plazo y al valor del contrato, por ejemplo
ítems no previstos durante la fase del procedimiento de selección, mayores
cantidades de trabajo o de obra, es posible que se hagan a través de una
adición de contrato, esto tiene limites no puede adicionarse más allá del 50%
del valor originariamente pactado. El contrato adicional es algo que no está en
la legislación, es un tema de ponerse de acuerdo el particular y la
administración frente a hechos imprevisibles. Parágrafo 2 art 40: expresados
en SMLMV. LEER sentencia de la sección V C.E 3314 de 13 de mayo de 2004.
M-P maria no hemi hernandez.
Economía: art 25 tiene fundamento constitucional en el artículo 84. Es un
postulado que tiene un fundamento constitucional en el artículo 84 y esa norma
dice que lo que se quiere aplicando economía es lograr el fin propuesto sin
mayores dilaciones, estableciendo procedimientos expeditos, rápidos, y
aquella norma que los regula no tiene porqué consagrar etapas o requisitos
más allá de los que la ley ha previsto. En la naturaleza jurídica del pliego de
condiciones es un acto administrativo de carácter general, en esa pirámide
kelseniana el pliego está por debajo de la ley, el pliego regula en principio todo
lo relacionado con una determinada contratación.
La economía es un principio que es sinónimo de celeridad para todos los
efectos, numeral 12 del artículo 3º se confunde, una cosa es la economía y
otra cosa es la eficiencia administrativa, porque la eficiencia es lograr el fin
propuesto pero optimizando recursos de cualquier naturaleza, la economía es
el establecimiento de normas que sean rápidas en toda la actuación
administrativa. Y el numeral 13 cuando define celeridad sí es sinónimo de
economía. La expresión de la eficiencia aunque sea un principio específico, no
tiene una regulación, sólo tiene mención en la ley, la expresión de eficiencia
está en el numeral 1º del artículo 25 bajo el principio de economía, en el
numeral 1º del articulo 25: ¨ cualquier actuación que esté por fuera de lo que
dicta el numeral 1º es una actuación que está viciada de
ilegalidad, es una norma que confunde dos términos que son separables, una
cosa es lo perentorio y otra cosa es lo preclusivo, lo perentorio se predica del
ultimo plazo que se concede, está relacionada con los términos dentro del
proceso contractual, los términos en materia de contratación pública son
perentorios. Las etapas son preclusivas, significa que hay que dar
cumplimiento de ellas de manera cronológica. Esto hace parte de la eficiencia
en la contratación pública.
Numeral 2º del artículo 25 aunque esa manifestación esté al interior del
principio de economía desde lo legal, en realidad no es economía, es una
manifestación propia del principio de eficacia y esta es el logro de los fines
propuestos. Lo que hace eficaz el procedimiento es el acta de adjudicación.
Hace ineficaz el procedimiento de selección cuando se declara desierto el
procedimiento. Providencias como actos inhibitorios en el procedimiento de
selección seria la declaratoria de desierta del procedimiento de selección.
Numeral 18 del artículo 25 es la norma que establece la causal genérica para
llegar a la declaratoria de desierta del procedimiento de selección, esta es una
causal para iniciar el procedimiento de selección abreviada. Le es imposible
hacer la selección objetiva a la administración (numeral 18 del art 25). Como la
ley no prohibió que contra el acto no procedería recurso alguno, entonces
caben los recursos de sede administrativa y solamente procederá la
reposición, contra el acto que declara desierto el proceso cabe el recurso de
reposición.
Conclusión: Numerales 1 y 2 aunque estén inmersos en el principio de
eocnomia estricto sensu pertenecen a otros postulados como la eficiencia y
eficacia.
El numeral 4 a lo mismo con el numeral 15 del art 25 son expresiones propias
de la economía en la contratación pública.
En el numeral 5 hay una expresión interesante, además de evitar futuros
pleitos entre la administración pública y los contratistas del estado, hay unos
mecanismos alternativos de solución de conflictos al interior del contrato
estatal bajo el principio de la economía (M.A.S). Acá queda claro que en
aquello que al interior de la actuación estatal es típica actividad administrativa
no caben los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, sólo aquello
que tenga que ver con la actividad contractual hasta el final de la relación
jurídica contractual, la etapa precontractual no está sujeta a los M.A.S porque
por regla general estos solamente pueden ser utilizados bajo aquellos casos
en donde se puedan transigir los derechos y esto no se da en la primera etapa
del contrato porque la administración se está manfiestando por medio de actos
administrativos, bajo contratos hay bienes, servicios de libre disposición, hay
derechos económicos.
Art 68 y siguientes hay una normatividad relacionada con la aplicación de
dichos medios. Se pueden utilizar todos los mecanismos, falta el arreglo
directo. Parágrafo: cuando habla la norma de los actos administrativos
contractuales se está refiriendo a los actos que se profieren en la etapa
contractual. Esos actos pueden ser revocados en cualquier tiempo, esa es una
excepción a la regla general.
Art 69 es una norma en donde no se puede prohibiir la inclusión de aquellas
formas para llegar al arbitraje, los particulares investidos de jurisdicción
actuando a través de los tribunales de arbitramento. El arbitraje es una forma
de administrar justicia, no es un mecanismo de resolución de conflictos. Hay
dos formas:
* Clausula compromisoria: es una clausula que es pacto contractual que puede
venir incluso en el pliego de condiciones, en el contrato, pero debe estar antes
de que se presente el conflicto, esta es una clausula generica
* Contrato de compromiso: ya se estipulará de manera exacta cual es el objeto
de la controversia.
Los árbitros no pueden conocer la legalidad de los actos que se profieran con
ocasión de los poderes exorbitantes (clausulas excepcioanles) C-1436/2000.
Ley 270/1996, ley 1285/2009: esa ley dejó claro que todos los tribunales de
arbitramento en donde el estado estuviere presente eran de carácter legal. Eso
signfica que las normas que se aplican al trámite son las de la ley, las partes
no
pueden dar su propia regulación. Es un tema de seguridad, de certeza cuando
el estado está presente. Decreto 489. Solamente son fallos en derecho no se
puede fallos en equidad, el laudo está blindado no tiene una segunda instancia
pero está el recurso de anulación que conocerá la sección tercera de la sala de
lo contencioso administrativo del Consejo de Estado y solamente se puede
pronunciar sobre vicios del procedimiento.
Art 70: es facultativo ¨ podrá incluirse¨ es una clausula accidental.
Art 71: ya se conoce la controversia entonces se regulan muchos aspectos de
ella en el escrito del contrato de compromiso o puede venir ya dispuesto por
las partes los nombres de los árbitros y del secretario. Art 610-612 del C.G.P
Numeral 8 del articulo 25: esta norma fue muy importante porque fue una
norma comparativa frente a lo que se tenia en el anterior régimen de
contratación administrativa. Sólo con el acto de adjudicación hay un vínculo
jurídico primario.
Numeral 9 del art 25: Por principio de economía es posible que se traslade la
función por medio de la delegación administrativa
Numeral 16 del artículo 25: la figura del silencio administrativo positivo en
materia de contratación estatal, la operancia del silencio sólo tiene cabida en la
etapa contractual, esto es, en la etapa precontractual no hay lugar al silencio
administrativo. LEER 21 de febrero de 2011 cambio la tesis jurisprudencial en
cuanto a la operancia del silencio administrativo positivo. EX 175555 MP
ENRIQUE GIL BOTERO. Hasta antes de esa sentencia el contenciosos
igualmente prohibia que hubiese silencio administrativo positivo en aquellos
casos en donde había reclamaciones por parte del contratista en sede
administrativa frente a derechos económicos.
Esos numerales que nos saltamos están relacionados con el principio de
planeación contractual.
Numeral 6 del art 25 es un tema relacionado con el estimativo que la
administración debe hacer para efectos de establecer un precio del contrato,
eso es producto de un buen análisis (reglas del mercado) esto se refleja en la
existencia de la disponibilidad presupuestal. Es un requisito de planeación
contractual la disponbilidad presupuestal.
La justificación sobre la conveniencia, necesidad y oportunidad del contrato es
lo que hoy se encuentra reflejado en el decreto 734/11 en el artículo 2.1.1. que
son los estudios y documentos previos, ahí está concretizada la planeación
contractual.
Numeral 7 del artículo 25: la administración va a priorizar el gasto
Numeral 11 del artículo 25: 300 y 313 se establecen las funciones de las
asambleas y de los concejos frente a las autorizaciones que deben darle a los
gobernadores. La ley otorgó competencia directamente a los departamentos,
distritos y municipios. Todas son generales. Concepto de la sala de consulta
del Consejo de Estado que aclara y pone en cintura a los concejos en lo que a
la autorización a la que deben darle a los alcaldes se refiere. 5 de junio del año
2008 concepto ex 1881 sala de consulta MP willian zambrazo cetina. C-086/95
y reiteración en las C-738/01 autorizaciones de carácter general.
Maduración de proyectos: primer inciso del art 87 del estatuto anticorrupción.
Antes de abrir el procedimiento de selección. Determinación de los riesgos
previsible. El deber de información en la etapa precontractual. Se tiene la carga
de claridad para signar o distribuir riesgos en el contrato, riesgos de cualquier
índole. Art 4 de la ley 1150 y tiene desarrollo en el artículo 2.1.2 del decreto
734/11.
Hay 6 expresiones de la planeación:
1. Disponibilidad presupuestal
2. Justificación sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad,
3. Autorizaciones, licencias, permisos incluyendo a nivel local lo de los
gobernadores y alcaldes
4. Estudios de factibilidad (art 87 del estatuto anticorrupción que es la
maduración de proyectos).
5. Determinación de los riesgos. Numeral 8, art 4 de la ley 1150
6. Elaboración del proyecto de pliego de condiciones.
Responsabilidad:
Art 26 de la ley 80 y tiene desarrollo en los art 50 y siguientes de la ley 80.
Es propio de la clausula general de responsabilidad patrimonial del estado, art
80 de la Const.
Art 26 dos bloques: los primeros 5 numerales salpican a la administración
pública, los otros salpican al sujeto que interviene, bien en su condición de
proponente o de contratista del estado.
A partir del numeral 6 viene la responsabilidad por la intervención del particular,
bien como proponente o como contratista.
Interventor del contrato, actúa en nombre y por cuenta de la administración.
Quien está vigilando el objeto del contrato es el interventor
Art 50 de la ley 80 y normas siguientes establecian todo lo relacionado con la
administración: el art 50 establece que lo antijurídico como tal en materia de
contratos estatales no se predica del daño en si mismo, sino de las conductas
ilegitimas que realiza el funcionario público. Art 90 de la Const. C- 333/96: se
incluyen todos los regímenes de responsabilidad, incluye todas las
responsabilidad hasta la contracutal.
La publicidad con transparencia le brinda la oportunidad a que cualquier
persona pueda presentar observaciones sobre esa planeación. Eso sale de la
ley art 8 de la ley 1150.

Etapa precontractual -->: 1. Fase preparatoria: planeación contractual,

autorizaciones, licencias, permisos, maduración de proyectos, análisis de
riesgos previsibles, elaboración de proyectos del pliego de condiciones. Se
concretan en los estudios y documentos previos ( art. 2.1.1. decreto 734). Hay
una publicidad precaria y es para que se entere todo el mundo y pueden
presentar observaciones. Esa publicidad se debe hacer en el sistema
electrónico de contratación pública ( SECOP 2.2.5 DECRETO 734).

SEPTIEMBRE 3 Y 4
CLASE # 11 Y 12
LICITACIÓN PÚBLICA
Art 30 de la ley 80/93 parágrafo:
Art 2.2.5. del decreto 734 numeral 2º lista de actuaciones que deben estar en
el SECOP
Este es un procedimiento que requiere de convocatoria pública
El art 2.2.1 que hace parte del capítulo 2º dedicado a la divulgación y
publicidad en la contratación estatal y otras reglas aplicables a las modalidades
de selección. El aviso de convocatoria pública incluida el de convocatoria para
la manifestación de observaciones o de interés, también debe darse a conocer
por medio del sistema electrónico de contratación pública.
La convocatoria pública debe darse a conocer a través del SECOP y a través
de la página web contratante que contenga la convocatoria pública.
Esa convoctaoria pública se debe dar en la fase precontractual.
Art 32 tipologías típicas, el contrato de obra pública requiere que el contratista
de la misma sea escogido por medio de licitación pública, a no ser que quede
en la menor cuantia de acuerdo al presupuesto de la entidad entonces se
tendrá que ir por medio de la selección abreviada.
Parágrafo del art 30 de la ley 80 consagra la aproximación al concepto de
licitación pública. La licitación pública es un procedimiento administrativo
público, debe darse a conocer a todo el mundo de manera indeterminada. Se
basa en unas reglas que están previamente determinadas por la entidad
estatal contratante en un documento que se llama pliego de condiciones, este
documento no sólo contiene las reglas del procedimiento de selección sino
todo lo que va a gobernar la relación jurídico negocial. La oferta más favorable
se escoge por medio de unas reglas que el legislador denomina deber de
selección objetiva, art 5 de la ley 1150 como para escoger la mejor oferta hay
una serie de requisitos que son habilitantes que vienen dados por factores
propios o que hacen parte de la calidad del oferente y son:
1. Capacidad
2. Experiencia general o experiencia especifica
3. Organización del equipo de trabajo.
Estos requisitos no otorgan puntaje, simplemente son de mero cumplimiento,
pasa o no pasa, cumple o no cumple, por eso en principio esos requisitos
propios de la calidad del oferente son requisitos subsanables hasta antes de la
adjudicación excepto la capacidad jurídica porque esta es insubsabnable (art
10 decreto 2474/08, art 2.2.8 decreto 734). La capacidad es un presupuesto de
validez en la presentación de la oferta. Tampoco se puede subsanar aquellas
circunstancias que se produzcan después del cierre, luego de que se haya
presentado la oferta, cuando ya se haya cumplido el ultimo día para presentar
las ofertas (lo establece el pliego de condiciones) la perentoriedad se predica
cuando el término ya se da a conocer.
Art 88 de la ley 1474 de 2011 en relación con nuevos mecanismos de
evaluación de las propuestas: además de tener en cuenta los requisitos
habilitantes se ha establecido que para efectos de la escogencia de la oferta
hay que tener unos aspectos que si logran dar puntaje para llegar a la
selección del oferente y son los aspectos técnicos y los aspectos económicos.
Los requisitos habilitantes no los debe verificar la administración pública, son
las cámaras de comercio (descentralización por colaboración: particulares que
están desarrollando actividades administrativas). En igualdad de oportunidades
y en igualdad de condiciones la propuesta presentada debe ser evaluada. Hay
norma que establece la adjudicación como forma única, decreto 734, porque el
deber de selección objetiva no es sinónimo de pluralidad de oferentes, con una
única oferta es posible hacer la evaluación, si le es imposible a la
administración hacer una selección objetiva haya pluralidad o no entonces se
debe declarar desierto el procedimiento de selección.
Art 2.2.8 decreto 734 reglas sobre la subsanabilidad
Numeral 1 del art 30 ley 80/93: comienzan las etapas de la licitación:
1. Expedir el acto que da inicio al procedimiento, se llama el acto administrativo
de apertura del proceso de selección.: este primer acto viene presidido de toda
la planeación contractual. Esa norma está desarrollada
también por el artículo 2.2.2 del decreto 734, contiene la naturaleza jurídica y el
contenido mínimo del primer acto: la entidad contratante por medio de un acto
administrativo de caracter general ordenará la apertura del procedimiento de
selección que se desarolla a través de la licitación. Y la norma establece qué
debe contener ese acto. Estamos frente a un procedimiento administrativo,
este primer acto es un acto que impulsa el procedimiento, o sea, en la
clasificación de los actos administrativos debería ser un acto de trámite pero
por lo que contiene y tiene de antecedentes, el decreto reglamentario dice de
manera expresa que es un acto definitivo y por consecuencia es controlable en
su legalidad. Contiene:

a) El objeto a la contratación
b) Modalidad de selección
c) Cronograma del proceso
d) Lugar físico o electrónico en el que se puede retirar el pliego.
e) Convocatoria para las veedurías
f) Certificado presupuestal
g) Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo a las
modalidades de selección.
h) Art 2.2.2 del decreto 734 del 2012, contiene en ultimas la convocatoria
pública dentro del procedimiento de selección, debe estar publicado en el
sistema electrónico, numeral 5 del art 2.2.5 del decreto 734.

2. Numeral 2 del articulo 30 pliego de condiciones: ya están elaborados ¨

elaborara¨¨ debe significar publicar de manera definitiva. Son pliegos de
condiciones definitivos porque hay una fase anterior al procedimiento de
selección en donde hay publicación de proyectos de pliego1. Es en este
momento cuando el documento llamado pliego adquiere la naturaleza de ser
invariable en dos aspectos:

a) En lo que a las especificidades del objeto del contrato se refiere

b) Factores de evaluación o criterios de adjudicación.

Pero es posible que con posterioridad a la celebración del contrato ocurran

circunstancias que cambian lo que se pactó y no se mantiene y es posible que
se altere la máxima de derecho llamada pacta sun servanda, el art 1602 C.C
no es inmutable y pueden suceder cambios luego de la celebración del
contrato, esto es lo que entra en la teoría del equilibrio del contrato pero
siempre y cuando sea algo sobreviniente y que no afecten derechos de la
entidad estatal. La ley no establece ningún limite para que la entidad estatal
bien pueda publicar posteriormente.
3. Numeral 3 del art 30: modificado por el decreto ley 019 de 2012 art 224: en
la página web de la entidad contratante y en el sistema electrónico para la
contratación pública SECOP, estos avisos de prensa eran carísimos, el decreto
antitrámite elimina esa obligación y dice que haga avisos en el SECOP como
en la página web de la entidad. Este es un mecanismo adicional de la
publicidad dentro del procedimiento licitatorio, cuando el legislador dice que
esos avisos de convocatoria deben publicarse dentro de los 10 días
calendarios anterior a
1. 1 Art 2.2.6 decreto 734 tienen un término para publicarse, con 10 días
hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, este proyecto
se publicará cuando menos con 10 días hábiles de antelación a la fecha en
que se va a proferir el acto administrativo de apertura del procedimiento de
selección llamado licitación pública.

la apertura de la licitación no debe entenderse que se debe publicar antes del

acto de apertura, eso es erroneo, cuando se dice que anterior a la apertura
debe ser anteriores al plazo de la licitación (término que el pliego de
condiciones ha establecido para presentar propuestas). Ese plazo de la
licitación sale de la ley 80 dentro del cronograma numeral 5 del art 30 ley 80.

4. El numeral 4º no debería seguir porque hace referencia a la audiencia de

aclaraciones, modificaciones al pliego de condiciones, modificado por el
decreto antitrámite art 220 que modifica el numeral 4 del art 30. Audiencia de
aclaraciones o modificaciones junto con el análisis de riesgos. Si se sigue este
orden, es que el plazo para presentar propuestas todavía no se ha evacuado
por eso no se debería seguir este orden. En la práctica la fecha para llevar
acabo la audiencia junto con al asignación de riesgos se hace antes del plazo
para presentar propuesta, por eso la fecha se establece de oficio por la entidad
estatal, ya viene determinada en el pliego de condiciones.

5. Plazo para presentar propuestas, art 30 numeral 5º de la ley 80/93: sufrió

modificación en el inciso segundo por el art 89 del estatuto anticorrupción. Hay
unos limites que trae el art 89.
El numeral 6 no es una etapa, la propuesta presentada debe ser conexa con
las exigencias del pliego.

6. Evaluación de la propuesta: se pueden designar comités evaluadores para

que con su especialidad hagan la evaluación de las ofertas. Estos comités
sugieren, recomiendan, es un criterio auxiliar para que quien tiene la
competencia en materia de adjudicación decida. Estos comités cuando
presentan su informe ese informe es un preliminar que está contenido en un
acto de trámite, no es la decisión. El comité se somete a los criterios de
evaluación y a la responsabilidad, art 2.2.9. parágrafo 2. El jefe de la entidad
se puede apartar del informe del comité pero lo debe motivar. Contra los
informes de evaluación no cabe recurso alguno, se surte el traslado a través de
la presentación de ellas que no son recursos. Las observaciones se revuelven
en el acto de adjudicación. La evaluación que se publica también en el SECOP
de acuerdo con el artículo 2.2.5 numeral 13. Cuando se presenta la oferta no
se puede subsanar nada como tal y mucho menos para modificar, completar o
adicionar. Ultima parte del Art 2.2.8 reglas de la subsanabilidad establece que
tampoco se puede subsanar o permitir que se adicione o mejore el contenido
de la oferta. El traslado de las evaluación es perentorio, son 5 días, si es
después es ex temporánea pero para garantizar el deber de selección objetiva
la administración pública todo lo debe tener en cuenta, la administración la
puede tomar como si fuera de ella de oficio y hacer la averiguación porque
prevalece la selección objetiva.

7. Plazo para adjudicar o declarar desierto el procedimiento: este debe estar en

el pliego de condiciones, hasta para celebrar el contrato debe estar inmerso en
al redacción del pliego de condiciones.

Numeral 10 contiene el desarrollo del art 273 de la Const., que con el 9 de la

ley 11509 establece como regla general en las licitaciones que la licitación se
haga en audiencia pública
El numeral 11 está derogado por el art 32 de la ley 1150

8. El numeral 12: la consecuencia jurídica más importante derivada de la

expedición del acto de adjudicación es llegar al perfeccionamiento del contrato,
de conformidad con lo establecido con la ley 80 inciso primero del artículo 41
los contratos estatales se perfeccionan cuando se da el acuerdo de voluntades
con el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito. Se puede hacer
efectiva la garantía de seriedad de la oferta, hay dos:

a) Garantía que opera en la etapa precontractual: garantía de seriedad de la

oferta que debe alllegarse cuando se presenta la oferta, si no se allega la
garantía es una causal de rechazo de la oferta.
b) Garantía contractual y postcontactual.

Dentro de las causales de inhabilidad se establece que aquel ajudicatario no

suscriba sin justa causa el contrato estar incurso en causal de inhabilidad por
el término de 5 años para presentar propuestas o celebrar contratos con el
estado, además de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta queda
incurso en causal de inhabilidad para presentar ofertas por el término de 5
años. Literal d del numeral 1 del art 8 de la ley 80. Hay dos consecuencias.

Hay otra tesis que dice que se requiere además el registro presupuestal, pero
desde el 28 de sept de 2006 ex 15307 LEER eliminó este requisito como de
perfeccionamiento y lo situa como un requisito de ejecución al lado de la
aprobación de la garantía única, la aprobación de la garantía única inciso 2 del
art 41 es un requisito de ejecución contractual pero hoy por via jurisprudencial
también el registro prespuestal, entonces si no están estos dos no se puede
comenzar su ejecución.
Además, es necesario cumplir con los requisitos de legalización, el decreto ley
antitrámite eliminó que se publicara los contratos estatales, art 223, hoy ya no
es un requisito de legalización, a partir del 1 de junio los contratos estatales
solamente se publicaran en el SECOP. Más el pago de impuestos
(estampillas) , el impuesto de timbre está suspendido.
Se entra al cumplimiento del plazo de ejecución y la vigencia contractual: es el
término que las partes han pactado para llevar a cabo el objeto contractual. la
obra pública son 4 meses, ese es el plazo de ejecución pero aca pasa todas
las vicisitudes.
Diferencia entre la vigencia y la ejecución:
* La vigencia empieza a correr desde el inicio de la ejecución hasta que se
surta la liquidación contractual que por regla general eso que es el finiquito de
la relacion el negocio jurídico con efectos transaccionales está dado para los
cotnratos de tracto sucesivo, con esto termina el contrato. En el término de
vigencia se quiere lograr la liquidación si es un negocio jurídico se quiere que
la liquidación sea bilateral pero si no se logra la administración no pierde poder
puede hacerla. Son 4 meses para hacer la liquidación bilateral es un término
de ley, vencido la administración tiene 2 meses para liquidar. En la ley 1150 de
2007 se introdujo una modificación, la administración pública no sólo se queda
con 6 meses para liquidar sino que trajo que la administración tiene 2 años
más vencido del inicialmente pactado para hacer bien la liquidación bilateral o
unilateral.
La etapa postcontracual una vez liquidado es la etapa de las garantías, aquí se
hace efectiva la estabilidad de la obra, puede haber cabida la calidad del bien o
del servicio o lo relacionado con las indemnizaciones laborales, prestaciones
sociales de aquellos trabajadores que coadyuvaron.
Estos requisitos de ejecución unos son desde la ley pero por pacto contractual
la administración pública y el particular decidan que el inicio de la ejecución por
ejemplo sólo se podrá dar cuando se suscriba un acta al inicio o cuando se
apruebe un cronograma de trabajo o un anticipio. Pero estas no derogan la
existencia de estos dos otros requisitos. Hay que cumplir siempre con estos
dos con independiencia que con pacto contractual el inicio de la ejecución
contractual esté sometido a otros temas.
Hay otras formas de liquidación que es la liquidación judicial, cuando se pide al
juea a través de la controversia contractual que me liquide el cotnrato. Art 32
de la ley 1150 es el que deroga el inciso primero del art 60 de la ley 80 con
excepción de la expresión los contratos de tracto sucesivo aquellos cuya
ejecución o cumplimiento se prolongue en el
tiempo y los demás que lo requieran seran objeto de liquidación… deroga el art
61. La ley 1150 en el art 11 señala nuevas normas para hacer la liquidación
Prevalece el pacto contractual en relación con el término que las pasrtes
dispongan a efectos de hacer la liquidación contractual. Si hay liquidación
bilateral se tiene que hay cruce de cuentas, aceptación pura y simple es un
verdadero negocio jurídico y se quedó cerrada cualquier clase de controversia
a no ser que la administración o el contratista deje salvedades expresas al acta
de liquidación contractuad, SALVEDADES EXPRESAS, si no deja salvedades
no hay lugar a reclamación. Y la controversia a futuro sálo tocará esas
salvedades.
No puede llegarse a impedir a los contratistas que dejen las salvedades
expresas.
Norma de art 11 de la ley 1150 ha sido complementada con el art 217 del
decreto ley 019 del 12. A la luz del ultimo inciso del art 217.
6 de julio de 2005 EX 14113 la constancia que el contratista inconforme
consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo, es necesario que tenga
unas características: a) que sea clara, concreta y especifica, no obstante no
debe expresar toda una justificación jurídico económica pero si debe contener
la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de incorformidad,
no se satisface con un motivación genérica. Tal conducta impide la claridad
necesaria. Laudo arbitral

NOTA: ACÁ CONTINUA LA CLASE DE ZAFAR PORQUE EL TEMA QUE SE

TOCA ACÁ ES APARTE A LO DE EXPÓSITO.
CONTINUACIÓN CLASE MONICA ZAFAR QUE CORRESPONDE A LA
CLASE # 10.

Procesos de selección diferentes a la Licitación Pública

* Bajo la ley 80/93 teníamos dos procesos de selección,
o 1. Licitación Pública: proceso concursal por excelencia donde yo solicito
varias ofertas, hago una selección objetiva y escojo la mejor oferta.
o 2. Contratación directa: al estudiar requisitos previos establecidos por la
entidad se contrata “a dedo”. Podía escoger a quien consideraba mejor(a partir
del conocimiento del mercado) sin necesidad de hacer una comparación.
* Antes había que publicar en prensa, hoy se hace de modo virtual, los pliegos
de condiciones, era un procedidmiento complicado y tomaba mucho tiempo por
lo que se trataba de usar contratación directa, muchas causales ya estaban en
la Ley 80/93, como el de menor cuantía (art.24), razón por la cual se daba el
fraccionamiento de los contratos, se dividía un proyecto grande de licitación, de
ahí se derivaron muchos problemas como corrupción, etc…
* En el decreto 2170/2002 estaba el reglamento de las causales de menor
cuantía, pero teniendo en cuenta que no se pueden reglamentar las cosas no
expresamente dichas por la ley, es demandado ante el C.deE. quien ve la gran
fuente de corrupción pero la imposibilidad de reglamentarlo, por lo tanto el
gobierno lo eleva a rango de ley.
* Actualmente seguimos con el artículo 30 de la ley 80/93 pero también con el
artículo 2 de la ley 1150/2007, esta diferencia desaparece para convertirse en:
o Cinco modalidades de selección que derivan en 17 procedimientos:
* Selección pública
* Selección abreviada à 4 procedimientos
* Concurso de méritos
* Contratación directa
* Contratación de mínima cuantía
o Dentro de cada una puede haber muchos procedimientos.
o 1. Pluralidad de ofertas y la adjudicación se da en audiencia pública.
o 2. Tiene en su haber procedimientos de selección.
* Subasta inversa
* Bolsas de producto
* Acuerdos marcos de precio
* Enajenación bienes del Estado:
* Subasta en sobre cerrado
* Subasta pública
* Contratación de agentes
* Menor cuantía
o CONCURSO DE MÉRITOS:
* Tiene dos procedimientos:
* Abierto
* Precalificación:
o Lista corta
o Lista multiusos
o CONTRATACIÓN DIRECTA, es la negociada, solo exige una oferta que
cumpla con todos los requisitos de la entidad.
o MÍNIMA CUANTÍA, todo lo que se da para lo que cueste entre 0 y 10% de la
menor cuantía, exige pluralidad de ofertas (concurso) y el menor precio como
requisito fundamental.
* SELECCIÓN ABREVIADA: #2 art.2 L1150/07: casos objeto o circunstancia de
la cuantía que la entidad considere. La necesidad de aplicar procedimientos
más abreviados que buscan la eficiencia en la contratación. Según esto la
administración escoge entre esto y licitación pública.
o Causales:
* Bienes con carácterísticas técnicas, uniformes y de común utilización: bienes
que poseen las mismas especificaciones técnicas y comparten patrones de
desempeño y calidad objetiva definidos. Con independencia de la marca todos
son el mismo, todos sirven para lo mismo independientemente de los factores
externos. Puedo hacer uso de esta causal para usar como modalidad de
selección ya sea la subasta inversa, el acuerdo marco de precios o las bolsas
de productos.No incluye ni servicios intelectuales (consultoría, abogados) ni
obras en el sentido material de construcciones.
* Subasta inversa: hay una puja dinámica, lo asimilo a subasta inglesa, no es el
que mas pague sino el que menos cobre.
o Art 3.3.2.2.11 D734: para participar en la puja hay que cumplir con un mínimo
de requisitos habilitantes. Se busca saber cual es el que cobre menos, se
puede hacer de manera electrónica (preferible) o de manera presencial.
o La entidad hace el pliego de condiciones y los oferentes hacen sus
propuestas. En dichas propuestas no se pueden exceder del máximo
establecido por la entidad.
o Después cito a audiencia, abro las ofertas y digo cual es la más barata. Se
debe creer en lo que dice el funcionario. Esto se llama precio de arranque, y a
partir de allí cada oferente tiene momento para realizar su puja. Para pujar hay
un margen de mejora que sempre es en cuanto a mi oferta.
o M.Z: genera más corrupción.
o A mi no me dicen como va la competencia, ni las diferentes ofertas, solo me
dicen en que puesto voy y cuando tengo la más barata. La hago pública à Para
la electrónica
o Presencial: audiencia con sobres, se abren nuevamente sin decir a quien o
cuanto.
o Depués abro y digo cual es el nuevo precio de arranque.
o Cuando la administración ve que el precio está muy bajo requiero al oferente
y le pide que explique el por qué, para ver si se le adjudica o no, generalmente
no se cree en su explicación y no se le adjudica. Aunque la utilidad no
necesariamente tenga que ser dinero.
o Si no se presenta nadie la entidad da un plazo adicional que no puede ser
mayor de la mitad del plazo original. Si se presenta uno solo lo que se hace es
una negociación donde les hacen bajar al menos una vez el margen mínimo de
mejora, si no lo hace hay declaratoria de desierto.
* Bolsas de productos: se contrata a un comisionista para negociar en bolsa los
productos que necesito. Yo como entidad digo cual es el máximo a pagar y los
bienes que necesito, debo establecer todo previamente. Se hace como una
subasta inversa y el comisionista que proponga la menor comisión gana.
o La negociación se hace entre comisionistas, ellos negocian por mi y la
comisión se paga respecto de lo que el comisionista ahorre.
o El comisionista debe presentar garantía de cumplimiento.
* Acuerdos marco de precios: Art.5 L1150
o No se ha reglamentado, cuando la entidad durante un tiempo X fija con unos
proveedores X precios.
o Modelo que se implementó en Chile, si consigo un precio mas barato por
fuera del acuerdo marco de precios lo puedo usar.
* Menor cuantía
* Selección abreviada: Yo como entidad debo ver cada año de cuanto es mi
presupuesto para saber la cuantía. Es muy parecido a la licitación pública, la
ley establece los presupuestos. Tengo que publicar el pliego de condiciones
junto con el estudio previo, se publica por cinco días, aca todavía no se ha
abierto el procedimiento y no es obligación contratar. Cuando lo abro saco un
acto administrativo de apertoria.
o Diferente de la licitación pública, como busco agilidad los que están
interesados deben presentar manifestación de interes, dentro de los tres días
siguientes a la expedición del AA. Si nadie lo hace lo declaro desierto, si si doy
una fecha máxima para la presentación de ofertas. Si se reciben mas de 10
puedo reducir la lista, esto se hace por balota. Esto es potestativo. La
adjudicación no necesito publicación.
o Contratos de prestación de servicios de salud
* Contratos que suscriben las entidades que no se rigen bajo la seguridad
social, es decir no son los contratos para las empresas que se rigen bajo ley
100.
* Su objeto no es la salud pero requieren de esto. Ej: IDU va a contratar una
jornada de vacunación para sus empleados.
* Causal de selección abreviada.
* La entidad usa esta causall, implica el procedimiento de menor cuantía.
* Se puede ejercer solo. Lo puedo hacer dentro de los 4 meses siguientes a
declarado, sino ha de hacerse mediante licitación pública.
o Enajenación bienes del Estado: en vez de comprar quiere vender bienes
fiscales, todo lo que sea bien fiscal se hace bajo este procedimiento. Se hace
una subasta siguiendo el mismo procedimiento de la subasta inversa.
* Bienes con origen agropecuario: aplica la bolsa de productos, es una bolsa
especial, la bolsa colombiana agropecuaria. Literal 6
* Procedimientos:
o Licitación Pública
o Selección abreviada
* Subasta inversa
* Bolsa de productos
* Acuerdos marco de precios
* Enajenación de bienes del Estado
* Subasta sobre cerrado
* Subasta pública
* Agentes
* Menor cuantía
o Concurso de méritos
* Abierto
* Precalificación
* Lista corta
* Lista multiusos
o Contratación directa
o Mínima cuantía
o Literal H: Causal de selección abreviada. Antes del decreto 734 tenía un
procedimiento especial y hoy en día la norma de ley dice que los contratos son
de las entidades que tengan a cargo estos programas, pero la norma quedo
mal hecha porque no era de las entidades sino los programas a desarrollar. La
norma es específica ahora y dice que rige por menor cuantía.
o Literal 1: bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional
* Hay una lista taxativa y solo estas podrán contratar y solo con esa lista. Los
recursos han de provenir de un rubro específico de manejo de seguridad.

CONCURSO DE MÉRITOS

Art. 2 ley 1157 modificado por la ley antitrámites art. 219 D0019/2012.
Exclusivamente para la actividad de consultores o proyectos que tengan que
ver con consultoría. #2do art 32 L80/93 define el concurso de méritos.
Todo los objetos que diga la ley que estén enmarcados en consultoría se
tendrá que contratar por concurso de méritos.
Art 5to ley 1150: precio nunca sera objeto de evaluación; lo que tiene que ver
con capacidad jurídica, financiera, condiciones de experiencia y organización.
La regla general se invierte en el concurso de méritos, es decir dichos
elementos podrán tener puntaje.
Aquí lo que importa son las calidades de los consultores. Criterios:
o experiencia
o capacidad intelectual
o organización.
La admón puede armar objetos complejos, verbigracia de diseño y
construcción en un solo contratista para evitar conflictos entre consultoría y
objeto principal y demás cosas accesorias. Se ha de decidir que proceso
seguir haciendo un estudio de que es lo principal y que lo accesorio.
Permite dos tipos de presentación de propuesta:
o Técnica simplificada: dice que quiere y como quiere que lo haga el contratista
o Detallada: dice que quiere pero da libertad para que el consultor diga como lo
hace, es posible que haya negociación.
o Obliga al oferente a detallar su propuesta
o La norma permite que haya una diferencia entre lo que la entidad esta
dispuesta a pagar y la disponibilidad presupuestal. à lo importante es que el
precio de la propuesta no exceda la disponibilidad presupuestal.
o Es importante saber que procedimiento utilizar y que hay posibilidad de una
negociación del precio.
o Los elementos importantes del proyecto de consultoría son:
o Objeto art 32
o Metas, objetivos
o Descripción detallada
o Personal
o Rubro
o Utilidad razonable
o Es importante que el comité evaluador sea especializado, plural e impar.
El concurso de méritos tiene dos modalidades:
o Abierto à siempre por simplificada
o Se elabora un pliego de condiciones, se publica por 10 dias, el proyecto no
obliga a contratar. Se hace un pliego con estudios y previos y se convoca a
una audiencia de aclaraciones. Aquí es obligatoria en la licitación no, pero se
hace o de oficio o a peticion de parte.
o Precalificación
o Se utiliza para reducir el numero de oferentes.
o En la fase previa solo recibo los habilitados, tengo que estudiar las
cualidades del oferente, según la ley es una fase anterior al concurso de
meritos propiamente dicho.
o El estado antes de abrir el concurso de méritos hace una lista de oferentes,
éstos seran los unicos que podran presentar ofertas. Le da un plazo máximo a
los oferentes. Hay dos tipos de listas:
* Lista corta: lista para un solo concurso de meritos, si se declara decirto el
proceso se puede volver a usar la misma lista. Lo bueno es que reduce el
numero de oferentes, lo malo es que el proceso es mas largo que el concurso
abierto. Tiene que tener minimo dos oferentes.
* Simplificada: maximo 10 oferentes
* Propuesta técnica detallada (si la escojo solo cabe acá): maximo 6 oferentes,
si hay mas se sortea por balota.
* Lista multiusos: por simplificada (cabe en todas): se elabora para un objetivo
común o similar para diferentes concursos de méritos. Debe tener minimo 25
integrantes.
Después de la lista me dedico a analizar lo ponderable durante tres dias
habiles. Despues se hace la audiencia de apertura de sobre. Se establece un
orden de elegibilidad, pero este puede cambiar por observaciones, asi que al
abrirlos se verifica primero que no hayan sobrepasado la disponibilidad
presupuestal y despues verifican el aspecto tecnico con el dinero. Se pueden
llegar a acuerdos para finalmente adjudicar.
CONTRATACIÓN DIRECTA.

El Estado escoge, pregunta el precio y se llega a un acuerdo. Es la

contratación negociada, no hay proceso de apertura, ni de evaluación… Solo le
pido su brochre, llegamos a un acuerdo en el precio.
#4 art 2 L1150: causales: lo lógico es que todos los procesos de selección
tienen un estudio previo. Pero hay casos en los que no se exigen como
emprestitos, insumos o bienes de defensa y seguridad nacional que requieren
reserva.
o Urgencia manifiesta: situaciones propias que la ley define. Ej: ola invernal. Se
hace un AA explicando las razones de por que la urgencia manifiesta y este es
el fundamento para celebrar el contrato.
o Emprestitos: prestamos que el Estado le pide al sector financiero.
Operaciones de credito público que tienen lago plazo para su pago.
o Contratos interadministrativos: se celebran entre dos entidades estatales de
cualquier orden. Es un contrato entre dos entidades públicas y la entidad
ejecutora debe tenerlo entre su objeto.
o Ej: UNAL contratada para llevar a cabo construcción.
o Bienes y servicios para el sector defensa: causal diferente de bienes y
servicios propios del sector defensa que requieren reserva para su adquisicion.
Hay una lista taxativa para la contratacion directa.
o Cuando no hay pluralidad de oferentes en el mercado
o Solo una persona inscrita en el RUP
o Tener un derecho propio de propiedad intelectuañ
o Que la ley diga que por X circunstancia hay un proveedor exclusivo.
o Prestación de servicios profesionales: art32 #4 L80 ej: vigilancia, aseo,
cafeteria… La norma habla de servicios profesionales, es decir conocimientos
especiales, normalmente profesiones liberales.
o Arrendamiento o adquisición de inmuebles: la novedad es que se pueden
comprar en proyectos inmobiliarios. Hay un avalúo comercial, la entidad va a ir
a pedir una negociación directa.

MÍNIMA CUANTÍA.
Creada en el 94, todo lo que vaya del 0 al 10% de la menor cuantía se
considera mínima cuantía. Aquí primero se mira el precio, se inclina hacia el
menos elevado y despues se estudian los requisitos habilitantes:
o Capacidad jurídica, capacidad para obligarse
o Capacidad financiera, solo si no paga de contado la puedo pedir.
o Capacidad técnica
o Obra
o Consultoría
o Prestación de servicios
El Estado no esta obligado a pedir RUP, ni garantías de seriedad de la oferta y
los estudios previos son mas sencillos.