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Informe 16/2000, de fecha 11 de abril de la Junta Consultiva de Contratación
Dictamen de 29 de marzo de 2001 de Consejo de Estado
Dictamen de 24 de junio de 2004 Abogacía General del Estado
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Módulo 8. La ejecución de los contratos.
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Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1988, de 25 de julio de 1989, de 26 de septiembre de 1989, 20 de diciembre de
1995, de 9 de marzo de 1999, y de 20 de abril de 1999.
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Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003.
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Resolución del TACRC número 4/2011, de 19 de enero
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Consejo de Estado, por todos el Dictamen número 3.666/1996, de 13 de febrero de 1997, en la que se manifiesta que «La naturaleza del
contrato (...) no es irrelevante, dado el juego de prerrogativas que corresponde a la Administración en el supuesto de los contratos
administrativos. Solo en éstos ostenta el órgano de contratación la prerrogativa de interpretarlos y de resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, pudiendo igualmente modificarlos, por razón de interés público, acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a
los requisitos que para dicho efecto establece la legislación sobre contratos administrativos. Por el contrario, si se tratara de un contrato
civil, no podría ejercer la Administración tales prerrogativas
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eficacia, por lo que se aplicará a dichos actos la teoría general recogida en la LPACAP,
constituyen una excepción a la igualdad de las partes en el contrato y cuya existencia es
consecuencia necesaria de la actuación de la Administración al servicio del interés general,
esto es, su existencia se justifica la relación inmediata del contrato con las necesidades
públicas, cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración.
La relación jurídica que surge del contrato administrativo no se desarrolla entre dos
partes iguales. Esto es así porque la Administración, sirve al interés general (artículo 103
Constitución…), y para garantizar mejor su función es necesario que pueda tomar la iniciativa
de la relación y dar a su criterio prevalencia y a través del ejercicio de prerrogativas o poderes
exorbitantes6.
La prerrogativa de poder público por excelencia con el que cuenta la Administración
en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de decisión unilateral y
ejecutoria previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su
cumplimiento inmediato con la carga de impugnación si está disconforme con su legalidad;
en virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente
sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de
las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma) la calificación de
situaciones incumplimiento, la imposición de penalidades contractuales en ese caso, la
efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de
extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las
eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del
contrato, la incautación o devolución de la garantía.
Inversamente, el contratista no sólo está vinculado por esas decisiones a reserva de
recurso ex post contra las mismas (recursos a interponer por las propias vías propias del
Derecho administrativo, con plazos extraordinariamente fugaces y perentorios) sino que
cuando se pretenda que se produzca cualquiera de esos efectos, incluso cuando se trate de
un incumplimiento de la Administración, tiene la carga de solicitar de esta la resolución
pertinente.
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Sentencias el Tribunal Supremo de 1 de abril de 2008 y 24 de enero de 2007
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De todas maneras, los intereses particulares siguen estando tutelados dentro del
procedimiento: no sólo garantiza que se escucharán, sino también que serán indemnizados
cuando se imponen obligaciones distintas de las iniciales.
Las prerrogativas se configuran por tanto como:
a) Potestades administrativas establecidas por la Ley.
b) Tienen el carácter irrenunciable para la Administración.
c) Están sujetas, como el resto de la actividad administrativa, a control jurisdiccional.
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Sentencia del Tribunal Supremo STS 1689/2019 de 21 de mayo de 2019, dictada en casación en relación con la consideración de la
imposición de penalidades como un incidente de ejecución o un procedimiento autónomo manifiesta. “Las previsiones del citado artículo
196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento…”
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RTACRC 794/2016 de 7 de octubre en la que se prima la interpretación literal sobre la teleológica
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Sentencia del Tribunal Supremo 41/2016 de 18 de enero
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TACRC 297/2015 de 30 de marzo de 2015 y 124/2015 de 6 de febrero de 2015
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Informe de la Junta Consultiva de Contratación administrativo; 40/2008 de 29/01/2009
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prestación, de modo que satisfaga mejor al interés general, pero para ello, y porque
incumple el principio pacta sunt servanda, será necesario que, en su ejercicio, se esté a
lo dispuesto en la LCSP. En el punto 4º de este módulo se analizará con más detenimiento
esta cuestión.
Resolución del contrato: Las prerrogativas que ostenta la Administración en los
contratos administrativos se desenvuelven durante la vida contractual (la interpretación
o modificación de dichos contratos) o están encaminadas a poner fin a la misma (la
resolución como forma de extinción). la LCSP atribuye dicha prerrogativa en exclusiva a
la Administración, concretamente al órgano de contratación, que ostenta la prerrogativa
legal de acordar la resolución de los contratos y determinar los efectos de esta. La
Administración puede extinguir el contrato sin que llegue a su cumplimiento, si bien es
la potestad más gravosa de todas, y solo debe recurrir a ella si no ha podido conseguir el
cumplimiento del contrato a través del recurso a otras medidas, que deben ser
preferentemente utilizadas con carácter previo a la resolución, como por ejemplo
ejecución defectuosa y demora, cesión de contratos, sanciones…. El acuerdo de
resolución es un acto administrativo dotado de presunción de validez y productor de
efectos desde la fecha en que se dicte, pudiendo el contratista impugnarla ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, en el bien entendido de que dicha impugnación
no producirá la suspensión de los efectos de la resolución, salvo que así se pida por el
contratista y se acuerde por el propio órgano jurisdiccional.
Declaración de la responsabilidad del contratista: El contrato se entenderá cumplido
por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y
a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. su constatación exigirá
por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad
dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo
que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus
características.
En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o
conformidad, transcurrido el cual, sin objeciones por parte de la Administración, salvo
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los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará
extinguida la responsabilidad del contratista. El plazo para hacer efectiva la garantía, toda
vez que su naturaleza jurídica responde a un eventual resarcimiento de los daños que
pueden causarse a la Administración12, se corresponde, salvo que en los pliegos se haya
establecido algo sobre el particular, con el de la acción para reclamarlo, es decir, con la
propia de las reglas generales que regulan la acción para reclamar daños y perjuicios que,
de forma genérica, se contienen en el artículo 1968, párrafo 2 del Código Civil.
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STS de 1 de diciembre de 1988, en el que ya se afirmaba que esta garantía «garantiza por medio de una evaluación objetiva y anticipada
de los daños y perjuicios irrogados a la Administración, la eventual desatención de las obligaciones fundamentales contraídas por el
adjudicatario» … (que) «en suma responde del resarcimiento de los daños y perjuicios que el adjudicatario ocasionara a la Administración».
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con un cierto margen de apreciación discrecional, pues, en el fondo, la finalidad del acto
administrativo que autoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento del
contrato y las obligaciones derivadas del mismo13
b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o,
cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya
efectuado su explotación durante al menos 1/5 del plazo de duración del contrato. No será
de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso,
aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado
competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un
acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio, en los términos previstos en la legislación concursal. No obstante, lo anterior, el
acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos
supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos
prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un
tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de
algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión,
con la finalidad de evitar su resolución anticipada.
c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la
solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar
debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una
causa de prohibición de contratar14 15.
d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura
pública. Si no se otorga escritura pública no se entenderá producirá la cesión del contrato,
de modo que la Administración contratante no tendrá al cesionario como parte del contrato.
Con la exigencia de escritura pública y la consiguiente exclusión del documento privado se
reviste de mayores garantías a la cesión del contrato.
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Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005.
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Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2004 La autorización de la cesión del contrato a favor de un tercero que no reúne
estos requisitos es nula de pleno Derecho
15
JCCA Informe 9/2013, 25-7-14 de 25 de julio de 2014. Resulta admisible la cesión del contrato del adjudicatario a favor de una unión
temporal de empresas, en la que el mismo adjudicatario está representado con un 50% de la misma
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Informe de la JCCA 24/1996.
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Informe JCCA número 50/2003, de 12 de marzo de 2004.
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Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa, el Informe JCCA número 73/2011, de 1 de marzo de 2012, así como los Dictámenes del
Consejo de Estado números 587/2004, de 6 de mayo, 403/2006, de 4 de mayo, y 34/2007 de 1 de febrero.
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no es una atribución legal que le permita a su libre criterio la novación del contenido del
contrato, sino una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas
necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan
indispensable para el mejor servicio del interés público.
Los contratos y los acuerdos marco sujetos a la directiva podrán modificarse sin
necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación en cinco supuestos, uno de los
cuales se refiere a la modificación subjetiva que ya hemos estudiado, por lo que ahora nos
referiremos a los otros cuatro supuestos:
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incremento del precio igual o inferior al 50% del valor del contrato o acuerdo marco inicial.
En caso de modificaciones sucesivas, se aplicará la misma regla que en el caso anterior.
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El artículo 72.1.b) y c) de la Directiva 2014/24/UE fija en el 50% del valor del contrato
el límite tanto para las modificaciones consistentes en obras, servicios o suministros adicionales
como para las fundadas en circunstancias imprevistas, señalando que, de tratarse de
modificaciones sucesivas, dicho límite se aplicará al valor de cada una de ellas, siempre que con
ello no se pretenda eludir las disposiciones europeas. En cambio, para el primer caso el límite
que se marca es el 20% artículo 204.1 e impide, para las modificaciones por causas imprevistas
que la modificación contractual implique una alteración en su cuantía que exceda, "aislada o
conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo", del 50% del precio
inicial. Es fácil apreciar la restricción que entraña la norma respecto de la directiva comunitaria,
en la medida en que, por ejemplo, ante una primera modificación por circunstancias imprevistas
del 45% del precio inicial, a la que siguiera la aparición de otro hecho completamente distinto
que no se hubiera podido prever por una Administración diligente y que exigiera una segunda
modificación del 10%, la disposición europea la admitiría, pero quedaría frustrada por la
nacional, al superarse, conjuntamente, el límite del 50%.
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exacto e interpretarla de la misma forma y que, por otra parte, permita al órgano de
contratación comprobar efectivamente el cumplimiento por parte de los primeros de las
condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por estos.
b) Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá
precisar con el detalle suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que
podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda
verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la
modificación. La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no
podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.
Las modificaciones no previstas del artículo 205 LCSP dan cobertura a tres supuestos:
las obras, suministros o servicios adicionales; la reforma contractual por circunstancias
imprevistas; y las modificaciones no sustanciales.
Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares
o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo 204 LCSP, solo
podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:
a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el
apartado segundo del artículo 205 LCSP.
b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para
responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
1.º Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o
técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o
suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando
estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de
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Circular de la Abogacía del Estado número 1/2011, Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del
Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre la interpretación del régimen
contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos, e
Informe JCCA número 73/2011, de 1 de marzo de 2012
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Sentencia del Tribunal Supremo de 11 mayo 1983, de 6 abril 1987, de 23 junio 1990 y de 1 junio 1996 (Si el daño se pudiera haber
evitado utilizando las facultades normales de previsión de un hombre medio, no se actuó de forma diligente existiendo responsabilidad en
el causante del mismo): Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 2000 (Si la evitación del daño hubiese exigido emplear
facultades que exceden a las normales de previsión de un hombre medio, concurrirá un supuesto de caso fortuito y, por tanto, no habrá
responsabilidad).
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unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto
inicial del contrato.
3.º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato. En todo
caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:
a. El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que
exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido,
si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los
demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de
aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.
b. Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del
ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del
expediente de contratación.
5. Revisión de precios
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contrato se haya publicado con una antelación mínima de 3 meses respecto de la fecha de
finalización del contrato originario.
– Bajo la vigencia de la LCSP se podrán celebrar contratos de servicios de 1 año de
duración e ir suscribiendo prórrogas sucesivas de 1 año cada una de ellas hasta alcanzar el
plazo máximo de 5, siempre con respeto a las condiciones y límites establecidos en las
normas presupuestarias aplicables a la entidad contratante.
– Mantiene, que el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus
características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas, pero
añade que ello será así sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de
conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la LCSP.
– En cuanto a la obligatoriedad de la prórroga acordada por el órgano de
contratación, la LCSP establece que para ello es necesario que medie un preaviso con al
menos 2 meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que
en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de dicha
obligación, lógicamente, los contratos cuya duración fuera inferior a dicho plazo.
Además, dispone que la prórroga del contrato no será obligatoria para el contratista
en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo
198.6 de la LCSP por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de 6
meses.
En el seno de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición, la duración
del mismo dependerá de la duración específica de cada tipo de contrato basado siempre que
éstos se hayan perfeccionado antes de la fecha de expiración del propio acuerdo o sistema
dinámico.
El artículo 29 de la LCSP bajo la rúbrica Plazo de duración de los contratos y de
ejecución de la prestación, establece en su apartado primero: La duración de los contratos
del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones,
las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a
concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a
determinados contratos.
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El incumplimiento de este requisito como manifestó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el informe 55/2004
puede ser corregido por vía de recurso por los particulares o por vía de revisión de sus propios actos por la Administración.
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produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del
contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. A Sensu
contrario, si no se respetase el plazo de preaviso, el contratista quedaría liberado de la
obligación de prorrogar el contrato, sin perjuicio de que potestativamente pueda estar
conforme con la prorroga en cuyo caso es conveniente, a los efectos de tramitación del
expediente de gasto que conste esa conformidad.
4.- Aunque es práctica frecuente en los órganos de contratación la formalización de
las prórrogas, esta no es necesaria, máxime en la nueva LCSP que resulta obligatoria para el
contratista. De conformidad con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera será
preceptivo el informe jurídico del Secretario a la propuesta de Resolución por la que se
acuerde la prórroga del contrato
Cuestión distinta a la prórroga del contrato es la ampliación del plazo o prórroga del
plazo de ejecución.
Con carácter general el artículo 193.1 de la LCSP dispone que el contratista está
obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así
como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Ahora bien, incumplido
el plazo de ejecución, el régimen es muy diferentes según que el retraso no sea imputable al
contratista, prórroga en sentido propio, o que la demora sea imputable a aquél, prórroga
impropia con imposición de penalidades.
Se introduce esta aclaración en el art 29.3 LCSP, indicando que, cuando se produzca
demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario, el órgano de contratación
podrá conceder una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que
en su caso procedan, resultando aplicable en el caso de los contratos administrativos lo
previsto en el art 192 LCSP.
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