D erecho Penal - parte general

der lá imposición de una pena o el procesamiento penal para imponer una pena, de
la presencia de una circunstancia especial64.

B. L as causas de levantam iento de la p en a

La misma dicotom ía conceptual carente de una justificación material se pro­
duce al interior del Derecho penal cuando se distingue, por un lado, las causas de
exclusión de la punibilidad y, por el otro, las causas de levantamiento o supresión
de la pena65. D ada la desconexión conceptual de la punibilidad respecto de los
elementos constitutivos del injusto culpable, no se entiende por qué las causas de
exclusión de la punibilidad tendrían que limitarse a las circunstancias que estuvie­
sen presentes al m om ento del delito. La necesidad de pena puede perfectamente
excluirse por la producción o aparición de circunstancias posteriores al hecho de­
lictivo66. Por lo tanto, no existe justificación válida para mantener la distinción
conceptual entre causas de exclusión de la punibilidad y causas de levantamiento
de la pena en función de la concomitancia o subsecuencia de la circunstancia que
sustenta la exclusión de la punibilidad.

C. C ausas de extin ción de la acción p en a l

Muchas de las causas de exclusión de la punibilidad están recogidas en el ar­
tículo 78 del CP bajo la denominación de causas de extinción de la acción penal,
en las que no procedería procesar penalmente a una persona67. H ay que señalar,
sin embargo, que estos supuestos se sustentan igualmente en la falta de necesi­
dad de imponer una pena, por lo que se expresan materialmente como causas de
exclusión de la punibilidad, tal como sucede, por ejemplo, con la prescripción68.

64 Por ello, R o x in : Derecho Procesal Penal, p. 6, alude a una equivalencia funcional. Por el
contrario, Á valos R o d r íg u e z : D eterm inación ju d ic ia l de la p en a, p. 77, considera que los
presupuestos de procedibilidad deben quedar fixera de la categoría de la punibilidad.
65 Se muestra crítico, en este sentido, frente a la distinción entre causas de exclusión de la pu­
nibilidad y causas de levantamiento de la pena, V o lk , K.: Z S tW 97 (1985), p. 882; J a k o bs :
Derecho Penal, PG, Apdo 10, n.m. 10. No obstante un amplio sector de la doctrina penal
considera relevante esta distinción. En esta línea, Farald o C abana : L as causas, pp. 38,
177 y s., señala que las causas de levantamiento de la pena no deben ubicarse dentro de un
concepto estricto de punibilidad, sino en otra categoría de “otros presupuestos de la pena”.
Por su parte, Z a ff a r o n i : M an ual, PG, II, p. 796, diferencia entre causas que excluyen la
penalidad y las que cancelan la penalidad.
66 En esta línea, H ig u e r a G u im er a : L as excusas absolutorias, p. 107, considera como clases
de excusas absolutorias las excusas absolutorias preexistentes a la comisión del delito y las
excusas absolutorias posteriores o sobrevenidas a la comisión del delito.
67 Vid., V illa S t e i n : Derecho Penal, PG, p. 613 y ss.
68 Así, R agúes i Va l l è s : L a prescripción pen al, p. 90.

940 eas
 Percy G arcía C averò

N o obstante, nuestro Código Penal les da un tenor procesal al regularlas como cau­
sas de extinción de la acción penal. Las causas de extinción de la acción penal que
impiden el inicio o la prosecución de un proceso penal son la muerte del imputado,
la prescripción, la amnistía, el derecho de gracia, la cosa juzgada y, en el caso de los
delitos de acción privada, el desistimiento y la transacción.

a. L a muerte del im putado

La muerte del imputado, como causa de extinción de la acción penal, implica
necesariamente la existencia de un proceso penal iniciado, en la medida que sola­
mente cabe hablar de un “imputado” una vez que se haya abierto un proceso penal.
Por ello, hay que entender que la muerte del imputado extingue, en sentido estric­
to, la prosecución de la acción penal instaurada a la persona cuando se encontraba
viva. Si la persona muere antes del ejercicio de la acción penal, no cabrá la apertura
de un proceso penal por falta de un autor (vivo) individualizado. En todo caso, la
extinción de la acción penal por muerte del imputado no afecta, en lo absoluto,
la acción civil por los daños ocasionados, siempre y cuando exista patrimonio del
imputado para satisfacer la obligación de reparación69.

b. L a prescripción del delito

b .l) Concepto y fundam ento

La prescripción de la acción penal (o prescripción del delito) es una causa
que impide la imposición de la sanción penal por el transcurso del tiempo70. Se
fundamenta, por un lado, en la falta de necesidad de pena por la antigüedad del
delito (criterio material) y, por otro lado, en el hecho de que el tiempo transcurrido
provoca dificultades probatorias que aumenta el riesgo de un error judicial (criterio
procesal)71. Esta combinación de fundamentos explicaría por qué su naturaleza no
se decanta exclusivamente por un carácter sustantivo o procesal72. Si fuese sólo de

69 Así, B ra m o n t A ria s /B r a m o n t -A rias T o r r es : Código P en al anotado , p. 92; V illa S t e in :

Derecho P en al, PG, p. 614.
70 Destaca que en la prescripción el Estado decide imponerse un límite, también temporal,
para el ejercicio de la potestad punitiva, Pa sto r : Prescripción de la persecución , p. 25 .
71 Vid., M ir P u ig : Derecho Pen al, PG, L 33/24; V aldivtezo Valera : Gaceta P en al & Pro -
cesal P en al 30 (2011), p. 239. Sobre el fundamento de la prescripción, con mayor detalle,
R agúes i V a lles : L a prescripción p e n a l p. 21 y ss.; G ó m ez M a r t ín : L a prescripción del
delito, p. 13 y ss.
72 Sobre esta discusión respecto de la naturaleza de la prescripción, Abanto Vásquez: L H -
Peña C ab rera , I, p. 546 y ss.; Pisfil Flores: G aceta P en al & Procesal P en al 51 (2013),
p. 56 y s.; Sánchez Mercado: A ctu alid ad P en al 4 (2014), p. 144 y ss.; Pastor: Prescripción
de la persecución , p. 32 y ss.

^deas 941
D erecho Penal - parte general

naturaleza material, la prescripción se presentaría como una causa de exclusión de

la punibilidad cuya incidencia en el proceso penal se debería hacer valer por medio
de una excepción de improcedencia de acción (por no ser el hecho penalmente
justiciable), mientras que, si su naturaleza fuese puramente procesal, la prescripción
de la acción penal afectaría una condición de procedibilidad que debería poder dar
pie a una cuestión previa. Sin embargo, la alegación de la prescripción en el proceso
penal no admite la posibilidad de seguir alguno de estos caminos procesales, sino,
más bien, el de una excepción propia en el que se conjugan aspectos tanto materia­
les como procesales bajo la idea común de eliminar la incertidumbre jurídica y ase­
gurar la vigencia del principio de la seguridad jurídica73. Se trata de una institución
que muestra la necesidad de asumir una visión integral del sistema penal74.

b.2) L a determ inación delplazo de prescripción

Conforme al artículo 80 del CP, la prescripción de la acción penal se produce
en un tiempo igual al máximo de la pena fijado por ley para el delito, si se trata de
una pena privativa de libertad temporal. Este plazo tiene, sin embargo, un límite de
veinte años, por lo que los delitos que contemplan una pena privativa de libertad
máxima superior a los veinte años, mantendrán como plazo de prescripción los
veinte años75. Si la pena privativa de libertad es de cadena perpetua, la acción penal
prescribirá a los treinta años. En el caso de delitos que contemplen una clase de
pena distinta a la privativa de libertad, el plazo de prescripción de la acción penal
será de dos años. Si se presenta un concurso real de delitos, cada delito seguirá sepa­
radamente su propio plazo de prescripción, mientras que si se trata de un concurso
ideal de delitos la prescripción de todos los delitos se producirá con el plazo dé
prescripción del delito previsto con la pena mayor.
La regla general que establece que el plazo de prescripción de la acción penal es
igual al marco penal máximo de la pena abstracta prevista en el tipo penal correspon­
diente contiene, sin embargo, ciertas excepciones. Por un lado, el plazo de prescrip­
ción se reduce a la mitad en el caso de delitos cometidos por imputables restringidos
(artículo 81 del CP). Por otro lado, el plazo se duplica en el caso delitos cometidos
contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado por funcionarios pú­
blicos o particulares (artículo 41 de la Constitución)76, o por delitos cometidos por

73 Destaca el aspecto de la seguridad jurídica la STC Exp. N ° 5922-2009-PH/TC de 29 de

noviembre de 2010 y el R-N- A.V. N° 1237-2011 de 9 de diciembre de 2011.
74 Sobre la visión integral en relación con la prescripción, R agúes i V alles : L a prescripción
pen al, p.75 y s.
75 Vid., Villa Stein : Derecho P en al, PG, p. 616.
76 El artículo 41 de la Constitución ha reafirmado lo indicado por el último párrafo del ar­
tículo 80 del CP sobre la duplicación del plazo de prescripción para el caso de los delitos

j
942 ¿d e as
 Percy G arcía C averò

integrantes de una organización criminal en su calidad de tales (artículo 80 último

párrafo del C P)77. A estas excepciones a la regla del plazo de prescripción, deben
agregarse los supuestos de imprescriptibilidad del delito. En primer lugar, se debe
mencionar la reciente reforma del artículo 41 de la Constitución Política que declara
imprescriptibles los delitos graves de corrupción cometidos por funcionarios públi­
cos, aunque aún falta por aprobar la ley que fije cuáles son esos delitos78. En segundo
lugar, cabe destacar la incorporación jurisprudencial hecha por el Tribunal Cons­
titucional que, sobré la base de los tratados internacionales a los que el Perú se ha
adherido, declara la imprescriptibilidad de los llamados delitos de lesa humanidad79.
Para fijar el plazo de prescripción debe establecerse claramente si se debe tener
en cuenta el marco penal abstracto previsto en el tipo penal correspondiente o el
marco penal abstracto modificado por circunstancias modificativas de la responsa­
bilidad (marco abstracto-concreto). D e seguirse el primer referente, no se conside­
rarán las modificaciones al marco penal abstracto que tengan lugar en virtud de cir­
cunstancias genéricas cualificadas80. Pero, con la misma lógica, tampoco deberían

cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado, pero ha ampliado el
ámbito de aplicación de esta duplicación a los delitos contra la Administración Pública. Esta
nueva regulación tiene una doble repercusión. Por un lado, se desprendería que los delitos
cometidos por funcionarios públicos que perjudiquen el patrimonio del Estado no deben
ser delitos contra la Administración Pública, pues la duplicación del plazo de prescripción
ya se contempla, de manera general, para estos delitos. Se trataría, por lo tanto, de deli­
tos comunes cometidos por funcionarios públicos en perjuicio del patrimonio del Estado.
Esta nueva regulación no asumiría entonces el criterio establecido por el Acuerdo Plenario
N ° 2-2011 de limitar la duplicación a los delitos de funcionarios públicos que perjudiquen
el patrimonio. Por otro lado, la Constitución abarcaría a los particulares en la duplicación
del plazo de prescripción por los delitos antes referidos. Sin embargo, Segura Valenzuela:
Gaceta P en al & Procesal P en al 101 (2017), p. 92, precisa que esa duplicación solamente
alcanza a los particulares que cometen un delito común contra la Administración Pública,
pero no a los extranei que auxilian a un funcionario público a cometer un delito de fun­
cionario público contra la Administración Pública. De esta manera, se mantendría la tesis
establecida por el Acuerdo Plenario N ° 2-2011, según las cual la duplicación del plazo de
prescripción alcanza solamente al funcionario público, pero no al partícipe extraneus [a favor
de esta posición Pariona Arana: G aceta P en al & Procesal P en al 22 (2011), p. 62].
77 Vid., Villegas Paiva: G aceta P en al & Procesal Penal 52 (2013), p. 23 y ss.
78 Vid., al respecto, críticamente, Segura Valenzuela: Gaceta P en al & Procesal P en al 101
(2017), p. 91 y ss.; Pariona Arana: A ctualidad P enal 1 (2014), p. 168 y ss.
79 STC Exp. N ° 0024-2010-PI/TC de 21 de marzo de 2011, fundamentos jurídicos 42 y 65.
A favor de esta decisión, M edina Tapia: Gaceta P en al & Procesal P en al 22 (2011), p. 19 y
ss.; Figueroa Gutarra: G aceta P en al & Procesal Penal 22 (20 l l ) , p . 3 0 y s . ; N úñez Pérez:
G aceta P en al & Procesal P e n a lti (2011), p. 119 y s.
80 Así, en la jurisprudencia española como lo informa G ómez Martín: L a prescripción del
delito , p. 34 y s.
D erecho Penal - parte general

considerarse las circunstancias específicas modificativas de la responsabilidad penal

que dan lugar a un marco penal distinto, como lo serían, por ejemplo, las distintas
agravantes previstas en el hurto agravado. Las modificaciones genéricas o específicas
al marco penal abstracto mantendrían inalterable el plazo de prescripción estableci­
do en el tipo penal correspondiente. Si, por el contrario, se tuviera por correcto que
las alteraciones del marco penal abstracto repercutan también en la determinación
del plazo de prescripción del delito, entonces habría que admitirlo en todos los
casos en los que dichas alteraciones se produzcan. Com o correlato lógico, tendría
que aceptarse también una modificación del plazo de prescripción en el caso de
atenuantes que permiten reducir la pena por debajo del mínimo legal, es decir, que
también el plazo de prescripción tendría que reducirse en el caso de atenuantes cua­
lificadas, lo que no parece muy operativo, dado su carácter bastante discrecional en
nuestra legislación penal. Vistas así ambas alternativas, parece que ninguna termina
por dar una solución que resulte plenamente satisfactoria.
La Corte Suprema de la República ha tomado cierta posición al respecto en el
Acuerdo Plenario N ° 8-2009, al señalar que la agravante del prevalimiento del cargo
del artículo 46-A del CP no afecta el plazo de prescripción81. En consecuencia, ha op­
tado por asumir la posición que niega que las modificaciones al marco penal abstracto
en virtud de circunstancias genéricas cualificadas afecten el plazo de prescripción. Sin
embargo, el mismo Acuerdo Plenario sostiene que respecto del delito masa, previs­
to en el artículo 49 in fin e del CP, la situación es distinta, pues no se trata de una
circunstancia modificativa de la responsabilidad, sino de un delito en sí. A nuestro
entender, este último aspecto del Acuerdo Plenario antes mencionado resulta suma­
mente discutible, en la m edida que se trata de un supuesto de concurso de delitos (la
llamada unidad de delito) que, en la determinación de la pena, sigue el principio de
exasperación. Por lo tanto, tanto la agravante del prevalimiento del cargo, como la
figura del delito masa, se mueven en el plano de la determinación abstracto-concreta
de la pena, no apreciándose una razón válida para un trato diferenciado.
En todo caso, la posición asumida por la Corte Suprema de la República en
relación con la agravante genérica de prevalimiento del cargo no es rechazable en
sí misma. El único inconveniente es que su aplicación coherente debería llevar a
que las agravantes o atenuantes específicas tampoco se tengan en cuenta en la de­
terminación del plazo de prescripción, en la medida que responderían a la misma
lógica que las circunstancias genéricas que modifican el marco penal abstracto. Por
poner un ejemplo: tanto el hurto simple como el agravado tendrían como plazo

81 Vid, con consideraciones críticas, R ev illa L laza : G aceta P en al & Procesal P en al 7 (2010),
p. 64 y ss. En el R.N. N ° 1322-2018-Nacional, la Corte Suprema es más explícita al señalar
que el plazo de prescripción no se afecta por la concurrencia de circunstancias genéricas
atenuantes o agravantes.

944 ¿d e a s
 Percy G arcía C averò

de prescripción el marco penal abstracto máximo del tipo penal de hurto simple.
Pese a la insatisfacción que provoca la aplicación coherente del referido punto de
partida, este inconveniente no puede ser solucionado, asumiendo la posición con­
traria que propugna que las agravantes que modifican el marco penal abstracto sean
consideradas en la determinación del plazo de prescripción, pues, de hacerlo, habría
que reconocerles el mismo efecto a atenuantes como la tentativa, las eximentes
incompletas, etc. Esta consecuencia no parece practicable en nuestra legislación
penal, en donde las atenuantes genéricas no establecen criterios fijos de atenuación
porcentuales, sino absolutamente discrecionales.
Frente al panorama descrito, la única forma para poder justificar que las cir­
cunstancias genéricas que modifican el marco penal abstracto no sean consideradas
en la determinación del plazo de prescripción y que las circunstancias específicas
sí lo sean, sería asumiendo que la incorporación de una circunstancia específica
modificatoria de la responsabilidad penal en la Parte Especial del Código Penal trae
como consecuencia un cambio en la identidad del tipo penal que no modifica el
marco penal abstracto, sino que da lugar a uno distinto. De esta manera, se llegaría
a la conclusión de que la colocación de una circunstancia modificativa de la respon­
sabilidad penal en las disposiciones de la Parte General o en los tipos penales de la
Parte Especial no es solamente una cuestión de técnica legislativa, sino que influye
en el propio sentido comunicativo del delito correspondiente y evidentemente en
la conformación del marco penal abstracto.
A partir de las consideraciones precedentes, los incrementos o disminuciones
del marco penal abstracto que tienen lugar por agravantes o atenuantes genéricas no
repercuten en el plazo de prescripción, mientras que las circunstancias específicas
que inciden en determinados tipos penales sí afectarían el plazo de prescripción. En
consecuencia, cuando un funcionario público comete un delito común al que resulta
aplicable la agravante de prevalimiento del cargo del artículo 46-A del CP, el plazo
de prescripción se determinará de conformidad con la pena abstracta prevista en el
delito común correspondiente. Por el contrario, en caso que cometa un delito espe­
cial en el que se tenga en cuenta su calidad de funcionario público como elemento
que fundamenta la pena (delito especial propio) o como elemento de agravación de
la pena (delito especial impropio), el plazo de prescripción se determinará en función
del marco penal abstracto previsto en el tipo penal especial (propio o impropio).

b.3) E l cómputo delplazo de prescripción

El artículo 82 del CP regula el inicio del cómputo del plazo de prescripción en
función del m odo de ejecución del delito82. En el caso de los delitos instantáneos,

82 En este sentido, H urtado Pozo /P rado S aldarriaga : Derecho P en al, PG, II, § 27,
n.m. 3139.

¿d e a s 945
D erecho P enal - parte general

el cómputo del plazo de prescripción se inicia luego de la consumación del delito.

Si el delito ha quedado en grado de tentativa, el cómputo del plazo de prescripción
comienza desde el día en que cesó la actividad delictuosa. Si se trata de un delito
permanente, el cómputo del plazo de prescripción se inicia a partir del día que cesó
la permanencia. En caso de delito continuado, el plazo de prescripción comen­
zará a correr desde el día en que terminó la actividad delictuosa. En este punto,
debe indicarse que en el Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de 1998 (tema 2) se
precisó que el delito que se consuma con un solo acto se reputa instantáneo con
independencia de la permanencia en el tiempo de sus efectos (delitos instantáneos
de resultado permanente), por lo que el plazo de prescripción debe comenzar a
computarse desde su consumación y no desde la cesación de la permanencia de sus
efectos. En esta línea argumentativa, el Pleno Jurisdiccional de 1998 estableció, en
concreto, que los delitos de lavado de dinero, resistencia a la autoridad, omisión de
la asistencia familiar y ciertas figuras del delito contra la libertad laboral eran delitos
instantáneos con efectos permanentes.
El cómputo del plazo de prescripción no es común a todos los intervinientes.
Si bien se desprende del artículo 82 del CP que el inicio de la prescripción es común
a todos los intervinientes en el delito83, el artículo 88 del CP dispone que el plazo de
prescripción corre, se suspende o se interrumpe de manera separada para cada uno
de los partícipes en el delito -hay que entender el término “partícipes” en sentido
amplio lo que incluye a los autores en el ámbito de aplicación de esta disposición
legal84. En este sentido, el efecto individualizado de la prescripción está referido a
todos los intervinientes en el delito. D e este carácter personal del cómputo del plazo
de prescripción se puede deducir igualmente que el plazo de prescripción de diver­
sos intervinientes en el delito no debe ser necesariamente el mismo. En este sentido,
por ejemplo, la duplicación del plazo de prescripción en los delitos cometidos por
funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado u organismos sostenidos por
éste, sólo deberá alcanzar a los funcionarios públicos con el deber funcional especí­
fico, mas no a los otros intervinientes que no tienen esa posición especial.

b.4) E l plazo extraordinario de prescripción

Conforme al Acuerdo Plenario N ° 09-2007, “el Código Penal distingue de
manera sistemática y funcional dos clases de plazos p ara la prescripción de la acción
penal. Es así que en el artículo 8 0 ° regula lo concerniente a l p laz o ord in ario y en el
artículo 8 3 0 in fine hace referencia a l p la z o extrao rd in ario ” . La razón de ser del
plazo extraordinario de prescripción es evitar que los procesos abiertos dentro del

83 Aunque M a r tic o ren à C o lla n t e s : G aceta P en al & Procesal P en al 3 (2009), p. 66, sostiene
que debería también establecerse un inicio diferenciado entre los intervinientes en el delito.
84 Igualmente, M ar tic o r en a C o lla n t e s : G aceta P en al & Procesal P en al 3 (2009), p. 65.

j ,
946 ¿deas
 Percy G arcía C averò

plazo de prescripción ordinaria puedan durar eternamente sin ningún efecto mate­
rial, por lo que se les establece a los tribunales penales el límite absoluto del plazo
extraordinario para condenar definitivamente al procesado85. Con relación al plazo
extraordinario, la disposición jurídica antes mencionada precisa que éste se vence
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de pres­
cripción86. Si bien el legislador ha establecido que el plazo máximo de prescripción
para delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal es de veinte años
y en hechos punibles reprimidos con pena de cadena perpetua es de treinta años,
el Acuerdo Plenario N ° 09-2007 señala que tales límites sólo operan en relación
con el plazo ordinario de prescripción, no afectando en nada las reglas que regulan
el cómputo del plazo extraordinario de prescripción. En consecuencia, cuando se
trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal
superior a veinte años, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal
será de treinta años; y cuando la pena que reprime el delito sea la de cadena per­
petua, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de cuarenta y
cinco años.

b.5) L a interrupción y la suspensión del cómputo delplazo de prescripción

El cómputo de los plazos ordinario y extraordinario de prescripción se ini­
cia conforme a las reglas, antes referidas, del artículo 82 del C P 87. Sin embargo,
las causas que afectan el cómputo de la prescripción no repercuten igualmente en
ambos plazos de prescripción. Por un lado, se encuentran las llamadas causas de
interrupción del plazo de prescripción, las que paralizan el plazo de prescripción
y dejan sin efecto el tiempo transcurrido. El artículo 83 del CP establece, como
causas de interrupción de la prescripción, las actuaciones del Ministerio Público
o de las autoridades judiciales, así como la comisión de un nuevo delito doloso88.
Jurisprudencialmente se ha establecido que no cualquier actuación del Ministerio
Público puede interrumpir el plazo de prescripción, sino solamente aquellas que
tienen entidad suficiente, esto es, aquellas en las que se aprecia que se ha efectuado
una imputación válida contra el procesado, tales como la apertura de diligencias
preliminares con imputación a una persona con cargos en su contra (Casación

85 En el mismo sentido, V illa S t e in : Derecho Penal, PG, p. 619.

86 Vid., B r a m o n t A rias /B r a m o n t -Arias T o r r e s : Código P en al anotado , p. 300.
87 De otra opinión, M e in i M é n d e z : Im putación , p. 297 y ss., en relación con el inicio del pla­
zo extraordinario de prescripción, en la medida que señala que éste se inicia con la primera
interrupción del plazo ordinario de prescripción.
88 Respecto del nuevo delito doloso, M e in i M é n d e z : Im putación , p. 295, indica que no debe
esperarse a una sentencia firme para proceder a la interrupción, sino que basta la imputación
formal, lo que evidentemente dependerá del pronunciamiento definitivo.

peleas 947
D erecho Penal - parte general

347-2011-Lima89). En este mismo dispositivo penal se indica que el plazo extraor­

dinario de prescripción es inmune a las causas de interrupción de la prescripción, es
decir, que este plazo no se interrumpe en ninguno de los supuestos antes indicados.
El Código Penal regula adicionalmente las llamadas causas de suspensión del
plazo de prescripción en su artículo 84, las que paralizan el plazo de prescripción,
pero que, una vez superadas, el cómputo del plazo de prescripción continúa co­
rriendo en donde se quedó90. A diferencia de las causas de interrupción de la pres­
cripción, el plazo extraordinario de prescripción no es inmune a los supuestos de
suspensión91, pues, de lo contrario, se generaría situaciones absurdas de impunidad,
al producirse la prescripción extraordinaria del delito, pese a que el proceso penal
no podía iniciarse o continuarse por una cuestión que debe resolverse previamente.
Conforme al tenor del artículo 84 del CP, las causas de suspensión de la prescrip­
ción (ordinaria y extraordinaria) son cualquier cuestión de la que dependa el inicio
o la continuación del proceso penal que deba resolverse en otro procedimiento (por
ejemplo, el desafuero de un congresista o el proceso de extradición del imputado).
Esta regulación parece razonable en la lógica del Código Penal, pues las causas de
suspensión no dependen del retardo de los órganos de juzgamiento del delito, sino
de otros procedimientos ajenos.
Las causas de suspensión de la prescripción se han ampliado, sin embargo, a
supuestos que no están referidos a una cuestión a dilucidar en un procedimiento
extrapenal, sino que se sustentan en otras razones. Lo común es que no suspenden
el plazo ordinario de prescripción, sino al extraordinario, pues se trata de causas
que se presentan durante el proceso penal. C on la dación de la Ley N ° 26641, por
ejemplo, se le atribuye a la declaración de contumacia del procesado el efecto de
suspender el plazo de la prescripción92. A nivel jurisprudencial, el Acuerdo Plena-
rio N ° 6-2007 establece que también se suspende el plazo de prescripción con la
interposición del recurso de queja excepcional en los procesos sumarios como con­
secuencia del denegatorio del recurso de nulidad. Dicha suspensión dura hasta la
remisión al Tribunal Superior de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que
estima el recurso en cuestión y concede el recurso de nulidad respectivo.
Especial discusión ha suscitado la causa de suspensión de la prescripción regu­
lada en el artículo 339.1 del CPP. Esta norma procesal señala que la formalización
de la investigación preparatoria producirá el efecto de suspender el curso de la

89 Sobre esta casación, vid., C ruz V eg a s : G aceta P en al & Procesal P en al 6 7 (2015), p. 35 y ss.;
B u rgo s A lfa ro : G aceta P en al & Procesal P en al 6 7 (2015), p. 26 y ss.; P is f il F lo r es : Gaceta
P en al & Procesal P en al 6 7 (2015), p. 21 y ss., con consideraciones críticas.
90 Vid., B r a m o n t A ria s / B ra m o nt -Arias T o r r e s : Código P en al anotado , p. 301.
91 Igualmente, M e in i M é n d e z : Im putación , p. 300.
92 Vid., A l c ó c e r P o v is : A ctu alidad P en al 2 (2014), p. 115.

948 ,eas
 Percy G arcía C averò

prescripción de la acción penal. Un sector de la doctrina y jurisprudencia penales

entiende que, en realidad, se trata de una causa de interrupción de la prescrip­
ción93. Sin embargo, el Acuerdo Plenario N ° 01-2010 se encargó de desvirtuar esta
línea de interpretación, al precisar que el tenor de la normativa procesal es claro
en cuanto a señalar que se trata de una causa de suspensión de la prescripción94.
La formalización de la investigación preparatoria suspende la prescripción desde la
formalización hasta la sentencia o resolución que ponga fin al proceso, o la solicitud
de sobreseimiento del fiscal sea aceptada. Si bien la posición jurisprudencial podía
merecer respaldo, la fijación de los puntos del tiempo de suspensión resultaba irra­
zonable, pues llegado el punto final (la sentencia o el sobreseimiento) el proceso
penal concluye y, por lo tanto, el cómputo del plazo de prescripción en ningún
caso puede reactivarse95. En el fondo, lo que esta interpretación provocaba era la
eliminación de la prescripción extraordinaria96. Esta situación motivó que la misma
Corte Suprema rectifique el defecto acotado con el Acuerdo Plenario N ° 3-2012,
señalando en el punto 11 que el tiempo de suspensión del proceso penal no podía
prolongarse más allá del tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripción más
una mitad. Aunque pudiese considerarse excesivo y, en la práctica, duplicar en
todos los casos el plazo extraordinario de prescripción97, la posición del Corte Su­
prema resulta sumamente clara.
La propuesta interpretativa de la Corte Suprema es correcta en cuanto a que
el artículo 339 inciso 1 del CPP es una causa de suspensión de la prescripción. N o
sólo porque así lo establece la literalidad de la ley, sino porque el sentido no cambia
con una interpretación sistemática98, pues la causal estudiada es una causa especial
de suspensión que no sigue la regla general del artículo 84 del CP (cuestión a de­
terminar en otro procedimiento), sino, más bien, la regla de la eventual dilación
indebida (contumacia o dilación indebida con recurso de queja excepcional). En
efecto, el legislador penal advierte que en la investigación preparatoria el ejercicio
del derecho de defensa por parte de los imputados puede generar dilaciones inde­

93 Vid., Alcócer Povis: A ctu alid ad P en al 2 (2014), p. 117 y ss.; Panta Cueva: G aceta P en al
& Procesal P en al 20 (2011), p. 26 y s.
94 De acuerdo con la tesis de la suspensión, Pariona A rana : Gaceta P en al & Procesal P en al
23 (2011), p. 221 y ss.; E l M ism o , LH -H urtado Pozo , p. 837; Vald iviezo Valera : G aceta
P en al & Procesal P en al 30 (2011), p. 247 y s., C ruz V eg a s : Gaceta P en al & Procesal P en al 32
(febrero de 2012), p. 236; V á sq u ez S h im a ju k o : Cedpe, Cuestiones Penales íwww.cedpe.
com): Sa n M a r tín C a s t r o : Derecho Procesalpen al, p. 317.
95 De similar parecer V á sq u ez S h im a ju k o : Cedpe, Cuestiones Penales fwww.cedpe.com).
96 Así, B u rg o s M a r in o s : G aceta P en al & Procesal P en al 22 (2011), p. 264; C r u z V e g a s :
Gaceta P en al & Procesal P en al 32 (2012), p. 236 y s.
97 Vid., Pa r io n a arana : L H -H urtado Pozo , p. 846.
98 De otro parecer, A l c ó c e r P o v is , en IN C P P (www.incipp.org.pe). p. 11.

I 949
D erecho Penal - paute general

bidas (solicitud de que se actúen pruebas de descargo, interposición de medios de

defensa técnicos, etc.), por lo que ha tomado la decisión de suspender el plazo de
prescripción extraordinario al iniciarse esta etapa procesal. Discrepamos, sin em­
bargo, de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema respecto a establecer,
como punto final de la suspensión del plazo de la prescripción, un tiempo igual al
plazo extraordinario de la prescripción. Si los mecanismos que dispone el nuevo
proceso penal para controlar la razonabilidad del plazo están a nivel de la investiga­
ción preparatoria, la suspensión solamente debería durar lo que demora esta etapa
del proceso penal". U na vez concluida la investigación preparatoria, el plazo de
prescripción se debe reactivar99100. Si el proceso prescinde de esta etapa procesal (p.e.
una querella o una acusación directa), entonces no tendría por qué producirse una
suspensión de la prescripción.

c. L a am nistía
El artículo 102 inciso 6 de la Constitución Política establece que una de las
atribuciones del Congreso de la República es dictar leyes de amnistía. La amnistía
elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio
respecto de este delito. T al como se desprende de su sentido etimológico, se trata
de un olvido (amnesia) de la realización de un hecho delictivo101, lo que impide que
se procese o se siga procesando a los autores del delito beneficiados por la amnistía
emitida por el Poder Legislativo. El sentido de este mecanismo de extinción de la
acción penal es superar determinados momentos de crisis social (por ejemplo, luego
de una guerra interna) o generar las condiciones para que rija adecuadamente una
ley penal (por ejemplo, dar una amnistía para entregar o regularizar en un deter­
minado plazo la tenencia de armas). Por ello, no cualquier ley que disponga una
amnistía resulta legítima.
El Tribunal Constitucional ha establecido que las leyes de amnistía deben ser
sometidas a un juicio de legitimidad constitucional para determinar si han respec­
tado sus límites formales y materiales102. Con respecto a los primeros señala que el
dictado de una ley de amnistía sólo puede formalizarse en virtud de una ley ordina-

99 A igual co nclusión llegan V aldiviezo V alera : Gaceta P en al & Procesal P en al 3 0 (2 0 1 1 ),

p. 2 4 7 ; C r u z V eg a s : G aceta P en al & Procesal P en al 3 2 (2012), p 2 3 7 ; V á sq u ez S h im a ju k o :
Cedpe, Cu es ti on es Penales (w w w . c e d p e . c o m ), pero c o n u n a a r g u m e n t a c i ó n distinta, pu e s
se a p o y a e n la idea d e q u e el E s t a d o n o p u e d e ver limitada t e m p o r a l m e n t e su persecución
penal, lo q u e n o t e r m i n a d e convencer, p u es la institución m i s m a d e la prescripción limita
la facultad del E s t a d o d e perseguir los delitos.

100 Vid., Va ld iv ie zo V a ler a : G aceta P en al & Procesal P en al 3 0 (2011), p. 2 4 8 ; S an M a r tín

C a st r o : Derecho P rocesal p en al, p. 317.
101 Vid., V illa S t e i n : D erecho P en al, P G , p. 624.

102 Vid., C a stillo A lva: I u s Pun ien di 6 (2018), p. 74.

950 £deas
 Percy G arcía C averò

ria. Por tanto, además de respetar los principios constitucionales que informan el
procedimiento legislativo, debe observar los criterios de generalidad y abstracción
exigidos por el artículo 103 de la Constitución. Igualmente, las leyes de amnistía
deben respetar el principio-derecho de la igualdad jurídica, lo que impide que, pre­
visto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un
tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de
proporcionalidad. Finalmente, la amnistía tampoco puede fundarse en un motivo
incompatible con la Constitución, por lo que el ejercicio de la labor del legislador
debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como ma­
nifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitu­
ción) y a servir a las obligaciones derivadas del artículo 44 de la Ley Fundamental,
esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. En virtud de ello, se
deben declarar nulas las leyes que amnistían, por ejemplo, delitos de genocidio o
contra la hum anidad103.

d. E l derecho de gracia
El inciso 21 del artículo 118 de la Constitución Política vigente reconoce la
potestad presidencial de ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados
en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más
su ampliatoria. Al igual que la amnistía, el Tribunal Constitucional ha señalado
que la gracia presidencial está sujeta también a límites formales y materiales. En
cuanto a los primeros, se deben seguir “los requisitos exigidos de manera expresa en
el artículo 118', inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados, no
de condenados 2 ) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más
su am pliatoria. 3 ) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de
refrendo m inisterial (artículo 120 de la Constitución] ' 104.
“En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es de señalarse
que en tanto interviene en la política crim inal del Estado, tendrá como límites el respe­
tar losfines constitucionalmente protegidos de las penas, a saberfines preventivo especia­
les (artículo 139, inciso 2 2 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados
del artículo 4 4 de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y
seguridad personales. Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante
alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el
principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme a l principio de igualdad la
gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado. En este senti­
do, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos

103 S T C Ex p . N ° 0 0 6 7 9 - 2 0 0 5 - A A d e 2 d e m a r z o d e 2007.

104 S T C Ex p . N ° 0 4 0 5 3 - 2 0 0 7 - H C de 18 d e di ci em br e d e 2 0 0 7 , f u n d a m e n t o jurídico 23.

j .
¿ d e a s \ 951
D erecho Penal - parte general

casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una
enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual conde­
na, desde un punto de vista de prevención especial. Por el contrario, la concesión de la
gracia presidencial en un caso en el que el que la situación delprocesado no sea distinta
a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias p ara su concesión, será,
además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo
generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la im punidad en la
persecución de conductas que atenían contra bienes constitucionalmente relevantes que
es necesario proteger”105.

e. L a cosa ju zg ad a
La llamada cosa juzgada constituye un efecto procesal de la resolución judicial
firme que impide que lo que ya se ha resuelto sea nuevamente revisado en el mismo
proceso o en otro proceso106. Este instituto procesal se encuentra reconocido en el
artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política del Perú, en donde se establece
“la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada”, así como
en el artículo 90 del CP que dispone que nadie puede ser perseguido por segunda
vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente. Mediante
el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada “ (...) se garantiza el derecho de todo justiciable, en prim er lugar, a que las
resoluciones que hayan puesto fin a l proceso ju d icial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido
el plazo p ara impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones
que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccio­
nales que resolvieron el caso en el que se dictó (.. .)” 107.
El fundamento de la cosa juzgada en materia penal se encuentra esencial­
mente en la seguridad jurídica que se le otorga al ciudadano de que no sufrirá una
nueva injerencia estatal por el mismo hecho que fue objeto ya de una decisión
judicial108. D e esta forma, el ciudadano resulta protegido frente a la arbitrariedad o
ligereza estatal en el ejercicio del iuspuniendi, por lo que puede decirse, junto con
San M artín C astro , que “el Estado sólo tiene una oportunidad p ara hacer valer su

105 S T C E x p . N ° 0 4 0 5 3 - 2 0 0 7 - H C d e 1 8 d e di ci em br e d e 2 0 0 7 , f u n d a m e n t o s jurídicos 2 6 y s.

106 Vid., e n este sentido, S a n M artín C a st r o : Derecho procesal pen al, I, p. 3 8 8 ; V illa S t e i n :
Derecho P enal, P G , p. 6 2 5 . Prefiere n o hablar d e efecto, sino d e cualidad, R eá teg u i S á n ­
c h e z : L a g aran tía, p. 42.

107 S T C Exp. N ° 4 5 8 7 - 2 0 0 4 - H C / T C de 2 9 de n o v i e m b r e de 2005.

108 Vid., así, S á n c h e z V e l a r d e : M an u al de Derecho procesalpen al, p. 3 5 4.

952 I ¿d ea s
 Percy G arcía C averò

pretensión sancionatoria, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen defectos

técnicos o diferentes perspectivas jurídicas p ara resolver el casó”m .
Lo ordinario es que el pronunciamiento judicial que instituye la cosa juzgada
se emita en sede penal. En este sentido, a nadie se le puede volver a procesar por
un delito respecto del cual un juez penal ya emitió una decisión firme. Pero resulta
posible también que la cosa juzgada provenga de una decisión judicial firme emi­
tida en otro ámbito jurídico. Este es precisamente el caso previsto en el artículo
79 del CP, en el que se establece que la acción penal se extingue si, de la sentencia
ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulta que el hecho imputado como
delito es lícito109110. Al expresar este dispositivo jurídico un supuesto de cosa juzgada
(extrapenal), debe ser tenido en cuenta tanto si el proceso penal se inicia después de
la emisión de la sentencia civil, como si se inició antes111.
Conforme al Acuerdo Plenario N ° 04-2006, el efecto de cosa juzgada de una
resolución judicial firme tiene ciertos límites subjetivos y objetivos. En el plano
subjetivo, la cosa juzgada solamente se puede sostener respecto del mismo proce­
sado o condenado. En relación con los límites objetivos, la decisión judicial debe
estar referida al mismo hecho, lo que supone tratarse del mismo suceso histórico
y sustentarse en el mismo fundamento112. Esta consideración procesal del hecho
debe entenderse, sin embargo, en un sentido amplio, lo que implica abarcar los
concursos de leyes, real de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión de los
casos de delito continuado y de concurso ideal de delitos, en el que el bien jurídico
protegido es heterogéneo.
N o hay duda que el carácter de cosa juzgada solamente puede predicarse de
resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. Sin embargo, el Tribunal Cons­
titucional le ha dado también a ciertas decisiones fiscales un carácter equivalente
a la cosa juzgada. En efecto, el Tribunal Constitucional sigue a la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos en cuanto señala que “(l)a decisión del fiscal
no promoviendo la acción pen al mediante la denuncia o requerimiento de instrucción
correspondientes, a l estimar que los hechos que se lepusieron en su conocimiento no cons­
tituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional —como toda actividad del
M inisterio Público en elproceso—que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible
surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. D e este modo, a l igual que una
decisión ju d icial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con

109 San M artín C astro : Derecho procesalpenal, I, p. 106.

Vid.,

110 R eá teg u i S á n c h e z : La garantía, p. 43.

Igualmente,

111 D e otra opinión, B ramont A rias/B ramont-Arias T orres: Código penal anotado,
p. 297.
112 Vid., Reátegui Sánchez : La garantía, p. 44.

j
¿deas 953
D erecho Penal - parte general

caracteres prohibitivos p a ra procesos futuros basados en los mismos hechos materia de

decisión (.. .)”113. En sintonía con esta idea, El Tribunal Constitucional ha señalado
que “las resoluciones que declaran no ha lugar a form alizar denuncia pen al que en el
ejercicio de sus funciones pudieran emitir los representantes del Ministerio Público, no
constituyen en estricto cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los procesos
jurisdiccionales. N o obstante ello, este colegiado les ha reconocido el status de inamovible
o cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resolución, que los hechos investigados
no configuran ilícito pen al (.. .)”114.

fi E l desistimiento y la transacción en los delitos de acción privada

En el caso de delitos que se persiguen por acción privada o por querella, como
los delitos contra el honor o la intimidad, la acción penal se extingue si es que el su­
jeto pasivo del delito se desiste del ejercicio de la acción penal o transa con el autor
del delito mediante un acuerdo conciliatorio (artículo 78 inciso 3 del CP). En la
medida que el delito ha afectado intereses de carácter estrictamente personal, se le
da la posibilidad a la víctima de poder decidir sobre la prosecución del proceso pe­
nal. El artículo 464 del C P P regula expresamente el desistimiento y la transacción
en los procesos especiales por delito de ejercicio privado de la acción penal, preci­
sando que si el querellante se desiste de la querella no podrá intentarla de nuevo.

III. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

Una vez establecida la existencia de un delito y estando vigente el interés del
Estado por castigarlo (punibilidad), resulta necesario determinar la pena que co­
rresponde imponerle a cada uno de los responsables115. Existen, en principio, tres
posibles sistemas de determinación de la pena116. U no es el sistema de penas utili­
zado por el Código Penal Francés de 1791, el cual establecía penas fijas, absoluta­
mente determinadas por el legislador. A este sistema se le opone diametralmente
el sistema de penas indeterminadas, utilizado en el Derecho anglosajón, en el que
se deja amplio arbitrio al juez para fijar la pena a imponer117. El tercer sistema
consiste en una ponderación de ambos extremos, es decir, se asume un sistema

113 I n f o r m e N ° 1/95, relativo al caso 1 1 . 0 0 6 d e 7 d e febrero d e 19 95 .

114 S T G E x p . N ° 2 7 2 5 - 2 0 0 8 - P H C / T C d e 2 2 d e s e p t ie mb re d e 2 0 0 8 , f u n d a m e n t o jurídico 15;

S T C E x p. N ° 0 1 8 8 7 - 2 0 1 0 - P H C / T C d e 2 4 d e septiembre d e 2 0 1 0 , f u n d a m e n t o jurídico 17.

115 C o m o lo destaca A valo s R o d r íg u e z : D eterm inación ju d ic ia l de la p en a , p. 128, la deter­

m i n a c i ó n d e la p e n a d e b e hacerse i n d i vi du al me nt e p o r c a d a u n o d e los responsables, a u n
c u a n d o p u e d a n existir e l e m e n t o s c o m u n e s .

116 Vid., B o i x R e ig /O rts B e r e n g u e r : R P C P 7 -8 , p. 3 0 2 y s.; B ra m o n t A ria s : L a ley p en al,

p. 47; E l M ism o /B r a m o n t -A rias T o r r e s : Código p e n a l anotado, p. 244.
117 Críticamente, Z if f e r : Lineam ientos, p. 23.

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