Tema 1.

El ordenamiento jurídico

Un ordenamiento jurídico es el conjunto coherente y sistematizado de las

normas jurídicas de una sociedad. También puede definirse como el conjunto de
normas vigentes en determinado tiempo y lugar.

La concepción de ordenamiento jurídico es equívoca en cuanto a su contenido y

en cuanto al orden en que debe estar organizado ese contenido. Las distintas
concepciones están asociadas a la idea sobre cuáles se consideran las fuentes del
Derecho y cuáles fuentes tienen prelación sobre otras.

Por ejemplo, los juristas pertenecientes al realismo ven la jurisprudencia, no

sólo como fuente del Derecho, sino como fuente primaria y principal del
Derecho. De ahí que consideran que la jurisprudencia ocupa un lugar
primordial en el ordenamiento jurídico. Los autores influenciados por el
Derecho natural otorgan un lugar destacado a los principios generales del
Derecho en el ordenamiento jurídico. Los positivistas decimonónicos,
influenciados de cerca por la experiencia del triunfo del liberalismo, encarnado
en la Revolución Francesa, consideraron que la fuente principal del Derecho es
la ley emanada del Congreso o Parlamento y, con la ley, también las costumbres.

Posteriormente, con la experiencia de la Segunda Guerra Mundial en Europa y

con algunas decisiones de la Corte Suprema en los Estados Unidos, se fortalece
el constitucionalismo. La Constitución asumió la supremacía del ordenamiento.

Luego fueron cobrando protagonismo los organismos internacionales de

Derechos Humanos, que comenzaron a entrar en escena desde la década de
1940. Primero fue la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que
estableció lo que se ha llegado a llamar un “sistema universal de Derechos
Humanos”. Otros organismos han establecido “sistemas regionales de Derechos
Humanos”. En América, por ejemplo, la Organización de los Estados
Americanos (OEA) despliega el “sistema americano de Derechos Humanos”. Los
tratados y convenios auspiciados por esos organismos y las competencias
jurisdiccionales que han ido estableciendo han propiciado, más recientemente,
un redimensionamiento enriquecedor y ampliatorio del contenido
constitucional, concepción para la que se ha acuñado el término de “bloque de
constitucionalidad”.

Hoy en día, en muchos Estados, el lugar más alto en la jerarquía del

ordenamiento jurídico lo ocupan la Constitución y el bloque de
constitucionalidad. Es el caso de la República Dominicana donde, siguiendo ese
orden, debajo del bloque de constitucionalidad se ubican las leyes legislativas,
los decretos y los reglamentos.

El fortalecimiento del poder Judicial y la influencia de la experiencia de otros

Estados, como el norteamericano, han motivado un posicionamiento de la
jurisprudencia, especialmente la constitucional, entre las fuentes del Derecho.
La instauración del Tribunal Constitucional dominicano en 2011 garantiza un
lugar destacado a la jurisprudencia constitucional en el ordenamiento jurídico,
porque de manera natural viene a formar parte del bloque de
constitucionalidad.

En la cúspide del ordenamiento jurídico dominicano está la Constitución, que

afirma: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están
sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento
jurídico del Estado”40. Cuando habla de “todas las personas” debería entenderse,
no sólo las que ejercen potestades públicas, sino el conjunto de los ciudadanos.

En la República Dominicana, la supremacía de la Constitución recibió un

empuje al crearse la jurisdicción constitucional. El Tribunal Constitucional es
competente “para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del
orden Constitucional y la protección de los derechos fundamentales” 41, para lo
cual procederá a formalizar la anulación de “toda ley, decreto, resolución,
reglamento o acto contrarios a la Constitución” 42. El Tribunal Constitucional no
anula de por sí, sino que declara tal anulación, la formaliza, pues toda norma
inferior a la Constitución que sea contraria a ella es nula “de pleno derecho” 43.

En un escalón inferior al de la Constitución están las leyes emanadas del órgano

legislativo (el Senado y la Cámara de Diputados).

En cuanto a los reglamentos, puede diferenciarse entre varios tipos, según la

fuente: los reglamentos del poder Legislativo, los del poder Ejecutivo y los de los
organismos descentralizados y los gobiernos municipales. Las cámaras
legislativas (que tienen sus propios reglamentos de organización interna)
aprueban reglamentos para reglamentar otras leyes; por tanto, tienen rango de
Ley. Los reglamentos aprobados por el poder Ejecutivo de acuerdo a su potestad
reglamentaria están subordinados a las leyes; igualmente los de los gobiernos
municipales. En un rango todavía inferior se ubican los reglamentos internos de
los organismos públicos (del gobierno central, los órganos descentralizados y
aun los de los ayuntamientos).

En cuanto a los decretos, nacen de la potestad reglamentaria del poder

Ejecutivo. Existen decretos-reglamento, que reglamentan normas jurídicas,
generalmente leyes legislativas; pero los decretos pueden abarcar una gran
variedad de materias, en tanto que expresan la facultad y la voluntad del poder
Ejecutivo de regular alguna materia, sea de manera principal o sea de manera
subsidiaria a la legislación sobre esa materia. Los decretos se ubican al mismo
nivel que los reglamentos ordinarios, y por debajo de los reglamentos-ley del
poder Legislativo porque estos, como ya se dijo, son en realidad leyes.

Diferentes concepciones de ordenamiento jurídico

Podemos hablar de dos concepciones del ordenamiento jurídico: según su

origen y según la manera de entenderlo. En cuanto a su origen, o a la pregunta
sobre quién lo origina y por qué o para qué, han surgido tres corrientes
explicativas:

1) La corriente racionalista.
 Explica que un ordenamiento jurídico no puede ser sino una construcción
racional y sistemática del intelecto. Conecta con la corriente del Derecho natural
en el sentido de que pretende que la racionalidad productora del ordenamiento
no tiene que estar personificada, es decir, que es exterior a las personas pero
acorde con los principios de la naturaleza. De ahí que el ordenamiento no puede
ser imperfecto, y si lo fuera, es que no se han seguido las pautas de la naturaleza.
Según esta explicación, el ordenamiento jurídico plasmado en textos legales no
es producto de voluntades populares o generales, sino de las élites.

2) La corriente historicista.

Expresa que no son las élites, ni en general los grupos gobernantes o de poder,
los que producen el ordenamiento, sino que éste se va produciendo de manera
natural y espontánea por el pueblo, a través primero de la costumbre, por lo que
todo ordenamiento es originariamente Derecho consuetudinario.

3) La corriente ecléctica.

Postula que es verdad que la creación del ordenamiento se realiza por élites (de
gobernantes y de otras índoles que en su momento ejercen influencia en esta
cuestión) pero que con bastante frecuencia esa creación recoge el sentir del
pueblo, pues de lo contrario correría el peligro de estar condenado al fracaso, a
ser efímero, por no tener legitimidad ni apoyo de las mayorías, en la medida en
que no recoja sus sentimientos y aspiraciones y que no regule su verdadero
comportamiento.

Como ocurre con otras instituciones del Derecho, el ordenamiento jurídico no

ha tenido una sola concepción, esto es, manera de entenderlo; ha tenido varias;
se destacan las dos que siguen:

4) La concepción normativista (el normativismo) de Hans Kelsen.

De acuerdo a esta concepción, ordenamiento jurídico significa conjunto

articulado de las normas jurídicas vigentes de un Estado; normas que son el
producto de los poderes públicos de ese Estado.

Un aspecto relevante de esa concepción es la consideración de que no es el

ordenamiento el que se ajusta a la norma, sino que la norma debe ajustarse al
ordenamiento. No toda regla que pretenda ser una norma puede serlo: tiene que
aprobar los criterios definitorios del ordenamiento, para lo cual tiene que
contrastarse con criterios constitucionales y de las otras normas que van a
establecer si es norma, en qué medida lo es y dónde encaja en el ordenamiento;
y si no encaja, se debe a que no es una norma jurídica o a que pretendía
contradecir el ordenamiento, vg, una norma inconstitucional, o una disposición
simplemente de carácter moral.

1) La concepción institucionalista (el institucionalismo) de Santi

Romano.
A diferencia de Kelsen, considera que las normas no constituyen todo el
ordenamiento jurídico, sino una parte de él, siendo que el ordenamiento
jurídico implica además elementos políticos, axiológicos y sociales que en su
conjunto cimentan la organización de los grupos sociales en una sociedad. En
Santi Romano, la concepción de institución implica la idea de una “sociedad
organizada y ordenada”44.

De acuerdo a esta concepción, todo ordenamiento jurídico es una institución y

toda institución es un ordenamiento jurídico: de manera que hay tantos
ordenamientos jurídicos como instituciones. El Derecho no emana solamente
del Estado, sino también de otras instituciones hacia adentro del Estado, tales
como la iglesia, y hacia afuera, tales como las que participan del Derecho
internacional, en la medida en que los ordenamientos jurídicos internos queden
afectados. De acuerdo a esta lógica, una clase social no es una institución porque
no es creadora de Derecho, pero una banda criminal sí, porque establece sus
propias reglas para delinquir.

A esta concepción se deben también planteamientos relevantes, por ejemplo la

idea de que el ordenamiento jurídico de un Estado no es único, sino que en
realidad existe una pluralidad de ordenamientos: de ahí la división de los
ordenamientos en simples y complejos.

Otro aporte de esta concepción conecta, probablemente, con las inquietudes de

Kelsen. Kelsen es uno de los que primero hizo ver la relevancia de la
Constitución como norma suprema. A él se debe también en parte el
fundamento doctrinario de los controles concentrado y difuso de la
constitucionalidad de las normas.

Por su parte, Santi Romano explica que el Derecho privado o iusprivatista ha

predominado sobre el Derecho público o iuspublicista; no es difícil constatar esa
aseveración en ordenamientos jurídicos que, como el dominicano y el de la
mayor parte del mundo, es de origen continental y ha llevado a cabo el proceso
de la codificación. Santi Romano afirma que esta primacía del Derecho privado
sobre el Derecho público ha tenido por efecto el reduccionismo de las normas
(vg, se habla de un solo ordenamiento jurídico y no se ve la complejidad, que
supone que existen varios y no uno). Para Santi Romano, esta situación debería
cambiar con la imposición del Derecho público sobre el privado, y es ahí donde
vemos que conecta con la exposición de Kelsen respecto a la primacía de la
Constitución en el ordenamiento, pues la Constitución es la norma fundamental
del Derecho público antes que del resto del ordenamiento.

No podía ser de otra manera, toda vez que la Constitución regula a grandes
rasgos la organización del Estado, además de los derechos fundamentales de las
personas.

En la República Dominicana, las reformas de los últimos tiempos: la procesal

penal (2002) y la constitucional (2010), han evidenciado un realce del Derecho
Público. Pero es difícil no reconocer la influencia del iusprivatismo, que regula
la activa y cotidiana vida de las relaciones jurídicas privadas.

3.1.1 Concepción del ordenamiento jurídico dominicano

Como sea, siguiendo a Kelsen y Bobbio, la concepción de ordenamiento jurídico

dominicano utilizada en este libro es una concepción normativa de
ordenamiento jurídico complejo.

“Concepción normativa”, porque el término se utiliza en referencia al conjunto

de normas exclusivamente jurídicas emanadas de los poderes públicos, esto es,
de las fuentes de producción facultadas por la Constitución para producir esas
normas. “Ordenamiento complejo”, en referencia precisamente a esas fuentes
de producción de las normas. De ahí que la concepción de ordenamiento
jurídico de estas páginas se define en un doble sentido: a) materialmente:
implica a las normas jurídicas y excluye cualquier otro tipo de norma social o
moral y según el sujeto o fuente de la norma, constituido por los poderes
públicos facultados por la Constitución, con exclusión de otras fuentes del
ámbito internacional (otros Estados) o supranacional (organismos
internacionales con incidencia sobre el ordenamiento jurídico interno).

Ordenamientos jurídicos simples y complejos

Para Bobbio, la calificación de un ordenamiento jurídico en simple o en

complejo depende de que cuente con una o con varias fuentes de producción de
normas jurídicas.

Así, un ordenamiento jurídico es simple cuando cuenta con un sólo sujeto

productor de normas. Este tipo de ordenamiento es unívoco, coherente y
virtualmente incompleto; y en realidad no es raro que forme parte de un
ordenamiento jurídico general, que es el ordenamiento complejo, que se puede
definir como aquel ordenamiento virtualmente cerrado o completo, que está
conformado por un ordenamiento jurídico base, en cuyo ámbito o esfera se
producen los otros ordenamientos.

La relación entre los ordenamientos simples que componen uno complejo se

rige por una serie de principios. Los más importantes son cuatro:

1) Principio de separación: cada ordenamiento simple tiene su propia

identidad e independencia.

2) Principio de cooperación: aunque independientes unos de otros, los

ordenamientos simples se relacionan de manera que, en vez de chocar
entre sí, se complementan, sin que uno obstruya la vigencia y eficacia de
los otros.

3) Principio de complementariedad: uno de los ordenamientos, visto

por sí solo e independientemente, no puede explicar el entramado de
relaciones jurídicas que sólo cobra sentido en la medida en que se vea el
conjunto de los ordenamientos como un todo.
 4) Principio de supremacía, probablemente el más importante porque
es el que pone orden en lo que de otro modo sería un caos: expresa el
principio de jerarquía necesario entre los ordenamientos, siendo que las
normas de un ordenamiento necesariamente están subordinadas a las de
otro, y por encima de todas tiene que haber una norma que sirva de
principio organizador y de referente al momento de preguntarse por las
cuestiones de la primacía. Esa norma suprema, si se quiere saber cuál es,
podría identificarse con la Constitución; pero si se quiere ir más lejos
reenvía, en última instancia, a la norma hipotética fundamental.

Bobbio concluye que en realidad todos “los ordenamientos jurídicos son

complejos”45, ya que las fuentes de producción de las normas jurídicas,
englobadas bajo el concepto de legislador, son múltiples.

Características del ordenamiento jurídico

Unidad. Exige la reconducción de todos sus componentes a una norma o a un

conjunto normativo donde se establecen las condiciones formales y materiales
de validez del resto de las normas. Esa norma fundamental es la Constitución,
más allá de la cual no existe derecho alguno ni es posible.

Coherencia. Está estrechamente vinculada con la unidad, una norma

infraconstitucional que vulnera lo establecido en la constitución debe, en virtud
del principio de no contradicción, ser expulsada del ordenamiento pues, de lo
contrario, se afecta la unidad y la coherencia del ordenamiento. La exigencia de
coherencia es esencial en el Derecho, hasta el punto de que debe constituirse
como criterio de identificación e incluso como elemento legitimador. Implica la
ausencia de normas contradictorias o incompatibles, o, al menos, la presencia
de criterios para solucionar la posible presencia de normas contradictorias.

Plenitud. Sólidamente ligada al concepto de unidad. Consiste en que el

ordenamiento jurídico tiene la propiedad de contener normas para regular cada
caso concreto. Sin embargo, el ordenamiento jurídico no es totalmente ni pleno
ni coherente.

Tema 2.

La norma jurídica

Una norma es la unidad básica de un ordenamiento jurídico. Diversos autores

ofrecen su propia definición de norma jurídica, coincidiendo en que hay
diferentes tipos de normas: técnicas, morales, sociales, religiosas, jurídicas. En
todo caso, como nos recuerda Squella Narducci, se trata de proposiciones cuya
finalidad es influir en el comportamiento de las personas71.

El tipo de norma jurídica es el que se tiene en cuenta en el presente libro cada

vez que se hace referencia a la norma jurídica o simplemente la norma. Se trata
de la regla del Derecho positivo que, con carácter universal, regula una sociedad,
ordenando o prohibiendo comportamientos, actos y relaciones jurídicas, o
reglamentando la manera de llevarlos a cabo, de acuerdo a unos principios (de
justicia, igualdad, libertad, solidaridad, etc.) para conseguir y mantener la
convivencia pacífica.

Otra definición, aportada por el jurista Federico De Castro, ve a la norma

jurídica como el instrumento de manifestación del Derecho objetivo, mediante
el cual se desenvuelve un ordenamiento jurídico. Kelsen ve en la definición de la
norma, como elemento básico, su característica de legitimidad, esto es, que la
sociedad garantiza su cumplimiento.

Esas definiciones se refieren a la norma positiva, que se contrapone al concepto

de norma como principio, valor o ideal, concepto propio del Derecho natural. La
norma positiva (a veces llamada “ley” como concepto genérico) se diferencia
también de otros tipos de normas; es un concepto del ámbito de lo jurídico, de
las regulaciones; no tiene que ver con normas morales, ni con leyes de la
Naturaleza.

En los textos legales no es posible señalar una disposición o regulación sobre

una materia y afirmar que eso es completamente una norma, o que no lo es, sin
haber analizado su contenido. Por ejemplo, la Constitución es una norma, pero
a la vez contiene un conjunto de preceptos que son normas en sí mismos; un
artículo de la Constitución que contenga un mandato o disponga las directrices
generales de una materia es una norma, pero puede ser que esta norma se
complemente con otras para adquirir un significado pleno o global, y ese
conjunto de disposiciones o normas componen a su vez una norma.

Por ejemplo, el principio de la libertad: “Toda persona tiene derecho a la

libertad y a la seguridad personal”72; es una norma. “Toda persona privada de su
libertad, sin causa o sin las formalidades legales o fuera de los casos previstos
por las leyes, será puesta de inmediato en libertad a requerimiento suyo o de
cualquier persona”73; es también una norma en sí misma, pero además forma
parte del más amplio principio de la libertad, y, además de ser un precepto
constitucional, está regulada por su propia ley, que es la Ley de Habeas Corpus.

De manera que, acerca de un artículo de una ley, se puede afirmar que es una
norma, a la vez que la ley que contiene ese artículo es también una norma.
Puede ocurrir que no se entienda el significa de un artículo, o que ese artículo no
tenga sentido, sino en relación con otros dentro de la ley en que está inserto, o
incluso en relación con artículos de otras leyes; y ese conjunto de artículos
dentro de una o más leyes constituyen una norma.

Estructura y caracteres.

Estructura de la norma jurídica

Como se ha dicho, la estructura de la norma jurídica puede representarse con la

fórmula kelseniana: “Si es A, debe ser B”. Lumia nos recuerda que “la relación
entre el evento condicionante A y la consecuencia B no es una relación de
implicación (lógica) o de causalidad (natural)”, sino de imputación 89 (relación
jurídica): la consecuencia B no implica un es, sino un debe ser: no dice lo que
ocurrirá si A se verifica, “sino lo que debe hacerse”90.
En la expresión “Si es A, debe ser B”, “A” es un determinado comportamiento de
acción u omisión (no necesariamente una violación de la norma) y “B” es la
reacción o respuesta del Derecho ante tal supuesto. Así, un testador puede, si
quiere, escribir su testamento a mano (A), en cuyo caso debe redactarlo por
entero, firmarlo y fecharlo a mano. De ahí se sigue la validez del testamento
como consecuencia jurídica (B).

De manera que A se relaciona con los hechos y B con el Derecho. Como exponía
Kelsen, el Derecho es el ámbito del deber ser, de lo que debe ocurrir dados los
hechos. Sin embargo, de acuerdo al principio de legalidad, para garantizar la
seguridad jurídica y para hacer un ordenamiento jurídico inteligible, la norma
no establece la consecuencia jurídica sin haber establecido el hecho: no tendría
sentido que la norma estableciera los hechos sin establecer las consecuencias, o
que estableciera las consecuencias sin regular los hechos.

Por eso, la doctrina, a propuesta de Engisch, ha distinguido dos partes en la

norma jurídica: a) el supuesto de hecho y b) la consecuencia jurídica, llamada
también eficacia jurídica.

Tal distinción responde a dos razones: 1) “el evento condicionante A” “no

siempre” “está constituido por un comportamiento humano consciente y
responsable” y 2) “la consecuencia condicionada B” “no siempre” “consiste en
un tratamiento aflictivo”91, sino que puede ser de cualquier otro tipo, incluyendo
las prescripciones adquisitivas o extintivas, o el reconocimiento de derechos.

A tal efecto existe la distinción que se expondrá más adelante entre hecho, acto y
negocio jurídico: el hecho que deviene en jurídico (como el nacimiento y la
muerte) no depende de la voluntad de las personas, mientras que el acto
jurídico (como el matrimonio) sí; en tanto que el negocio jurídico es un acto con
el que se busca y obtiene determinado efecto de naturaleza jurídica.

El supuesto de hecho

Es la situación fáctica que contempla la norma. Se trata de cualesquiera hechos

y actos de las personas, pero también de cualquier otra manifestación de la
realidad, cuya regulación se ha creído necesaria.

La regulación sobre la realidad puede ser concomitante a los casos que son
objeto de regulación, pero es común que la regulación sobrevenga con
posteridad a la ocurrencia o repetición del objeto regulado.

La consecuencia o eficacia jurídica

Es la materialización de los efectos o resultados que la norma ha previsto que

acontecerían en caso de que se produzca la situación que la misma norma ha
establecido que activaría tales efectos o resultados. La consecuencia o eficacia
jurídica puede expresarse mediante la sentencia condicional “Sí... entonces”. A
esto se refiere Kelsen cuando dice: “Si A, entonces B”, donde “A” es el supuesto
de hecho y “B” es la consecuencia jurídica.
Puede servir de ejemplo la CD 2010, art 6: Son nulos de pleno derecho
(consecuencia jurídica) toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto
contrarios a esta Constitución (supuesto de hecho).

Clases de normas jurídicas.

Una parte de la doctrina, cobijada bajo la teoría imperativista de las normas

jurídicas, considera que toda norma es de carácter imperativo por cuanto
procede del legislador, quien en la propia norma indica que se le de
determinado uso y no otro: así, los preceptos que no sean estrictamente
imperativos o mandatos, deberán entenderse como “imperativos
condicionados”101.

Pero, aunque aceptáramos que en última instancia toda norma es de carácter

imperativo, la doctrina ha clasificado ampliamente las normas de acuerdo a
diversos criterios: 1) según la delimitación de la materia o del sujeto regulado; 2)
según el efecto jurídico de la norma; 3) según la sanción prevista por la norma;
4) según el ámbito espacial de la norma; 5) según la duración de la vigencia de
la norma; 6) según que la norma establezca precepto o sanción, y 7) las ficciones
jurídicas.

Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado

1) Normas generales, especiales y excepcionales:

Las normas generales reglamentan una materia en base a criterios tenidos

como de valor general o conforme a los Principios Generales del Derecho.

Así, las “grandes leyes” sobre una materia, recogidas en compendios que
suelen llamarse códigos, son los ejemplos más significativos de las normas del
Derecho general, que con frecuencia suele llamarse Derecho común. El amplio
alcance material de las normas de Derecho general o común implica que se
dicte, a su vez, para todas las personas, sin distinción; por ejemplo, los códigos:
el Código Penal, el Código Civil, etcétera.

Las normas especiales son las que regulan una materia en particular, y
alcanzan a una determinada clase de personas.

En este tipo de normas se desarrollan y especifican las normas de carácter

general. Ellas constituyen el producto característico de la actividad legislativa.
Los cambios sociales, los nuevos retos de cada día, obligan a una permanente
revisión de las normas y a una constante regulación de nuevas actividades,
nuevos modos de relaciones sociales, nuevas expresiones de los conflictos
sociales y nuevos reconocimientos de derechos de las personas. El resultado es
una constante derogación y producción de normas.

Las normas excepcionales regulan situaciones concretas. Por su

excepcionalidad, no se aplican a otros casos que los comprendidos en ellas, ni
más allá del ámbito territorial y temporal que en ellas debe consignarse. Sus
efectos no se extienden más allá de su período de vigencia. Esas normas
tampoco sirven para hacer analogías tomándolas como precedente o como
 referencia. Por ejemplo, la necesidad de reformar la Constitución debe
declararse “por una ley de convocatoria. Esta ley, que no podrá ser observada
por el Poder Ejecutivo, ordenará la reunión de la Asamblea Nacional Revisora,
contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los artículos de la Constitución
sobre los cuales versará”. Una vez aprobada la reforma constitucional, esa ley
deja de tener vigencia; es una norma de carácter excepcional.

Normas abstractas, en las que el legislador prevé como supuesto de hecho

una clase de hechos; y normas concretas, en las que el legislador regula un
hecho determinado.

Normas rígidas y normas elásticas.

Las normas rígidas o ius strictum (“de Derecho estricto”) no dejan margen
para su interpretación; o mejor dicho, deben entenderse literalmente, tal como
han sido escritas. Se dice que son taxativas. Así, cuando el Código Civil, art 312,
dice que el “hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo del marido”, no
admite mayor interpretación. A veces también se les llama normas de Derecho
estricto.

Las normas elásticas, flexibles o de Derecho equitativo, conocidas también

como ius aequum admiten interpretación y muchas veces necesitan ser
interpretadas por el Juez o por los interesados, de acuerdo a las circunstancias
de cada caso.

En ese tipo de normas, el supuesto de hecho, o la consecuencia jurídica, o

ambos elementos, son flexibles: el legislador los deja a la libre interpretación.
Por ejemplo, el CPP, art 238, afirma que: “Salvo lo dispuesto especialmente para
la prisión preventiva, el juez, en cualquier estado del procedimiento, a solicitud
de parte, o de oficio en beneficio del imputado, revisa, sustituye, modifica o hace
cesar las medidas de coerción por resolución motivada, cuando así lo determine
la variación de las condiciones que en su momento las justificaron”.

No obstante, la interpretación de la norma puede plantear problemas en un

doble sentido: cuando, necesitándose la interpretación, se niega; o cuando se
interpreta sin necesidad de hacerlo o en un sentido contrario o diferente del que
se espera, con lo cual se desnaturaliza la norma por interpretarla erróneamente.
Para el primer supuesto, la Ley prohíbe la negativa del Juez a interpretarla; en
ese sentido, el CC, art 4, sostiene que: “El juez que rehusare juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable
de denegación de justicia”. Mientras que, en referencia a la interpretación
errónea, es común que en los litigios los abogados, con razón o sin ella, acusen a
los jueces de interpretar erróneamente las normas y precisamente esa acusación
suele ser causa (o justificación) de los recursos de casación que las partes
someten ante la Suprema Corte de Justicia sobre las sentencias con las que no
se encuentran conformes.

En el caso específico del artículo 238 del Código Procesal Penal, la Suprema
Corte de Justicia llama la atención sobre la necesidad de moderación de los
jueces al señalar que “en todo estado del procedimiento existe la posibilidad de
variar las medidas de coerción impuestas, pero esto es a condición de que surja,
real y concretamente, una variación de las condiciones y/o circunstancias que
originalmente se tomaron en cuenta al momento de dictarse la medida” 102. Ese
fragmento es una advertencia sobre la interpretación de la norma de manera
caprichosa cuando tal interpretación amerita ser fundamentada;

al prohibir la interpretación caprichosa, se está previendo el peligro de la

parcialidad y subjetividad del juzgador.

Normas incompletas. Estas cobran sentido en tanto que complementarias de

otras. Se dividen en:

Explicativas o interpretativas de otras normas, cuyo alcance terminan de

definir.

Normas que limitan, restringen o modifican el alcance de otras normas.

Normas que definen términos jurídicos o del lenguaje técnico para precisar
su significado, alcance o contenido.

Normas de remisión o reenvío, que remiten al Derecho común para la

regulación de determinadas materias o procedimientos.

Son normas de remisión, por ejemplo, las que establecen penas de prisión,
que van a remitirse al Código Penal para establecer la duración de la pena,
dependiendo de la modalidad de infracción, y al Código Procesal Penal para
establecer el procedimiento de imposición de la pena. Otro ejemplo: los
embargos están detallados en el Código de Procedimiento Civil, así que una
norma especial, en vez de repetir un procedimiento de embargo (a menos que se
trate de un embargo especial creado para esa materia), remite al que ya existe,
lo que ahorra duplicación de procedimientos, de esfuerzos y de recursos legales.

El derecho común será entonces la norma o el conjunto de normas que

contienen en detalle aquella regulación necesaria en normas posteriores, las que
por lo tanto se auxilian de las preexistentes remitiéndose a ellas. Por ejemplo, la
Ley de Amparo103 dispone que: “La sentencia emitida por el juez de amparo no
será susceptible de ser impugnada mediante ningún recurso ordinario o
extraordinario, salvo la tercería o la casación, en cuyo caso habrá de procederse
con arreglo a lo que estable el derecho común”.

En ese caso, el derecho común está constituido por la norma (una o varias)
que perfeccionan y agotan el contenido del procedimiento de la tercería y el de
la casación, que para este caso, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia, “lo
constituye el conjunto de disposiciones” de la Ley “3726, del 29 de diciembre de
1953, y sus modificaciones, sobre Procedimiento de Casación” 104.

Según el efecto jurídico de la norma

Normas positivas, en las que el comportamiento previsto consiste en una acción

(la norma manda hacer algo), y normas negativas, en las que el comportamiento
previsto consiste en una omisión (la norma prohíbe hacer algo).
 Normas necesarias o ius cogens, y normas supletorias o ius dispositivum:

a) Las necesarias, también llamadas principales, constituyen la regulación

principal y necesaria de la materia de que se trate.

En principio, toda norma es necesaria o principal, aunque con frecuencia

ocurre que dos o más normas regulan complementariamente diferentes
aspectos de la misma manera, regulando una lo que la otra no había regulado, o
cuando la posterior modifica aspectos de la anterior, la cual sigue vigente en los
demás aspectos.

La norma necesaria se impone de un modo absoluto, y es inderogable por la

voluntad de las partes. Por ejemplo, de acuerdo al principio de inderogabilidad:
“Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los
habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones
particulares”105.

Las normas necesarias se dividen en:

Imperativas, que imponen la obligatoriedad de una conducta,

Prohibitivas, que prohíben una determinada conducta y Semi-imperativas, las

cuales pueden ser imperativas o prohibitivas, pero se caracterizan porque su
inderogabilidad puede atenuarse por voluntad de las partes, especialmente
cuando la derogabilidad favorezca a la parte débil en el contrato. Por “parte
débil” debe entenderse el trabajador en oposición al empleador, el arrendatario
en oposición al arrendador, el asegurado en contraposición al asegurador, el
consumidor en contraposición al vendedor, etcétera.

Las supletorias, también llamadas normas dispositivas o normas de

Derecho voluntario. No se imponen a la voluntad de las partes, que pueden
excluirlas. Se dividen en:

Interpretativas, cuyo objeto es aclarar o interpretar la voluntad de las

partes cuando surge el desacuerdo o la duda con respecto a lo que quisieron
decir e

Integrativas, con las que se pretende completar cualquier falta o carencia

en la expresión de la voluntad de las partes.
Según la sanción prevista por la norma

Leges plusquamperfectae o “más que perfectas”, aquellas que actúan

radicalmente sobre el objeto y sobre el sujeto, anulando el acto realizado contra
la norma e imponiendo una pena o sanción a quien lo ha realizado.

Leges perfectae, que contemplan solamente la anulación del acto violatorio.

Leges minusquamperfectae o “menos que perfectas”, las cuales penalizan al

sujeto pero sin declarar la nulidad del acto.
 Leges imperfectae, que son aquellas que, sin penalizar al sujeto ni anular el
acto violatorio, contienen cláusulas para evitar su incumplimiento, como la
anulabilidad o la rescisión del acto.

Según el ámbito espacial de la norma

Normas de Derecho común, que son las que tienen vigencia en todo el
territorio de un Estado, por ejemplo las leyes que emanan del Congreso; y

Normas de Derecho particular, que rigen una parte del territorio, como es el
caso de las ordenanzas municipales, que son normas de los ayuntamientos con
vigencia únicamente para la jurisdicción municipal.

Según la duración de la vigencia de la norma

Normas de Derecho normal y normas de Derecho excepcional.

Las de Derecho normal se dictan de acuerdo a un conjunto de criterios,

principios y valores tenidos como fundamentales para el sistema jurídico.

Las de Derecho excepcional regulan situaciones excepcionales, durante un

tiempo mínimo mientras se mantenga el estado de excepción que regulan,
durante el cual se niegan o limitan algunos derechos fundamentales de las
personas.

La CD 2010 plantea las pautas generales de los estados de excepción, que el

art 262 define como “aquellas situaciones extraordinarias que afecten
gravemente la seguridad de la
Nación, de las instituciones y de las personas”, “frente a las cuales resultan
insuficientes las facultades ordinarias”.

Los estados de excepción se dividen en: 1) “estado de defensa”, que podrá

declararse cuando la “soberanía nacional o la integridad territorial se vean en
peligro grave e inminente por agresiones armadas externas” 106, 2) “estado de
conmoción interior”, que “podrá declararse en todo o parte del territorio
nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera
inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades” 107 y 3) “estado de emergencia”, que
“podrá declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los
artículos 263 y 264” de la Constitución, “que perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social o medioambiental del
país, o que constituyan calamidad pública”108.

Normas de Derecho permanente (asimilables a las de Derecho normal), que

tienen vigencia por tiempo indefinido, lo que en principio es la vocación de toda
norma; y normas de Derecho temporal, dictadas para un determinado período
de tiempo o para una situación temporal mientras ésta se mantenga. Estas
últimas son asimilables a las que regulan estados de excepción, pero las de
Derecho temporal pueden regular cualquier materia.
Según que la norma establezca precepto o sanción

1) Normas primarias, que establecen el precepto condicionante y 2) Normas

secundarias, que establecen la consecuencia jurídica en la forma estrictamente
de sanción, o lo que Kelsen llama la imputación, en caso de incumplimiento del
precepto.

Sin embargo, como señala Lumia, precepto y sanción son “los aspectos
complementarios de una misma norma”. En realidad, son las dos caras de una
misma moneda: no puede haber un mandato por cuyo incumplimiento no se
establezca una sanción, ni puede ordenarse una sanción sin especificar un
mandato. A veces precepto y sanción aparecen en artículos distintos de una
misma ley, o en leyes diferentes; y a veces en el mismo artículo. Así, el Código
Penal dice: “El que voluntariamente mata a otro, se hace reo de homicidio” 109, y
en artículos posteriores entra en detalles sobre las penas imponibles por
homicidio.

Por otro lado, como ha reconocido la doctrina, las consecuencias jurídicas no

se resuelven en el ámbito estrictamente de las sanciones. En efecto, sanción y
consecuencia jurídica no son la misma cosa. La sanción es un tipo negativo de
consecuencia jurídica. Hay también consecuencias jurídicas de tipo positivo,
como cuando la ley establece condiciones para ser legatario o donatario y una
persona llega a reunir esas condiciones; o como cuando la ley, para fomentar el
desarrollo de la línea fronteriza, establece incentivos y exoneraciones a
empresas que se establezcan en esa parte de la República, lo que es aprovechado
por las empresas que se establecen allí.

Las ficciones jurídicas

No son normas en sí mismas. Consisten en el hecho de tomar por verdadero

algo que no existe para fundamentar un derecho, que entonces deja de ser
ficción para conformar una realidad jurídica por efecto de la regulación.

Por ejemplo, las empresas, como personas jurídicas, son ficciones que deben
su existencia a las leyes que regulan la materia. La premoriencia y la
conmoriencia también son ficciones jurídicas, que el legislador toma como
referencia para regular derechos sucesorios. Entre

Efectos esenciales de las normas.

Clases de normas jurídicas

Una parte de la doctrina, cobijada bajo la teoría imperativista de las normas

jurídicas, considera que toda norma es de carácter imperativo por cuanto
procede del legislador, quien en la propia norma indica que se le de
determinado uso y no otro: así, los preceptos que no sean estrictamente
imperativos o mandatos, deberán entenderse como “imperativos
condicionados”101.

Pero, aunque aceptáramos que en última instancia toda norma es de carácter

imperativo, la doctrina ha clasificado ampliamente las normas de acuerdo a
diversos criterios: 1) según la delimitación de la materia o del sujeto regulado; 2)
según el efecto jurídico de la norma; 3) según la sanción prevista por la norma;
4) según el ámbito espacial de la norma; 5) según la duración de la vigencia de
la norma; 6) según que la norma establezca precepto o sanción, y 7) las ficciones
jurídicas.

Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado

1) Normas generales, especiales y excepcionales:

Las normas generales reglamentan una materia en base a criterios tenidos

como de valor general o conforme a los Principios Generales del Derecho.

Las normas especiales son las que regulan una materia en particular, y
alcanzan a una determinada clase de personas.

Las normas excepcionales regulan situaciones concretas. Por su

excepcionalidad, no se aplican a otros casos que los comprendidos en ellas, ni
más allá del ámbito territorial y temporal que en ellas debe consignarse. Sus
efectos no se extienden más allá de su período de vigencia. Esas normas
tampoco sirven para hacer analogías tomándolas como precedente o como
referencia. Por ejemplo, la necesidad de reformar la Constitución debe
declararse “por una ley de convocatoria. Esta ley, que no podrá ser observada
por el Poder Ejecutivo, ordenará la reunión de la Asamblea Nacional Revisora,
contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los artículos de la Constitución
sobre los cuales versará”. Una vez aprobada la reforma constitucional, esa ley
deja de tener vigencia; es una norma de carácter excepcional.

Normas abstractas, en las que el legislador prevé como supuesto de hecho

una clase de hechos; y normas concretas, en las que el legislador regula un
hecho determinado.

Normas rígidas y normas elásticas.

Las normas rígidas o ius strictum (“de Derecho estricto”) no dejan margen
para su interpretación; o mejor dicho, deben entenderse literalmente, tal como
han sido escritas. Se dice que son taxativas. Así, cuando el Código Civil, art 312,
dice que el “hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo del marido”, no
admite mayor interpretación. A veces también se les llama normas de Derecho
estricto.

Las normas elásticas, flexibles o de Derecho equitativo, conocidas también

como ius aequum admiten interpretación y muchas veces necesitan ser
interpretadas por el Juez o por los interesados, de acuerdo a las circunstancias
de cada caso.

En ese tipo de normas, el supuesto de hecho, o la consecuencia

jurídica, o ambos elementos, son flexibles: el legislador los deja a la
libre interpretación. Por ejemplo, el CPP, art 238, afirma que: “Salvo
lo dispuesto especialmente para la prisión preventiva, el juez, en
cualquier estado del procedimiento, a solicitud de parte, o de oficio
en beneficio del imputado, revisa, sustituye, modifica o hace cesar
las medidas de coerción por resolución motivada, cuando así lo
determine la variación de las condiciones que en su momento las
justificaron”.

Normas incompletas. Estas cobran sentido en tanto que complementarias de

otras. Se dividen en:

Explicativas o interpretativas de otras normas, cuyo alcance terminan de

definir.

Normas que limitan, restringen o modifican el alcance de otras normas.

Normas que definen términos jurídicos o del lenguaje técnico para precisar
su significado, alcance o contenido.

Normas de remisión o reenvío, que remiten al Derecho común para la

regulación de determinadas materias o procedimientos.

Según el efecto jurídico de la norma

Normas positivas, en las que el comportamiento previsto consiste en una acción

(la norma manda hacer algo), y normas negativas, en las que el comportamiento
previsto consiste en una omisión (la norma prohíbe hacer algo).

Normas necesarias o ius cogens, y normas supletorias o ius

dispositivum:

a) Las necesarias, también llamadas principales, constituyen la regulación

principal y necesaria de la materia de que se trate.

En principio, toda norma es necesaria o principal, aunque con frecuencia ocurre

que dos o más normas regulan complementariamente diferentes aspectos de la
misma manera, regulando una lo que la otra no había regulado, o cuando la
posterior modifica aspectos de la anterior, la cual sigue vigente en los demás
aspectos.

La norma necesaria se impone de un modo absoluto, y es inderogable por la

voluntad de las partes. Por ejemplo, de acuerdo al principio de inderogabilidad:
“Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los
habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones
particulares”105.

Las normas necesarias se dividen en:

1) Imperativas, que imponen la obligatoriedad de una conducta,

2) Prohibitivas, que prohíben una determinada conducta y Semi-
imperativas, las cuales pueden ser imperativas o prohibitivas, pero se
caracterizan porque su inderogabilidad puede atenuarse por voluntad de
las partes, especialmente cuando la derogabilidad favorezca a la parte
 débil en el contrato. Por “parte débil” debe entenderse el trabajador en
oposición al empleador, el arrendatario en oposición al arrendador, el
asegurado en contraposición al asegurador, el consumidor en
contraposición al vendedor, etcétera.

Las supletorias, también llamadas normas dispositivas o normas de Derecho

voluntario. No se imponen a la voluntad de las partes, que pueden excluirlas. Se
dividen en:

1) Interpretativas, cuyo objeto es aclarar o interpretar la voluntad de las

partes cuando surge el desacuerdo o la duda con respecto a lo que
quisieron decir e

2) Integrativas, con las que se pretende completar cualquier falta o

carencia en la expresión de la voluntad de las partes.

Según la sanción prevista por la norma

Leges plusquamperfectae o “más que perfectas”, aquellas que actúan

radicalmente sobre el objeto y sobre el sujeto, anulando el acto realizado contra
la norma e imponiendo una pena o sanción a quien lo ha realizado.

Leges perfectae, que contemplan solamente la anulación del acto violatorio.

Leges minusquamperfectae o “menos que perfectas”, las cuales penalizan

al sujeto pero sin declarar la nulidad del acto.

Leges imperfectae, que son aquellas que, sin penalizar al sujeto ni anular el
acto violatorio, contienen cláusulas para evitar su incumplimiento, como la
anulabilidad o la rescisión del acto.

Según el ámbito espacial de la norma

Normas de Derecho común, que son las que tienen vigencia en todo el
territorio de un Estado, por ejemplo las leyes que emanan del Congreso; y
Normas de Derecho particular, que rigen una parte del territorio, como es
el caso de las ordenanzas municipales, que son normas de los ayuntamientos
con vigencia únicamente para la jurisdicción municipal.

Según la duración de la vigencia de la norma

Las de Derecho normal se dictan de acuerdo a un conjunto de criterios,

principios y valores tenidos como fundamentales para el sistema jurídico.

Las de Derecho excepcional regulan situaciones excepcionales, durante un

tiempo mínimo mientras se mantenga el estado de excepción que regulan,
durante el cual se niegan o limitan algunos derechos fundamentales de las
personas.

La CD 2010 plantea las pautas generales de los estados de excepción, que el art
262 define como “aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente
la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas”, “frente a las
cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”.

Los estados de excepción se dividen en: 1) “estado de defensa”, que podrá

declararse cuando la “soberanía nacional o la integridad territorial se vean en
peligro grave e inminente por agresiones armadas externas” 106, 2) “estado de
conmoción interior”, que “podrá declararse en todo o parte del territorio
nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera
inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la
convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades” 107 y 3) “estado de emergencia”, que
“podrá declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los
artículos 263 y 264” de la Constitución, “que perturben o amenacen perturbar
en forma grave e inminente el orden económico, social o medioambiental del
país, o que constituyan calamidad pública”108.

Normas de Derecho permanente (asimilables a las de Derecho normal),

que tienen vigencia por tiempo indefinido, lo que en principio es la vocación de
toda norma; y normas de Derecho temporal, dictadas para un determinado
período de tiempo o para una situación temporal mientras ésta se mantenga.
Estas últimas son asimilables a las que regulan estados de excepción, pero las de
Derecho temporal pueden regular cualquier materia.

Según que la norma establezca precepto o sanción

1) Normas primarias, que establecen el precepto condicionante y 2) Normas

secundarias, que establecen la consecuencia jurídica en la forma estrictamente
de sanción, o lo que Kelsen llama la imputación, en caso de incumplimiento del
precepto.

Las ficciones jurídicas

No son normas en sí mismas. Consisten en el hecho de tomar por verdadero

algo que no existe para fundamentar un derecho, que entonces deja de ser
ficción para conformar una realidad jurídica por efecto de la regulación.

Por ejemplo, las empresas, como personas jurídicas, son ficciones que deben su
existencia a las leyes que regulan la materia. La premoriencia y la conmoriencia
también son ficciones jurídicas, que el legislador toma como referencia para
regular derechos sucesorios. Entre

Inexcusabilidad de su cumplimiento y error de derecho.

Tan pronto como una norma o ley es publicada se vuelve exigible a toda la
sociedad, no pudiendo en ningún caso excusarse su incumplimiento. La
ignorancia nunca podrá ser alegada como razón justificativa del incumplimiento
de la norma jurídica, pero sí podría ser tenida en cuenta para determinar la
eficacia de dichos actos o no.
El error de derecho: Consiste en la interpretación equivocada de una regla
jurídica: “Se le da un significado, un alcance, un fin, un contenido, un objeto
distinto al que en sí entraña”.

Valdez Díaz, señala que el error de derecho es la ignorancia o el conocimiento

imperfecto de la ley vigente, el falso conocimiento de una norma o regla jurídica
en cuanto a su contenido, existencia, interpretación, aplicación al caso concreto,
cuando el sujeto ha decidido realizar un negocio como consecuencia de dicha
ignorancia o falso conocimiento.

Exclusión voluntaria de la ley

Es la posibilidad que tienen las partes a no obligarse conforme a los preceptos

legales establecidos o a prescindir de los efectos de ciertas leyes porque le es
más beneficioso, siempre y cuando no se trate de una ley de orden público, esto
es en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

Actos contrarios a la norma imperativa y prohibitiva

Las normas imperativas y prohibitivas que no pueden ser derogadas por las
convenciones entre particulares. Esto así, en razón de que tienen su fundamento
en el Orden Público, es decir, en el interés común o colectivo (Art. 6 del C.
Civil). Las normas imperativas y prohibitivas se encuentran sobre todo en la
Constitución de la República y en el Derecho Penal y son obligatorias en virtud
de su propia naturaleza.

El fraude a la ley: requisitos y efectos.

En sentido general la noción de fraude se traduce a la realización de un acto

convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un
tercero.

El fraude a la ley consiste en burlar la ley que debe regir las situaciones
jurídicas. El fraude es la negación de derecho, disfrazando la realidad de una
situación jurídica. Este tipo de actuación está inspirada en preservar un interés
personal, obtener un beneficio ilícito o descargarse de una obligación que
incumbe normalmente, a burlar una norma fiscal.

En el derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley se considera

como un acto que aún siendo válido es sí mismo, se otorga con el propósito de
evadir la aplicación de una disposición legal.

Comienzo y fin de la vigencia.

La ley es de aplicación general e impersonal. En el tiempo, es aplicable después

de su vigencia hasta el momento de su derogación o porque se ha cumplido el
término de su vigencia.

Comienzo de la vigencia: La ley entra en vigencia desde su publicación. Es un

hecho material para que ella sea obligatoria en toda la República.
La publicación es el medio empleado para llevar la ley a conocimiento de los
ciudadanos y hacerlas obligatorias. Serán obligatorias, cumplido el tiempo legal
para que se repute conocida, en el Distrito Nacional al día siguiente de la
publicación y al segundo día para los residentes en el interior del país.

Fin de la Vigencia: Las normas jurídicas no son permanentes, la fuerza de la

evolución social impone su caducidad. Finalizan por la abrogación, o la
derogación.

La abrogación tiene lugar cuando se anula o suspende totalmente una ley o

reglamento, por una disposición nueva, y en consecuencia se deja sin efecto y
deja de ser aplicada.

La vigencia de una ley, su tiempo de vida, está comprendida en principio, entre

las fechas de su publicación y su abrogación o derogación.

La derogación tácita.

La derogación constituye en un sentido estricto, la modificación parcial de una

ley o costumbre anterior y no la supresión o anulación total de una u otra, más
propiamente de la abrogación.

Existen dos clases de derogación:

 La expresa, cuando el legislador determina de manera concreta que la

nueva norma reemplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto; y
 La tácita, resultante de la incompatibilidad entre el precepto nuevo y el
antiguo, por disponer ambas sobre la misma materia y en términos
contrapuestos.

La derogación tacita proviene de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos

y los anteriores, o de la declaración que dispone la derogación de todas las
disposiciones que le sean contrarias a la nueva ley.

La derogación tácita fomenta la confusión legislativa y sume al ciudadano en el

desconcierto, al impedirle saber cuál es la norma vigente en determinada
materia o asunto.

El principio de irretroactividad

En virtud de lo dispuesto por la Carta Magna, en su artículo 47, señalando que

la ley sólo dispone y se aplica para el porvenir. No tiene efecto retroactivo. Sino
cuando sea favorable al que esté subjudice o cumpliendo condena. En ningún
caso la ley, ni poder público alguno, podrán afectar o alterar la seguridad
jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación.

Del mismo modo, dispone el artículo 2 del Código Civil Dominicano, que la ley
no dispone, sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo.

Este principio se encuentra dispuesto, igualmente, el Código Penal Dominicano,

en su artículo 4, que expresa lo siguiente: “Las contravenciones, los delitos y los
crímenes que se cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una disposición
de la ley promulgada con anterioridad a su comisión.”

En nuestro ordenamiento jurídico, tal y como hemos visto, existe una

excepción a este principio, que es la situación en la que la ley nueva, no
afecta, ni lesiona al que está siendo procesado por una norma, específicamente,
a aquellos que se encuentran subjudices, o ya estén cumpliendo condena penal;
no importando el tribunal o grado jurisdiccional en que se encuentre el que esté
subjudice, pudiendo solicitar en su favor la dulcificación de la acción judicial en
su contra, cuando una nueva ley, así lo establezca.

El objeto del principio de la irretroactividad de las leyes es no causar perjuicios,

pero no el de no poder conceder beneficios a las situaciones creadas, cuando
esto puede obtenerse sin el sacrificio de derechos adquiridos que tengan
verdaderamente y no sólo en apariencia de derecho adquirido, este último
carácter.

Las fuentes del derecho.

La palabra “fuente” designa aquello que es productor de algo, de lo que algo

surge o nace, lo que lo origina o donde se origina. La expresión “fuentes del
Derecho” es una metáfora con diversos significados. Apela a la idea de aquello
de donde emana o surge el Derecho. Para la doctrina, es un término ambiguo
por las múltiples acepciones que admite.

En su aspecto formal, las fuentes del Derecho son las formas que éste adopta
para exteriorizarse: la Constitución, las leyes adjetivas, los Principios Generales
del Derecho, la costumbre, la jurisprudencia constitucional o la doctrina.

Hay además otras clasificaciones:

1) Fuentes primarias y fuentes secundarias.

Las primarias tienen un uso preferente. En esta clasificación entran la

Constitución, los tratados internacionales, las leyes positivas (leyes
propiamente, resoluciones, decretos, reglamentos, ordenanzas) y, cada vez con
mayor relevancia, la jurisprudencia constitucional, de aplicación especialmente
en los tribunales.

Las fuentes secundarias actúan como complemento o suplemento de las

primarias. Se usan para completar las primarias o para sustituirlas cuando no
existe una norma de carácter primario aplicable al caso necesitado: son los
Principios Generales del Derecho, la costumbre, y a veces, especialmente en los
tribunales, la jurisprudencia y los precedentes judiciales, que son sentencias que
en algún momento aportaron solución a problemas jurídicos con motivo de
algún caso discutido en los tribunales.

2) Fuentes directas y fuentes indirectas.

Las directas crean Derecho propia y directamente, vg, las normas jurídicas
(Constitución, leyes, etc.) y la costumbre. Las fuentes indirectas ayudan a crear
Derecho, a explicarlo, interpretarlo y comprenderlo, vg, la jurisprudencia, la
doctrina, la analogía y la equidad.

3) Fuentes estatales y extraestatales.

Las estatales constituyen las autoridades u órganos legitimados para producir el

Derecho (el legislador, el órgano ejecutivo, el gobierno local a nivel del
municipio). Las fuentes extraestatales son otros grupos o poderes sociales
hacedores del Derecho, vg, cuando una comunidad crea un uso o costumbre.

4) Fuentes escritas y no escritas.

Las leyes positivas son fuentes escritas. Los Principios Generales del Derecho y
la costumbre suelen ser fuentes no escritas.

Criterios clásicos y planteamientos actuales.

Criterios clásicos y actuales

Según los criterios clásicos, las fuentes del Derecho son: los Principios
Generales del Derecho y, o, la Constitución como inspiradores del ordenamiento
jurídico; seguidos por las leyes positivas (leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones y ordenanzas), la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

En algún momento, como ocurre con el Código Civil dominicano y, en general,

con la legislación influenciada por los códigos napoleónicos, se llegó a
considerar solamente a la ley en sentido estricto como fuente primaria del
Derecho, a veces única y a veces seguida de la costumbre, al menos en la
regulación parcial de algunas materias.

Los planteamientos actuales reaccionan contra el reduccionismo de las fuentes

del Derecho, proponiendo su ampliación. Se refuerza la Constitución como
fuente suprema. Se toman en cuenta los Principios Generales, que han
impregnado la legislación del Derecho internacional sobre los Derechos
Humanos.

Con el fortalecimiento del órgano judicial como un poder independiente del

Estado se refuerza también la jurisprudencia, lo que se relaciona con la
operativización de los postulados constitucionales, esto es, con el hecho de que
los valores y principios constitucionales están siendo reclamados y aplicados en
los tribunales como normas concretas de aplicación directa e inmediata.

Relacionado con ello se destaca el surgimiento del control de la

constitucionalidad de las normas y el advenimiento de una jurisdicción
constitucional: el Tribunal Constitucional, que en algunos Estados es una
institución consolidada y que en la República Dominicana se instauró en 2010.

Los principios informadores del sistema de fuentes del

ordenamiento jurídico dominicano.
La adopción de los Códigos franceses es el principal informador del sistema de
fuentes del ordenamiento jurídico dominicano.

En cuanto a la adopción de los Códigos franceses en la República Dominicana,

el autor Gustavo Adolfo Mejía, divide el proceso de adopción en cuatro etapas:

1. 1ra. Etapa: Del 1845 al 1855, mediante decreto se dispuso, que todos los
tribunales de la República agregaran a esa legislación (Francesa) sus
actos y decisiones, siempre que no se opongan a la ley fundamental ni a
las leyes dominicanas en vigor, sin que puedan valerse de otra
disposición.
2. 2da. Etapa: Del 1855 al 1861, mediante decreto se autoriza la traducción
de los Códigos Franceses, pudiendo éstos hacer modificaciones para
acomodarlos a las necesidades, usos y conveniencias del país, en armonía
con nuestros principios institucionales.
3. 3ra. Etapa: 1861 al 1865. Se inicia con los Reales Decretos, mediante los
cuales se implanta de nuevo el sistema español, excepto la legislación
civil.
4. 4ta. Etapa: del 1865 al 1884. Se autoriza y ordena la traducción de todos
los códigos franceses y que se hagan las enmiendas necesarias para su
adaptación al medio dominicano.

Esta última etapa termina o cierra con los decretos del año 1884, en que se
promulgan los llamados Códigos Dominicanos. Posteriormente en 1983, el
Presidente de la República, con motivo del centenario de la adopción de los
códigos franceses en nuestro país, dispuso la actualización de los referidos
códigos.

La constitución y la ley como fuentes del derecho.

Constitución es la ley suprema del Estado, como norma jurídica incide sobre la
marcha de todo proceso judicial, tomando pautas o normas de procedimiento, y
como fuente del derecho es la fuente primaria de donde parten las demás leyes y
sin nunca contradecirlas.

La constitución es una norma superior con consecuencias relevantes, que

condicionan y caracterizan su aplicación y su integración en el bloque
normativo. Constituye la base de todo el ordenamiento jurídico que rige al
Estado.

La Suprema Corte de Justicia ha sido firme y coherente al momento de

reconocer la supremacía de la Constitución sobre las normas adjetivas y de
declarar sin valor jurídico alguno las normas contrarias a la Carta Magna.

Por otra parte, la Ley es una de las más ricas e importantes fuentes del derecho,
podemos definirlas como el acto votado por las cámaras legislativas y
promulgada por el Presidente de la República, que se impone al libre albedrío
de los hombres, indicándoles lo que debe ser, en que forma deben obrar para
conseguir una conducta recta. Surge como producto de un proceso por medio
del cual uno o varios órganos del Estado formulan, llevan a discusión de estudio,
discuten, aprueban y promulgan determinadas normas jurídicas de observación
general a las que se les da el nombre de Ley.

La jurisprudencia y las fuentes del derecho.

La jurisprudencia es una fuente apreciable del derecho que consiste en el

hábito práctico de interpretar rectamente las leyes y hacer posible su aplicación
oportuna a los casos que ocurren, por parte de la Suprema Corte de Justicia.

En la interpretación de las leyes, los tribunales antes de pegarse a métodos que

estarían fijados de antemano prefieren inspirarse en conceptos morales, en la
equidad, en las necesidades sociales y económicas.

Con motivo de cada juicio, los tribunales pronuncian, con ese fin, resoluciones
motivadas, cuyo conjunto constituye la jurisprudencia. Es por esto que
entendemos que la jurisprudencia es una fuente de derecho de importancia
considerable.

El Juez crea jurisprudencia desde el momento en que trata de adaptar el texto a

un caso no previsto por el legislador.

Jurisprudencia ordinaria y constitucional.

Jurisprudencia Ordinaria. Son las decisiones de los tribunales relativas a

conflictos jurídicos derivados de la interpretación de las leyes ordinarias,
reglamentos y convenciones entre particulares.

Jurisprudencia Constitucional. Son las decisiones de los tribunales

relativas a la interpretación de la norma constitucional y a las dificultades de su
aplicación, sea por los tribunales apoderados por vía de excepción o por
apoderamiento directo ante la Suprema Corte de Justicia.

La costumbre como fuente del derecho.

La costumbre es una regla que emana directamente del pueblo, general y

permanente, y que está reconocida como obligatoria por la autoridad.

Se dice, del mismo modo, que la costumbre es un uso que se convierte en regla
de derecho, generalizándose poco a poco, y porque el ambiente social, la
conciencia popular, llegan a considerarla como obligatoria.

La costumbre es la práctica repetida de un precepto que ha adquirido fuerza de

ley; o en el derecho no escrito se ha introducido por el uso. El uso es la causa y la
costumbre es el efecto.

El derecho consuetudinario nace de los hechos, de la conducta seguida por el

legado que se transmite con el paso de las generaciones y con el convencimiento
de que el modo de proceder es libre y no arbitrario sino más bien impuesto
espontáneamente por la comunidad en el transcurso del tiempo.

Los principios generales del derecho.

Son ideas capaces de inspirar un conjunto normativo, su función es
completamente distinta a la de las normas. Estas ideas deben ser tomadas en
cuenta por el Juez cuando pretenda llenar la insuficiencia o la oscuridad de un
texto legal y cuando desarrolla una labor interpretativa, en razón de que las
normas concretas solamente son capaces de expresar el real sentido de la ley,
tomando como base los principios generales que les han servido de inspiración.

Tienen como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en
el que no hay ley ni costumbre aplicable. Son los principios básicos que inspiran
todo nuestro ordenamiento jurídico.

Estas ideas o principios generales inspiran soluciones ante situaciones que no

están reglamentadas o resueltas por el derecho positivo. Algunos de estos
principios son:

 La irretroactividad de las leyes;

 La igualdad de todos ante la ley;
 Nadie puede ser juzgado sin haber sido oído o citado;
 No se puede ser Juez y parte en el mismo proceso;
 El error común hace derecho;
 La ley del lugar rige las formalidades del acto;
 No hay delito o pena sí una ley previa;

Se denomina doctrina a las opiniones emitidas por los juristas, en sus respectivos
trabajos u obras. La doctrina, a diferencia del código, de las leyes, de la costumbre y de
la jurisprudencia, no es una fuente directa del Derecho, pero puede ser una fuente
indirecta.

Desde el punto de vista jurídico, la doctrina es en gran medida, medio creador del
derecho. Ella orienta, guía, pues recoge el fruto del material de experiencia y la
investigación, para ofrecer una serie de ideas tendentes a darle dirección formal.

Hoy día la doctrina no representa sino un papel indirecto en la creación de las reglas
jurídicas. Esto así, porque jamás la opinión de un autor se impone a los tribunales.

El principio de la jerarquía de las fuentes del derecho.

El principio de jerarquía es aquel que trata de ordenar las normas dependiendo

de su fuerza y contenido. En la República Dominicana, el vértice de la pirámide
lo constituye en primer orden la constitución y los tratados internacionales, en
segundo orden códigos y las leyes, en ese mismo orden le siguen los decretos,
reglamentos resoluciones, la jurisprudencia, doctrina y la costumbre.

Podemos decir no se aplica: en derecho laboral, por el Principio de la Norma

más favorable al trabajador.

La Constitución es jerárquicamente superior a las demás normas. La

Constitución Dominicana de 2010, art 6, contiene el principio de la supremacía
de la Constitución: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades
públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del
ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,
resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”.

El segundo escalón en ese orden jerárquico lo ocupan las leyes, de acuerdo a

la interpretación de los diferentes artículos del Código Civil, que al referirse a las
normas jurídicas destacan las leyes como la principal norma.

Los decretos y reglamentos del poder Ejecutivo ocupan el tercer escalón en el

sistema de fuentes, por debajo de la Constitución y del bloque de
constitucionalidad, y de las leyes y de los tratados ordinarios.

Debajo de las decisiones del gobierno nacional se encuentran las del

gobierno local: las ordenanzas de los ayuntamientos, las cuales, a diferencia de
las leyes y de los decretos y reglamentos, rigen a nivel local, regulan diferentes
materias en el ámbito de los municipios.

Hasta el momento, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina son fuentes

secundarias e indirectas del ordenamiento jurídico nacional. El peso de la
jurisprudencia es evidente en los tribunales, donde es un desatino que los
tribunales del orden inferior no tomen en cuenta las decisiones ordinarias de las
jurisdicciones superiores para fundar sus decisiones ordinarias, especialmente
cuando la jurisdicción superior es la Suprema Corte de Justicia como Corte de
Casación, sin perjuicio del derecho que tienen los jueces de apartarse
fundadamente de los criterios anteriores.

En materia constitucional, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia como

Tribunal Constitucional, y más recientemente las que pronuncie la jurisdicción
propiamente constitucional, pasan a un primer plano como fuentes del Derecho.

Tema 5.
La Ley.

En sentido amplio, la ley significa toda regla social obligatoria establecida por
una autoridad competente que se impone al libre albedrío de los hombres,
indicándole lo que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir una
conducta recta.

Josserand la define como la regla social obligatoria, formulada por una

autoridad competente para regular nuestras acciones.
Características:
 Es obligatoria y sancionadora;
 Debe emanar de una autoridad pública;
 Es general;
 Es permanente;
 Debe ser oportuna;
 Debe ser precisa;
 No puede apartarse de los principios de la constitución;
 No puede ser modificada ni sustituida sino por otra ley;
 No puede ser objeto de renuncia real o absoluta;

5.1 Las manifestaciones de la potestad legislativa:

De conformidad con las disposiciones del artículo 38 de la Constitución, tienen

derecho a iniciativa en la formación de las leyes:
1. Los Senadores y Diputados;
2. El Presidente de la República;
3. La Suprema Corte de Justicia en los asuntos judiciales;
4. La Junta Central Electoral para los asuntos electorales.

La potestad de legislar corresponde al Congreso Nacional, el cual está

compuesto por los Senadores y los Diputados.

La Ley y la ratificación de los convenios internacionales son manifestaciones de

la facultad legislativa.

Todo ciudadano tiene derecho a iniciativa, a través de una petición ordinaria,

que no tiene que ser obligatoriamente conocida o discutida, simplemente se le
da al ciudadano acuse de recibo.

5.2 El principio de reserva de ley:

Manifiesta la exclusividad de competencia del Poder Legislativo para que

intervenga sobre determinadas materias, en virtud del mandato de la misma ley,
no pudiendo renunciar a ella, pues la potestad legislativa es irrenunciable en
materia reservada.

Asegura que la regulación de los ámbitos que corresponden y afectan a los

ciudadanos dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes.

Según el principio de reserva de ley, solo pueden ser contenidos de las leyes los
siguientes:
1. La regulación de una libertad;
2. La creación de delitos y sus penas;
3. El establecimiento de impuestos y contribuciones;
4. La creación de una jurisdicción o de órganos jurisdiccionales.

5.3 Clases y Alcances de las mismas:

a) Leyes Materiales y Formales: Las materiales son aquellas que

establecen normas abstractas y permanentes que regulan un
 número indefinido de casos. Ejemplo la Ley de Tránsito. La
formales sólo tienen apariencia de tales limitándose a medidas
particulares como cuando se otorga una pensión mediante previa
aprobación del congreso, se dispone un gasto especial.
b) Leyes Generales y Especiales: Las generales son conocidas,
elaboradas y promulgadas para regir situaciones corrientes,
aplicables a la generalidad de las personas y casos. Las especiales
son creadas para regular situaciones particulares, van dirigidas a
resolver un hecho individual. Ej: la que acuerda un pensión.
c) Leyes Forzosas y No Forzosas: Las forzosas abarcan casi todo el
campo del derecho público, pueden ser imperativas y prohibitivas.
Las no forzosas pueden ser permisivas, supletorias y de
interpretación.
d) Leyes Imperativas y Prohibitivas. Las Imperativas ordenan una
conducta positiva. Las Prohibitivas ordenan una conducta
negativa.
e) Leyes Permisivas: Permiten a los individuos obrar a su entera
libertad, como encontramos en la Constitución las normas que
permiten trabajar, ejercer toda empresa lícita, usar y disponer de
la propiedad, ejercer libremente el culto, etcétera.
f) Leyes Supletorias: Son las dictadas para los casos en que los
interesados no hayan regulado particularmente sus derechos.

5.4 Procedimiento para la aprobación de una ley:

Existen dos procedimientos:

 El Legislativo: Es el que se hace a todo proyecto de ley. Cuando se
pretenda aprobar una ley se deberá denunciar en una de las cámaras, en
donde se someterá a dos discusiones distintas con intervalo de un día por
lo menos entre una y otra discusión y si es declarada con urgencia se hará
en dos sesiones consecutivas.
 El Ordinario: Es el que corresponde al Senado y a los Diputados según los
artículos 39 y 40 de la Constitución. El pleno de ambas cámara toma en
consideración el proyecto y se determina si debe ser enviado a la
comisión legislativa para el estudio previo. Cuando es llevado a la
comisión legislativa, se puede llevar el proyecto a vistas públicas para su
edificación. Se elabora en ambas comisiones de las cámaras un informe al
presidente de la cámara y luego este fijará la discusión del proyecto.

Se lleva a cabo una primera discusión artículo por artículo, fase por fase, el cual
es votado después. Luego de aprobarse en primera lectura debe mediar un día
para la segunda discusión y en la segunda discusión se lleva a cabo de igual
manera que la anterior y es votado. Una vez aprobado el proyecto de ley deberá
ser remitido a la otra cámara, la cual se denominará cámara revisora. Sí esta
cámara le hiciere revisiones, se devolverá el proyecto con las modificaciones a la
cámara principal en la que se introdujo el proyecto de ley.

 De Urgencia: Es el utilizado en los casos en que un interés público

o circunstancias especiales, demandan que un proyecto de ley sea
conocido a mayor prontitud. En este caso, las dos secciones se
realizarán el mismo día, en la primera sesión el proyecto de ley
 deberá ser declarado de urgencia y en la segunda sesión deberá ser
aprobado por el voto de las dos terceras partes de los legisladores
presentes en la sesión (Artículo 30 Constitución)

5.5 La observación, la promulgación y la publicación:

La observación: El Jefe de Estado esta facultado para observar las leyes que le
son remitidas por el Congreso para fines de promulgación y publicación.

Este derecho de observación debe ejercerse en los ocho (8) días siguientes a la
recepción del proyecto de ley que el congreso ha remitido, que es el mismo plazo
que dispone para su promulgación, plazo éste que se reduce a tres (3) días
cuando el proyecto de ley es declarado de urgencia.

Si el poder ejecutivo observase la ley, la devolverá a la cámara de donde

procedió en el término establecido. Si ambas cámaras, respectivamente, la
aprobaran nuevamente, con el voto de las dos terceras partes del número total
de sus miembros, se considerará como definitiva y el Presidente estará obligado
a promulgar y publicar. Sí la primera cámara no reúne las dos terceras partes
de los votos a favor de la ley, o si reuniendo los votos de la segunda cámara no
los reúne, la ley debe considerarse desechada por efecto de la observación del
Presidente.

La promulgación: Es el acto del Presidente que da fe de la existencia de la

nueva ley y prepara la publicidad de la misma para fines de su ejecución.

Sí el Presidente no observase la ley, la promulgará dentro de los 8 días

siguientes de haberla recibido. En caso de que la ley haya sido declarada de
urgencia en la última cámara que la conoció, deberá ser promulgada en un plazo
de 3 días.

La promulgación se ejecuta mediante la emisión de un decreto denominado:

“Decreto de Promulgación”.

La publicación: Después de promulgadas, las leyes deben ser publicadas en la

forma en que la ley lo determine. (Artículo 45 de la Constitución).

El Poder Ejecutivo publicará las leyes dentro de los 15 días de su promulgación,

en la gaceta oficial o en un periódico de circulación nacional, en este último
caso, si así lo establece la misma ley, debiendo indicarse que es una publicación
oficial.

El artículo 1 del Código Civil dispone que las leyes se reputan como conocidas en
el Distrito Nacional, al día siguiente de su promulgación y en el resto del país al
segundo día.

5.6 Vigencia de la Ley.

El periodo de vigencia de una ley está comprendido entre las fechas de su

publicación y su abrogación.
5.7 La Vacacio Legis o Ley en Vacación.

Es el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en el que la

norma jurídica entra en vigor.

Tema 6.
Teoría de la interpretación. La aplicación e interpretación de las normas
jurídicas. La interpretación analógica. La equidad. La exégesis. La dogmática
y la crítica.

Es la teoría general del derecho destinada a desentrañar el significado último

del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda
claro.

Los Tribunales tienen la misión de interpretar las leyes, además de aplicarlas.

De esas interpretaciones depende la seguridad individual y la certeza de los
resultados a los que cada uno puede aspirar.

6.1 La aplicación e interpretación de las normas jurídicas.

Cuando la Suprema Corte de Justicia actúa como Corte de Casación es el
instrumento y la garantía de la unidad de interpretación de las leyes en el país.

El artículo 4 del Código Civil obliga a los jueces a interpretar las leyes,
facultando a la Suprema Corte de Justicia a mantener la unidad de tales
interpretaciones mediante los fallos que producen en vista de los recursos que
las partes interponen.

6.2 Interpretación analógica.

La analogía consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que
el ordenamiento sí da para otro supuesto similar. La analogía jurídica consiste
en suplir las respuestas jurídicas de un caso determinado con la solución
contenida en una disposición legal similar.

La analogía es un método de integración y de interpretación jurídicas válido

para salvar un vacío legal o para precisar los alcances de una redacción confusa
o equívoca de la ley.

Podemos distinguir dos clases:

 Analogía legis: Cuando un vacío normativo concreto se rellena
acudiendo a otra norma concreta y determinada que da una
solución extensible al supuesto carente de regulación.
 Analogía iuris: Cuando no existiendo norma legal específica que
regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa y se
acude a los principios generales del Derecho.

6.3 La equidad.

Podemos definirla como una cualidad que consiste en tratar con imparcialidad a
las personas, dando a cada una según sus meritos.
Propensión a juzgar y actuar dando más importancia a la conciencia y al sentido
del deber que a la estricta aplicación de la Ley. Justicia natural, por oposición a
la justicia legal.

En este sentido la antigua idea de la equidad “epiqueya”, que determina la

necesidad de o aplicar una norma que es justa en la mayoría de los casos,
cuando en un supuesto concreto por las circunstancias concurrentes, podría
producir un resultado injusto, en este caso, la equidad se configura como la
justicia del caso concreto y da lugar a una corrección de la norma para ese caso
concreto.

El problema de la equidad es el de los límites, pues ha de establecerse alguna

garantía para evitar que por ese camino el Juez pueda usurpar la figura del
legislador.

Es la aplicación del derecho por parte del Juez, especialmente en los casos de
insuficiencia u oscuridad de la ley.

6.4 La Exégesis.
Predominó en Francia durante el Siglo XIX. Creía que todo el derecho había
quedado encerrado en los Códigos Napoleónicos y que estos eran suficientes
para resolver cualquier controversia.

Se basa en que la interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la

consulta de la ley.

En la Exégesis lo fundamental es proponer un método para conocer la voluntad

del legislador fundado en que todo el derecho esta contenido en la ley, que el
sistema jurídico es cerrado y completo, que ningún principio jurídico que no
este en los Códigos es valido, que el legislador es el único creador del derecho y
que la ley es el fiel reflejo de la intención del legislador.

6.5 La Dogmática.
El dogmatismo es entendido como una "creencia" respecto de un conjunto de
proposiciones que se tienen por principios innegables en una ciencia.

La jurídica, como modalidad de ciencia jurídica, acepta la fuerza obligatoria del

derecho positivo, del derecho dado (positum). Esta dogmática jurídica se da en
los países que tienen el derecho legislado (Europa y países hispanoamericanos)
y consecuentemente no se ha dado en los países que profesan el common law.

En lo que hace a la Ciencia del derecho, la dogmática, se desarrolló con mayor

énfasis en algunas ramas jurídicas, a saber: en el derecho civil y en el derecho
penal sobretodo, y en menor medida en el derecho constitucional y en el
derecho laboral.

Para la dogmática era el derecho positivo, el derecho legislado, es decir, un

apego a la ley positiva. Más aún, otorgan al legislador ciertas propiedades de
racionalidad al considerarlo justo, por haber establecido las soluciones más
adecuadas; coherente, ya que no existen contradicciones en su manifestación de
voluntad; completo, ya que en las normas están comprendidas todas las
situaciones fácticas posibles

Es la aplicación del pluralismo de métodos de interpretación. Se trata de un

modelo integrado por parte de los postulados de diversas escuelas de
interpretación de entre las que se encuentra básicamente la escuela de la
exégesis, la científica y la histórica.

Características:
 El derecho se reduce a la ley;
 El conocimiento con sentido estricto era el jurídico;
 Suponía que el derecho era completo, exhaustivo, coherente, que
no dejaba lagunas. Se decía que los códigos no dejaban nada al
arbitrio del intérprete;
 Reducía la tarea del Juez a la aplicación de un silogismo jurídico
deductivo en el que la premisa mayor era la ley, la premisa menor
el hecho y la conclusión las consecuencias dispuestas en la misma
ley.

6.6 La Crítica.

La crítica del derecho se propone su reforma con el fin de hacerlo más adecuado
y aceptable. La crítica del derecho no se detiene en esa comprensión del sentido,
sino que busca descubrir los orígenes y las funciones sociales de las normas más
allá de lo que ellas mismas dicen, y procede abiertamente a su valoración una
vez desvelada su relación con ese ámbito social del que surgen y en el que
operan. Los métodos y técnicas con los que la crítica obtiene sus conclusiones
incluyen también, junto con el razonamiento objetivo, un reproche tendente a
descalificar la obra del legislador con más o menos amplitud e intensidad. La
critica del derecho se presenta como ciencia jurídica porque intenta comprender
el derecho y explicarlo, pero va más allá de lo que constituye una actividad de
conocimiento de sentido estricto, ya que incluye una toma de posición ante el
derecho basada en valores, que requiere una justificación que no puede ser
obtenida del objeto cuyo contenido intenta conocer.

Tema 7. Escuelas del pensamiento jurídico.

Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas que,

aunque emitidas aisladamente, propugnan sobre un mismo enfoque el objeto de
estudio de las ciencias jurídicas. Dichas opiniones se han agrupado a través de
Escuelas para poder presentar desde allí sus argumentos y defensas
relacionados con el tema.

7.1 Concepciones y sentido de derecho.

Una concepción del derecho viene a ser una respuesta articulada, a todas, o gran
parte de las siguientes cuestiones: “porque existe el Derecho, en que medida
consiste en normas, que relación guarda con el poder o con la moral, para que
sirve, que funciones sociales cumple, como debería ser, que objetivos y valores
deben- y pueden- alcanzarse con el, como puede conocerse y de que manera ha
de constituirse una ciencia jurídica, hasta que punto consiste el Derecho en una
actividad argumentativa; y en consecuencia, un sentido del Derecho.

La expresión sentido puede entenderse aquí en dos formas distintas: una cosa es
que el Derecho sea un fenómeno que se pueda explicar y, por tanto entender,
como cualquier otra realidad natural o social; y otra que se trate de una realidad
valiosa, que la existencia del Derecho- o de cierto tipo de derecho- esté
justificado.

Para entender las diferentes concepciones del Derecho hay que estudiar los dos
sistemas de Derecho:
-el Derecho Europeo o Civil Law: el Derecho suele verse la perspectiva del
legislador- el Derecho es sobre todo Derecho legislado.
-el Anglosajón o Common law: tienden a realizar la figura del juez y el
carácter comunitario.

7.2 El formalismo jurídico.

El formalismo jurídico llama a la interpretación rígida del texto a aplicar y no da

ninguna alternativa a aplicar en caso de oscuridad o vaguedad de la ley.

Consiste en la aplicación de reglas preexistentes, fácilmente determinables a

través del examen de la letra de la constitución, las leyes y los procedimientos
establecidos.

Critica el poder discrecional del juez en la aplicación de las normas y por el

contrario plantea la visión del juez como un aplicador mecánico del derecho.

El formalismo es una de las escuelas del pensamiento que se caracteriza por lo

siguiente:

1) el Derecho es un sistema completo y coherente capaz de dar respuesta

correcta a toda situación jurídica. (una tendencia a privilegiar a la
analogía para resolver los nuevos casos)
2) solo los legisladores y no los tribunales pueden crear derecho.
3) El derecho tiene o debería tener un carácter esencialmente estático; los
cambios legislativos deben reducir al mínimo. (respetar el derecho ya
existente)
4) El derecho es tanto mas perfecto cuanto mayor es su grado de
generalidad y abstracción.
5) Los conceptos jurídicos poseen una lógica interna que permite deducir de
ellos soluciones sin recurrir para ello elementos extrajurídicos.
6) Las decisiones judiciales solo pueden justificarse deductivamente,
utilizando como premisa mayor, una norma de tipo general o abstracta.
7) La certeza y la predecibilidad son los máximos ideales jurídicos.

El formalismo no toma en cuenta elementos particulares, sino, normas

generales y abstractas.

7.3 Realismo jurídico.

Lo que caracteriza al realismo es la idea de que para entender (y utilizar)
adecuadamente el derecho hay que tomar en consideración, no solo las normas-
y normas de diversos tipos: formales e informales-, sino también los intereses,
los fines y los valores sociales, y otros elementos que componen la “maquinaria
del derecho”: instituciones, procedimientos, tecnología científica, lenguaje,
organización y por supuesto, los operadores jurídicos (sobre todo, auque no
solo, los jueces).

Los realistas distinguieron el derecho de los libros y el derecho de la acción.

Para ellos lo importante es lo que los jueces hacen y no lo que dicen.

El Realismo Jurídico esta enmarcado dentro del movimiento positivista, el cual

se centra en el derecho que es y no el que debe ser.

7.4 Positivismo.

Esta escuela establece la necesidad de estudiar el derecho separado de cualquier

otra disciplina, es decir sin vinculación con los fenómenos sociales. Ve el
derecho como un puro mandato, divorciado de la moral y la ética.

El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias jurídicas debía

ser el Derecho, pero entendiendo éste sólo como un sistema de normas
emanadas de la autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas debían ser
considerados como derecho. Lo que quiere decir que los positivistas no
dedicaban tiempo al estudio de las influencias de los factores morales y sociales
en el campo del derecho, sino que trata de que estos factores sean poco
influyentes en la creación y reformación de las normas.

7.5 Positivismo Metodológico.

Encuentra su organización con John Austin, quien consideró que el derecho

positivo debía ser estudiado fuera de otro tipo de derecho, como lo son los usos
sociales y entendía, al igual que los demás positivistas, que el derecho como
norma reguladora emanada de la autoridad con competencia.

Entendía que:
 Las ciencias jurídicas solo deben dedicarse al estudio de las leyes
positivas con exclusión de cualquier otra disciplina sin preocuparse si son
buenas o malas.
 La ciencia jurídica debe concentrarse en la elaboración y sistematización
de conceptos.
 Ataca el derecho natural y separa de manera enfática el derecho de la
moral o de toda consideración metaempírica.
 El derecho debe ocuparse de lo que es y no de lo que debe ser.

7.6 El Escepticismo.

Los realistas o escépticos: en lo que tiene que ver con la interpretación de la

norma, le ponen sentido a la norma, a diferencia de los formalistas que tratan de
respetar la norma estrictamente, intentando buscar el sentido de la norma.
Consideraba la verdad como algo inalcanzable y el conocimiento como algo
imposible. Entendían que ni la justicia ni la virtud existía y sostenían además
que no habían valores universales ni derecho natural, que lo que existe son leyes
dispersas, costumbres dispersas y algarabías de criterios. Entendían que la
razón no ayudaba en nada puesto que no daba con la esencia de las cosas.

7.7 El Realismo Axiológico.

Es la que trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre

cuales sean los valores que harán correcto un modelo de Derecho o que
primarán a la hora de elaborar o aplicar el Derecho.

Se ocupó de la valorización del derecho, de buscar una medida para procesar el

buen derecho, el que debe ser.

La axiología jurídica trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida

sobre cuales sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que
primaran a la hora de elaborar o aplicar el derecho.

7.8 El Ius Naturalismo en el siglo XX.

Esta corriente establecía que para el derecho poseer una autoridad y poder
exigir fidelidad y obediencia, debía contener aunque fuera minimamente, un
contenido moral.

Atribuye el fundamento de la regla del derecho a la esencia del ser humano, por
su condición de ser racional, por su instinto de preservación. La conciencia de
los individuos se ajusta a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la razón.
Por lo que existe una justicia natural que reside en la naturaleza misma de las
cosas y que es revelada al hombre por su razón.

7.9 Otras escuelas.

El Utilitarismo, partía del principio de utilidad que es quien rige nuestro

comportamiento y que la conducta humana obedece a dos amos: el placer y el
dolor.

Escuela Analítica, postula la existencia de tres clases principales de derecho

propiamente dicho: el divino o natural, el positivo y la moralidad positiva.

El Materialismo Dialéctico, su propulsor fue Karl Marx. Postula la

importancia decisiva de factores materiales tales como las fuerzas de la
producción y la lucha de clases que estas generan.

La Escuela Sociológica del Derecho, El Pragmatismo. Mide el valor de

una idea por su utilidad práctica.