Tema V: Fuentes del Derecho.

Concepto de fuentes del derecho:

FUENTES DEL DERECHO
El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las
costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por
el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas
en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras
fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios
generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la
doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.)
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o
nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser:
*EL DERECHO ESCRITO, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis
griegas o los estados europeos.
*El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes.
*EL DERECHO NATURAL, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por
defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e
innatos desde su misma existencia.
*LAS FUENTES DEL DERECHO son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por
tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento
jurídico y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De las fuentes
del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales, fuentes
formales y fuentes históricas.

LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO.

En este orden de ideas, la Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal y en el

ámbito material. En el ámbito formal en tanto define como es que el Estado puede
válidamente crear el derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas.

La constitución señala cuales son los órganos legítimos para gobernar y para legislar, su
estructura, la competencia, así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir
para la generación del ordenamiento jurídico. Si una norma no es aprobada según la
constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma
no es en buena cuenta una norma jurídica. Además, en un ámbito más bien material, la
Constitución establece los parámetros o estándares respecto de los cuales debe
encuadrarse las normas. La constitución contiene principios y derechos que no pueden
ser vulnerados por normas de inferior jerarquía. Ejemplos de ello son conceptos como la
familia, la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la economía social de mercado y
otras más.

En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones

constitucionalmente garantizadas, siendo los más importantes los derechos
fundamentales, respecto de los cuales se establece además un conjunto de mecanismos
de protección denominados procesos constitucionales. Todo ello constituye un límite para
el comportamiento de los poderes públicos, que constituye la eficacia vertical de la
constitución, así como para el comportamiento de los particulares entre sí, que implica la
llamada eficacia horizontal. Los derechos fundamentales, en particular, son plenamente
eficaces entre los ciudadanos.

LA CONSTITUCIÓN: FUNDAMENTOS Y SIMA DEL SISTEMA DE FUENTES.

Uno de los problemas de los ordenamientos en los que la Constitución tiene el carácter de
norma jurídica es si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el
ordenamiento, o sea los jueces (eficacia directa). Es decir, si la Constitución en sí misma
es fuente del Derecho o si constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que afectará
únicamente la actividad de los órganos del Estado en la medida en que se haya
incorporado a las leyes (eficacia indirecta).

El problema de la Constitución como fuente sólo se presenta en el ordenamiento que

acepta que la Constitución es norma jurídica suprema.

El sistema de eficacia directa de la Constitución significa, según Ignacio de Otto, 26 lo

siguiente:
La eficacia directa de la Constitución significa que se aplica junto a la ley o incluso frente a
ella. Cualquier juez puede aplicar la Constitución junto a la ley para interpretar ésta o para
completarla. Asimismo, los derechos que la Constitución reconoce son directamente
aplicables por el juez, aunque no se encuentren regulados por la ley. La eficacia directa
de la Constitución implica reconocer su posición jerárquica como norma suprema.

LOS PRINCIPIOS DE JERARQUÍA Y COMPETENCIA.

Principio de competencia, complementario al principio de jerarquía normativa

El principio de competencia, que opera como regla complementaria del principio de

jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de
regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los
demás, para lo cual la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos
autónomos que se corresponden usualmente con la atribución de autonomía a
determinadas organizaciones, aunque también hace se referencia al ejercicio de una
función determinada. Este principio de competencia explica la coexistencia de
subsistemas jurídicos autónomos de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones
Locales, engarzados con el general y entre sí por medio del principio de competencia.

Principio de competencia: condición de validez de las normas

El principio de competencia es por lo tanto condición de validez de las normas, de tal
manera que su infracción determina su nulidad y la correspondiente expulsión del
ordenamiento por parte de los Tribunales o, en el mejor de los casos, su no aplicabilidad.
Por ejemplo, un reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una
Comunidad Autónoma es nulo, e igualmente ocurre a la inversa.

El principio de competencia en sus distintas vertientes explica que en un mismo nivel

jerárquico (por ejemplo, el de la ley) existan diversas categorías de normas (leyes del
Estado y leyes autonómicas) y también actúa en el juego entre ordenamientos, así el
principio de competencia actúa entre el Derecho interno español y el Derecho europeo
comunitario, por una parte, y por otra, entre el Derecho del Estado y el Derecho de cada
una de las Comunidades Autónomas. También la relación entre las leyes orgánicas y las
leyes ordinarias se explica, aunque no es una cuestión doctrinalmente pacífica, por medio
del principio de competencia, como hemos explicado con anterioridad.

LA LEY, LA COSTUMBRE JURÍDICA, LA JURISPRUDENCIA.

La ley.

En sentido estricto, por ley se entiende una disposición escrita, general y abstracta,
aprobada solemnemente por los órganos que tienen potestad para ello -conforme al
diseño político del Estado-, y que ocupa un lugar primordial en el orden jerárquico en que
se ordenan las normas que conforman el ordenamiento jurídico. La competencia para
emanar normas jurídicas con rango legal diferencia las dos manifestaciones más
relevantes del Derecho escrito: las leyes y los reglamentos, los cuales se subordinan y
acomodan al contenido de aquéllas.

La costumbre jurídica.

La costumbre es a priori un Derecho no escrito –puesto que nada impide su fijación- que
nace en una colectivi- dad social sin la necesidad de la intervención de un poder estatal o
local. La costumbre es una auténtica norma jurí- dica, no un mero uso social, puesto que
regula las relaciones inter partes y atribuye derechos y deberes a los inter- vinientes, lo
que le permite acceder a un ordenamiento jurídico –aunque supeditado a la norma legal- y
requiere, para su consolidación, una aplicación reiterada y constante en el tiempo, lo que
justifica el conocimiento de la misma por parte de la colectividad donde surge y se aplica.

La Jurisprudencia
Actualmente, la doctrina considera que la jurisprudencia es una fuente material del
Derecho, acercándose al sis- tema anglosajón en el que toda decisión judicial está
vinculada por la existencia de un precedente próximo. En este sentido, en el ámbito del
Derecho español puede interponerse un recurso de casación ante el Tribunal Supremo
por sentencias dictadas tanto por la Audiencia Nacional, como por los Tribunales
Superiores de Justicia, a causa de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, o
de la jurisprudencia aplicable al caso.
Los Tratados Internacionales.
Un tratado internacional es una norma jurídica de naturaleza internacional, vinculante y
obligatoria para los Estados que lo suscriben, normalmente escrita por sujetos de derecho
internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios
instrumentos jurídicos y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica
siempre la concurrencia mínima de dos personas jurídicas. Por ejemplo, los gobernantes
de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener
problemas con sus territorios

OTRAS FUENTES DEL DERECHO INDÍGENA.

El derecho indígena, difícilmente será compatible a la legislación ordinaria, por cuanto son
dos sistemas diferentes, producto de procesos históricos distintos y dos concepciones del
mundo diferentes.
La sola llegada de Cristóbal Colon a nuestras tierras, genero un derecho internacional de
los pueblos indígenas. Sin embargo, existe una cantidad de material escrito y otras leyes
y tradiciones propias de nuestro pueblo que bien podrían ser los orígenes reales del
Derecho Indiano. He aquí algunas de estas fuentes:

 La doctrina eurocentrista del descubrimiento de América

 Las bulas Papales del siglo XV

 Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolome de las Casas

 El Consejo de Indias de España siglos XV al XVII

 En los Parlamentos y Tratados indígenas con otros Estados

 En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indígenas.

COMUNIDADES INDÍGENAS.

Los pueblos indígenas son grupos sociales y culturales distintos que comparten vínculos
ancestrales colectivos con la tierra y con los recursos naturales donde viven, ocupan o
desde los cuales han sido desplazados. La tierra en la que viven y los recursos naturales
de los que dependen están inextricablemente vinculados a su identidad, cultura y medios
de subsistencia, así como también a su bienestar físico y espiritual. A menudo buscan ser
representados por sus líderes y organizaciones tradicionales, que son distintas o están
separadas de aquellas de la sociedad o cultura dominante. Muchos pueblos indígenas
siguen manteniendo una lengua diferente de la o las lenguas oficiales del país o región en
la que residen.