UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL

PERÚ

FACULTAD DE HUMANIDADES
ESCUELA DE DERECHO

“PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN POR CONTRATACIÓN DIRECTA N°

01-2019-MPCH-1 PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE 10
MÁQUINAS COMPACTADORAS PARA EL SERVICIO DE RECOJO DE
RESIDUOS SÓLIDOS”

Curso Integrador I: Interdisciplinaria

Autores

Acosta Chancafe, Kelvin Josué U20223624

Alcántara Salazar, Elí U20237180
Huallullo Lozada, Fidel Marco U20311052
Piscoya Vera, Grace Kelly U20311948

Docente:
Dra. Tereza Maximina García Vela

Chiclayo, septiembre de 2022

Introducción
En nuestra vida cotidiana, se suscitan a diario noticias en los medios de comunicación
sobre denuncias indignantes de casos de corrupción de funcionarios públicos; los
cuales pasan a formar parte del panorama político e incluso se ha llegado a un nivel
de “naturalizar” estos acontecimientos como parte de nuestra realidad.
Presidentes, alcaldes, jueces, fiscales, regidores, congresistas forman parte de la
innumerable lista de personajes “celebres” no gratos, que purgan condena en algún
establecimiento penitenciario o se encuentran procesados en diferentes delitos, donde
se atenta contra el estado peruano y los intereses de todos los peruanos, los cuales
son el logro del tan anhelado desarrollo, calidad de vida e infraestructura digna para
lograr estos objetivos de un país en vía de desarrollo.
Gran parte de estas denuncias comprenden a autoridades del Gobierno central,
Regional y Local que, presuntamente, aprovechándose del cargo público, han
administrado los bienes y recursos públicos de dichas entidades, con el propósito de
satisfacer ambiciones personales y lucrar en perjuicio del patrimonio del estado.
A continuación les presentamos un caso en particular acontecido en la Municipalidad
provincial de la ciudad de Chiclayo, donde se encuentran involucrados el actual
alcalde, la junta de regidores y su entorno laboral cercano, cabe señalar que este caso
aún se encuentra en proceso y que a lo largo de las siguientes paginas realizaremos
un análisis detallado y profundo de todas sus implicancias, la tipificación planteada por
el fiscal a cargo de las investigaciones y algunas tipificaciones planteadas por este
equipo de trabajo.
INFORME JURÍDICO PENAL

CASO: “PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN POR CONTRATACIÓN

DIRECTA N° 01-2019-MPCH-1 PARA LA CONTRATACIÓN DE
SERVICIOS DE 10 MÁQUINAS COMPACTADORAS PARA EL
SERVICIO DE RECOJO DE RESIDUOS SÓLIDOS”

1. Identificación de los hechos que se desprenden del caso

1.1. Concertación realizada por el alcalde de la Municipalidad Provincial de

Chiclayo, Marco Gasco Arrobas, y otros funcionarios públicos de la mencionada
Entidad1, para llevar a cabo una contratación directa al margen de la Ley N° 30225 Ley
de Contrataciones del Estado y su Reglamento. El problema jurídico se tipifica como
colusión agravada, establecido en el segundo párrafo del artículo 384° del Código
Penal.

La concertación inició desde etapas previas al procedimiento de selección de

proveedores para la contratación de servicios de 10 máquinas compactadoras para el
recojo de residuos sólidos, materializándose con la suscripción del contrato N°
0012019-MPCH/A de fecha 22 de abril de 2019, con la empresa Veolia Servicios Perú
SAC2, representada por Juan Bendezú Zevallos y Ralph Montoya Vega, por el importe
de S/ 1,896,750.00 soles, a sabiendas que a dicha empresa se le otorgó la Buena Pro
sin que cumpla con los requisitos establecidos en las Bases Integradas y Términos de
Referencia, causando un perjuicio patrimonial a la entidad ascendente a S/ 249,733.14
soles.

i. Antecedentes del Problema Jurídico

- Con fecha 22/01/2019, la Municipalidad Provincial de Chiclayo 3 y el Gobierno
Regional de Lambayeque4, suscriben los convenios N°
000003-2019-GR.LAMB/GR y N° 000004-2019-GR.LAMB/GR, mediante los
cuales el GRL se compromete a proveer de unidades vehiculares (volquetes),
maquinarias (cargador frontal, motoniveladora, otros) y personal para la limpieza
de residuos sólidos y recolección de escombros en el perímetro de la provincia de

1
Mencionados en los antecedentes.
2
En adelante, VEOLIA
3
En adelante, MPCH
4
En adelante, GRL
 Chiclayo; mientras que, la Municipalidad Provincial de Chiclayo, se compromete a
abastecer de combustible a las unidades vehiculares y maquinarias.
Con fecha 28/02/2019 se suscribe una adenda al Convenio N° 000004-2019-
GR.LAMB/GR prorrogando su vigencia hasta el 13/03/2019.
- Con fecha 19/02/2019, mediante informe N° 046-2019-MPCH/USGRRSS, Oscar
Rynaldy Ahumada Ramos (Jefe del Centro de Gestión Ambiental) y Adriana
Lisette Ghersi Burga (jefa de la Unidad de Servicios y Gestión de Residuos
Sólidos), solicitaron a Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, Gerente Municipal,
tomar las acciones necesarias en la recolección de residuos sólidos debido que 13
unidades compactadoras de la Municipalidad de Chiclayo se encuentran
inoperativas.
- Con fecha 01/03/2019, el alcalde emitió el Acuerdo Municipal N° 021-2019-
MPCH/A adoptado en la sesión de concejo en la que participaron 15 regidores (12
a favor y 3 en contra), consignando lo siguiente: Primero.- Declarar la situación de
desabastecimiento inminente del servicio de recolección de residuos sólidos por el
periodo de 90 días calendarios. Segundo.- Autorizar la contratación directa para
atender el citado desabastecimiento.
- Con fecha 02/03/2019, el GRL y la MPCH suscribieron el Convenio N° 012-2019-
GR.LAMB/GR, el cual tuvo como objeto continuar con la limpieza de residuos
sólidos en Chiclayo, con una vigencia desde su suscripción hasta el 31/12/2020.
- Con fecha 11 y 12 de marzo de 2019, Edgardo Augusto Siaden Ortega,
subgerente de Logística y servicios internos, solicitó cotizaciones a diferentes
empresas por tonelada de recojo de residuos sólidos, incluido el IGV: VEOLIA
indicó como precio S/ 136.88 soles, Corcelip SAC mencionó S/130.00 soles (pero
su maquinaria estaba comprometida) e INTERASEO indicó S/122.00 soles Del
análisis de las cotizaciones, se estableció como valor referencial S/ 1,647,000.00
soles (S/ 122.00 soles precio unitario).
- Con fecha 15/03/2019, mediante oficio N° 289-2019-MPCH/OCI, el Órgano de
Control Institucional (OCI) de la MPCH, comunicó al Alcalde, que no sustenta la
contratación directa, contraviniendo el principio de legalidad con que debe actuar
las autoridades administrativas y la correcta administración pública.
Ese mismo día, la Jefa de la Unidad de Servicios y Gestión de Residuos Sólidos
mediante informe N° 084-2019-MPCH/USGRRSS dirigido al Jefe del Centro de
Gestión Ambiental comunica que existe la necesidad de contar con 10
compactadoras adicionales para lograr el servicio de recolección. Al respecto, el
subgerente de Logística y Servicios internos informó que requiere de un plazo de
90 a 120 días para la reparación y mantenimiento de los camiones compactadoras
 inoperativos, por lo que, sugiere realizar la contratación directa. En virtud de ello,
se realizó una sesión ordinaria de concejo, aprobándose por mayoría la
contratación directa.
- Con fecha 22/03/2019, el Gerente Municipal remite oficio a el OCI indicando lo
siguiente: a) la situación de desabastecimiento fue generada debido a la
ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible. b) se ha determinado
que el servicio cuya ausencia compromete la continuidad de las funciones de la
municipalidad es la recolección y transporte de los residuos sólidos.
- El 25/03/2019, se realiza un segundo estudio de mercado por haber modificado
especificaciones técnicas, en ese sentido, el subgerente de Logística y servicios
internos solicitó cotizaciones a las empresas VEOLIA, ECO-RIN SAC e
INTERASEO PERÚ SAC, quienes precisaron los valores de S/1,937,115 soles, S/
1,755,000 soles y S/1,647,000 soles respectivamente. En la Contratación Directa
N° 01-2019-MPCH-1, se estableció como monto referencial la suma de
S/1,755,000 soles porque INTERASEO PERÚ SAC no cumplió con las
especificaciones técnicas (las compactadoras municipales de 19 m3 manejan una
capacidad de 10 toneladas, no 13 tn como indicaba la propuesta).
- Con fecha 04/04/2019 se realizó una invitación a ECO-RIN SAC para que
presente su propuesta al mediodía, contestando que no participaría. Se procedió a
invitar a VEOLIA, presentando su oferta con la suma de S/1,896,750.00 soles; por
lo que, posteriormente, mediante Resolución de Alcaldía N° 4022019-MPCH/A se
aprueba una ampliación presupuestal por el importe de S/141,750.00 soles,
otorgándose la buena PRO a la empresa VEOLIA.
- Respecto a los requisitos que no cumplió VEOLIA, se tiene lo siguiente: No
presentó documento alguno que acredite la propiedad o posesión de las
compactadoras, tampoco acreditó contar con el Registro de Empresa Operadora
de Residuos Sólidos emitido por el Ministerio del Ambiente.

2. Análisis del Problema Jurídico

2.1. Bien jurídico protegido

Respecto al bien jurídico protegido en el delito de colusión, Montoya (2015),

precisa lo siguiente:
El bien jurídico específicamente protegido es la asignación eficiente de
recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo,
o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este. Esta posición se encuentra
 respaldada parcialmente por la Ley de Contrataciones del Estado, que
establece los principios que deben orientar la actuación de los funcionarios
públicos en las contrataciones. (p.137)
En efecto, el tipo penal de colusión busca cautelar y regular la función de
negociación que ejercen los funcionarios públicos con los interesados, para así
proteger la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional (es
decir, el delito de colusión no protege el patrimonio del Estado en un sentido
económico), ya que en las negociaciones le deberán reportar al Estado beneficios
lícitos. No obstante, actualmente se verifica negociaciones que resultan bloqueadas
por concertaciones delictivas.
La postura del autor Montoya también se encuentra respaldada por el Tribunal
Constitucional (2003), que consigna lo siguiente en la sentencia recaída en el
Expediente N° 020-2003-AI/TC:
Si bien la Constitución dispone que para las compras estatales se aplica el
régimen de contrata y licitación pública de forma obligatoria, también establece
que mediante ley se establecerán excepciones a esta regla, como es el caso
de las adquisiciones mediante la Bolsa de Productos, en cuyo caso, tal
excepción deberá estar conforme a la ratio de la Constitución; es decir, que el
mecanismo de contratación alternativo debe llevarse a cabo respetándose los
principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia,
economía, trato justo e igualitario, lo que, para el caso de autos, deberá
garantizarse a través de la reglamentación de la norma cuestionada. (p.2).
Es decir, con la tipificación del artículo 384 del Código Penal se busca que los
funcionarios públicos cumplan con los principios de la contratación pública en el marco
del desempeño de sus funciones, ya que al cumplirlas estarán asegurando la
asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional.

2.2. Características y modalidades del delito

El sujeto activo en el delito de colusión es el funcionario público. Al respecto, la

Sala Penal Permanente (2018) menciona lo siguiente en la sentencia de Casación N°
9-2018 JUNÍN:
El agente activo de la colusión tiene el deber de obrar con pulcritud y dotar de
eficiencia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la
confianza que implica administrar y disponer de dinero público. Tal deber
también constituye objeto de protección sustancia, debido a que la colusión se
configura en determinado contexto administrativo de compras estatales. En la
 elección del proveedor de bienes o servicios, el funcionario público tiene el
deber de optimizar las adquisiciones. Así deberá realizar un juicio ponderado
respecto del precio, la calidad y la garantía de cumplimiento de las cláusulas
contractuales ofrecidas por los postores que estime convenientes. Durante los
procesos de adquisición, el Estado debe tener una adecuada representación
(p.4).
De la cita anterior, se debe entender que no todo funcionario público puede ser
sujeto activo sino aquel que desarrolla una competencia funcional en cualquiera de las
modalidades de adquisición o contratación pública o cualquier operación a cargo del
Estado. En su defecto, el sujeto pasivo, es el Estado (entidad pública) que se ve
afectada por la conducta ilícita del sujeto activo.
Respecto, a las modalidades del delito de colusión, la doctrina precisa que
puede ser simple o agravada. La modalidad simple la realiza el funcionario público
que, por razón de su cargo, interviene en cualquier etapa de adquisición o contratación
pública al haber concertado con los interesados para defraudar al Estado. Mientras
que, en la colusión agravada se defrauda patrimonialmente al Estado,
Puchuri (2018), define al delito de la colusión agravada de la siguiente manera:
La colusión agravada se produce cuando hay una defraudación patrimonial al
Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida de
bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el otorgamiento
ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La sanción penal oscila
entre 6 a 15 años (p.2).
De la cita anterior, podemos verificar que nuestro primer problema jurídico
planteado se encuentra subsumido en el delito de colusión agravada tipificado en el
segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, ya que hubo un perjuicio
económico de S/ 249,733.14 al otorgarse la buena PRO a la empresa VEOLIA, ya que
se suscribió un contrato, pese a tener conocimiento del incumplimiento de las
condiciones y requisitos establecidos en las Bases Administrativas.

2.3. Aspectos sobre la autoría y participación

El aspecto más resaltante en el delito de colusión es la concertación, la cual es

definida por la Corte Suprema de Justicia de la República (2018) de la siguiente
manera:
La concertación, en el delito de colusión, implica siempre un acuerdo sobre
algo, entre dos o más personas. Su configuración requiere de bilateralidad,
entre el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratación, y el
 particular interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertación
requiera para su conformación que todos los participantes de una parte tomen
contacto directo con su contraparte. La concertación puede efectivarse
indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios o servidores
participantes en el proceso de contratación. Lo relevante para este efecto es
que el funcionario o servidor público intervenga directa o indirectamente, por
razón del cargo, en cualquier etapa del proceso (p.1).
De lo anteriormente expuesto, para el delito de colusión, concertar significa
pactar, ajustar, tratar o acordar clandestinamente un negocio ilegal entre dos o más
personas, con la finalidad de defraudar los intereses del Estado en un proceso de
adquisición y contratación pública. Por ello, como primera medida, se debe investigar a
las personas que tuvieron participación en la formación del contrato, quienes por lo
general son el alcalde, gerente general y jefe de logística. Se debe evaluar si existe
una relación cercana (amical o familiar) entre estas personas y el proveedor. Si no se
encontrara algún tipo de relación se debe evaluar la relación indirecta que implica que
una persona particular u otro funcionario tenga relación con el proveedor y haya
intercedido ante uno de los funcionarios.

2.4. Causales de exención y gravedad

Los causales de gravedad se pueden comprobar según Montoya (2015), en las

siguientes actividades:
Algunos aspectos sintomáticos que deberían ser tomados en cuenta para
sospechar de la posible comisión de un delito de colusión son la regularización
posterior al contrato, elegir sin justificación el monto más alto que el Estado
deba pagar a cambio de la prestación de bienes y/o servicios, la
sobrevaluación desproporcionada de bienes, la aceptación de bienes o
servicios en mal estado, la multiplicidad de normas de contratación estatal
infringidas, etc. (p.140).
En efecto, en el presente caso, se verifica la falta de documentación del postor,
la no correspondencia de calificación técnica con las bases y celeridad inusitada de los
plazos de duración en el proceso de selección.

2.5. Pena

Para el tipo de colusión simple, el artículo 384 del Código Penal considera una
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que
se refieren los incisos 1,2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días multa.

Para el tipo de colusión agravada, considera una pena privativa de libertad no

menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1,2
y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días multa, cuando ocurriera cualquiera de los siguientes supuestos:
 El agente actúe como integrante de una organización criminal, como
persona vinculada o actúe por encargo de ella.
 La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo
o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero,
bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades
impositivas tributarias.
 El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o
emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa,
seguridad o soberanía nacional.

DELITO CARACTERÍSTICA MODALIDAD

 El delito se configura en el Simple o agravada
contexto administrativo de
compras estatales, contratación o
cualquier operación a cargo del
Estado.
 Se produce cuando hay una
defraudación patrimonial al Estado.
Esta afectación no se reduce al
desembolso de dinero o pérdida de
COLUSIÓN bienes del Estado, sino el no
ingreso de patrimonio proyectado,
el otorgamiento ilícito de una
buena pro o la firma indebida del
contrato
 El sujeto activo es el funcionario
público que desarrolla una
competencia funcional en las
modalidades de adquisición,
 contratación o cualquier operación
a cargo del Estado.
 El sujeto pasivo es el Estado que
se ve afectado por la conducta
ilícita del sujeto activo.

DELITO BIEN JURÍDICO

Es la asignación eficiente de recursos
públicos en las operaciones
contractuales que el Estado lleve a cabo,
o en cualquier tipo de operaciones a
COLUSIÓN cargo de este. Esta posición se
encuentra respaldada parcialmente por
la Ley de Contrataciones del Estado, que
establece los principios que deben
orientar la actuación de los funcionarios
públicos en las contrataciones.

DELITO PENA
En el artículo 384° del Código Penal, se
COLUSIÓN establece que la sanción penal oscila
entre 6 a 15 años dependiendo si su
modalidad es simple o agravada.

PROBLEMA JURÍDICO 2

PROBLEMA DE OMISIÓN DE FUNCIONES

El rol de funcionario público va a encontrarse intrínsecamente relacionado a aceptar y

asumir niveles de responsabilidad. Se debe tomar en consideración que los
funcionarios públicos dirigen los diversos asuntos de relevancia para un país y sus
ciudadanos en todos los ámbitos estatales. Por tanto, tales responsabilidades deben
ser desempeñadas de forma indispensable, con profesionalismo y rectitud, dentro del
marco de la legalidad. De no ser así́, estos deben ser conducidos ante los órganos que
administran justicia y hacerse responsables por sus acciones u omisiones cometidas al
margen de la ley en agravio de la administración pública.
Sobre la omisión de funciones Rojas Fidel, (2019) nos menciona entre otras cosas
que, omitir es un no hacer, no llevar a cabo actos funcionariales que el funcionario
estaba obligado a hacer según sus propias funciones fijadas en las normas legales; la
"omisión" de actos personales necesarios para cumplir la función, si bien por sí
mismos no son aún una omisión en el sentido penal, sí pueden formar parte de ella.
(pp. 269–277).

De los hechos suscitados y plasmados en el informe de auditoría N° 029-2019-2-0425

se puede evidenciar que de las múltiples sesiones llevadas a cabo en la Municipalidad
Provincial de Chiclayo existen doce regidores, que a pesar de las observaciones
realizadas por el OCI advirtiendo las irregularidades, que se venían haciendo,
aprobaron la declaratoria de desabastecimiento inminente en la municipalidad con la
finalidad de poder lograr una contratación directa de maquinarias que serían
destinadas al servicio de recolección de residuos sólidos, estos funcionarios no
actuaron, ni denunciaron dichos actos, cuando ellos están en la obligación de fiscalizar
la gestión realizada, es por ello que su omisión de funciones contribuyó a que se
produzca un perjuicio económico a la Municipalidad Provincial de Chiclayo.

Respecto al funcionario público se puede señalar que “…el funcionario público es el

agente estatal más importante en la estructura del gobierno, pues desempeña distintos
roles en una determinada institución.” (Pezo, 2018, p. 65). Es por ello que, “…son
vitales para el correcto desarrollo del país. Vamos a ver en el funcionario público a
aquella persona natural con poder decisión que trabaja para el Estado, y que va a
determinar o ejecutar la voluntad estatal mediante el desarrollo de diversas actividades
orientadas al bien común.” (Salinas, 2014, p. 10).

Así también La Corte Suprema, por ejecutoria del 14 de enero del 2000 ha
señalado en forma sencilla y didáctica:

El funcionario público que, ilegalmente, omita, rehúse o retarde algún acto de

su cargo [...]; omitir significa no hacer lo que se debe y pueda hacer en un
determinado tiempo o momento, rehusar cuando rehúsa llevar a cabo un acto
de su cargo para el que se le ha requerido ilegítimamente, mientras que
retardar es diferir la ejecución de un acto propio de la función (Expediente
N°5201-99).
Para el caso que venimos analizando, Salinas nos dice que la configuración de tipo
penal se dará cuando el agente, en todos los casos funcionario público, realiza las
siguientes acciones: omitir, prescindir, descuidar, desatender o incumplir algún acto
que este dentro de sus funciones y sobre el cual tenga la obligación de realizar y
cumplir. Todo ello porque estas acciones son inherentes al cargo, empleo u oficio que
desempeña al interior de la administración pública (Salinas, 2014).

Es importante considerar que la acción de omitir a la cual hace referencia el tipo penal
va a ser aquella en la que se deja de hacer el acto que el funcionario se encuentra
obligado de realizar como lo venimos sosteniendo, o en su defecto, realizarlo de
manera dolosa.

Esta omisión se refiere a los actos que se encuentren contenidos dentro de las
funciones que cada funcionario va a desempeñar, mas no dentro de los actos que
personalmente deben ser cumplidos por el funcionario: estos constituyen únicamente
simples infracciones administrativas que si son detectadas serán objeto de sanción
administrativa luego del debido proceso disciplinario (Salinas, 2014).

2. Análisis

Los regidores que participaron de las sesiones donde se realizaron los actos
preparatorios para poder realizar esta contratación directa, vulnerando el proceso
regular son:

DNI NOMBRES Y APELLIDOS

16725127 MARINO OLIVERA CRUZADO
16754412 JOSÉ LUIS NAKAMINE KOBASHIGAWA
41790049 JUNIOR LEYSON VÁSQUEZ TORRES
41838886 FELIPA ROXANA OROSCO NUNTON
16428685 PEDRO ERNESTO UBILLUS FALLA
16666712 ANDRÉS CALDERON PURIHUAMAN
80643473 RICARDO GUILLERMO LARA DOIG
16504560 CARLOS MONTENEGRO GONZALES
27168351 MARÍA NELA BERNA CLEGHORN
45151128 RANDY VEGAS DÍAZ
 47557891 LUCY KARINA VILLEGAS CAMPOS
16806326 JAVIER FERNANDO MONTENEGRO CABRERA

En el presente caso existe evidencias suficientes que demuestran que estos doce
funcionarios públicos, regidores de la municipalidad, contribuyeron a que el perjuicio
económico se produzca en la Municipalidad de Chiclayo, aun cuando se tenía pleno
conocimiento de que lo que se pretende hacer eran actos irregulares, actuando con
dolo para que se pueda concretar la contratación directa, que evidentemente se puede
inferir que era de gran interés para las personas que resultarían beneficiadas del
mismo.

La Sala penal permanente de la suprema en la Casación 1631-2018 Ica, en su

fundamento Decimoctavo menciona lo siguiente:
En tal sentido, la conducta omisiva que contempla el tipo penal en análisis se
circunscribe justamente a aquellos actos propios de la función ejercida, de su
exclusivo ámbito de competencia, que repercutan en la actividad desplegada por la
Administración Pública. Contempla no solo los actos de autoridad sino, además,
cualquier tarea administrativa que integre la función o la prestación de servicio del
agente. Quedan fuera del ámbito de protección de la norma, aquellos defectos de
organización funcionarial que solo se manifiesten en las tareas de optimización y
eficacia de la Administración, constitutivos de infracción administrativa.

En consecuencia, el proceso penal seguido contra funcionarios o servidores públicos

que omiten el cumplimiento de sus deberes funcionales implica un reproche de la
sociedad jurídicamente organizada frente a la lesión o puesta en peligro del buen y
correcto funcionamiento de la administración pública, cuyos agravios darán lugar al
reproche y sanción penal por parte del Estado (Accatino, 2019).

2.1 Bien jurídico

Sobre el bien jurídico protegido, es necesario entender que la Administración pública

es
considerada “el conjunto de instituciones estatales”, donde una de sus funciones
principales es desarrollar el ejercicio de esta en el marco de la legalidad y búsqueda
del bien común (Paredes, 2017).
Es decir, cualquier acto que se realice en contra de la administración pública, va a
repercutir en todos los ciudadanos a las que esta representa, ya que el dinero
destinado al presupuesto público beneficia a todos los peruanos y al ser mal utilizado,
otros peruanos se quedan sin la posibilidad de poder beneficiarse de parte de este
presupuesto.

Respecto a la administración pública en el Perú́ , Cuadros (2018) da a conocer que los

funcionarios y servidores públicos del Estado se encuentran sujetos al cumplimiento
de funciones cuyo objetivo es promover una gestión eficiente en la administración
pública. Consecuentemente los funcionarios que en el ejercicio de funciones
desempeñen una labor deficiente incurrirían en responsabilidad administrativa y
funcional; por otro lado, también son pasibles de incurrir en responsabilidad penal
conforme a lo establecido en la Ley N° 27785, siempre y cuando realicen actos u
omisiones tipificadas como delitos en el marco de sus funciones.

DELITO BIEN JURÍDICO

El delito de omisión de actos funcionales
no afecta directamente al patrimonio
público (caudales o efectos), sino que
lesiona esencialmente el correcto
OMISIÓN, REHUSAMIENTO O funcionamiento de la Administración
DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES Pública –como bien jurídico protegido-,
en cuanto persigue garantizar la
regularidad y legalidad de los actos
realizados por los funcionarios públicos
en el desarrollo de las actividades
propias del cargo, así como evitar su
actuación arbitraria, contraria a la
Constitución, leyes o deberes (Sala
Penal Permanente RN 2347-2008-
LIMA).

2.2. Características y modalidades

DELITO CARACTERÍSTICA MODALIDAD

  Incumplimiento del deber está
referido al perjuicio contra la INCUMPLIMIENTO
administración pública en el DOLOSO DE
sentido de afectar el cumplimiento FUNCIONES
OMISIÓN, oportuno y eficaz de la función
REHUSAMIENTO pública y los intereses del
O DEMORA DE particular.
ACTOS
FUNCIONALES  Al ser este un delito de mera
actividad, existe acuerdo en la
doctrina en señalar que no existe
tentativa en este delito, pues los
tres verbos rectores se
perfeccionan sin necesidad de
producir un resultado material o
perjuicio contra al administrado, al
verificarse la omisión,
rehusamiento o retardo del acto
funcional, el delito queda
consumado automáticamente.
celebre o se cumpla el contrato.

2.3. Aspectos sobre la autoría y participación

Sujeto activo

Por tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del delito solo puede ser
una persona que tenga la calidad o cualidad de funcionario público. Nadie más que
aquel puede ser agente del delito, que lo puede realizar tanto a título personal como
colegiado. De la propia lectura del tipo penal se concluye que están excluidos los
servidores públicos, es decir, aquellos sujetos que no tienen capacidad de decisión en
el ejercicio de sus funciones. 

Sujeto pasivo
El sujeto pasivo siempre será, en primer lugar, el Estado y, luego, la persona natural o
jurídica que haya sido perjudicada con el acto abusivo del agente. No hay explicación
razonable para excluir a quien es directo perjudicado directo en sus derechos como
sujeto pasivo-agraviado, y por tanto participar del proceso penal como tal.

Conducta típica

De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta de que la figura delictiva que en
conjunto se conoce con la denominación de “incumplimiento de deberes” se
perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos ilícitos perfectamente diferenciados.
Ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el contenido del tipo penal:
“omitir”, “rehusar” y “retardar”.

Admite la participación delictual en todos sus extremos, es decir, admite las formas de
complicidad (primaria y secundaria), esto es, será partícipe el sujeto que coopera con
el plan del autor cualificado respecto al omite rehusar y retardar el ejercicio de la
función pública. Por ejemplo, el caso del asistente judicial o fiscal que, con
conocimiento del juez o fiscal, esconde la solicitud presentada por una de las partes
procesales de manera que afecte un acto funcional establecido por mandato legal.
Respecto a la figura de la instigación también es posible su admisión en la medida que
un extraneus determine al funcionario público para que este último omita, rehúse o
retarde su deber funcional (Arizmendiz, 2018, p. 333)

Siendo que este delito es un delito especial impropio pues el sujeto activo únicamente
se trata del funcionario público, si un particular colabora con la comisión del hecho
punible será sancionado como cómplice del delito.

2.4. Causales de exención y gravedad

Exención
Respecto a la exención de la pena, La Corte Suprema en la Casación 1631 -2018 de
la corte suprema a establecido que:

“La conducta omisiva que contempla el tipo penal en análisis se circunscribe

justamente a aquellos actos propios de la función ejercida, de su exclusivo ámbito de
competencia, que repercutan en la actividad desplegada por la Administración Pública.
Las causas de justificación se definen como motivos jurídicos bien fundados para
realizar un comportamiento en sí prohibido. Es necesario que el texto de la norma
permisiva en la que se sustente la conducta del agente penal sea legítima y clara en
cuanto a los alcances y obligaciones que regula, no puede basarse en una mera
interpretación particular ni consideraciones personales, ello deslegitima su naturaleza
justificante y vicia de contenido su referencia como eximente de responsabilidad.

Bajo los siguientes fundamentos relevantes:

Vigésimo. Es pertinente precisar que no basta con la verificación de los verbos

rectores en la postulación fáctica promovida a conocimiento, pues la configuración
normativa es clara y exige, además, la verificación del carácter ilegal de la inacción del
agente. Lo ilegal refiere la vulneración de lo establecido en una ley, aquello contrario al
ordenamiento jurídico4; en tal sentido, la conducta omisiva incoada debe resultar
manifiestamente opuesta al ordenamiento jurídico. La ilegalidad del comportamiento
omisivo comporta, por lo tanto, una arbitrariedad asumida por el funcionario público y
un abuso contra la Administración Pública. Cada funcionario público ostenta un
conjunto de prerrogativas y obligaciones frente a la Administración Pública, cuyo
cumplimiento es imperativo y legalmente exigible, contrario sensu, su omisión dolosa
justamente es lo que dota el contenido típico ilegal de la acción incriminada.

Vigesimoprimero. A nivel subjetivo, se exige dolo en la inacción del sujeto activo, el

cual se refleja tanto en el conocimiento de la titularidad de la función que omite como
de la ilegalidad de su conducta. Obrar por disposición de la ley como causal de
justificación de antijuricidad de la conducta. Eximente de responsabilidad penal
Vigesimoprimero. La verificación del carácter típico de una conducta, a partir de la
configuración de los elementos objetivos y subjetivos del enunciado normativo, no
basta para la imposición de una sanción penal. El desvalor de la acción y la efectiva
protección de los bienes jurídicos tutelados exigen establecer que la acción
desplegada es, además, antijurídica y, posterior a ello, culpable. Categorías
normativas propias de la teoría del delito.

Vigesimotercero. No obstante, en la evaluación de la antijuricidad y culpabilidad de la

conducta, se presentan determinados y puntuales supuestos en los que el legislador
admite la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados. Estos se
encuentran regulados en los artículos 20 al 22 del Código Penal, apartados normativos
que si bien a nivel de doctrina se cuestiona en cuanto a su estructura –pues convergen
bajo un mismo título criterios relacionados tanto con la antijuricidad como con la
culpabilidad de la conducta–, fijan categorías jurídicas de necesaria verificación en el
juicio que el operador jurídico realiza para la determinación del injusto penal. Las
causas de justificación se definen como motivos jurídicos bien fundados para realizar
un comportamiento en sí prohibido; se trata de comportamientos aceptados
socialmente como soportables en consideración a su contexto, es decir, a la situación
justificante. Nos remite a aquellos supuestos por los que el legislador permite un hecho
típico y lo convierte en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento
jurídico, por razones políticas, sociales y jurídicas.

Agravantes
Se trate de una agravante incorporada por le Ley 30364 Ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo
familiar. Que ocurre cuando el funcionario comete alguno de los 3 verbos rectores
ante solicitudes de garantías personales o casos de violencia familiar, como
rehusarse dolosamente a recibir la solicitud, o al haberlas recibido, demora en realizar
los actos funcionales pertinentes para brindar las garantías solicitadas dentro del plazo
legal fijado. Por ejemplo, puede tratarse del caso en que dolosamente el funcionario se
rehúsa a asentar la denuncia por violencia familiar o cuando habiéndola recibido, en
funcionario no realiza todos los actos policiales necesarios para evitar se prosiga la
violencia familiar denunciada.

Se consumará sin necesidad de acreditarse que la víctima sufrió daños psicológicos o

físicos como consecuencia de la comisión de alguno de los verbos rectores pues
recordemos que se trata de un delito de mera actividad y que se perfeccionan con el
solo demorar, omitir o rehusar en forma dolosa el acto funcional dentro de las
funciones de su cargo.

2.5 Pena

DELITO PENA

El funcionario público que, ilegalmente,

omite, rehúsa o retarda algún acto de su
cargo será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y con
 ARTÍCULO 377. OMISIÓN, treinta a sesenta días-multa.
REHUSAMIENTO O DEMORA DE Cuando la omisión, rehusamiento o
ACTOS FUNCIONALES demora de actos funcionales esté
referido a una solicitud de garantías
personales o caso de violencia familiar,
la pena será privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cinco años.

Respecto a la pena, podemos mencionar que el legislador además de la pena

recogida en el código penal, debió sancionar con la prohibición de que el ciudadano
vuelva a ocupar un cargo público, consideramos una medida apropiada para poder
sancionar el actual delictivo de los ciudadanos que se aprovechan de su cargo para
beneficio propio o de terceros.

PROBLEMA JURÍDICO 3

PROBLEMA DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

Negociación incompatible de los funcionarios públicos de la Municipalidad Provincial

de Chiclayo en agravio del estado, por la forma en cómo se desarrolló la contratación
directa irregular, a sabiendas que ya había un convenio interinstitucional suscrito entre
el Gobierno Regional de Lambayeque y la Municipalidad Provincial de Chiclayo,
además otorgó la buena pro de forma irresponsable e irregular a la empresa VEOLIA
SERVICIOS PERÚ SAC, proveedor invitado, que incumplió con presentar la totalidad
de requisitos de calificación exigidos por la ley de contratación con el estado. Así
mismo se emitió la Resolución de Alcaldía N°391-2019 MPCH /A, visada por la
Gerencia Municipal y la Gerencia de la Asesoría Jurídica, aprobando las bases
administrativas para el procedimiento de contratación directa N°01-2019 -MPCH -1, a
pesar de que no se contaba con la aprobación para realizar dicho procedimiento, así
como que las bases administrativas contenían un objeto de contratación términos de
referencia y requisitos de calificación al margen de la normativa; también se suscribió
el contrato N°001 -2019 PCH/A por el importe de S/1896 750, 00 soles,
incumpliéndose con las normativa de contrataciones del estado, incluso teniendo
conocimiento de irregularidades en la selección del proveedor que iba a prestar el
servicio; después se tramitó y aprobó la modificación del plan anual de contrataciones
para el año 2019, incluyendo la contratación directa sin tener la aprobación que
correspondía; luego se procedió aprobar las bases administrativas,
consecuentemente publicándose en el SEACE la documentación que no justifica ni
aprueba la contratación directa, presentándose en un plazo mayor al que
correspondía. Por lo tanto, estos actos incurren en un tipo penal de Negociación
Incompatible, un delito especial tipificado en el Código Penal en el artículo 399, que
sanciona a todo funcionario o servidor público que se interesa indebidamente de un
contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo para provecho propio
o de terceros.

Tipicidad objetiva

El delito de negociación incompatible se configura cuando los funcionarios o

servidores públicos de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, se interesa de manera
particular en forma directa o indirecta por actos simulados, por cualquier contrato u
operación que realizan particulares con el estado y por esa razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública, aprovecha para tener un beneficio
patrimonial o personal para terceros.

Respecto al tema según el autor:

Mañalich, R. J (2015) señala que, si en el cohecho la ventaja indebida es ofrecida por,

o solicitada de, una persona distinta del funcionario de cuya “corrupción” se
trata, en la negociación incompatible la ventaja en cuestión está asociada,
como observara soler, a un desdoblamiento de la personalidad del funcionario,
de manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación (contrato u
operación) como interesado y como órgano del Estado (pp.96-97).

Consecuentemente afecta la transparencia, la legalidad de la negociación de los

contratos por parte de los funcionarios de dicha entidad.

Tipicidad subjetiva

Es el actuar de los funcionarios de la Municipalidad provincial de Chiclayo; pues

tuvieron el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones, en
representación y a favor del estado, en que dirige sus acciones, desde el momento a
obtener un beneficio patrimonial para si o para un tercero vinculado con él ,como es el
caso de la empresa VEOLIA; así mismo se deduce este delito de negociación
incompatible en una infracción dolosa , admitiéndose el dolo directo y dolo eventual
por parte de los funcionarios públicos .

Sujeto activo
En este problema jurídico el sujeto activo en el delito de colusión es el funcionario
público, al analizar la conducta del funcionario o servidor público para este tipo
delictivo, tenemos que este agente de manera particular se interesa indebidamente en
un contrato u operación a su cargo que realiza con el estado; en este caso otorgó la
buena pro de forma irresponsable e irregular a la empresa VEOLIA SERVICIOS PERÚ
SAC, proveedor invitado, que incumplió con presentar la totalidad de requisitos de
calificación exigidos por la ley de contratación con el estado con la finalidad de obtener
algún tipo de beneficio a su favor o para terceros ; puesto que este proceso de
contratación debe pasar por diversas fases de una manera ordenada y controlada en
cada una de sus etapas.

Sujeto pasivo

En este caso el sujeto pasivo viene a ser la entidad u órgano concreto del estado
como titular del bien jurídico penal protegido, porque ha resultado perjudicado
económicamente, ya que han sido directamente afectados en grado de peligro por el
comportamiento ilícitos del funcionario o servidor público de la Municipalidad de
Chiclayo; es decir se ha causado algún tipo de perjuicio al estado con la celebración o
cumplimiento del contrato u operación realizada.

Recurso de Nulidad N°661 -2009- LIMA, Sala penal permanente. Lima 10 de marzo,
del 2010 menciona los siguiente:
Que en ámbito de aplicación del delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo abarca todos los procedimientos de un
proceso de contratación pública que concluye con el consentimiento y
otorgamiento de la buena pro, en los que se ha de observar los aspectos
técnicos contemplados en las bases administrativas.

Sobre lo atinado en la descripción se establece la contratación irregular para provecho

de propio o de terceros.

Por otro lado, Salinas (2019) menciona que:

El objeto sobre el que recae este delito es cualquier contrato u
operación a cargo del Estado. Por ello, es importante tener en cuenta que se
hablará de contrato cuando el Estado, a través de sus funcionarios, intervenga
como parte contractual frente a un tercero alrededor de un negocio jurídico;
mientras que la operación será entendida como aquellos actos unilaterales que
realice la administración pública frente a sus administrados (p. 560).
Esto resulta necesaria una especial regulación que permite una adecuada
transparencia en las operaciones administrativas.

Bien jurídico tutelado

El bien jurídico protegido en la negociación compatible, es la imparcialidad de los
funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta relación a la función pública
que desarrollan, evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad
ajenas al interés de la administración pública .Es decir este delito busca proteger la
objetividad en el ejercicio de la función pública, resguardando a la administración del
interés privado de sus agentes y de que estos antepongan sus interés en los contratos
u operaciones en las que interviene el estado.
Así mismo referente a lo tratado Ramos (2018) menciona:
Es por esa razón, no se reprime, en sí misma, el contrato u operación
celebrado o llevado a cabo de manera irregular, sino el tipo califica o sanciona
el interés manifiesto del agente por la incompatibilidad entre el cargo y el
negocio; es decir, la negociación que sería incompatible con el cargo (p. 437).
Esto implica una sanción al funcionario o servidor público que indebidamente se
interesa por cualquier contrato u operación estatal en que interviene por razón de su
cargo.

DELITO CARACTERÍSTICA MODALIDAD

NEGOCIACIÓN  El agente público infringe su deber En forma directa e
INCOMPATIBLE de lealtad y probidad al estado. indirecta o por acto
 Se interesa en provecho personal simulado.
o de un tercero.
 Actúa en cualquiera de las fases
de la contratación pública.
 Presenta un sujeto activo que son
los funcionarios públicos y el sujeto
pasivo el estado, afectado por los
actos u omisiones de los
servidores públicos.
 Se obtiene un beneficio patrimonial
o extrapatrimonial.
 Para la consumación del delito,
basta que se celebre o se cumpla
el contrato.
 DELITO BIEN JURÍDICO
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE Es la imparcialidad de los funcionarios
en la toma de decisiones propias en
estricta relación a la función pública que
desarrollan, evitando así cualquier tipo
de interferencia indebida o parcialidad
ajenas al interés de la administración
pública.

DELITO PENA
ARTÍCULO 399. NEGOCIACIÓN El funcionario o servidor público que
INCOMPATIBLE O indebidamente en forma directa o
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE indirecta o por acto simulado se interesa,
CARGO en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.

PROBLEMA JURIDICO 4
PROBLEMA DE USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA

Del presente caso materia de estudio también podemos observar y analizar que se
suscitan otros hechos relevantes que se desprenden del caso, que forma parte del
mecanismo irregular en que se desarrolló la mencionada contratación directa.
Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, en su condición de Gerente Municipal, autorizó
mediante informe la modificación presupuestal de 28 de marzo de 2019, por el importe
de S/ 617 516,00 soles siendo la fuente de financiamiento: los recursos directamente
recaudados, a pesar que no contaba con las atribuciones funcionales y normativas,
propiciando con ello que se continúe con la elaboración del expediente de contratación
al margen de la normatividad.
Asimismo, en su condición de Gerente Municipal y Coordinador del Programa de
Incentivos, sin contar con las atribuciones funcionales y normativas, autorizó, la
modificación presupuestal de 28 de marzo de 2019 por el monto de S/ 1,137,484.00
soles, siendo de igual forma la fuente de financiamiento los recursos antes
mencionados, logrando que se continúe con la elaboración del expediente de
contratación al margen de la normatividad.
Por otra parte, emitió la Resolución de Gerencia Municipal de 29 de marzo de 2019
declarando procedente la aprobación de la primera modificación del Plan Anual de
Contrataciones del año 2019, incluyendo un procedimiento de selección para la
contratación directa sin contar con la aprobación para realizar dicho procedimiento.
De esta manera, se concreta por parte del funcionario Cristian Felipe Rosenthal
Ninapaytan cometió el delito de atribuirse una función pública que no le corresponde,
con el objetivo de dar viabilidad presurosa de forma irregular la contratación directa
con la empresa Veolia.
De los hechos expuestos se evidencian la presunta comisión del delito contra la
Administración Pública – delitos cometidos por funcionario público, en la modalidad de
Usurpación de funciones, previsto en el artículo 361° del Código Penal.
Los hechos descritos, se encuentran enmarcados dentro de los alcances de la Novena
Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República y modificatoria, que señala:
“Responsabilidad Penal. - Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios
públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado
como delito”.

Tipicidad Objetiva
Respecto a los elementos objetivos de este tipo penal, el sujeto activo puede ser
cualquier persona, tanto un intraneus (integrante de la administración pública), entre
ellos, un funcionario o servidor público que ostenta y ejerce una competencia para la
cual no está legitimado primariamente, como el extraneus (particular), quien es ajeno a
la función pública. El sujeto pasivo es el Estado, en la medida que con el acto
usurpador se vulnera el funcionamiento adecuado de sus órganos, al invadirse las
competencias preestablecidas.

Interpretando estos resultados, Rojas (2009) nos aclara lo siguiente: “El

supuesto se configura cuando el agente particular, que no tiene título alguno, en
determinado momento, ejerce ilegítimamente la función pública. Es irrelevante la
finalidad que haya tenido el agente” (p.655).
Es por esta razón que llegamos al entendimiento de que dicha función pública puede
ser vulnerada por un particular o un agente en ejercicio pleno de su función o
usurpando otro cargo no asignado según la normativa.

Tipicidad subjetiva
Todos los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 361° del Código
Penal, sin lugar a dudas, son de comisión dolosa. No cabe comisión culposa.
El siguiente autor nos aclara las dudas al respecto de este tipo de tipicidad,
mencionando lo siguiente: “El agente, debe tener conocimiento de que está usurpando
funciones o autoridad que no le corresponden y con tal conocimiento actúa
voluntariamente. El agente debe actuar conociendo que lo hace arbitrariamente y con
libre voluntad de consumar el delito” (Rojas, 2009, p. 664).
Es por esta aclaración según la doctrina que el funcionario tiene pleno conocimiento
de sus acciones en un acto voluntario pleno lo que conduce a la ejecución del delito
antes mencionado.

Aspectos sobre la autoría y participación

Sujeto Activo
Es el funcionario público en ejercicio pleno de sus funciones. Esto significa que ha
asumido el cargo público en forma legítima y para que se configure el tipo penal, el
funcionario público debe invadir ilícitamente funciones públicas ajenas. En este
sentido, se ha identificado los funcionarios de la Entidad, quien, en el ejercicio de sus
funciones, actuó dolosamente en forma directa:
En concordancia con este contexto los siguientes autores nos aportan a continuación
lo siguiente:
Cuando el agente, funcionario o servidor público, desconociendo su rol
específico, dolosamente, ejerce funciones que no le corresponden y por el
contrario corresponden a otro funcionario o servidor público. El agente ejerce
funciones que sabe o conoce corresponden a un cargo diferente al que tiene
en la realidad. (Caro, 2010, p. 131)

Por otra parte, Salinas (2016) nos menciona lo siguiente:

Por la calidad del sujeto activo, podemos aseverar que estamos frente a un
delito mixto. Por un lado, el sujeto activo o autor del delito en análisis puede ser
 cualquier persona. No se exige alguna condición o cualidad especial, en
consecuencia, estamos frente a supuesto de un delito común. Pero, por otro
lado, tenemos también supuestos en los cuales solo un apersona que tiene la
condición de funcionario o servidor público puede ser autor del delito. Se trata
de supuestos de delito especial. En estos casos, si junto con el sujeto público
participa un extraño, este último podrá responder por el delito que se realice a
título de cómplice. (p. 74)

De esta manera observamos en la lectura que el agente actúa con dolo al saber cuál
es la función que ejerce y cual usurpa, también en qué momento estamos ante un
delito común o un delito especial según la modalidad en la cual actúa.

Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, identificado con DNI N° 10685506, gerente

Municipal, periodo de 1 de enero al 29 de marzo de 2019, servidor público conforme a
lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 425° del Código Penal se evidencia lo
siguiente:
En lo que respecta a la modificación presupuestal de 28 de marzo de 2019, por el
monto de S/ 617,516.00 soles, con fuente de financiamiento de recursos directamente
recaudados.
El Gerente Municipal, Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, se atribuyó competencias
que no le corresponde al realizar la modificación presupuestal del 28 de marzo de
2019 por el monto de S/ 1,137,484.00 soles, que dispuso la utilización de los recursos
provenientes del Programa de Incentivos, con fuente de financiamiento de Recursos
Determinados, se verificó que el artículo 16° de los Procedimientos para el
Cumplimiento de Metas y la Asignación de los Recursos del Programa de Incentivos a
la Mejora de la Gestión Municipal del año 2017 y 2018, así como, el artículo 17° de los
procedimientos establecidos correspondientes al año 2019 , determinaron que el
Coordinador del Programa de Incentivos, se encargará y tiene como responsabilidad,
como su nombre lo dice, de coordinar y/o facilitar información a los servidores
municipales de las distintas áreas para el cumplimiento de las metas establecidas de
la mencionada norma, debiendo informar al Alcalde y Concejo Municipal sobre el
cumplimiento de las mismas, se entiende de esta manera que no le otorga la potestad
para la realización de modificaciones en el presupuesto.
Concordante con lo antes mencionado, se procedió a revisar el numeral 5.2 y 5.3 del
literal V. Sobre la responsabilidad de la Directiva y nos menciona en los “Lineamientos
para el uso de los recursos del Programa de Incentivos a la Mejora de la Gestión
Municipal de la Municipalidad Provincial de Chiclayo”, donde describe claramente las
responsabilidades del Coordinador del Programa de Incentivos, donde no se le otorga
atribuciones a Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, ni como Coordinador de
Programa de Incentivos, tampoco como Gerente Municipal, para que autorice
modificaciones presupuestales mediante las cuales se disponga de los recursos
referido al Programa de Incentivos Municipales.
En concordancia, de la revisión de la Resolución de Alcaldía N° 090-2019-MPCH/A de
23 de enero de 2019 (apéndice N° 89) donde se designó a Cristian Felipe Rosenthal
Ninapaytan, como coordinador del Programa de Inventivos, donde se detalla que se le
asignó la responsabilidad de “coordinar con las áreas de la Corporación Municipal, el
cumplimiento de las metas y la asignación de los recursos del Programa de Incentivos
a la Mejora de la Gestión Municipal del año 2019, establecidas en el Decreto Supremo
N° 296-2018-EF”; confirmando con ello, que no tuvo la atribución de realizar
autorizaciones que tengan incidencia en la ejecución presupuestal de la Entidad.

En tal sentido, se evidencia que Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan, como gerente
Municipal y coordinador de Programa de Incentivos, ejerciendo funciones
correspondientes a cargo diferente del que tiene y sin contar con las atribuciones
funcionales y normativas, autorizó, según consta en el informe N°
052-2019-MPCH/GGP de 27 de marzo de 2019. Las modificaciones presupuestales
con fecha 28 de marzo de 2019, por los montos de S/ 617,516.00 soles, como fuente
de financiamiento: Recursos directamente recaudados y por el monto de S/
1,137,484.00 soles, como fuente de financiamiento: Recursos determinados,
propiciando con ello que se continúe con la elaboración del expediente de contratación
directa al margen de la normatividad.

Sujeto pasivo
Se considera al sujeto pasivo al estado el cual protege y administra los bienes
jurídicos, en este caso la administración pública que se ve afectada por la irregular
función de los servidores públicos.
A continuación, el autor nos aporta información relevante al respecto. “El sujeto pasivo
o afectado con la conducta típica del agente siempre será el Estado, único titular del
bien jurídico protegido: la administración pública” (Salinas, 2016, p.75).

De todos los actos cometidos y el perjuicio causado siempre será el estado peruano
como principal afectado y los recursos administrados por dicha institución.

Bien Jurídico protegido

El bien jurídico protegido en términos generales es:
El correcto funcionamiento de la administración pública, la norma busca proteger el
desempeño legítimo, licito, penal de las funciones públicas.
En concordancia con lo anteriormente mencionado el autor Rojas (2009) nos explica lo
siguiente:
El delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro
genérico de los delitos contra la administración pública, con el mismo se
protege el buen funcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose
así la arbitrariedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma. (p.
485)

De esta manera se logra delimitar la potestad y el poder atribuido a un funcionario

público en la delegación de sus funciones correspondientes.

No solo se debe ejercer la función de un cargo ilegitimo, también se tiene que

materializar esta asunción en actos concretos de ejercicio ilegitimo de la función,
atribución, acción y resultado para un perjuicio especifico.
Los siguientes autores complementan a continuación con las siguientes declaraciones:
En cuanto al bien jurídico específico directamente afectado, es la legalidad de
la función en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede
actuar ejerciendo una función pública para decidir o establecer distintas esferas
de competencia entre los funcionarios. (Creus y Fontán, citados por Abanto,
2014, p. 61)

Es así que dilucidamos el bien jurídico afectado y la causa de esta afectación por el
ejercicio ilegitimo de un cargo no otorgado.
De las premisas antes mencionadas, se aprecia que se cumplen los requisitos para
tipificar las acciones del Gerente Municipal, Cristian Felipe Rosenthal Ninapaytan ante
la presunta comisión del delito de usurpación de funciones y las medidas y/o
correctivas a ejecutarse.
Por otra parte, a continuación, los siguientes autores nos aportan información
relevante para la correcta interpretación del delito cometido por un servidor público y
mencionan lo siguiente:

Modernamente interesa, proteger el correcto funcionamiento de la

administración pública, es decir, se tiene que producir una reinterpretación en
el sentido garantista indicado, ya que solo serán punibles aquellas conductas
que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien
jurídico. (Abanto citado por Reátegui, 2017, p. 74)
Comprendemos de esta manera que es muy importante la protección del interés
público recaído sobre la administración correcta del estado por parte de los servidores
públicos que ostentan dichas facultades.

DELITO BIEN JURÍDICO

El correcto funcionamiento de la
Usurpación de Funciones administración pública, la norma busca
proteger el desempeño legítimo, licito,
penal de las funciones públicas.

Características y modalidades:

DELITO CARACTERÍSTICA MODALIDAD

 El agente público transgrede las
normas, las cuales rigen la
potestad especifica de sus
funciones.
 Su accionar de forma directa o
indirecta causa un perjuicio de
Usurpación de diferente índole al estado. El que ejerce funciones
Funciones  Actúa en cualquiera de las fases correspondientes a cargo
de la contratación pública. diferente del que tiene.
 Se considera al sujeto activo al
 funcionario público en ejercicio
pleno de sus funciones y al sujeto
pasivo al estado el cual protege y
administra los bienes jurídicos.
 Se obtiene un beneficio patrimonial
o extrapatrimonial directa o a
terceros.
 Para la consumación del delito,
basta que realice o modifique
documentación que no es de su
competencia o cargo.

Causales de exención y gravedad

Causales de exención no presenta.
Causales de gravedad son las siguientes:
Artículo 46. Agravantes: En su segundo párrafo en los incisos:

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades

de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una
colectividad.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos.
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria.

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición

económica, formación, poder, oficio, profesión o función.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

Artículo 46-A. Circunstancia agravante por condición del sujeto activo

Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se
aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal
fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad.
Pena

DELITO PENA
El que ejerce funciones
correspondientes a cargo diferente del
ARTÍCULO 361.- USURPACIÓN DE que tiene, será reprimido con pena
FUNCIÓN PÚBLICA privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de siete años, e inhabilitación
de uno a dos años conforme al artículo
36, incisos 1 y 2.

Conclusiones
1 Con la tipificación del delito de colusión en el artículo 384 del Código Penal se
busca que los funcionarios públicos cumplan con los principios de la
contratación pública en el marco del desempeño de sus funciones, ya que al
cumplirlas estarán asegurando la asignación de los recursos públicos de
manera eficiente y funcional.
2 Doce Regidores de la Municipalidad Distrital de Chiclayo incurrieron en el ilícito
penal regulado en el Artículo 377 del Código Penal, al haber omitido las
funciones propias de su cargo, así también se generó un perjuicio económico
por un monto ascendiente a S/ 249,750.00 soles, ocasionado por el actuar de
estos funcionarios al margen de la norma que regula el procedimiento y los
requisitos para una contratación directa, y que fueron aprobadas por los
funcionarios responsables de los actos preparatorios.
3 La negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo es una
figura que se constituye como delito penal señalado en el artículo 399° del
Código penal ; tratándose de una figura de incompatibilidad de cierta
generalidad cometida por los funcionarios de la municipalidad de Chiclayo ; así
como que las bases administrativas contenían un objeto de contratación
términos de referencia y requisitos de calificación al margen de la normativa, en
consecuencia realizaron una gestión desleal de infidelidad de los funcionarios
con el estado.
4 Según lo descrito en el desarrollo del análisis de la tipificación de usurpación
de funciones, podemos apreciar que el Gerente Municipal, Cristian Felipe
Rosenthal Ninapaytan incurrió en innumerables oportunidades en este delito,
por atribuirse facultades y competencias no otorgadas legítimamente.
Considerando que aprobó presupuesto económico siendo una facultad única y
exclusiva del alcalde

Recomendaciones
- De acuerdo a lo señalado en la conclusión N° 1 recomendamos capacitar y
fomentar constantemente a los funcionarios públicos que desarrollan una
competencia funcional en las modalidades de adquisición, contratación pública
o cualquier operación a cargo del Estado. a cumplir con los principios de la
contratación pública en el marco del desempeño de sus funciones, ya que al
cumplirlas estarán asegurando la asignación de los recursos públicos de
manera eficiente y funcional.
- Según lo expuesto en la conclusión N°2 se recomienda sancionar a los doce
regidores implicados en el preste caso con lo establecido en el Código penal
Art 377, con una pena no mayor a dos años y con treinta a sesenta días-multa,
así también reforzar los mecanismos de control dentro de la municipalidad a fin
de no dejar prosperar actos colusorios ni actividades que contravengan la
administración pública y no se logre concretar el perjuicio. Los funcionarios
deberán asumir posteriormente a la sanción penal, la reparación civil que el
juez fije para resarcir el daño ocasionado al Estado (Municipalidad Distrital de
Chiclayo).
- Según lo señalado en la conclusión N° 3 consideramos como grupo
recomendar que los órganos del estado deberán acelerar los trámites de
investigación sobre este caso; posteriormente derivar y/o atender las denuncias
que formulen los servidores, funcionarios públicos y ciudadanía en general,
otorgándole el trámite que corresponda a su mérito sancionando a los
responsables, de conformidad con las disposiciones del Sistema Nacional de
Atención de Denuncias y las que establezca la Contraloría General, Código
penal y otras leyes afines. De esta manera en la configuración de este delito y
su tipificación según el art 399 se le tendría que otorgar pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a
los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa, logrando de igual forma precedentes en
 diferentes casos de igual modalidad ayudando a dar pronta solución y
sentencia a funcionarios del estado que incurran en este tipo de delitos.
- De lo expuesto en la conclusión N° 4 consideramos y recomendamos al Fiscal
y/o Juez de acuerdo al marco normativo expuesto y el análisis realizado que se
determine o aplique la pena privativa de libertad según lo señala el C.P. en su
artículo N° 361 Usurpación de función pública, el cual es no menor de cuatro ni
mayor de siete años y también una inhabilitación de uno a dos años conforme
al artículo 36, incisos 1 y 2. De esta manera se generaría un precedente el cual
serviría de ayuda en futuros casos de similares características, logrando
celeridad en las materias de investigación, tanto en la parte coercitiva y
preventiva.

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