 Responder a la pregunta del foro: 

¿Existe dualidad de criterio si en

instancia judicial se resuelve en diferente sentido a la instancia
administrativa?

El tribunal Constitucional ha zanjado esta situación, sin embargo se viene

cuestionando la configuración orgánica de las administraciones públicas que
cuentan con una única instancia resolutiva. Al respecto, se manifiesta que
dicha estructura vulnera el derecho a la doble instancia, reconocido en el
numeral 6 del artículo 139 de la Constitución.

Los actos administrativos se presumen validos en concordancia con el artículo

9 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General e en tanto
que su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional, según sea el caso. Es decir, existen dos autoridades
competentes para realizar el control jurídico sobre un acto administrativo y, de
corresponder, declarar su nulidad: la administración pública o el Poder Judicial.

La duplicidad de criterio por parte de la Administración tributaria podría

provenir, inclusive, no en un cambio de criterio que nace de la propia
Administración Tributaria, sino en un cambio de criterio impuesto por otro
órgano jurisdiccional, como por ejemplo, el Poder Judicial. En efecto, puede
suceder que el Tribunal Fiscal hubiera tenido un criterio determinado en la
interpretación de una norma, y plasmarlo en su Resolución, la cual fue objeto
de demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial, quien pudo
haber revocado la Resolución del Tribunal Fiscal y ordenado emitir otra en un
sentido diferente. En ese caso, la inaplicación de intereses y sanciones sería
igualmente aplicable ya que, objetivamente existe un cambio de criterio por
parte de la misma entidad que no debe perjudicar al contribuyente.
 
3. El  contenido  material  del  ne  bis  in  idem implica la interdicción de la sanción
múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando
concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. De modo semejante lo
expresa el TC peruano, en la sentencia antes citada señala que “En su formulación material, el
enunciado según el cual,  «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma
infracción, puesto que tal proceder  constituiría un exceso del poder  sancionador,  contrario a
las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea
sancionada o castigada dos (o más veces)  por  una misma infracción cuando exista identidad
de sujeto,  hecho y fundamento”. 
 El control jurídico de los actos en sede administrativa se puede
realizar, básicamente, a través de dos mecanismos: los recursos
administrativos y la revisión de oficio. Alguna doctrina señala que
ambas figuras, si bien tienen el mismo propósito, poseen distinto
fundamento. Así, el control jurídico que se realiza mediante la
revisión de oficio se sustentaría en la autotutela administrativa y,
por su parte, el que se lleva a cabo a través de los recursos
administrativos, en el derecho a la defensa o la protección de los
intereses de los administrados. Esto no es exacto por varias
razones.
 En primer lugar, es necesario tener claro que la tramitación de un
recurso administrativo no busca resolver un conflicto entre la
administración pública y el administrado. Para ello existe el control
judicial de los actos administrativos, reconocido en el artículo 148
de la Constitución. Este control es consecuencia del principio de
separación de poderes. En realidad, cuando la administración
resuelve un recurso impugnativo, en términos sencillos, se hace
justicia a sí misma.
 Como indica Cierco, los recursos administrativos representan, para
la administración pública, “(…) una oportunidad, de lo más
interesante, para reconsiderar la decisión inicial adoptada y para
enmendar posibles errores o vicios antes de someterse a la maza
judicial —melius est prevenire quam reprimere, por expresarlo al
derecho—“[2]. Estos instrumentos son manifestación del privilegio
de autotutela administrativa que la administración tiene atribuida
en su favor[3]. Como muestra de ello, el agotamiento de la vía
administrativa constituye un requisito obligatorio para acceder al
control judicial de los actos administrativos, según lo indica el
artículo 18 de la ley 27584, Ley del proceso contencioso
administrativo.
 Según se aprecia, la resolución de un recurso administrativo no
tiene un fundamento distinto al de la revisión de oficio. En suma, de
acuerdo con los artículos 109 y 205 de la LPAG, el recurso
administrativo es un mecanismo mediante el cual el administrado,
en ejercicio de su facultad de contradicción, solicita la revisión de
la validez de un acto administrativo que, en teoría, le vulnera un
derecho o interés legítimo. El ejercicio del derecho de petición es
 una forma usual de provocar la emisión de un acto
administrativo[4], pero no constituye su fundamento o causa. En sí,
en materia de recursos, el derecho subjetivo o interés legítimo
afectados tienen una función distinta:  son un requisito de
procedencia del recurso, conforme lo señala expresamente el
artículo 205 de la LPAG.
 Por lo expuesto, carece de sentido exigir una doble instancia
obligatoria en sede administrativa. En la medida de que se trata de
un privilegio, es legítimo que el mismo órgano que emitió un acto
administrativo tenga la facultad para revisar su validez. Ello no
implica, en absoluto, que en el procedimiento mediante el cual se
tramite se observen las garantías del debido proceso[5] que
resulten aplicables. Como se ha señalado, la garantía establecida
por la constitución en favor del administrado es el control judicial
de los actos administrativos. Este mecanismo exige la existencia
de un órgano independiente, imparcial y competente, que no solo
debe brindar garantía a los administrados, sino también a la
administración pública y al interés público que tutela.


 [1] Cfr. Sentencia recaída en el expediente Nº 010-2001-AI/TC.

[2] Cierco Seira, C., “Los recursos administrativos en España”, en
Las vías administrativas a debate, Actas del XI Congreso de la
AEPDA, AEPDA, Zaragoza, 2016, p. 679
[3] A decir de Benvenutti, este privilegio provee a la Administración
la facultad de “(…) resolver los conflictos potenciales o actuales
que surgen con los otros sujetos en relación a sus actos o
pretensiones, esto es, en definitiva, la capacidad de hacerse justicia
por sí misma”. Autotutela, Enciclopedia del Diritto, IV, Milano, 1959,
p. 539, citado por Bocanegra Silva, R., La revisión de oficio de los
actos administrativos, Instituto de Estudios de Administración
Local, Madrid, 1977, pp. 218-219.
[4] Cfr.García- Trevijano Garnica, E.  “Recursos contra denegatorias
presuntas por silencio administrativo, en RAP Nº 110,  INAP, Madrid,
1986, p. 33.
[5] Un estudio sobre el procedimiento administrativo como la
materialización d