Está en la página 1de 928

RAMIRO SALINAS SICOMA

Juez Superior Titular de Lima


Catedrático de Derecho Penal

DERECHO
PENAL
Parte E special

VOLUMEN 1

0
E D I T O R I A L
IUS T IT IA
W"'-
'm-
RAMIRO SALINAS SiCCHA
juez Superior Titular de Lima

Derecho Penal
Parte Especial
7^ edición

V olum en 1

o
1 U S T I T 1 A
Sexta edición: juJio 2015
Séptima edición: mayo 2018

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N” 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,


total o parciainiente sin permiso expreso de ia Editorial.

© 2018, Derecho Fenal. Darte Especial - Volumen 1


© 2018, Ramiro Salinas Siccha ^ -
© 2018. Editorial iustitía S.A.C.
O ñ c in a p rin c ip a ! y d is trib u c ió n
]r. A zángaro 1077 * C ercado d e Lima
Tifs.: (51-1) 321-0258 « 427-1881
meníejurid íca@ hotmai I. com
grij Ie_,i m porí @ yahoo. co m

C om posición : Ediíoray Librería Jurídica GrijleyBlRL


e Im p resió n Av, Tingo María 1330 - Lima
Tíf.: 337-5232
ediciongrijiey @graai! .com

Hecho el Depósito Legal en la


Biblioteca Nacional del Perú N® 2018-04ÍH8
ISBN: 97S-Ó12-4362-08-8

T ira je : 1 ,000 e je m p la re s
Para mis hijos: Shirley Josselyn, Jeffry Keyla
Geraldine, Félix Daniel y Valeria Nicole,
quienes son la inspiración y alegría de
todos mis proyectos personales, académicos
y profesionales.
INDICE GENERAL

Prólogo a la sétima edición...................................................................... Ixv


Prólogo a la sexta edición.......................................................................... Ixxi
Prólogo a la quinta edición.................................. .................................... Ixxvii
Prólogo a la cuarta edición....................................................................... Ixxxiii
Importancia de la dogmática jurídico-penal................................ km ü

TÍTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS PERSONAS

C apítulo I
H O M IC ID IO

Subcapítulo 1; G eneralidades............................................................... 2
1. Cuestión prelim inar............................................................................ 2
2. Protección del derecho a la vid a.................................... 4
Subcapítulo 2: H om icidio sim ple........................................................ 9
1. Tipo penal......................... 9
2. Tipicidad objetiva...................................................... f...................... 9
2.1. Bien jurídico protegido ......................................... ................ 11
2.2. Sujeto activo ....................................................... 12
2.3. Sujeto pasivo .......................................................................... 12

vu
ÍNDICE GENERAL

3. Tipicidad subjetiva......... ............................................................. 13


3.1. La categoría del error en hom icidio...................................... 17
4. A ntijuridicidad...................................... 19
5. Culpabilidad............ .......................................................................... 23
6. Consumación.................................................................................... 26
7. Tentativa..................... 26
8. Penalidad............................................................................................ 28
Subcapítulo 3: E l delito de parricidio ........................... .................... 28
1. Tipo penal......................................................................................... 28
2. Tipicidad objetiva......................... 30
2.1. Parricidio simple .................. 30
2.2. Parricidio agravado....................................................... 44
3. tipicidad subjetiva................................................................... 5Q
3.1. Solución en casode error........................................................ 52
4. Antijuridicidad.................................................................................. 53
5. Culpabilidad...................................................................................... 54
6. Consumación.................................................................................... 56
7. Problema de la participación en el parricidio .............................. 57
8. Tentativa............................................................................................. 61
9. Penalidad............................................ 62
Subcapítuío 4: Asesinato............................................ .......................... 62
1. Cuestión previa.......................................... 62
2. Tipo penal.......................................................................................... 64
3. Tipicidad objetiva.............................................................................. 65
3.1. Por ferocidad ............................................... :........................ 67
3.2. Por codicia................................... 70
‘3.3. Por lu cro .................................................................................. 71
3.4. Por placer ............................................................................... 75
3.5. Para facilitar otro d elito .................................. 76
3.6. Para ocultar otro delito ................. 81
3.7. Con gran crueldad ................................................................. 84

viii
Derecho Pena! ■*Parte Especia!

3-8.
Ck>n alevosía ........................................................................... 88
3.9.
Por fu eg o ....................................................... ........................ 96
3.10.
Por explosión....................................... .................................. 97
3.11.
Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud
de otras personas .................................................................. 98
3.12. Otro medio también puede ser el veneno ............................ 100
3.13. Bien jurídico tutelado ..... ..................................................... 102
3.14. Sujeto activo ..............................................................-........... 102
3.15. Sujeto pasivo........................... 102
4. Tipicidad subjetiva...................................................... 103
5. Antijuridicidad.................................................. ...............................^ 104
6. Culpabilidad.................... 104
7. Consumación....................... 105
8. Tentativa............................................................................................. 110
9. Penalidad........................................... 111
Subcapítulo 5: A sesinato por la condición de sujeto público
de la víctim a.............................................................. 111
1. Tipo penal..........^...... 111
2. . Hermenéutica jurídica si la víctima cumple función pública .... 112
3. Penalidad............................................ 116
Subcapítulo 6: El delito de fem inicidio-............................................. 116
1. Cuestión previa................................................................................. 116
2. Tipo penal.......................................................................................... 118
3. Tipicidad objetiva................ ;............................................................ 119
3.1. Feininicidio agravado.............................................................. 124
3.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 130
3.3. Sujeto activo.................................................... 130
3.4. Sujeto pasivo........................................................................ 132
4. Tipicidad subjetiva.................................... 132
5. Ántijuridicidad.................................... 132
ó. Culpabilidad....................................................................................... 133

IX
ÍNDICE GENERAL

7, Consmnación................... 134
8, Tentativa............................................................................................. 135
9, Penalidad............................................................................................ 135
Subcapítulo 7: El delito de asesinato por sueldo: s k a ria to ............. 136
1, Cuestión previa..................... 136
2, Tipo penal.......................................................................................... 139
3, Hermenéutica jurídica.............. 140
3.1. Finalidad del Decreto Legislativo N.® 1181.......................... 141
3.2. Crítica a la finalidad invocadapor los proyectos de ley........ 144
3.3- El homicidio por lucro..................................................... 148
3.4. El homicidio por sueldo: sicariato......................................... 151
3.5. Hermenéutica jurídica de la fórmula legislativa 108-C ...... 154
3.6. Bien jurídico protegido ......................................................... 156
3.7. Sicariato agravado................................................................... 157
3.8. Penalidad................................................................................. 158
Subcapítulo 8: E l delito de conspiración y ofrecim iento del delito
de sicariato............................... 159
1. Tipo penal......................................................................................... 159
2. Hermeneútica jurídica...................................................................... 159
3. Penalidad........................................................................................... 164
Subcapítuio 9: H om icidio por emoción violenta.............................. 165
1. Tipo penal.............................................................................. 165
2. Tipicidad objetiva........................................................... 165
2.1. Agravante del homicidio poremoción violenta.................. 171
2-2. Bien jurídico protegido......................................................... 173
2.3. Sujeto activo.......................................... ......... ....................... 174
2.4. Sujeto pasivo ............................................... 174
3- Tipicidad subjetiva............................................................................. 175
4. Antijuridicidad.................................................................................. 175
5. Culpabilidad....................................................................................... 176
6. Consumación.................................................................................... 177
Derecho Penal •Parte Especial

7. Tentativa............................................................................................. 177
8. Penalidad............................................................................................ 177
Subcapítulo 10: Infan ticid io ................................................................. 178
1. Tipo penal............................................................... 178
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 178
2.1. Durante el parto ....... 178
2.2. Bajo la influencia delestado puerperal .............................. 181
2.3. Fundamento del privilegio punitivo ..................................... 182
2.4. Bien jurídico tutelado ........................................................... 183
2.5. Sujeto activ o ......................................................................... 183
2.6. Sujeto pasivo .......................................................................... 184
3. Tipicidad subjetiva........................................................................... 185
4. A níijuridicidad.................................................................................. 185
5. Culpabilidad........................................................................................ 186
6. Consumación..................................................................................... 186
7. Tentativa..................................... .................................................. . 187
8. Penalidad...........^................................................................................ 187
Subcapítulo 11: H om icidio culposo.................................................... 188
1. Tipo penal.......................................................................................... 188
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 188
2.1. Homicidio culposo agravado ....... 196
2.2. Bien jurídico protegido ......................................................... 201
2.3. Sujeto activo .................................. 201
2.4. Sujeto pasivo ........................................................ 201
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 201
4. Consumación.................................................................................... 202
5. Tentativa..................................................................!......................... 202
ó. Penalidad............................................................................................. 203
Subcapítuio 12: H om icidio piadoso.................................................... 203
1. Consideraciones generales.............................................................. 203
2. El homicidio piadoso es compatible con la m oral........................... 205

xi
ÍNDICE GENERAL

3. El médico humanista y el homicidio piadoso.................................. 207


4. Circunstancias a tener en cuenta para declarar la impunidad
del matar por piedad................... 208
5. Circunstancia que fundamenta la impunidad del homicidio
piadoso............................................................. 211
6. El médico y el derecho al consentimiento inform ado................... 213
Subc^pítulo 13 : Ea eutanasia en el Código Penal ............................ 215
1. Tipo penal.......................................................................................... 215
2. Tipicidad objetiva.............................................. 215
2.1. Bien jurídico tutelado ............................. ............. ............... 217
2.2. Sujeto activo ................. ............. ............ ............................. 217
2.3. Sujeto pasivo ............................................................. 218
3. Tipicidad subjetiva............................................................................ 218
4. Antijuridicidad................................................................ 219
5. Culpabilidad............................................. 219
6. Consumación.................................................................................... 220
7. Tentativa............ ......................................................................... 220
8. Penalidad............... .......................... .............. ......................... :.... . 220
Subcapítulo 14: Instigación y ayuda al suicidio................................ 221
1. Cuestión previa...................................................................... 221
2. Tipo penal....................................... 222
3. Tipicidad objetiva................................................. ........ :.................. 222
3.1. Circunstancia agravante ........................................................ 226
3.2. Bien jurídico protegido.............................. .............. ......... . 227
3.3. Sujeto activo................................................................ 227
3.4. Sujeto pasivo.......................................................... 227
4. Tipicidad subjetiva.............................. 228
5. Consumación............................................................................... 228
ó. Tentativa............................... 229
7. Penalidad......................................................... 229

XI i
Derecho Peual ? Parte Especiai

C apítulo n
ABOETO
Sufacapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 230
1. Preliminares............................................................. 230
2. 'Posiciones doctrinarias.................................................................... 232
3. Ei sistema de las indicaciones............................................................ 235
4. La solución del plazo............ ..................... 236
Subcapítulo 2: El autoaborto............................................. .................. 237
1. Tipo penal..................................................................................... 237
2. Tipicidad objetiva............................................................................. 237
2.1. Bien jurídico p ro teg id o.................. 239
2.2. Sujeto activo ........................................ -........................ ........ 240
2.3. Sujeto pasivo .......................................................................... 240
3. Tipicidad subjetiva.................................................... 241
4. Antijuridicidad.................... 241
5. Culpabilidad........................................................................................... 242
6. Consumación.................................................................................... 242
7. "Tentativa................. 243
8. Penalidad............................................................................................ 244
Subcapítulo 3: A borto consentido..................................................... 244
1. Tipo penal.......................................................................................... 244
2. Tipicidad objetiva................................. 245
2.1. Aborto seguido de muerte .................................................... 247
2.2. Bien jurídico protegido ......................................................... 248
2.3. Sujeto activo...................................... :.................................... 249
2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 249
t
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 249
4. Antijuridicidad............................................................. 250
5. ' Culpabilidad.................. 250
6. Consumación .................. 251

xm
ÍNDICE GENERAL

7. Participación.....................^................... ............................................ 251


8. Tentativa....................................... 252
9. Penalidad............................... 252
Subcapítulo 4: A b o rto n o c o n s e n tid o ............................................ 252
1. Tipo penal.......................................................................................... 252
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 252
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte ......... 255
2.2. Bien jurídico protegido ........ 255
2.3. Sujeto activo........................................................................... 256
2.4. Sujeto pasivo ............................................. 256
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 257
4. A ntijuridicidad.............................................. 257
5. Culpabilidad.................................. 258
6. Consumación.................................................................................... 258
7. Tentativa............................................................................................. 259
8. Participación....................................................................................... 259
9. Penalidad........................................................................................... 259
Subcapítulo 5: A borto abusivo o causado por profesional.............. 260
1. Tipo penal.......................................................................................... 260
2. Hermenéutica Jurídica...................................................................... 260
3. Penalidad............................................................................................ 263
Subcapítulo 6: A borto preterintencional............................................ 263
1. Tipo penal.......................................................................................... 263
2. Tipicidad objetiva............... ............................................................. 264
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 266
2.2. Sujeto activo.......................................................................... 266
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 266
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 266
4. A ntijurididdad.......................................................................... 267
5. Culpabilidad............................................................................... 268
6. Consumación......................................................................... 268

XIV
Derecho Penal •Parte Especial ■

7. Tentativa................ 268
8. Tenaiidad............................................................................................ 269
Subcapítulo 7í A borto terap éu tico ...................................................... 269
1. Tipo penal............................................................... 269
2. Tipicidad objetiva............................ 269
3. Fundamento del aborto terapéutico o necesario............................. 274
4. Conflicto de intereses...................................................... 275
Subcapítulo 8: A borto sentim ental o ético......................................... 276
1. Tipo penal................................................................. 276
2. Tipicidad objetiva................. 276
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 279
2.2. Sujeto activo............................................................................ 280
2.3. Sujeto pasivo.............................................................. 280
3. Tipicidad subjetiva............................. 280
4. Consumación.................................................................................... 280
5. Penalidad................................................................................................280
Subcapítulo 9: A borto eugenésico............ .......................................... 281
1. Tipo penal.......................................................................................... 281
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 281
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 283
2.2. Sujeto activo........................................................................... 283
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 283
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 283
4. Consumación.................................................................................... 283
5. Penalidad....................................................... 284

C apítulo n i '
D ELITO S CO N TRA LA SALUD

Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 285


1. Preliminares........................................................................................ 285
2. Concepto del bien jurídico salud................................. 287

XV
ÍNDICE GENERAL

3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano.... 288


Subcapítulo 2: Lesiones graves............................................................ 290
1. Tipo penal................................................. 290
2. Tipiddad objetiva.............................................................................. 291
2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave................ 293
2.2. Circunstancias agravantes del delito de lesiones graves........ 303
2.3. Bien jurídico protegido....... ...................... ............................. 310
2.4. Sujeto activo................. .......... ........................... ............ . 310
2.5. Sujeto pasivo.......................................................................... 310
3. Tipiddad subjetiva.................................................................. 311
4. A ntijurididdad........................................... 311
5. Culpabilidad................................................... 315
6. Consumación............................................. 316
7. Tentativa............................................................ 317
8. Penalidad............................................................................... 318
Subcapítulo 3: Agravantes del delito de lesiones graves en contra
de las m ujeres edntegrantes del grupo fam iliar......................... 319
1. Tipo penal..................................................... .......................... -........ 319
2. Hermenéutica jurídica.......................... 320
3. Penalidad........................................................ ..:.......... .................... 323
Subcapítulo 4: Lesiones leves................................................................ 323
1. Tipo penal................................................... 323
2. Tipiddad objetiva............................................ 325
2.1. Bien jurídico protegido................................................... 327
2.2. Sujeto activo............................................... 328
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 328
3. Tipiddad subjetiva.................. 328
4. Circunstancias agravantes del delito de lesiones leves................... 329
4.1. Muerte de la víctima como consecuenda de la lesión prevista
en el párrafo precedente y el agente pudo prever ese resultado.... 329

XVI
Derecho Pena! •Parte Especial

4.2. La víctima es miembro de la policía nacional del perú o de las


fuerzas armadas, magistrado del poder judicial, del ministerio
público o del tribunal constitucional o autoridad elegida por
mandato popular o servidor civil y es lesionada en el ejercido
de sus jEunciones ofidales o como consecuenda de eñas....... 330
4.3. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapa­
cidad y el agente se aprovecha de dicha condición............... 330
■ 4.4. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en
cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del
artículo 108-B ........................................................................ 331
4.5. La víctima se encontraba en estado de gestación.................. 331
4.6. La víctima es el padrastro; madrastra; ascendiente o descen­
diente por consanguinidad, adopdón o por afinidad; pariente
colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción,
o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales,
y la violencia se da en cualquiera de los contextos de los nu­
merales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B......... 332
4.7. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de depen­
dencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral
o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta
situación................................................................................. 332
4.8. Para cometer el delito se hubiem utilizado cualquier tipo de
arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo
la vida de la víctima................................................................. 332
4.9. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía.. 333
4.10. Muerte de la víctima como consecuencia de la lesión a que se
refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado.... 333
5. Antijuridicidad.................................................................................. 334
6. Culpabilidad...................................................... ......t......................... 335
7. Consumación.................................................................................... 337
8. Tentativa............................................................................................. 337
9. Penalidad.............................................................. 337'

XVII
ÍNDICE GENERAL

Subcapítuio 5: Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del


grupo fam iH ar.................................................................................. 338
1. Tipo penal........................................................................................ 338
2. Hermenéutica jurídica ....................................................................... 339
2.1. Circunstancias agravantes............... 340
3. Penalidad................................. 341
Subcapíínlo 6: Lesiones con resultado fo rtu ito ................................ 341
1. Tipo penal.............................. 341
2. Tipicidad objetiva..................... 341
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 344
4. Penalidad........................................................................... 345
Subcapitulo 7: Lesiones culposas......................................................... 345
1. Tipo penal..................................... 345
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 346
2.1. Lesiones culposas agravadas......................................... 353
2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 357
2.3. Sujeto activo........................................................................... 357
2.4. Sujeto pasivo.......................................................................... 357
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 357
4. Consumación.................................................................................... 358
5. Procedimiento para la acción penal..................... 358
6. Penalidad............................................................................................ 359
Subcapitulo 8: Lesiones al fe to ........................................................... . 360
1. Cuestión preiirninar........................................................................... 360
2. Tipo penal.......................................................................................... 363
3. Tipicidad objetiva............................................................................... 364
3.1. Bien jurídico tutelado................... 365
3.2. Sujeto acdvo....................................................... 366
3.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 366
4. Tipicidad subjetiva............................................................................ 366

XVIII
Derecho Pene! * Parte Especia!

5, Xloxisiim y tentativa................................................................... 367


6. Penalidad.................................................................................. 367
Subcapítulo 9: D año psíquico y afectación psicológica, cognitiva
o conductual.................................................................................... 367
1. Tipo penal............... 367
2. - Hermenéutica jurídica...................................................................... 369

C apítulo IV
E X PO SIC IÓ N A P E L IG R O O A BA N D O N O
D E PER SO N A S E N PE L IG R O

Subcapítulo 1: Consideraciones generales.......................................... 372


Subcapítuio 2 : Exposición o abandono de menores o incapaces.... 374
1. Tipo penal.......................................................................................... 374
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 374
2.1. Sujeto activo............................................................................ 379
22. Sujeto pasivo.......................................................... 380
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 380
4. A ntijuridicidad.................................................................................. 381
5. Culpabilidad.................................................................................... 382
6. Consumación................................................ 382
7. Resultado que agrava laconducta de exposición o abandono
de menores o incapacesa peligro....................................................... 383
8. Penalidad............................................................................................ 384
Subcapítuio 3: O m isión del deber de socorro.................. ................. 384
1. Tipo penal.......................................................................................... 384
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 385
2.1. Bien jurídico protegido........... .......................................... 387
2.2. Sujeto activo............................................... 387
2.3. Sujeto pasivo......................................... 388
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 388

XIX
ÍNDICE GENERAL

4. Antijitiridicidad.................................................................................. 388
5. Culpabilidad...................................................................................... 389
6. Consumación....................................................... .......... -................. 389
7. Penalidad......................................... 390
Subcapítulo 4: O m isión de auxilio o aviso a la auto rid ad ............... 390
1. Tipo penal ....................................................... :................................ 390
2. Tipicidad objetiva.......................................................................... . 391
2.1. Bien jurídico protegido................. ..................-..................... 393
2.2. Sujeto activo................. .........................-............................... 394
2.3. Sujeto pasivo....................................................................... . ■• 394
3. Tipicidad subjetiva............................................................ *............... 394
4. Antijuridicidad...................................................................... ......... - 395
5. Culpabilidad.......................................... 395
6. Consumación.................................................................................... 395
7. Penalidad—......................................................................................... 396
Subcapítulo 5: Exposición a p e li^ o de personas dependientes..... 396
1. Tipo penal........................................................................... 396
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 397
2.1. Bien jurídico protegido.............................................. -.......... 400
2.2. Sujeto activo............................... 400
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 400
3. Agravante del delito de exposición a peligro de personas
dependientes............. 401
4. Tipicidad subjetiva...................................................................... 402
5. Consumación............................. 403
6. Penalidad....................................................... 404

XX
Derecho Penal » Parte Especial

; ": TÍTULO M
DELITOS CONTRA
; EL HONOR DE LAS PERSONAS

^^ C apítulo V
X■ D E L IT O S C O N TR A E L H O N O R

Subcapítulo 1: Cuestiones prelim inares............................................. 406


1. Generalidades.................................................................................... 406
2., El honor desde su aspecto objetivo......................................... 408
3. El honor desde su aspecto subjetivo............................................... 409
4? " El honor desde una concepción normativa..................................... 410
5. El honor en nuestra legislación........................................................ 413
ó. Aiúmus iniuriandi............................................................................ 415
7:"'' íEs la persona jurídica titular del bien jurídico honor?.................... 418
8. Posición discutible del tribunal constitucional................................ 422
Subcapítulo 2: In ju ria ............................................................................ 424
L Tipo penal......................................................................................... 424
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 425
, 2 . 1 . Bien jurídico protegido.......................................................... 428
2.2. Sujeto activo............................................................................ 429
,, 2.3. Sujeto pasivo................................... 429
3. Tipicidad subjetiva............... 429
4. ^ A ntijuridicidad.............................................................................. 431
5 y Culpabilidad...................................................................................... 431
6. Consumación ....................................... 431
7. Tentativa............................................................................................. 432
8. Penalidad.............................................................................. 433
Subcapítulo 3: Calum nia....................................................................... 433
1. Tipo penal................. 433
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 433

XXI
ÍNDICE GENERAL

2 J . Bien jurídico protegido.......................................................... 436


2.2. Sujeto activo............................................................................ 436
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 437
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 437
4. A ntijuridicidad.................................................................................. 438
5. Culpabilidad...................................................................................... 438
6. Consumación...................................................... 439
7. Tentativa............................................................................................. 440
8. Penaüdad............................................................................................ 440
Subcapítulo 4: D ifam ación................................................................... 440
1. Tipo penal.......................................................................................... 440
2. Tipicidad objetiva................ 441
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 444
2.2. Sujeto activo...................... 445
2.3. Sujeto pasivo..................................................... 445
2.4. El delito de difamación agravada........................................... 446
2.5. Difamación y medios de comunicación social................... 448
2.6. Derecho al honor y a las libertades de información y
expresión según jurisprudencia vinculante............................ 453
3. Tipicidad subjetiva....................... 458
4. Ántijuridicidad...................................................... 460
5. Culpabilidad.............................................................................. 461
6. Consumación................................................................................... 462
7. Penalidad............... 463
Subcapítulo 5: Excepciones del delito de injuria y difam ación....... 464
1. Descripción legal............................................................................... 464
2. Cuestión previa.................................................................................. 464
3. Excepciones legales.......................................................................... 466
Subcapítulo 6: Ea exceptio veritatis o prueba de la verdad................ 469
1. Descripción legal...................................................................... 469
2. Definición de la exmptio veritcvtk........................................................ 470

XXI1
Derecho Pena! - Parte Especial

3/ Circunstancias en ias cuales funciona................................................. 471


Subcapítulo 7; Inadm isibilídad absoluta de la exceptio veritatis........ 479
1. Descripción legal............................................. 479
2. Fundamento de ia norm a.................................................................. 479
3. ' ■■Supuestos que no admiten la exceptio veritatis.... ......................... 480
Subcapítulo 8: D ifam ación o injuria encubierta o equívoca............ 483
L Descripción legal................................................................................ 483
2. ■ Análisis del tipo penal................................................................. 483
Subcapítulo 9: Injurias recíprocas....................................................... 486
1. Tipo penal.......................... 486
2. Fundamento de la norm a................. 487
3. Elementos constitutivos de las injurias recíprocas........................... 488
4- Ofensa a la memoria de personas.................................................. 490

TÍTULO 111
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1. Concepto de familia........................................................................... 493
2, .Importancia de la familia en nuestro sistema jurídico....................... 494
3- Consideraciones respecto del adulterio............................................. 496

C apítulo I
M A T R IM O N IO ILEG A L

Subcapítulo 1: Generalidades .............................................................. 499


1. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro sistema
jurídico............................................................................................... 499
2. Concepto de matrimonio legal o eficaz........................................... 501
Subcapítuio 2: Bigam ia.................................................!....................... 502
1. Tipo penal.......................................................... 502
2. Tipicidad o b jetiv a............................................................................ 503
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 505

xxm
ÍNDICE GENERAL

2.2. Sujeto activo........................................................................... 506


2.3. Sujetopasivo.......................................................................... 506
2.4. El delito de bigamia agravada ................................................ 507
3. Tipiddad subjetiva............................................................................. 508
4. A ntijuridicidad...................................................... 509
5. Culpabilidad.............................. 510
6. Consumación...................................................... 510
7. Tentativa............................................................................................. 513
8. Penalidad................................................. 513
Subcapítulo 3: M atrim om o con persona casada............................... 513
1. Tipo penal.......................................................................................... 513
2. Tipiddad objedva................................................. 514
2.1. Bien jurídico protegido....................................... 515
2.2. Sujeto activo............................................................................ 515
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 515
3. Tipicidad subjetiva.............. — .................. ..................................... 515
4. A ntijurididdad........................................................................... 516
5. Culpabilidad.....T.r.............................................................................. 517
6. Consumación...................................... 517
7. Tentativa............................................................................................ 517
8. Penalidad...................................... 518
Subcapítuio 4: Celebración de m atrim onio ñegal^..... ...................... 518
1. Tipo penal............... 518
2. Tipiddad objetiva................................................ 519
2.1. Bien jurídico protegido........................................................... 520
2.2. Sujeto activo.......................................... 520
‘ 2.3. Sujeto pasivo............................................................................ 520
3. Tipiddad subjetiva............................................. 520
4. A ntijuridicidad.................................................................. 523
5. Culpabüidad................................................. 523
6. Consumación y tentativa.............................. 524

XXiV
Derecho Pena! •Parte Especia!

7. penalidad............ ................ 524


Subcapítuio 5: Inobservancia de las form alidades para contraer
m atrim onio.......................... 525
1. - Tipo penal........................................................................................ 525
2. Tipicidad objetiva......................................... 525
- ' 2.1. Bien jurídico tutelado........................................................... 528
2.2. Sujeto activo.............. .......... .................................................. 528
- 2.3. Sujeto pasivo............... 529
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 529
4. - Consumación y tentativa.... ............................................................. 530
5; Penalidad........................................................................................... 530

C apítulo n
D ELITO S C O N TR A E L ESTADO C IV IL

Subcapítuio 1: G eneralidades.............................................................. 531


Cóticepto de estado civil....................... ................................................ 532
Subcapítuio 2: A lteración o supresión del estado civil..................... 533
I*; . Tipo penal......................................... 533
2., Tipicidad objetiva............................................................................. 533
2.1. Bien jurídico tutelado............................................................ 535
....2.2. Sujeto activo............................................................................. 535
2.3. Sujeto pasivo...................... ................................................... 535
2.4. Suprimir el estado civil........................................................... 536
2.5. Alteración delestado civil......................... 536
3. Tipiddad subjetiva............................................................................ 537
4. A ntijurididdad.................................................................................. 537
5. Culpabilidad............................................................. 538
6. Consumación............................ 539
7. Tentativa............................................................................................. 539
8. Penalidad............................................................................................ 540

XXV
ÍNDICE GENERAL

Subcapítulo 3: Fingim iento de em barazo o p a rto ............................. 540


1. Tipo penal.................................................... ..................................... 540
2. Tipiddad objetiva........................................................................ .. -. 540
2 X Fingimiento de embarazo............................................. 541
2. 2. Fingimiento de p arto ...................................................... 541
2.3. Bien jurídico tutelado..................................... 542
2.4. Sujeto activo............................................................................ 542
2.5. Sujeto pasivo................................................... 542
3. Tipiddad subjetiva........................................................................... 543
4. Á ntijuridicidad................................................................................ 543
5. Culpabilidad........................................ 544
6. C onsum adón.................................................................................... 544
7. Tentativa............................................. 545
8 . Participación.............................................................................. 545
9. Penalidad............................................................................................ 546
Subcapítulo 4: A lteración o supresión de la filiación de m enor..... 547
Concepto de filiadón......................................... 547
Tipo penal..........7:.^,..................................... ..................................... 548
Tipicidad objetiva............................................................................. 548
3.1. Bien jurídico protegido......... ...................................... 551
3.2. Sujeto activo............................................................................ 551
3.3. Sujeto p asiv o................................................... 552
Tipicidad subjetiva........................................................................... 552
Antijuridicidad...................................................................... 552
Culpabilidad.............. 553
Consumadón 7 tentativa........................ 553
Penalidad............................................................................................ 554
Subcapítulo 5: E l honor en los delitos contra el estado d v il..... . 554
1. Tipo penal............................................................................ 554
2. Leit motiv del tipo penal................................................ 554

XXVI
Derecho Penal •Parte Especia!

C apítulo i n
ATENTADOS C O N T R A LA PATRIA POTESTA D

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 556


1. La patria potestad en nuestro sistema jurídico..... .......................... 556
2. Concepto de ia patria potestad......................................................... 557
3. La patria potestad como bien jurídico............................................ 558
Subcapítulo 2; Sustracción de m enor.................................................. 559
1. Tipo penal,........................................................................................ 559
2. Tipicidad o b jetiv a........................................................................... 560
2.1. Sustracción de m enor............................................................. 560
2.2. Rehusar la entrega de un m enor............................................ 563
2.3. Bien jurídico protegido.......................................................... 564
2.4. Sujeto activo............................................................................ 564
2.5. Sujeto pasivo....................................................... 565
3. Tipicidad subjetiva................... 565
4. Antijuridicidad........................................................................ ,....7.. 566
5. CulpabiHdad.................................................................................. 566
6. ■Consumación y tentativa................................................................... 567
7. Penalidad............................................................................................ 567
Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un m enor.............................. 567
1. tip o penal..................................................................................... 567
2. Tipiddad objetiva.............................................................................. 568
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 570
2.2. Sujeto activo............................................................................ 571
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 571
3. Tipicidad subjetiva........................................................................... 572
4. Antijuridicidad.................................................................................. 572
5. Culpabilidad....................................................................................... 572
6. Consumación Y Tentativa..................... 573
7. Penalidad........................................................................................... 574

XXVI l
ÍNDICE GENERAL

Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas


perniciosas................................................................... ........ ............ 574
1. Tipo penal........................ 574
2. Hermenéutica jurídica........... ......................................................... 575
3. Agravantes........................ 577
4. Penalidad.............. ........ !................................................................... 580

C apítulo IV
OM ISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

Subcapítulo 1: G eneralidades............................... ............................... 581


1. Concepto de alim entos......................................... 581
2. Sujetos que tienen el deberde los alimentos.................... 582
3. Sujetos que tienen derechoa los alimentos..................................... 583
4. El derecho penal en las relaciones familiares.................................. 583
Subcapítuio 2: Incum plim iento de obligación alim entaria.............. 584
1. Tipo penal................ 584 íi-
2. Tipicidad objeti-^................................................................. 585
$
2.1. Bien jurídico protegido...................... 589 B.
2.2. Sujeto activo........................................................................... 590
2.3. Sujeto pasivo.............................. ..................... ...................... 591
2.4. Delito de omisión propia....................................................... 591
2.5. Delito permanente.................................................................. 592
2.6. Circunstancias agravantes........................ 595
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 597
4. Ántijuridicidad................ 598
5. Culpabilidad.................. 598
ó. Consumación y tentativa.............................. 599
7. Penalidad......................................... 600
Subcapítulo 3: Abandono de m ujer en gestación.............................. 601
1. Tipo penal............................................................. 601
2. Tipicidad objetiva....................................................................... 601

XXVIII
Derecho Penal - Parte Especial

c' 2.1. Bien jiirídico tutelado............................................................ 604


2.2. Sujeto activo............... ......................................................... .. 605
i , 2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 605
% : -Tipicidad subjetiva.................... ...................................................... 605
Antijuridicidad......................................................... 606
5,; , .. Culpabilidad.......................... ...................... ..................................... 606
4 j ;.ConsumacÍón y tentativa....................... 607
% i, Penalidad............................ 607

; TÍTULO iV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. ■ La categoría de la libertad................................................. 609
2'B Origen y evolución de la libertad como derecho............................ 611
3;. ■ El derecho a la libertad en nuestro sistema jurídico...................... 612

; C apítulo I
V IO L A C IÓ N D E LA LIBEETÁ D PER SO N A L '

Stibcapítulo 1: Generalidades .................................:............................ 615


L ' Concepto de libertad personal............ 615
2; La libertad personal como derecho........................... 616
Subcapítuio 2: C oacción............................................... 616
L ' Tipo penal........................................................ 616
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 617
2.1. Bien jurídico protegido................................................ 619
2.2. Sujeto activo......................................................... 620
2.3. Sujeto pasivo................................. 620
3. Tipicidad subjetiva....................................................*........................ 621
4. Antijuridicidad........................................................ 621
5. ' Culpabilidad.................................................... 621
6. Consumación y tentativa................................................................... 622

X X IX
ÍNDICE GENERAL

7. PenaHdad........................ 622
Subcapim lo 3: Secuestro....................................................................... 622
1- Tipo penal......................................................................................... 622
2. Tipicidad objetiva........................................... 625
2.1. Agravantes.............................................................................. 628
2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 642
2.3. Sujeto activo............................................. 643
2.4. Sujeto pasivo.......................................................................... 643
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 644
4. A ntijuridicidad.......................................................................... 645
5. Culpabilidad...................................................................................... 646
6. Consumación.................................................................................... 648
7. Tentativa y actos preparatorios................ 650
8. Diferencia entre ei delito de coacción y secuestro............... 651
9. Penalidad............................................................................................ 652
10. La pena de cadena perpetua.................. 652
11. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico.................... 657
Subcapítulo 4: Trata Üe personas................ ........................................ 658
1. Cuestión previa............................................. 658
2. Tipo penal.......................................................................................... 662
3. Tipicidad objetiva.............................................................................. 663
3-1. Verbos rectores y conductas típicas.................................. 664
3.2. Lugar de desarrollo de las conductas típicas.......................... 666
3.3. Medios coactivos típicos........................................................ 666
3.4. Finalidad del agente.................................................... 671
3.5. Bien jurídico protegido........................................................ 673
■3.6. Sujeto activo........................................................................... 674
3.7. Sujeto pasivo....................................................... 677
4. Tipicidad subjetiva.... .................. 677
5. Antijuridicidad............................................... 678
6. Culpabilidad ...................................................................................... 679

XXX
Derecho Penal ■*Parte Especial

7. Tentativa y consumación........................................... 679


8 . ; Penalidad......................................................................................... 681
Sübcapítulo 5: Trata de personas agravada........................................ 681
1; Tipo penal................................................................ 681
2:; \ Tipicidad objetiva.................................. 682
3.: -^ Circunstancias agravantes.................................................................. 682
4í Penalidad............................................................................................ 693
Sübcapítulo 6: Explotación sexual....................................................... 693
17 Tipo penal.......................................................................................... 696
2. Hermenéutica jurídica..................................................................... ; 697
: 2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de
;c veinte añ o s:............................................................................. 699
2.2. Agravantes con pena no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años...................................................................... 699
, 2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de
treinu, años.............................................................................. 702
i.' Penalidad............ ...................................................................... 702
Subcapítulo 7: Esclavitud y otras formas de explotación................ 703
1. Tipo penal.......................................................................................... 703
2. Hermenéutica jurídica...................................................................... 705
2.1. Agravantes con pena no menor de quince ni mayor de
veinte años: ............................................................................. 709
2.2. Agravantes con pena no menor de veinte rü mayor de
veinticinco años:..................................................................... 710
2.3. Agravantes con pena no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años:........................ 710
3. Penalidad.................................. 710
f
C apítulo I I
V IO L Á C IÓ N D E LA IN T IM ID A D

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 713


1. Concepto de intimidad y derecho a la intim idad............................. 713

xxxi
ÍNDíCE GENERAL

2. La intimidad como derecho: origen y evolución............................. 716


3. Derecho penal e intim idad............................................................... 721
4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema Jurídico..................... 722
Subcápítulo 2: V iolación de la intim idad........................................... 725
1. Tipo penal....................................... 725
2. Tipicidad objetiva........................................... ..............................---. 726
2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad .............. 729
2.2. Bien jurídico protegido..................... 730
2.3. Sujeto activo........................................................................... 731
2.4. Sujeto pasivo........................................................... 731
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 732
4. Antijuridicidad.......................................................... 733
5. Culpabilidad...........!...................................... '.................................. 734
6. Consumación ....................................................... 735
7. Tentativa................................................ 736
8. Penalidad............................................................................................ 736
Subcápítulo 3: Tráfico ilegal de datos personales ............................ . 737
1. Tipo penal................. 737
2. Tipicidad objetiva.......................................................................-..... 737
2.1. Bien jurídico protegido............................. 738
2.2. Sujeto activo.......................................................... 738
2.3. Sujeto pasivo ................. 739
3. Tipicidad subjetiva................................................................-......... . 739
4. A ntijuridicidad............................................................... 739
5. Culpabilidad....................................................................................... 739
6. Consumación y tentativa................................................................... 740
7. Penahdad................................................. ..................... -.................... 740
Subcapítulo 4: V iolación de la intim idad agravada por la calidad
o función del a u to r................. 740
1. Tipo penal.............. 740
2. Hermenéutica jurídica............................................................ .;....... 741

XXXII
Derecho Pena! « Parte Especial

3. Penaiidad............... 742

.
Subcapííxdo 5: Revelación de la intim idad conocida por motivos
^de trab ajo .......................................................................................... 743
Tipo penal................................................................ 743
X Tipicidad objetiva............................................................................. 743
:;:'r'“2.1. Supuestos delictivos............................................................ 744
[ ; 2.2. Bien jurídico protegido............ ............................................. 745
X;. r 2.3. Sujeto activo.............. 745
r , i V2.4. Sujeto pasivo.................... 745
3. Tipicidad subjetiva............... 745
4. Antijuridicidad................................................... 746
5. Culpabilidad..... ................................................................................ 746
6. Consumación y tentativa..... ............................................................ 746
7. - Penalidad..................................................................................... 747
Subcapítulo 6: O rganización y empleo ilícito de archivos poHticos
c' o religiosos....................................................................... 747
R Tipo penal...........:.............................. ....................................... . 747
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 747
, 2 . 1 . Conducta agravada por la calidad del agente........................ 750
2.2. Bien jurídico protegido................................................ 751
,,,, 2.3. Sujeto activo.................................. 751
-2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 752
3. Tipicidad subjetiva.................................. 752
4. -Antijuridicidad................................................................ 753
5. Culpabilidad....................................................................................... 753
ó. Consumación y tentativa..................................................... 753
7. Penalidad................................................................... k...................... 754
Subcapímio 7: Acción privada.............................................................. 754
1. Cláusula penal................................................................................... 754
2. Hermenéutica jurídica...................................................................... 755

XXXIll
w

INDICE GENERAL

Capítolo n i
V IO IA C IÓ N DE D O M IC ILIO
Subcapítulo 1: G eaeraU dades............................................................... 758
1. El domicilio en nuestro sistema jurídico.......................................... 758
2. Concepto de domicilio para el derecho p en al............................... 759
3. Sujetos que tienen derecho al dom icilio........................................ 760
Subcapítulo 2: Violación de dom icilio................................................. 762
1. Tipo penal ........ 762
2, Tipicidad objetiva............................... 762
2.1. Bien jurídico protegido............................................. 767
2.2. Sujeto activo............................................................................ 770
2.3. Sujeto pasivo.......................................................................... 770
Tipicidad subjetiva............................................................................. 770
Antijuridicidad.................................................................................. 771
Culpabilidad...................................................................................... 771
Consumación y tentativa................................................................... 772
Penalidad......... .................................................................................. 773
Subcapítulo 3: Allanam iento ilegal de dom icilio.............................. 773
1. Tipo penal......................................................................................... 773
2 . Tipicidad objetiva.............................................................................. 773
2.1. Bien jurídico protegido................. 780
2.2. Sujeto activo......................................................... 780
2.3. Sujeto pasivo....................................................................... :.. 781
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 781
4. A ntijuridicidad.................................................................................. 782
5. Culpabihdad.................................. 782
6. Consumación y tentativa................................................................... 783
7. Penalidad..................................................... 784

XX XIV
Derecho Penal « Parte Especia!

íí CAPÍTULO IV
V IO L A C IÓ N D E L SECRETO
D E LAS C O M U N IC A C IO N ES

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 785


1. Concepto de las comunicaciones...................................................... 785
2 / Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico...... 786
3/ Importancia del secreto de las comunicaciones............................... 788
Subcapitulo 2: A pertura o apoderam ienío indebido de
correspondencia.......................... 789
í .; Tipo penal.........................................................................................., 789
2: 'Tipicidad objetiva..................................................................... 789
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 793
‘ 2.2. Styeto activo............................................................................ 793
^ 2.3. Sujeto pasivo................................................................... 793
3. ■Tipicidad subjetiva........................................................................... 793
' Antijuridicidad ................................................................................ 794
5.^ Culpabiüdad...... ....................................................................... 795
6J Tentativa y consumación................................................................... 795
7.^ PenaHdad....................... 796
Subcapíttdo 3: Interferencia telefónica.............................................. 796
1.^ Tipo penal......................................................... 796
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 797
2.1. La conducta agravada por la calidad del agente................... 801
2.2. La agravante por la información clasificada como secreta,
reservada o confidencial................................... 801
:; 2.3. La información compromete la defensa, seguridad o
soberanía nacionales..........................................................
í 807
, - 2.4. Si el agente es integrante de organización crim inal.............. 807
2.5. Si el agente fabrica, adquiere, introduce al territorio nacional,
posee o comercializa equipos o softwares destinados a inter­
ceptar ilegalmente las comunicaciones o similares................ 807

XX XV
ÍNDICE GENERAL

2.6. Bien jurídico protégido.................... ...................................... 808


2.7. Sujeto activo.... ...................................................................... 809
2.8. Sujeto pasivo....................... 809
3. Tipicidad subjetiva................................. 809
4. Antijuridicidad.................................... 810
5. Culpabilidad.................................. 810
6. Tentativa y consumación................................... 810
7. Penalidad.............. ............................................................-........... . 812
Subcapítulo 4: interferencia de comunicaciones electrónicas o
de m ensajería instantánea.................................... 812
1. Tipo penal.................................................................................. -...... 812
2. Hermenéutica jurídica........................................................... *--....... 813
3. Penalidad........................................................................................... 814
Subcapítulo 5: Desvío o supresión de correspondencia................... 815
1. Tipo penal........................ 815 i
2. Tipicidad objetiva.................................................................... ....... - 815 ir
2.1. Bien jurídico protegido.................................................... -..... 817
2.2. Sujeto activo............................................................................ 817
2.3. Sujeto pasivo................. 817
3. Tipicidad subjetiva........................... 818
4. Antijuridicidad....................................................................... 818
5. Culpabilidad................................................................................... 818
ó. Consumación..... .......................................... 819
7. Tentativa................. 819
8. PenaEdad............................................. 819
Subcapítulo 6: Publicación indebida de correspondencia.... ........... 819
1. ’ Tipo penal........................... ............................................................. 819
2. Tipicidad objetiva............. ...................................................... -....... 820
2.1. Bien jurídico protegido............................................. 821
2.2. Sujeto activo............................................................................ 822
2.3. Sujeto pasivo........................................................................... 822

XXXVI
Derecho Periaf - Parte Especia!

3. Í 'íTipicidad subjetiva........................ 822


4. t.HAntLjurÍdicidad............................................................................... 822
g;E3CuÍpabílÍdad........................ 823
6.SHTentativa y consumación................................................................... 823
^Ggpehalidad................................................................................ 823
8SS
C apitulo V
?OCv;■ VIOIACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

Sübcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 824


Concepto de secreto profesional.............................................................. 824
Stibcapítulo 2: Violación del secreto profesional............. ................. 825
1. " Tipo penal.................... 825
2. Tipicidad objetiva................... 826
2.1: Bien jurídico protegido.......................................................... 827
2.2. Sujeto activo.................. ................................................. ...... 828
2.3. Sujeto pasivo.............................................................................. 828
3. ' Tipicidad subjetiva..................................................................... 829
4: Antijuridicidad.......................................... 829
5. Culpabilidad...................................................................................... 829
ó. Tentativa y consumación........................................ 830
7. Penalidad........................................................................................... 830

4 C apítulo V I
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN
Subcapítulo 1: G eneralidades............................ 831
L¿ libertad de reunión en nuestro sistema jurídico................................ 831
Svfbcapítulo 2: Impedimeato o perturbación de una reunión pública... 833
1. Tipo penal................................................................................. 833
2. , Tipicidad objetiva........................................................................... 834
2.1. Bien jurídico protegido............................. 836

XXXVII
ÍNDiCE GENERAL

2.2. Sujeto activo............................................................................ 837


2.3. Sujeto pasivo..................... 837
3. Tipiddad subjetiva............................................................................. 837
4. Antíjuridicidad.................................................................................. 837
5. Culpabilidad....................................................................................... 838
6. Consumación y tentativa................................................................... 838
7. Penalidad........................................................... ..................... *......... 838
Subcapítulo 3: Abuso de cargo............................................................. 839
1. Tipo penal.......................................................................................... 839
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 839
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 841
2.2. Sujeto activo...................................................................-....... 841
2.3. Sujeto pasivo.................. 841
3. Tipicidad subjetiva.................... ;...................................................... 841
4. Antijuridicidad....................................................................... 842
5. Culpabilidad........................................ :............................................. 842
6. Consumación yjentativa................................................................... 843
7. Penalidad............................................................ ..................*........... 843

C apítulo V n
Y IO IA C ÍÓ N D E LA LXBEKTAD D E TRABAJO

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 844


1. Concepto de libertad de trabajo..................................................... 844
2. Origen y evolución de ios derechos laborales a nivel
constitucional.................................................................................... 845
Subcapítulo 2: D elitos contra la libertad sindical............................. 846
1. ' Tipo penal................................................................................. ....... 846
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 847
2.1. Otros supuestos delictivos.................... 850
2.2. Bien jurídico protegido........................ 855
2.3. Sujeto activo............................................................................ 855

xxxvm
Derecho Penaf •Parte Especial

0Pi-:2.4. Sujeto pasivo........................................................................... 856


3. > Tipiddad subjetiva..................................................... 856
4. ; Consumación y tentativa.................................................................. 856
SiüoBenalidad.................................... 857
Subcapítulo 3: E l delito de atentado contra las condiciones de
: seguridad e higiene industriales................................................... 857
1. Tipo penal.............................. 857
2. Tipiddad objetiva............................................ 858
2.1. Circunstancia agravante......................................................... 864
2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 865
,: 2.3. Sujeto activo............................................................................. 866
2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 866
3. > Tipiddad subjetiva............................................................................ 867
4. Consumación y tentativa................................................................... 867
5. /Penalidad............................ 868
Subcapítulo 4: El delito de trabajo forzoso........................................ 869
T ' Tipo penal........................... 869
2. Hermenéutica jurídica................................... 870
- 2.1. Circunstancias agravantes del delito de trabajo forzoso....... 874
3. Penalidad............................................................................................ 880

C a p ítu lo V in
V IO IA C IÓ N D E lA LIBERTAD D E EX PR ESIÓ N

Subcapítulo 1: G eneralidades............................................................... 881


1. Concepto de la libertad de expresión............................................... 881
2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico. 883
Subcapítulo 2: D elito contra la libertad de expresión...................... 884
1. Tipo penal................................................................................ 884
2. Tipiddad objetiva........................................................... 884
2.1. Bien jurídico protegido.......................................................... 887
2.2. Sujeto activo............................................................................ 889

XXXiX
ÍNDICE GENERAL

2.3.
3.
4.
5.
6 .

7.

C apítulo IX
VIOLACIÓN DE LA LIBEKEAD
E INDEMNIDAD SETOAL

Subcapítuio 1: G eneralidades............................................................
1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico
en ios delitos sexuales.........................................................
2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos
sexuales............................................................... ............................ 897
2.1. La libertad en el ámbito sexual: O bertad sexual.... 902
2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico................. . 904
Subcapítuio 2: D efíto de acceso carnal sexual.... ............................ 907
1. Cuestión previa............................ ...................................... ........... 907
2. Tipo penal............. ........................ .......................................... ...... 908
3. Tipicidad objetiva.............................................-............................. 909
3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido......................... 919
3.2. Bien jurídico protegido.... ...í.............................................. 928
3.3- Sujetos del delito de acceso carnal sexual...........................^ 930
4. Tipicidad subjetiva.......................... ...................... ......... ............... 937
4.1. Elemento subjetivo adicional ai dolo................................... 937
, 4.2. D olo...................................................................................... 938
4.3. El error de tip o ..................................................................... 939
5. A ntijuridicidad............................................................................... 940
5.1. <Ei consentimiento es causa de justificación o atipicidad? . 941
6. Culpabilidad.................. ................................................................. 942

xl
Derecho Penal •Parte Especial

^.-806.1. Error de prohibición............. ....................... ......... ................ 943


TiKvFentativa........................................ 944
58$7.1- La tentativa en el delito de acceso camal sexual por
r amenaza grave........................................................................ 947
g;o-::0>nsumación........................................... ........................................ 948
F.>,í>Autoría............................................................................................... 949
e;í>p9.1. Cuestión previa............ ......................................... 949
qqq9.2. A utoría........................ 950
IG.pParticipación................ ......... ....................................... ......... .......... 954
H . l-Circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual........... 956
.. . ,.11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos............. ^ 956
, ,11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano arm ada................. 958
,11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o
parentesco.......................................................... 959
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente........... 962
11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años ................................... 963
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual..... ;. 964
11.7. Autor es docente o auxiliar de educación.............................. 966
11.8. Muerte de la víctim a............................................................... 966
11.9. Lesiones graves en la víctima.................................................. 968
^ '1 1 .1 0 . Craeldad sobre la víctim a..................................................... 969
12. Acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio ................... 970
'' Í2 .1. No constimye delito......................................................... . 970
■ 12.2. No se configura delito salvo excepciones.............................. 972
12.3. Se corifigüra el delito de acceso carnal sexiíal.................. . 973
lA. Penalidad........................................................ ................................... 977
Suócapítalo 3: D elito de acceso cam al sexual p resu n to .................. 978
I. Tipo penal.................................... 978
2. Tipicidad objetiva..................................................... ........................ 979
2.1. Colocar en estado de inconsciencia........................................ 981
2.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir ... 983

xlí
ÍNDICE GENERAL

2.3. Circunstancias agravantes....................................................... 984


2.4. Bien jurídico protegido......................................................... 986
2.5. Sujeto activo.................................................................... 986
2.6. La coautoría.................................................................- ......... 987
2.7. Sujeto pasivo................................................ 988
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 988
4. A ntijuridicidad.................................................................................. 990
5. Culpabilidad............................................................................. 990
6. Tentativa y consumación................................................................... 990
7. Penalidad..... ................................................................... 991
Subcapítulo 4: D elito de acceso cam al sexual abusivo...................... 992
1. Tipo penal.............. 992
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 992
2.1. Circunstancias agravantes....................................................... 998
2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 999
2.3. Sujeto activo............................................................................. 1000
2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 1001
3. Tipicidad subjeSva.............................................................................. 1001
3.1. Error de tipo................................................. 1002
4. Antijuridicidad.................................................................................. 1003
5. Culpabilidad........................................................................................ 1003
6. Tentativa y consumación.....................................................................1003
7. PenaHdad............................................................................................. 1004
Subcapítulo 5: D elito de acceso cam al sexual sobre jtnenores.........1005
1. Tipo penal........................................................................................... 1005
2. Cuestión previa.................................................................................. 1005
■2.1. La inconstitucionalidad del delito de violación sexual
consentido sobre adolescentes........................................ 1006
2.2. Efectos perjudiciales del inciso 3 del artículo 173° C P ......... 1009
2.3. La justicia penal y el problema social............................ 1010

xJn
Derecho Penaí ■>Parte Especia!

' ' ' -2 4. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido al


, , , artículo 170° CP ............................................. 1013
Declaración de inconstitucionalidad del inciso 3 del
; " artículo 173 C P ........................................................................ 1015
. 2.6. Error del tribunal constitucional................... 1018
2.7. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad................. 1021
3: ' Tipicidad objetiva.................. 1023
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia................ 1025
3.2. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima.... 1029
3.3. Desde cuándo corre el término de la prescripción de la
'■ acción penal..............................................................................T032
^ 3.4. Agravantes de acceso sexual sobre ún m enor........................ 1033
3.6. Bien jurídico protegido........................................................... 1040
* ' 3.7. Sujetó activo.............................................................................. 1042
3.8. Sujeto pasivo.............................................................................1042
4. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1043
4.1. Error de tipo.......................... 1044
5. Antijuridicidad.................................................................................. 1048
6. Culpabilidad....................................................................................... 1048
6.1. Error culturalmente condicionado......................................... 1049
7. í Tentativa........................................................................................... 1051
8. ;i C^ 1054
9. V Antoría y participación..................................................................... 1058
10. "Penalidad......................................................................................... 1060
Subcapítulo 6: D elito de acceso sexual en personas dependientes .. 1061
í. Tipo penal............ 1061
2. Tipicidríd objetiva............................................................................. 1061
2.1. Circunstancias agravantes....................................................... 1064
2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 1065
2.3. Sujeto activo............................................................................ 1066
2.4. La coautoría............................................................................. 1066

xlíli
ÍNDICE GENERAL
ife'.

2.5. Sujeto pasivo..... ....... ........... ....... ........... .............-................1067


3. Tipiddad subjetiva........................................................................... 10Ó7
3.1. Error de tipo.... .......... ..................... ...................................... 1068
4. Tentativa y consumación..................... 1068
5. Penalidad.......................................... 1069
Subcapítulo 7: Actos contrarios al pu d o r.......................... .......... ......1069
1. Tipo penal...... ........... 1069
2. Tipicidad objetiva............. 1070
2.1. Circunstancias agravantes................ ...................................... 1073
2.2. Bien jurídico protegido..........................................................1077
2.3. Sujeto activo.... .................................. ....................................1078
2.4. Sujeto pasivo............................................ ........... .................. 1078
3. Tipicidad subjetiva..................................... 1078
4. Á ntijuridicidad.... .............................................................. 1079
5. Culpabilidad........................................................................................ 1079
6. Tentativa y consumación................. 1080
7. Penalidad.......,^................. 1080
Subcapítulo 8: A tentado al pudor de m enor.....................1081
1. Tipo penal........................................j................................................1081
2. Tipicidad objetiva.................................................................... 1081
2.1. Circunstancia agravante.................................... 1082
2.2. Bien jurídico protegido....................................... 1084
2.3. Sujeto activo................................................................ ...1 0 8 4
2.4. Sujeto pasivo .................... ....................... .......... ....................1084
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1085
4. A ntijuridicidad..................... 1086
5. Culpabilidad................................................ 1086
6. Tentativa y consumación...................... 1086
7. Penalidad...................... 1087
Subcapíiulo 9: Responsabilidad civil especial...................................1088
1. Tipo penal............................................................................................ 1088

xíiv
- T 'T — ■■■ —

Derecho Pena! * Parte Especial

2V- rHermenéutica jiirídica............................................... 1088


Subcapitulo 10: Tratam iento terapéutico............................................. 1091
iji / Tipo penal..................................................................................... —• 1091
2:1 Ibermenéutica jiirxdica................. 1091
6í ^ ■
■■
1 rr C apítulo X
p r o x e n e t is m o

Sditídapítulo 1: G eneralidades.................................. 1094


Conceptos generales..... ........................................................................... 1094
Sübéapítulo 2% Pavorecimiento a la prostitución.............................. . 1097
i . ' Tipo penal.......................................................................................... 1097
1 . '' Tipiddad objetiva........................................................................... 1098
■ ' 2.1. Conductas delictivas agravadas................. 1100
2.2. Bien jurídico protegido................................. 1102
2.3. Sujeto activo............................................................................. 1103
2.4. Sujeto pasivo................. 1103
37 Tipicidad subjetiva.................................... 1103
Antijiiridicidad............................................................... 1104
S.ii Culpabilidad........................................................................................ 1104
ó.K {Tentativa y consumación............................... 1104
Z :J3?enaiid^......................... 1105
Sübcapítulo 3: R ufianism o.... .............................. 1106
1 ■ Tipo penal........................ 1106
2i Tipicidad objetiva................................................................................1106
2.1. Circunstandas agravantes......................................................... 1108
2.2. Bien jurídico protegido ............................................................1109
, : 2.3. Sujeto activo............................. ........... ........ .!.......................1109
;^yj 2.4. Sujeto pasivo...................... 1109
3 . ; CTipicidad subjetiva................. 1109
4. A ntijurididdad....................................................................................1110

xlv
ÍNDiCE GENERAL

5. Culpabilidad................. 1110
ó. Tentativa y consumación......................................... lili
7. Penalidad............................................................................................. 1112
Subcapítulo 4t Prostitución de personas............................................ 1112
1. Tipo penal........................................................................................... 1112
2. Tipicidad objetiva.................. 1113
2.1. Circunstancias agravantes..... ................................................. 1114
2.2. Bien jurídico protegido...... ........................ .......................... 1116
2.3. Sujeto activo......................................................... 1117
2.4. Sujeto pasivo ....................................... 1117
3. Tipicidad subjetiva.............................................................................. 1117
4. A ntijuridicidad.................................................................................. 1113
5. Culpabilidad......................................... 1118
6. Tentativa y consumación........................................................ 1118
7. PenaHdad............................. 1119
Subcapítulo 5: Turismo sexual adolescente........................................1120
1. Tipo penal.................................................................................. 1120
2. Tipicidad objetiva...................................................................... 1120
2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente............................1123
2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 1124
2.3. Sujeto activo............................................................... 1125
2.4. Sujeto pasivo ........................................................................... 1125
3. Tipicidad subjetiva.......................................................................... 1125
4. Tentativa y consumación....................................... 1126
Subcapítulo 6: U so de los m edios de com unicación para
prom ocionar la prostitución adolescente, turism o sexual
adolescente y trata de m enores.......................................... 1126
1. Tipo penal................................................. 1126
2. Hermenéutica jurídica................. ................................................ 1127

xlvi
— ■

Derecho Penal" Parte Especia!


■T-— ""^7~7
- . y..... C apítulo X I
IX ' - r ' O FENSA S A L P U D O R PU B LIC O

A ^^ap ítu lo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas


'J-'-Q^ 1129
i; Tipo p en ^ ............................................................................................1129
objetiva.................. 1130
2.1. Conductas agravadas.............................................................. 1131
2.2. Bien jurídico protegido............... 1133
2.3. Sujeto activo.................. 1134
2.4. Sujeto pasivo.............................................................................1134
3. ' Tipicidad subjetiva...........................................................................1134
4. Antijuridicidad.................................................................................... 1135
5. Culpabilidad.........................................................................................1135
6. Tentativa y consumación................................................................... 1135
7_. . Penalidad..... ...................................................................................... 1136
Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente....................1137
1. Tipo p en al.......................................................................................... 1137
2.7 ; Tipicidad objetiva................................................................................1137
: j 2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente.............. 1140
o;: r 2.2. Bien jurídico protegido.......................................................... 1141
2.3. Sujeto activo............................................................................ 1141
2.4. Sujeto pasivo.................. 1142
3. Tipicidad subjetiva................................................ 1142
4. A ntijurididdad........................................................... 1142
5. Culpabilidad....................................................................................... 1142
6. . Tentativa y consumación.....................................................................1143
L^ÍPenaHdad................................................................... !....................... 1143
Subcapítulo 3: Proposiciones sexuales a menores de ed ad .............. 1144
U : Tipo penal................................................. 1144
2. :Tipicidad objetiva................................................................................1144

xivii
ÍNDICE GENERAL -

2.1. Bien jurídico protégido.........;............................................... 1145


2.2. Sujeto activo................ ......... ................................................. 1145
2.3. Sujeto pasivo............................................................ .......... . 1146
3. Tipicidad subjetiva...............................................................................1146
4. Tentativa y consumación................................................................... 1146
5. Penalidad.................................................................. 1146

C apítulo X n
D IS P O S IC IÓ N C O M Ú N PeriaHdad
D EL C Ó M PL IC E P R IM A R IO
1, Precepto penal................................................................ 1148
2. Hermenéutica jurídica.......................... 1148

TÍTÜLOV
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
1. El patrimonio en el derecho privado y su repercusión en el dere­
cho penal..,................... ....................... ................................... ......... l l S l
2. Bien jurídico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad o
patrim onio............................. 1154
3. Teorías sobre él concepto y naturaleza de patrim ohió.................. 1157
4. Valoración económica de los bienes.... ...............!.l........................... 1159

C apítulo I
H U R TO

Subcapítolo 1: Huírto sim ple............................................... ................1164


1. Tipo penal....................... 1164
2. Tipicidad objetiva.............. 1164
2.1. Acción de apoderar................... ........................ ............ ....... 1167
2.2. Ilegitimidad délapóderamiento.................... ....................... . 1168
2.3. Acción de sustracción..... .......... ......... ............... .................. 1169
2.4. Bien mueble............. ............. ............................ ................. 1170

xlviU
Derecho Penal» Parte Especial

2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación


de límites máximos de captura por embarcación como objeto
de hurto..................................................................................... 1175
yC 2.6. Valor del bien m ueble.......................... 1176
2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno...... ......................... 1177
2.8. Bien jxirídico protegido............................................................ 1178
2.9. Sujeto activo....................... 1179
2.10. Sujeto pasivo............................. 1180
3. Tipicidad subjetiva...............................................................................1180
^ , - 3.1. Provecho económico .................. 1181
4. A ntijuridicidad............................................................................... .1 1 8 3
5. Culpabilidad........................................................... 1183
6. Consumación......................................... 1184
7.7 Tentativa.................. 1187
8. Penalidad.... ................................................. 1188
Subcapítulo 2: H u rto agravado................. ....................... ..................1188
1., Tipo penal..................................... 1188
2., Tipicidad objetiva................................................ 1190
, . 2.1. H urto mediante destreza...................... 1195
2.2. H urto por escalamiento...................... 1196
2.3. H urto mediante destrucción de obstáculos.............................1197
2.4. H urto por rotura de obstáculos ---- 1198
3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública
o desgracia particular del agraviado.............................. 1199
3.1. H urto con ocasión de incendio ..................................... 1200
3.2. H urto en inundación.......................... 1200
3.3. H urto en naufragio..........:..................................................... 1201
3.4. ^ H urto en calamidad pública.............. ....... !....................... 1201
' 3 . 5 . H urto en desgracia particular de la víctima........................... 1202
4. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero............ 1203
5. Mediante el concurso de dos o más personas.................................... 1204
6: En inmueble habitado...... .................... 1206

xllx
ÍNDICE GENERAL

7. Por un agente que actúa eh calidad de integrante de una


organización criminal destinada a perpetrar estos d elito s.............. 1208
8. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio
cultural de la nación............................................ ......... ...................1209
9. Cólocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica.............................................. ........................................ 1211
10. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la
destrucción o rotura de obstáculos.......................... .................... . 1211
11. Utilizando el espectro radioeléctrico............................... . 1212
12. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o
herramienta de trabajo de la víctim a....................... ...................... . 1213
13. Sobre vehículo autom otor, sus autopartes o accesorios.......... 1214
14. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones
de transporte de uso público, de sus equipos y elementos de
seguridad............................................................................................ 1215
15. Sobre bienes que form an parte de la infraestructura o instala­
ciones encargadas de prestación de servicios públicos de sanea­
miento, electricidad o telecomunicaciones ....................................... 1216
16. H urto en agravio de menores de edad............................................ 1216
17. H urto en agravio de personas con discapacidad......... .............. 1217
18. H urto en agravio de mujeres en estadode gravidez........................ 1218
19. H urto en agravio de adulto m ayor........ ....... 1218
20. Cuando el objeto del hurto son bienes que forman parte de la in­
fraestructura o instalaciones públicas o privadas pára reaÜzar todo
el proceso de aprovechamiento de gas, de hidrocarburos o de sus
productos derivados....................................... 1219
21. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de
una organización crirmnal destinada a perpetrar estos delitos ........ 1220
22. Penahdad......................................................................................... 1221
Subcapítulo 3: H acer dispositivos para asistir a la decodificación
de señales de satélite portadoras de program as..................... 1222
1. Tipo penal.................................................. 1222
2. Tipicidad objetiva............................................................................... 1223
3. Bien jurídico protegido.......................................................................1226
Derecho Pena! « Parte Especia!

4) tíSiijeto activo...........:.......................................................................... 1226


51-^Sujeto pasivo..................................................................................... 1226
6!^-Tipicidad subjetiva...............................................................................1227
7.1:-Consumación y tentativa.....................................................................1227
8. Penalidad..................................................................... 1227
Siibcapímlo 4: H u rto de u s o .................. 1228
1. Tipo penal........................................................................................... 1228
2. Tipicidad objetiva.............................................................................. 1228
2.1. Acción de sustracción.................................................... 1229
2.2. Mínimo apoderam iento.......................................................... T229
2.3. Provecho tem poral.................................................................. 1230
2.4. Uso momentáneo del bien..................................................... 1230
2.5. Devolución del bien........................................ 1230
2.6. Bien ajeno............................. 1231
; ■ 2.7. W o r del bien........................................................................... 1232
2.8. Bien jurídico protegido.......................................................... 1233
2.9. Sujeto activo.............. 1233
2.10. Sujeto pasivo........................................................................... 1233
3. ’ Tipicidad subjetiva..................................................................... 1233
4. Antijuridicidad............................... 1234
5. Culpabilidad....................................................................................... 1234
6. Tentativa............................................................................................. 1234
7. Consumación.................................................................................... 1235
8. Penahdad........................................................................................... 1235

C apítulo II
ROBO i

Subcapítulo 1: G eneralidades................................................................ 1236


1. Naturaleza del deüto de ro b o .................... 1236
2. W o r del bien objeto de robo......................................... 1239
3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo............................ 1239

II
ÍNDICE GENERAL

Subcapítxilo 2: Robo sim ple..................................................................1240


1 . Tipo penal............ ..............................................................................1240
2 . Tipicidad objetiva........................................................................... . 1240
2 . 1 . Acción de apoderar............................. 1242
2 . 2 . Ilegitimidad del apoderam iento............................................. 1243
2.3. Acción de sustracción...................... .— ...... .................... .. - 1243
2.4. Bien mueble.............................................. 1244
2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno............................ 1245
26 .. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del
delito de robo.................................... 1246
2.7. Bien jurídico protegido.......................................................... 1254
2.8. Sujeto activo...... .................. 1257
2.9. Sujeto pasivo................................... 1257
3. Tipicidad subjetiva............................................................................ .1258
4. A ntijuridicidad.......................................................... 1258 ■m'
5. Culpabilidad.... ............................ 1259
6 . Tentativa................................................................................... 1260
7. Consumación .....T..,,............................................ 1262
8. Autoría y participación......................................................... 1267
9. Penalidad................................................................................... 1268
Subcapítolo 3: Robo agravado ............................................. . 1268
1. Tipo penal........... ................................................... ...................;.......1268
2. Tipicidad objetiva............................. .............................................. • 1270 M-
2 .1. Circunstancias agravantes.......................................... ....... .. 1272
3. Cbncurso aparente de leyes..................................................... ....... 1321
4. Penalidad............................................................................................ 1323

Capitolio n-A
ABIGEATO
Subcapítuío 1: Tipo básico.... .................................... .......................... 1325
1. Tipo penal.................................................................... ..................... 1325

fl-
m
Derecho Pehaí •Parte Especia!

3;5tH urto simple de ganado.................. ....................... ........................ 1326


3ÍConsumación Y Tentativa........................... ..................................... 1328
Penalidad............................. ....... ......................................................1329
S>yCírcimstancias agravantes del hurto.de ganado................. ............. 1329
ó. Penalidad de las circnnstandas agravantes.......................................1330
^úbcapítulo 2: Abigeato de u s o .................................... ...................... 1331
1.ccTipo penal ........................................................................ ............. 1331
2. ' ^Tipicidad objetiva.............. .......................................... .................1331
3>d^Penalidad................................ ...................;...................................... 1332
Stocapítulo 3: Abigeato agravado..... .................................................. 1333
í;'^"^Tipo penal............................................................... 1333
2T^ Hermenéutica jurídica..................................... 1333
3:^'PenaHdad....................................... 1337

írtT C apitulo m
ddV A PR O P IA C IÓ N n i c r i A

SuBcapítuio 1: Tipo básico...................................... ...................... ......1338


i."' Tipo penal.............................. 1338
i."' Tipicidad objetiva..... ........... ......................... ....... ......................... . 1339
'"' "2.1. Bien mueble......................................................... 1340
~ -'-i t j
'' 2.2. Apropiación indebida................................... ...;........... . 1341
;■ '2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca
^ la obligación de entregaq devolver o hacer un uso
:; determinado ........... .......... .................................................... . 1343
:í t;.2.4. Provecho propio o de un tercero...... .................................... 1348
i \ : 2.5. Bien jurídico protegido ..................................................... 1348
c :; 2.ó. Sujeto activo.................................................. <........................ 1350
n r 2.7. Sujeto pasivo.......................................... ........................ ....... 1350
3 . ; Tipicidad subjetiva ................. ......................... ............................ 1350
4. Circunstancias agravantes............................ 1351
5. Antijuridicidad......................................................................... 1356

im
ÍNDICE GENERAL

6, Culpabilidad........................................................................................ 1357
7. Consumación .................................................. 1358
8- Penalidad...............................................................................................1360
Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio......................................... 1361
1. Tipo penal................................. 1361
2. Tipicidad objetiva............................................. 1361
2.1. Sustracción del bien mueble.................................................. 1362
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario..................................1362
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítim o........ 1362
2.4. El acto debe causar perjuicio........................... ........... .......... 1363
2.5. Bien jurídico protegido.................................................. 1364
2.6. Sujeto activo............................................................................. 1364
2.7. Sujeto pasivo..... ...................................................................... 1365
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1365
4. Antijuridicidad.................................................................................. 1365
5. Culpabilidad................................... 1366
ó. Consumación y tentativa..................... 1366
7. Penalidad.............. ;............................................................................ 1367
Subcapítulo 3: A propiación de bien perdido o de te so ro ................ 1367
1. Tipo penal.................................................................................. 1367
2. Tipicidad objetiva............................... 1367
2.1. Bien jurídico protegido............................................... 1371
2.2. Sujeto activo............................................................................. 1371
2.3. Sujeto pasivo............................................................................ 1371
3. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1371
4. A ntijuridicidad......................................................................... 1372
5. Culpabilidad....................................... 1372
6. Consumación y Tentativa................................................................. 1372
7. Penalidad............... 1373
Subcapítulo 4: A propiación de un bien por erro r o caso fortuito... 1373
1. Tipo penal.................................................... 1373

- liv
Derecho Penal - Parte Especial

2. Tipicidad objetiva...-........................................................................ 1373


2.1. Bien jiirídico protegido................................... 1375
2.2. Sujeto activo............. ........................................................ 1375
‘ ' 2!3. Sujeto pasivo............. ........................................................1375
subjetiva............... ............................ 1376
4', '' Consumación Y Tentativa... ........................................................1376
'"Penalidad............................. ........................................................1376
S üi^pítcdo 5: Disponer o apropkcióia de bien recibido en prenda.... 1377
ÍY -tip o p e n a l................................. 1377
2 .' Tipicidad objetiva.............................................................................. 1377
' ' 2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda.................... 1380
2.2. Bien jurídico protegido............................................................1381
2.3. Sujeto activo.......................................................................... 1381
2.4. Sujeto pasivo............................................................................ 1381
3X~TipÍcidad subjetiva.............................................................................. 1381
4^7 Antijuridicidad................................................................... 1382
5 , : Culpabilidad....^...................................................................... 1382
6. Consumación y tentativa................................................................... 1383
7; ^"Penalidad.................................. 1384

C C ap ítu lo IV
R EC EPTA C IÓ N

Subcapítulo 1: Tipo general................................................................... 1385


1, Cuestiones generales.......................................................................... 1385
2. Clases de receptación.......................................................................... 1386
3- lip o penal..................................................... ^................................... 1387
4. Tipicidad objetiva..................................................... ¡.......... ............. 1387
4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un
" " delito anterior......................................................................... 1388
4.2. El bien objeto del delito debe ser ei mismo del delito
precedente 1389

!V
ÍNDICE GENERAL

4.3. Ei agente debe saber que el bien mueble proviene de un


delito o en su caso, debe presumirlo............................. ;....... 1390
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad
concreta.......................................................... ............. .......... 1392
4.5. Bien jurídico protegido................................. ................ 1398
4.6. Agravantes del delito de receptación........... ......... ........... 1398
4.7. Sujeto activo..................................................................... -.....1404
4.8- Sujeto pasivo........................................................................ 1405
5. Tipicidad subjetiva....................................................................... 1405
6. Antijuridicidad.................................................................. 1407
7. Culpabilidad................. 1407
8. Consumación y tentativa................... 1408
9. Penalidad....................................... 1408
Subcapítoio 2t D istribución de señales de satélite portadoras
de p ro g r^ a s ....... 1409
, 1. Tipo penal...................................................................... 1409
2. Tipicidad objetiva..................................................................... 1410
2.1. El bien objeto del delito debe ser una señal de satélite
portadora de programas de un delito anterior........... 1410
2.2. La señal de satélite del delito debe ser el mismo del delito
precedente........................................... 1411
2.3. El agente debe saber qüe la señal de satélite portadora de
programas proviene de un delito........................................... 1411
2.4. Bien jurídico protegido...................................................... 1412
2.5. Sujeto activo........................................................... 1412
2.6. Sujeto pasivo.......................................................................... 1412
3. Tipicidad subjetiva............... 1413
4. Consumación y tentativa............................................ 1413
5. Penaüdad..................... 1413

Ivi
Derecho Penal - Parte Especial

C apítulo V
ESTABA Y OTRAS BEFEA U D A CIO N ES

Subcapítoio 1: E sta fa.............................................................................. 1414


17^''^Cuestiones generales...................................... 1414
¿ ^ % p o penal.......................................................................................... 1415
sC^Tipicidad objetiva...................................................................... 1415
"'3 1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta .................. 1420
3.2r' Inducción a error o mantener en él....................................... 1425
3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial............................. 1427
;n^,j:.3.4. Provecho indebido para sí o para un tercero.........................1429
3.5. ,Agravantes........................ 1430
O'vl-S.ó. Bien jurídico protegido............................ 1435
3.7. : Sujeto activo......................... ........ ........................ .............. 1435
4 Sujet opasivo................................................................. 1436
4. Tipicidad subjetiva.................. ......................... ............................... 1436
Áritijúridicidad....................................................................................1437
4,.,CulpabiH dad............................... ..............................;...... ......... !...... 1437
7, ...Tentativa............................................................................................1438
5. Consumación..................................... 1438
9 . Estafa y apropiación ilícita................. 1440
10^;¿Penalidad.................................................. 1440
Subeapítuío 2: D efraudación............................................... ........... . 1441
1:4 íTipo penal............................................................................... 1441
2.4: Hermenéutica jurídica......................................... 1441
>4 2.1. Simulación o fraude procesal............................... 1442
■;4i 2.2. Abuso de firma en blanco ....................................................1444
: 2.3. Alteración de ios precios y condiciones de coritratos............1446
¿4; 2.4. Estelionato................................................................... 1449
3;; iPenalidad................. : ................................. .................................... 1454

Ivii
INDICE GENERAL

2.7. Bien jurídico protegido................................ ......................... 1509


2.8. Sujeto activo...................................... 1511
2.9. Sujeto pasivo............................................................................ 1511
3. Comportamientos que confíguran extorsión.................................... 1512
4. Tipicidad subjetiva.......................................................... 1513
5. Circunstancias agravantes................................. 1513
5.1. Agravante por el tiempo de duración del secuestro................ 1513
5.2. 4^ 3-V3tites por la calidad del rehén............. . 1515
5.3. Agravante por el actuar del agente ...................................... 1520
5.4. Agravante por la forma de participación de agentes............ 1521
5.5. Agravante por el uso de armas de fuego o artefactos
explosivos.................................... 1524
5.6. Agravantes por el resultado...................... 1524
6. A ntijuridicidad.................................................. 1526
7. Culpabilidad.......................... 1527
8. Tentativa y consumación.......................... .1527
9. Coautoría............................................................................ 1529
10. Participación....... 7..,.................................... 1530
11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo...............1531
12. El delito de extorsión especial....... ............................. 1532
13. El delito de extorsión de los flíhcionarios públicos.................... 1534
14. Penalidad.......................................................................... 1534
15. La pena de cadena perpetua............................................................. 1535
16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico.... ................ 1539
Subcapítulo 2: C hantaje................. :...................................... .............. 1540
1. Tipo penal............................................................................................1540
2. Tipicidad objetiva................................................................ 1540
2.1. Bien jurídico protegido................... 1545
2.2 . Sujeto activo ....-.......................................... 1546
2.3. Sujeto pasivo............................................. 1546
3. Tipicidad subjetiva.............................................................................. 1546

- ^ Ix

:'ÉÍL^
Derecho Penal •Parte Especial

■4vl; ; Antijuridicidad .................................................................................................................................................................................. 1547


.5J-' v:Culpabilidad............ ................................................. ......... .............. 1547
6> ."Tentativa y constimación...................................................................1547
7;: 3Fenalidad.................................... 1548

C apítulo V m
U SU R PA C IÓ N

■Súbéápítulo 1: Tipo básico......................................................................1549


U Tipo penal.......................................................................................... 1549
2:1: Tipicidad obj etiva................................................................. 1551
FX-7:2.1. Bien jurídico protegido................................. ........................ 1553
■7,112.2. .Sujeto activo......................................................................... .. 1555
1 12.3. Sujeto pasivo............... 1555
3. ModáEdades de usurpación........................................... 1555
: 3 4 . El inciso primero del artículo 202 del C .P........................... 1555
" 3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P......... ................ ..1557
,/3.’3.' EÍ inciso tercero del artículo 202 del C.P...... ....................... 1567
3.4. Inciso cuarto del artículo 202‘"del C.P................................... 1571
4. Tipicidad subjetiva............................................................................. 1574
5.7:; A ntijuridicidad....................................... .......................................... 1575
6. ■; Culpabilidad.............. ........................................................................15 76
7. Tentativa............................................................................................. 1577
8. Consumación............................. 1577
9. Ta usurpación: delito instantáneo o perm anente............................ 1579
10. Tenaiidad..............................................................................................1583
Subcapítulo 2: U surpación de agrias.................... 1584
1 Tipo penal.................................................................j....................... 1584
2.: 7 Tipicidad objetiva................... 1584
■:072.1. Bien jurídico protegido........................................ 1586
£0: 2.2. Sujeto activo................ 1586

íxi
ÍNDICE GENERAL

C apítulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE PERSONAS JURÍDICAS
Subcapítulo 1: G eneralidades.............................................................. 1455
1. Cuestión previa................................................................................... 1455
2. Tipo penal................................................................................ 1463
3. Tipicidad objetiva............................................... 1464
3-1. Ocultar k verdadera situación de la persona jurídica, falseando
los balances.......................................... 1465
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una per­
sona jurídica ........... 1468
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.................................................-....... 1470
3.4. Aceptar acciones o títulos de k misma persona jurídií^ como
garantía de crédito................................................................... 1471
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexis­
tentes ........................................................................... 1473
3.6. Omitir comunicar k existencia de intereses propios incom m
patibles cernios de k persona jurídica.................... 1474
3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica en forma indebi<k.. 1476
3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de k per­
sona jurídica................. 1477
3.9. Bien jurídico protegido............................................................ 1478
3.10. Sujeto activo........................................... 1479
3.11. Sujeto pasivo........................................... 1481
4. Tipicidad subjetiva.................................................................... 1481
5. Antijtiridicidad.................................................................................. 1482
6. Culpabilidad................................................................. 1482
7. Tentativa Y Consumación................... 1483
8. Penalidad............................................................................................. 1485
Subcapítulo 2: Infom ies distorsionados de auditoría............. ......... 1485
i. Tipo penal..................................................... 1485

ivIÜ
Derecho Penal •Parte Especial

STipicidad o b je tiv a .......................... 1487


u i :2.1. Bien jurídico protegido.............................................................1488
rí ;■"2.2. Sujeto activo..............................................................................1488
í- f r'2.3. Sujeto pasivo...................... 1488
3.! dXipicidad subjetiva........................................... 1489
4;ic Consumación 7 tentativa.....................................................................1489
&,í.3PenaÍidad...................................................................... 1490
subcapítulo 3: Fraude p o r contabilidad paralela................................1490
iiScTipo penal.................................. 1490
2.; Tipicidad objetiva............................................................................... 1491
2.1. Bien jurídico protegido.................................................. 1492
'- 2.2. Sujeto activo.................... 1493
* ‘ 2.3. Sujeto pasivo........................................................... 1493
37 "T^ subjetiva............................................................................. 1494
4;'' Ántijuridicidad............................ 1494
5. ■'Culpabilidad........... 1494
.

67 Tentativa Y Consumación...................................................................1495
7j^7 Penalidad..............................................................................................1496

1- C apitulo V n
, EXTORSION Y CHANTAJE
Subcapítulo 1: E x to rsió n ............................... 1497
I:' "Tipo penal........................................................................................... 1497
2. Tipicidad objetiva.............................. 1500
2.1. Obligar a otro o a un tercero.................. ...............................1502
: 2-2. Violencia........................................................................;....... 1503
2.3. Amenaza...........................................................Y..................... 1504
2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza................................... 1506
2.5. Objetivo del sujeto activo:lograr tina ventaja........................ 1508
2.6. Ventaja indebida....................................................................... 1509

lix
ÍNDICE GENERAL

2.3. Sujeto pasivo......................................................... 1586


3. Tipicidad subjetiva..................................................... ....... ........ . 1586
4. Antijuridicidad.... ................................. ........................ ........... ......: 1587
5. Cuipabálidad ...... ........................ .................................... .............. 15 87
6. Tentativa y consumación.................................................... .............. 1587
7. Penalidad.... ....................... ............ ..**.:..**-...... -............................... 1588
Subcapítiilo 3: U surpación agravada...................... 1588
1. Tipo penal........................................................... 1588
2. Hermenéutica jurídica...................... 1590
2.1. Agravantes por los medios em pleados...................... 1590
2.2. Agravantes por el número de agentes..................................... 1592
2.3. Agravantes por la calidad del inmueble................... 1593
2.4. Afectando la libre circulación en vías de comunicación........1595
2.5. Colocando bitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, deuiareaciones para lotizado, ir^talación de esteras,
plásticos u otros m ateriales............................ ......... ............. 1595
2.6. Abusando de su condición de funcioriario o servidor público
o de la fundón notarial o arbitrai .........................................1596
2.7. Será reprimido con la misma pena el que organice, finande,
fediite, fomente, dirija, provoque o promueva la realÍ2adón de
usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.... 1597
3. Penalidad................. 1598

C apítulo IX
D AÑ O S

Subcapítulo 1: Tipo básico.............................................................. 1599


1. Tipo penal......................................................................... 1599
2. Tipicidad objetiva................. 1600
2.1. Comportamientos delictivos................................. 1600
2.2. Objeto del delito de daños........................................... ......... 1602
2.3. Bien total o parcialmente ajeno....................... ...... ...... ......;. 1602
2.4. Valor del bien mueble o inm ueble......................................... 1603

ixii
ws
Derecho Pena! Parte Especial

B knjurñiico protegido.... ................................. 1604


MÓ2.6y- rSujeto activo........................................................................... 1605
Sujeto pasivo............ 1605
J||^pipicidad.subjetiva.............................................................................1605
.................................................................................. 1606
;risi 1607
y consumación............. 1607
.............................................................................................. 1607
"■' Vi
SübcapítuJo 2: Agravantes del delito de daños 1608
V 1608
2^^iíqcm jurídica...................................................................... 1609
f 2.1. Agravantes por la naturaleza de ios bienes........................... 1609
■'v. =2.2. Agravantes por los mediosempleados.................................... 1613
■ Sv^Tenajíídad.... ....................................... 1615
§ ^ i^ p ítu lo 3; Abandono y actos de crueldad contra animaies
silvestres.................................................................. 1616
- penal.................. ...................................................... ........ ....... 1616
^Sáflerm enéutica jurM ^ .............................. 1616
3.= T qialidad............................................................................................. 1619
■Subcapítuio 4 : Producción o venta de productos dañinos para
U :£consiimo de anim ales................................... 1620
'i. ' Tipo penal............................................ ............................................ 1620
2. Tipicidad objetiva............................................................................. 1620
,: 2.1.: Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificados .............................................................................. 1621
2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
corrom pidos..................................... ............. c..................... 1621
2.3. Producir alim entos, preservantes, aditivos y mezclas
d añ ad o s.................................................................................. 1621
.. . 2A ^ n d e r alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificadas ............................................................................. 1621

txlíi
ÍNDICE GENERAL

2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezídas


corrom pidos............................................................................. 1622 :;| -yi
2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados... 1622 ,;
' 2.7. Bien jurídico protegido............................................... 1622,
2.8. Sujeto activo............................................................... 1622
2.9. Sujetopasivo....................................................................... 1623
3. Tipicidad subjetiva......................................... ............ ................ 1623
4. ; Antijuridicidad...... ....................................................... 1623 ii«
Ívf?:-o.-V
5 .;: Culpabilidad............................................................. .............. ...... . 1624
S if f i
6i Tentativa y consumación.................................................................. 1624 Tf í>',- •. -

* a
7. . Penalidad................ ..........................................

Capítulo X
M UÑCÁU:
DE EXCLUSIÓN DE PUNIBILIDAD
1.
2.; Hermenéutica jurídica.................................................................. . 1627
B ibliografía............................................. ........ ................................ . 1635

Ñí'-'v.;-:

Ixiv
II

íS ■

o'

ía « » '
PRO LO G O
A LA SÉTIMA E D IC IÓ N
;n5 '.ogírl::.^'-

loü gratitu d presento a la com unidad jurídica la sétim a edición del


| § ^ o titulado D E R E C H O ' PEN A L, PARTE ESPECIA L. Las di-
.^2 ^versas modifícaciones e incorporaciones de nuevos delitos a nuestro
^ É ttátad O ; Í?enal de 1991, efectuadas p o r diversos D ecretos
^ ^ s ía tiy p s i aprobados y publicados a consecuencia del otorgam iento
legislativas del C ongreso al Poder Ejecutivo en el 2016,
fila Inipuest^^^ nuestro trabájo que
en^stiiprimera edición apareció en e l 2004.
N .° 1323i publÍcado el 06 de enero
déM Ól7^ tía m odificado el contenido -del artículo 108-B que regula el
déíitó" dé? femánicidio. Se ha incorporado com o agravante, entre otras,
éi^éqhpT concreto de que el agente realice la acción; hom icida “a. sabien-
presencia de las hijas o hijos de la víctim a 6 de niños, niñas o
adql^scentes que se encuentren bajo su cuidado^’. E sta agravante ha sido
pipeto- de interpretación jurisprudéneiál p o r el A cuerdo Pienario N .°
6i ) í - S Í 6/C J " lÍ 6, pubKcado en EÍ Peruano el 17 de octubre dei 2017.

deíitipp pernal 121 que regula el delito de lesiones graves. Se ha previsto


cpmp? lesiones graves la ^‘afectación psicológica generada com o conse-
^ en cia.d e qué el agente o b li^ e a otrO; a presenciar cualquier m odalidad
dé HÓmicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar
esta situación no lo hubiera hecho”. D e igual m odo se ha m odificado el
épfitéiiidptid artículo 121-B que regula el delitó de lesiones graves p o r

ixv
RAMIRO Sa l in a s Sic c h a

violencia contra las mujeres e integrantes dei grupo familiar. A quí se ha


agregado com o agravante “cuando la afectación psicológica a la que se
hace referencia en el nximeral 4 del prim er párrafo dei artículo 121, se
causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescente bajo el cuidado de
la víctim a de fem inicidio, de lesiones en contextos de violencia fam iliar
o de violación sexual’^ Estos cam bios legislativos han sido objeto de
herm enéutica jurídica p o r el A cuerdo Plenario 002-2016/C J-116,
publicado en E l Peruano el 17 de octabre'del 2017.
A sim ism o, el D ecreto Legislativo N P 1323 ha incorporado en
nuestro C ódigo Penal tres nuevos delitos. El delito de explotación sexual
está previsto en el artículo 153-B, que en su tipo básico se configura
cuando el agente “obliga a una persona a ejercer actos de connotación
sexual con la fin ^ d a d de obtener, u n aprovecham iento económ ico o de
o tra índole^''; el delito de esclavitud y otras form as de explotación está
previsto en e i artículo 153-C , que en su tipo básico se configura cuando
el agente “obliga a uña persona a tra b a ja en condiciones de ^clav itu d
o servidum bre, ó la reduce o m antiene en dichas condiciones, con ex­
cepción de ios supuestos del delito de explotación sexual” ; y el delito de
trabajo forzoso está previsto ep el num eral 168-B del C ódigo Penal, que
se configura cuando '^1 sujeto activo “som ete u obliga a o tra persona, a
través de cualquier m edio o contra su voluntad, a realizar ton trabajo o
prestar u n servicio, sea retribuido o no” . Se han incorporado a nuestro
sistem a penal estos nuevos delitos con sus respectivas agravantes.
El D ecreto Legislativo 1323 tam bién ha m odificado el U*dculo
208 del C .P , que regula lo que se conoce en nuestro sistem a penal com o
las excusas absolutorias. Se ha precisado que “la excusa absolutoria no
se aplica cuando el delito se cornete en contextos de violencia contra las
mujeres o integrantes del grupo fam iliar” .
Por su parte, el D ecreto Legislativo 1351, publicado el 07 enero
del 2017, ha modificado el artículo 128 del C .P, que regula el delito de
exposición a peligro de una persona dependiente. Se ha previsto incre­
m entar la peña “en los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco
consanguíneo o la víctim a fuere m enor dé catorce años'de edad”.
E n o tro extrem o, el D ecreto Legislativo N.® 1351;ha m odificado
el contenido del num eral 196-A del C.P., que regula el delito de estafa

IXV!
Próiogo a la sétima edición

..ÍÁIK se agregó la circunstancia agravante que se verifica cuando


__ realiza la conducta prohibida “con aprovecham iento de la si-
S c ió h de vulnerabilidad de la victim a”.
' i p o r la Tercera D isposición Com plem entaria M odifica-
ló Iqna'd^ 30556, publicada el 29 abril del 2017, se ha m odi-
que prevé las circunstancias que agravan el delito
: .SeSK n^^^idn. A llí se ha incorporado com o agravante, entre otras, el
gecib^^^ “inm uebles en zonas declaradas de riesgo no m itigable”.
^ ^ ' ^ Estas y otras modificaciones e incorporaciones legrilativas a nuestro
sistema penal han sido objeto de hermenéutica jurídica en la presente edición.
ci 'i.fN o está de más precisar que cuando nos referim os a la tipicidad de
losidelitos que se tratan, tom am os en cuenta el subelem ento “im putación
objetiva” y ios criterios que la excluyen (riesgo perm itido, principio de
confianza, prohibición de regreso y autopuesta en peligro de la víctim a).
i^L ^aJ^epte, resulta obvio que la im putación objetiva es un elem ento más
objetiva. E n un delito concreto, prim ero se determ inará el
h ^ d c a n sa l o lo que denorninam os acción típica y luego, en un segundo
ñi^él-, se pasará; a verificar si la conducta puede ser atribuida penalm ente a
su posible autor (im putación objetiva). Esto es m uy im portante y se debe
t§pen.en;Qienta para no caer en el error frecuente de considerar que con
la im putación objetiva desaparece, el elem ento objetivo de “nexo causal”.
Este elem ento subsiste, pero por sí solo resulta insuficiente para com pletar
ia^npicic^d objetiva de una conducta determ inada. A hora bien, se sostiene
^ u e aparte del nexo causal debe verificarse la im putación objetiva. En
esteñivel de la tipicidad objetiva, se verificará si el autor al desarrollar su
conducta activa u om isiva creó im riesgo (peligro) prohibido o aum entó
un riesgo (peligro) norm alm ente perm itido y com o consecuencia de ello,
Sé'verificó el resultado dañoso que pertenece al ám bito de protección de
la ho rm a penal. E n la realidad, el resultado dañoso no es o tra cosa que
íá lesión o puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger.
E n un caso judicial concreto, cuando el operador jurídico determ ina
que en la conducta se verifican los elem entos de la tipicidad objetiva,
recién pasará a verificar la tipicidad subjetiva constituido p o r el dolo o
l a ^ p a y, cuando correspon<^, el elem ento subjetivo adicional al dolo
(delitos de tendencia interna trascendente). E ste últim o aspecto es im-

Ixvii
RAMIRO S a l in a s S íc c h a

portante debido que en nuestro sistem a jurídico, p o r ejem plo, los delitos
sexuales o ios delitos patrim oniales son de tendencia interna trascendente.
D e ahí que es lugar com ún que en la doctrina se sostenga que la tipicidad
subjetiva no se com pleta solo con el dolo, dado que es necesario verificar
la concurrencia de u n elem ento subjetivo adicional al dolo, el cual es la
satisfacción sexual que busca el autor al realizar su conducta o, en su caso,
el lucro, que guia al autor de un delito patrim onial., Si en la, conducta
judicializada no se verifica aqueHos móviles o finalidades del agente, tal
conducta no podra ser subsum ida en alguno de los tipos penales que
sancionan los delitos sexuales o delitos patrim oniales.
Keitéro: a diferencia de otros libros o ensayos publicados en el Perú
sobre los tem as tratados, solo hacemos uso en form a ocasional de la biblio­
grafía extranjera. Si se requiere saber la posición doctrinana dé los diversos
juristas extranjeros4e D erecho Penal, este no es el texto apropiado. N o se
pretende hacer D erecho Penal com parado.
' El objetivo prim ordial de nuestro trabajo es más m odesto. Sólo
se preten d eh aéér dogm ática penal sobrédos delitos de U p arte especial
de nuestro'C ódigo Penal. Por esta razóíí, p ara'sustentar y argum entar
posiciones y^opiniones, se utiliza-U bibliografía nacional y, sobre todo^
los pronundam iem os de^ las Salas Penales de nuestra G orte Supréma^^^,
que en cantidad es aSúndante, pero qué en calidad podem os m ejorar aún
más. Se ha incorporado precedentes jurisprudenciales récientesr
D e la iectúra y análisis de las diversas e lacio n e s y ejecutorias supre­
mas que sé' citan ,,se advierte el esfuerzo que vienen haciendo nuestros
Jueces Suprem os en plantear bien el o los p ro b lem a jurídicos del caso,
luego tratan de darle la m ejor solución jurídica {ra^Uo decidenái)- y final­
m ente tratan de, fundam entar adecuadam ente la soludón del caso {obiter
Esas casaciones o ejecutorias son para adm irar, hacen pedagogía
y, lo que es más provechoso,, sirven a los docentes para hacer pedagogía.
Sin, em bargo, todavía encontram os otras que se prefiere no term inar de
leerlas para no desalentarnos. Consideram os que no es un buen preceden-

la trascripción ha sido efectuada p o r !a abogada Norminda Ffores Huamán a quien expreso


mi agradecirriiento y reconocimiento por su invalorable apoyo en mis objetivos intelectuales
y profesionales.

Ixviii
Derecho Penal * Parte Especia!

i¿e judicial em itido p o r la últim a instancia de la justieia penal ordinaria,


á q u e l que se traduce en bastantes páginas o bastantes considerandos. La
rVí^j.^í-r'. -
de fundam entos trae consigo hasta cuatro graves defectos
í l j j d f f i^ d o s . Prim ero, se construyen fundam entos contradictorios. Segun-
ttííc i> ip a r a responder el o los problem as jurídicos planteados (si realm ente
se a p in te a r) se form ulan m uchas mtios decidendi. Tercero, ante
resulta difícil saber cuáles constituyen mtio decidendi
"I f :y t á ^ s obiter dictcí. Finalm ente, lo que es más grave desde m ^ stra óp-
lee este tipo de precedentes judiciales. Los profesores cuando
eítán este tipo de pronunciam ientos judiciales lo hacen para exhortar a
( jbs^ o discentes que esa no es la form a adecuada de redactar una
:f^ de segunda o últim a instancia. E n lo único que se
;A cdnstíú^ es en ejem plo de cóm o no redactar una resolución judicial.
; ,.Éor m i experiencia de juez en actividad, insisto que nuestras reso-
para el abogado o entendido en derecho, sino son para
l:o dable. E l destinatario final es el ciudadano de a pie que tiene pro-

E en la justicia penal y, p o r tanto, espera respuestas de sus jueces,


iiciable debe leer y entender nuestras decisiones y para que ello
suceda,, es. necesario tener en cuenta dos aspectos: Resoluciones no m uy
amplias; y redactadas en u n lenguaje sencillo y claro, dejando de lado
todo tipo de tecnicism os jurídicos.

" Lim a, abrü del 2018

R A M IR O SALINAS SIC C H A
. Juez Superior Tituiar
Profesor Universitario.

Ixix
PRÓLOGO
A LA SEXTA ED IC IÓ N
.íicy-' @0^

j’resentam os nuevam ente a la com unidad jurídica el libro titülado


^Derecho Pmaly Fmte Bspecml\, pero en form a poco usual en nuestra
patria, en su sexta edición. Los reiterados cam bios legislativos que
ha,sufrido y viene sufriendo nuestro m altratado C ódigo Penal^^^ im ponen
la: obligación de seguir actualizando nuestro trabajo que apareció en el
2.G1Q4 ; sin m ayores expectativas académicas. N o obstante, ha sido toda
una. sorpresa que se haya constituido en u n m anual de prim era m ano
p^a;hom bres y m ujeres de derecho, así com o de los jóvenes estudiantes
q u ese vienen form ando en las aulas universitarias.
- "' ^L a presente edición ha sido actualizada y am pliada, al punto que no
nps' parece una exageración precisar que supera a las ediciones anteriores
en cuanto a conceptos dogm áticos de los delitos que se traían, así com o en
las citas e ínvocación de nuevos y recientes precedentes jurisprudenciales.
Los tem as que se estudian y analizan, en estos tiem pos de cultura
horizontal; son de vital im portancia y deben ser conocidos a plenim d por
todo hom bre y m ujer de derecho, pues se ha llegado al consenso general
de considerar que los delitos contra el derecho a la vida dependiente e
independiente, el derecho a la integridad física y m ental, el derecho a
;lá Salud, el derecho al honor, el derecho a la intim idad, el derecho a la

’B libro, respecto a los temas que se tratan, está actualizado hasta el 16 de agosto de 2015,
fecha en la que se publicó el decreto legislativo N° 1187 que modificó e! delito de extorsión
^y .la.usurpación.agravada. Incluso aquí se ha incluido un capítulo sobre el mal denominado
. delito de sicariato, introducido innecesariamente en nuestro Código Penal por el Decreto
Legislativo N° 1181 p u b lic a d o e !2 7 d e ju lio d e 2 0 l5 .

ix x i
RAMIRO SALINAS StCCHA

familia, el derecho a la libertad en todas sus m anifestaciones y el derecho


al patrim onio de los peruanos, son delitos de prim er orden y de presencia
frecuente en los estrados judiciales. Se constituyen en delitos que en form a
concreta y directa afectan la dignidad personal del perjudicado. D e m odo
que deben ser conocidos en am plitud para evitar que hechos punibles
queden sin sanción, y en otros casos, hechos en los cuales p o r falta de
algún elem ento objetivo o subjetivo no llegan a ser delito por la lógica de
nuestro sistem a jurídico penal, basado prim ordialm ente en el principio de
legalickd, se constim yan en objetó de sanción penal. Estam os convencidos
de que aun cuando parece obvio, solo la interpretación y com prensión
racional de los elem entos objetivos y subjetivos de cada deiito^^^, libera a
su aplicacióq práctica del acaso y arbitrariedad que im to daño hace a la
adm inistración de justicia penal en nuestro país.
Ig u al que en to d o s nuestros trabajos, insistim os en advertir a
nuestros lectores que a diferencia de. otros Mbros, artícu lo s o ensayos
publicados en el P erú sobre los tem as tratados, aquí solo hacem os uso
en form a ocasional de la ubérrim a bibüografía extranjera. D e entrada,
debem os precisar que si se requiere saber la posición doctrinaria de los
diversos juristas extranjeros de D erecho Penal sobre los delitos objeto
del presente libro, este nO es el texto apropiado, to d a vez que el presente
trabajo no-tiene com o objetivo efectuar D erecho Penal com parado.
L o s o b jetiv o s de n u estro s trab ajo s so n m ás m o d esto s. S olo
se p rete n d e h acer d o g m ática p en al p eru an a so b re los d elito s de
la P arte E sp ecial de n u estro C ó d ig o P ehaí. E n ta l o b jetiv o , p ara
su ste n ta r y arg u m e n tar p o sicio n es y o p in io n es, se u tiliz a la escasa
b ib lio g rafía n acio n al y n u estro s p reced en tes ju risp ru d en ciales

(2) Aquí ¡aprovecho para apuntar lo 'sígüíente; solo'conociendo perfettám ente ios elementos
objetivos y subjetivos de cada tip o penal de la Parte Especial del Código Penal de 1991 y
sus leyes modificatorias, podemos hacer un uso adecuado y racjona! de! Código Procesal
-•Pena! de 2004, Sin dom inar dogmática pena!, es imposible hacer frente a un proceso pena!
bajo el m odelo acusatorio garantista con ciertos rasgos adversariaies. Resulta obvio que sin
dogmática penal, no es posible llegar a dom inar racionalmente las técnicas de litigación oral
y, menos, las técnicas de juzgam iento.

Í3) La transcripción fue realizada por la Dra. Norminda Flores Huamán a quien expreso mi
agradecimiento y reconocimiento por su invalorable apoyo en mis objetivos intelectuales y
profesionales.

Ixxlí
Prólogo a la sexta edición

que" en can tid ad es a b u n d an te, p ero que en calidad to d av ía hay


lúuchísim o p o r hacer.
■;Én efecto, de la lectura de diversas ejecutorias suprem as advertim os
fáBlrhehte el esfuerzo que vienen haciendo algunos Jueces Suprem os
gMq>laiitear bien el problem a jurídico del caso, luego tratan de dar la
mfejóf sólución (ratio decidendi) y iñnalmente, tratan de fundam entar
ad^aiádám éñte su solución al caso planteado (ios' obiter dicta). Ese tipo
;de%jécütorias son para adm irar, hacen pedagogía y lo que es más prove-
éáó^ój áirven para hacer pedagogía en las aulas universitarias. E n cam bio,
háyibtras que se prefiere no term inar de leerlas para no desalentarnos.
íÁ;qm debem os precisar que no es buena ejecutoria suprem a aquella
qüC'se traduce en abundantes páginas o en am plitud de considerandos
cómo algunos piensan y exigen. N o debe obviarse que la abundancia de
fundam entos trae consigo cuatro graves defectos o problem as. Prim ero,
sécóhstfuyen fundam entos contradictorios. Segundo, para responder el
pfóbiem á jurídico planteado (si realm ente se llega a plantear) se form ulan
muchas rátio decidendi. Tercero, ante la abim dancia de fundam entos, al
filial es m uy dificil saber cuáles constituyen ratio decidendi y cuáles son
obiter dicta. Einalm ente, lo que es más grave desde m i óptica, nadie lee
este tipo de ejecutorias. Los profesores haciendo pedagogía, si alguna vez
d t ^ p s este tipo de ejecutorias, es para exhortar a los alumnos o discentes
que. esa no es la form a adecuada de redactar una resolución judicial de
segunda o últim a in stan d a judicial. E n lo único que se constituyen es
en ejem plo de cóm o no redactar una resolución judicial. Pareciera que
algimos ju eces suprem os no se term inan de convencer que trabajan y
adm inistran ju stid a ordinaria en la últim a instancia del Poder Judidal.
;: u de las diferencias, y la más im portante, entre la últim a instancia
yíégúnda o prim era es la extensión de la resolución judidal. D e la últim a
iñstándiá se espera una abstracción única donde se determ ine en form a
adecuada el problem a o problem as jurídicos que encierra el caso, luego se
dé la solución o soluciones más razonables a los problem as identificados
yfihálm ente, se predse tres o cuatro considerando que apoyen o funda-
ihéhten cada solución al caso. E n la m ayoría de casos judiciales siem pre
bay uno o dos los problem as jurídicos relevantes del caso, planteados
norm alm ente en los recursos im pugnáronos com o agravios. E n estos

Ixxnl
RAMIRO Sa l in a s S íc c h a

procesos, se espera una ejecutoria suprem a precisa y con una extensión


no m ayor a cinco páginas. E n otros procesos judiciales que son ios m e­
nos, donde hay más de tres problem as jurídicos relevantes, se espera una
ejecutoria precisa y pedagógica con una extensión no m ayor de veinte
páginas. Y decim os solo problem as relevantes. N o to d o problem a da
origen a una ratio decidendi, pues m uchos de ellos pueden ser respon­
didos con ios obiter dicta. Concluyendo, se espera que una ejecutoria o
casación suprem a se constituya en una verdadera pieza jurídica que sirva
de orientación a ios operadores de las instancias judiciales inferiores^^^.
Jam ás debem os soslayar los jueces, que n u estro trab a jo tra d u ­
cido en resoluciones so n p ara el ju sticiab le y n o p ara el abogado o
en ten d id o en derecho. E so significa que nuestras resoluciones deben
ser accesibles a los u su ario s de la ad m in istració n de ju sticia penal. El
d estin atario fin al es el ciudadano de a p ie. E llos d eb en leer n u estras
decisiones y p ara q u e ello suceda es necesario te n er en cu en ta dos
aspectos. R esoluciones no m uy am phas, y segundo, redactadas en u n
lenguaje sencillo y claro, d ejan d o de lado to d o tip o de tecnicism os
ju ríd ico s. Sin d u d a en las resoluciones judiciales la brevedad lleva
a m ás clarid ad , en el tex to y en las frases^^^.
E n o tro extrem o, no recurrim os tanto a fuentes extranjeras para
efectuar herm enéutica jurídica de los delitos previstos y sancionados en
la parte especial de nuestro C ódigo Penal, pues -re ite ro - no querem os
correr el riesgo d e caer en lo que atinadam ente advierte el profesor H u r­
tado Pozo, de evidenciar h n a actim d intelectual especial, consistente en
abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta la legislación
que les sirve de p u n to de partida, ni la legislación nacional que debe ser
interpretada. Todo hom bre y m ujer de derecho sabe bien o debierá saber
que los autores extranjeros (que pueden ser brillantes y adm irables en
su producción intelectual) cuando hacen dogm ática penal, lo hacen con

{4} Considero.-, que se mejoraría muchísimo si el Poder Judicial capacitara, en estos, aspectos,
a quienes redactan los proyectos de las ejecutorias o casaciones supremas, como son los
secretarios o asistentes judiciales que trabajan en la Salas Penales de la Cortes Suprema.

(5) Cfr. SCHONBOHM, Horst, M a n u a l d e s e n te n c ia s p e n a le s , a s p e c to s g e n e ra le s d e e s tru c tu ra ,


a r g u m e n t a c ió n y v a lo r a c ió n p r o b a t o r ia , Ara editores, Lima, 2014, p. 35.

íxxiv
Prólogo a la sexta edición

base en los lineam íentos, principios y reglas de los Códigos Penales de sus
respectivos países, cuyas fórm ulas legislativas de los delitos, aun cuando
aparentem ente tienen parecido contenido, parecido objetivo y hasta la
misma nom enclatura o etiqueta, no son las mism as que las recogidas en
e l C ódigo Penal peruano de 1991 o las leyes penales especiales.

Finalmente, es obvio que un alto grado de simplificación de los temas


complejos y la abstracción de situaciones particulares son el costo que se
tiene que pagar para ocuparse de estos temas complicados en un núm ero
razonable de páginas de un m anual, en vez de la escritura de enormes
volúmenes, pues com o pudiera esperarse, p o r los temas que se abordan,
no se trata de u n libro enciclopédico, sino por el contrario, se trata de u n
manual cuyo único objetivo es constituirse en herram ienta legal de prim e-
ra mano para com enzar a conocer el com plicado y nada pacífico m undo
de los delitos de la Parte Especial de nuestro Código Penal, y tam bién
constituirse en un libro eficaz donde se encuentren las prim eras pautas o
indicios razonables para encontrar la posible solución jurídica a los casos
reales que se presentan a diario en ios estrados judiciales.

Lim a, setiem bre de 2015

R A M IR O SA LIN A S S IC C H A
Juez Superior Titular de Lima

ii- '
-'•¡■I
■i)-
■i-
■;í

i
v;-:;

-■‘í ixxv
■-V;
-ir
fe®

* íw i
: ••

■0ii: '■■
i í v--^

PRÓLOGO
A LA Q U IN T A E D IC IÓ N

: :á cuarta edición de esta obra ha tenido efím ero paso por las librerías.
A nte el reclam o de los colegas p o r contar con un libro actualizado
sobre los delitos más recurrentes en ios estrados judiciales, ponem os
ehriGonsideración la quinta edición de nuestro m anual. Se trata de una
edición no solo actualizada, sino tam bién aum entada con el análisis de
lasí úitim as'reform as a la legislación penal en nuestra patria, así com o el
análisis de recientes precedentes Jurisprudenciales.
■í '' '-^Áqtíí quiero insistir en el cam bio de m étodo que debem os ensayar en
lá'bñséñariza y aprendizaje del D erecho en nuestro país. D esde el prim er
m om ento en que una persona decide hacerse hom bre o m ujer de leyes,
debemos enseñarle a pensar com o jurista. La dosis desconocim ientos
norm ativos y dogm ático-jurídicos debe enseñarse no en el vacío, sino
a p a m r .de la discusión argum entativa de sentencias, m ostrando cóm o
aparecen en la realidad aphcativa del Demcho. Et^eñando a ios estudiantes
ayer, extraer, aplicar e incluso construir p o r sí m ism os, las norm as y las
tep ri^cio n es dogm ático-jurídicas a p artir de ,casos reales y concretos.
El objetivo ns form ar buenos profesionales del D erecho, juristas téc­
nicam ente com petentes y bien form ados en los principios m orales, no
sim plem ente porque conozcan las teorías jurídicas, sino porque tengan
apqm des para m anejarlas con habilidad de un m odo instrum entaiista,
dejando de lado el form alism o. E l jurista desde su form ación debe ser
capaz de argum entar jurídicam ente u n espectro de soluciones posibles
mucho m ayor que las que se le presentan «congeladas» desde la literalidad
de la norm a o desde su interpretación doctrinaria dom inante.

Ixxvii
Ra m ir o Sa l in a s S ic c h a

Considero que para tal objetivo sirve el m étodo del caso, el m ism o
que tiene su origen en los Estados U nidos de N orteam érica, en el sistem a
del Common Law, Surgió aproxim adam ente en 1870. Para entender la
naturaleza y significado del m étodo del caso, resulta necesario hacer u n
recuento histórico de la enseñanza del derecho en los Estados U nidos
de N orteam érica. E sto es, cóm o se han form ado y cóm o se form an ac­
tualm ente los hom bres de leyes en el gigante del norte.
E n Estados U nidos desde que se com enzó a form ar abogados, se
identifican hasta tres etapas. Estas etapas se dividen de acuerdo a deter­
m inado m odelo particular de enseñanza del D erecho. La prim era etapa
se conoce com o el m odelo Litchfield. Aparece con la independencia de
ios E E U U , de Inglaterra. E n esta etapa, ios abogados norteam ericanos
se form aban en la práctica com o pasantes. Si alguien quería ser abogado
no tenía más que pagar a u n E studio de A bogados para que le enseñe y
le prepare sobre la form a de tram itar u n proceso y, sobre todo, le enseñe
y prepare a pararse frente a tm estrado judicial para defender u n caso.
E n esta etapa, m uchos despachos de abogados dejaron de litigar en los
estrados judiciales, dedicándose en cam bio, solo a form ar futuros hom ­
bres de leyes. A sí surgió la célebre escuela de Litchfield (C onnecticut),
fundada en 1784, la'^que se considera la prim era 'T acultad” de D erecho
en Estados U nidos.
L a segunda etap a se conoce com o el m odelo B lackstone. L uego
de buen tiem p o , en la U n iv ersid ad de H arv ard se crea o funda la
p rim era F acultad de D erecho y se com ienza a form ar p o r prim era
vez abogados norteam ericanos en una universidad. E n la Facultad, la
enseñanza del D erecho se realizaba con base en los fam osos Commen-
ta-ries {Comentarios) de B lackstone. E n realidad, aquellos com entarios
n o fu ero n pensados p ara la form ación de ju ristas en la universidad,
sino para u n p ú b lico m ás am plio, p ero las facultades de D erecho lo
ad o p taro n com o la “B iblia” de la enseñanza del D erecho ta n to en
In g laterra com o en E stados U n id o s. L a enseñanza estaba concebida
m ás com o u n aprendizaje técnico que com o u n a disciplina académ ica
respetable que se enseñe en la universidad.

iXXVIll
W S-

Prólogo a la quinta edición

;>..í LGFinaÍmente, la tercera etapa es la conocida com o m odelo Langdell.


Comenzó con el nom bram iento de C hristopher C oium bus Langdell
ebnío decano de la Facultad de D erecho de la U niversidad de H arvard.
Eah^dell consideraba que el D erecho era una ciencia y com o tal debía
ser Enseñada en la universidad. Pensaba que el D erecho (jurisprudencia)
éía üh.núm ero reducido de norm as las mism as que se dividían en reglas,
pi?^cÍpios y doctrinas. H abía llegado a la conclusión de que el estudio
deB'SeréchO debía consistir en el doniinio de principios y doctrinas
: p & y que para alcanzar tal objetivo, era necesario analizar una serie
be “eásos” ó sentencias judiciales seleccionadas en las que los principios
y;dpcü*inas tom aban cuerpo. E n consecuencia, el m étodo de enseñanza
á y Ü erechp debía centrarse en el estudio de esos casos; nace así el case
rnethod (m étodo del caso), dejando de lado la clase m agistral. Sin duda,
ebíñétodo. del caso ha evolucionado, al pu n to que actualm ente puede
afirmarse-que consiste en lo siguiente:
L)f' Éstum (sentencias): La idea es que al estudiante no se le
deben decir las norm as aplicables ai caso concreto, sino que él por
; ' 1-1lectura y análisis de las sentencias, debe encontrarlas. El espíritu
es inductivo n o deductivo. D e la sentencia se va a la norm a general.
N o ai contrario.
2 . - L ibró de casós m ás o tro s m ateriales book). Se le entreg a al
estu d ian te im lib ro de casos y o tro s libros de texto. E n el lib ro de
casos no existe cu alquier caso (sentencia o resolución ju d icial),
sino solo las sentencias o resoluciones paradigm áticas. N o
.;: necesariam ente la p rim era sentencia de determ in ad o Juzgado o
Sala, sino solo las sentencias que resuelven casos em blem áticos
y, p o r ende, d esarrollen determ in ad a d o ctrin a ju risp ru d en cial
, (en el P erú, p o r ejem plo, las sentencias vinculantes, los acuerdos
t-i- p lenarios, etc.). D el lib ro de casos se escogen las sentencias a
leer y trab ajar p o r p arte de los estudiantes. A dicionalm ente se le
' entrega u n Übro de tex to que debe ser u tilizad o com o m aterial
de consulta al final de h ab er analizado la sentencia escogida.
■-K-- 3. Lectura (análisis) y resum en de la sentencia leída {eme brief). U na
vez que el profesor en clase escoge las sentencias a estudiar, reparte o

::-r
ixxix

'Ml-
RAMIRO SALINAS SiCCHA.

asigna a cada estudiante su sentencia o resolución judicial relevante.


El estudiante com iens^a dar lectura y analizar la sentencia asignada.
Luego de leer la sentencia com pleta, tiene que efectuar la síntesis de
la sentencia. Esto es lo que los norteam ericanos denom inan el mse
Este, resum en del caso es de m ucha utilidad.. E n efecto, sirve
para poder utilizarlo después con el fin de analizar, o tra sentencia
o para recordar qué dijo tal o cual sentencia. Pero lo más relevante
en cuanto a utilidad, es que al tener q u e hacerse p o r escrito y
exponerse oralm ente en' clase, .se obliga al. « tu d ia n te a analizar
en forina seria y exhaustiva la. sentencia. Luego de tal trabajó, es
posible que el estudiante ise acuerde to d a sü vida de los argum entos
de la s& tM ciá analizada, pudiéiído; hacer üso de ellos cuando sé
desenvuelva com o abogado défeñdiéíido o tro caso parecido.

'P ara viábilizar elcjarr ^ n ^ e s necesariO; tener en cuenta que no debe


hacerse el resum en sin haberse leído p o r com pleto la sentenciar E l re­
sum en debe, hacerlo: el; estudiante con .sus, propios, térm ános o palabras
usuales, Ñ o 'e s aconsejable utilizar p ^ b f a s rebuscadas o Hacer uso de
íatihism os. E n cuanto a la extensión, debe tenerse en claró que se trata
de lin resum en ó síntesis, p o r lo que es récom éhdable el llenado hasta de
dos hojas. Para él r^Tr-,&^/se recom ienda seguir la estructura siguiente:

3.1. Encabezam iento. M uchas veces se identifica con el núm ero de la


sentencia o eln o m b re de los implicados.: N o hay inconveiiiente en
, identificar,el caso co a el, tem a p o r resolver.
3.2. H ed io s. Solo los relevantes. Tarea com pleja y decisiva. El
estudiante tiene que realizar un test: <si el hecho no estuviera,
hubiese cam biado la parte resolutiva? Si es afirm ativa, entonces es
relevante; S f es^hegativaj e l hecho no és retevarite. m
3.3. E üstoria procesal: E l recuento de la form a com o llegó el caso al
■Juez, autor de la sentencia. Esta parte Ó£S. cme brief puede obviarse.
3.4. C uestiones jurídicas {issms) v Se. refiere a determ inar cuál o cuáles '■
son los problem as jurídicos básicos que se discute en la sentencia.
C itar todas las cuestiones jurídicas relevantes que se plantean y,
obviam ente, van a co n stitu ir el objetó de pfóhuhciam iénto en la ■
sentencia.

Ixxx

Mi
....

P ró lo g o a la q u in ta e d ic ió n

ífcS: SSolución del czso {holdin¿): Es el elem ento más im portante. Este
es el precedente. Es la respuesta que da el Juez a la cuestión jurídica
planteada. N o es la decisión particular, sino es el fundam ento jurídico
ni:} Ü adoptado. E l holdin^ es una norm a general en la interpretación
á|pfen¿ída p o r el Juez o tribim al que fundam enta o justifica el
íJ|jlÓ_ en particular. Es el enunciado interpretado. Se ha llegado a él
mcáiaaite enu^ interpretativos. Es h.m tio decidmdi del caso.
LcfÓt'ríj
3.6. A rgum entos de 2L^oyoir 0 tioníde)\ L o conform an los argum entos
que apoyan el holdin£. Son los enunciados interpretativos. A quí se
L íO iütilizariios cánones de la interpretación y la argumentación^^^.

A HC4 ^M étodo socrático en el aula. Luego que se ha dado un tiem po


prudencial al estudiante para efectuar el análisis y resum en del caso, el
pioferor en el aula escoge a un estudiante para que plantee d caso. Tiene
qUe exponerlo sin leer. A cto seguido, se le hace preguntas sobre lo plan-
drdádó^ Luego se abre el debate entre todos los esm diantes presentes. En
:él débate, el profesor hace de m oderador y, p o r tanto, delim ita los tem as
éh debate. Este m étodo incentiva la com petitividad entre los estudiantes.
E n él debate, el profesor puede utilizar algún tiem po para explicar ios
temas oscuros o controvertidos. Finalm ente, el profesor da p o r cerrado
.ef debate y pasa a exponer las conclusiones. E n esta etapa, el profesor
dará a conocer la respuesta correcta del caso. En algunos casos, no hay
eorielusiones (el D erecho es argum entativo).
■ E l m étodo socrático em pleado en el aula ha recibido m últiples críti-
caéj debido a que causa o genera angustias en el esm diante, no obstante,
és función del profesor m iiúm izar tal efecto y propiciar, por el contrario,
sana com petencia entre los estudiantes y debates jurídicos alturados.
í. 5. M apa concepm ai o esquem a del sector del D erecho tocado en
el caso {Rjepiew m isAutlres). U na vez concluido el debate, el estudiante
debe revisar su resum en del caso e incorporar los nuevos datos que han
salido del debate. M uchas veces, se recom pondrá el case hief. A quí se
recom ienda hacer uso de los textos, m anuales, revistas, etc., respecto

Aííí - ■ -lo s : obiter dicta son argumentos adicionales que no son la ratio deddendi Apoyan la ratio
dec/dend/. No vinculan.

Ixxxi
R A M IR O S A L IN A S S íC C H A

del tem a tratado. Pero eso síj la revisión de textos debe hacerse al fmal,
nunca antes de efectuarse el resum en del caso.
E l m étodo está planteado^^^, es tarea de los profesores ponerlo en
práctica en las Facultades de D erecho de nuestras universidades. Ese es el
reto actual para m ejorar la enseñanza del D erecho, m ucho más si nuestra
justicia penal se viene encaroinando p o r la senda de la predictibilidad,
pues con más frecuencia las Salas Penales de la C orte Suprem a vienen
dictando precedentes (sentencias) norm ativas o vinculantes.

Lim a, mes m orado del 2012

R A M IR O SA L IN A S S IC C H A
Juez Supenor Titular de Lima

Estos apuntes se han preparado con base en las dases presencíales dictadas por el profesor
español Pérez Üedó en el Primer Programa de Acreditación de Docentes de la Academia
de la Magistratura (PAD-AMAG). Enseñanza del Derecho y Argumentación Jurídica (2012).
Asimismo, se ha tom ado en cuenta el libro: La enseñanza deí derecho, dos modelos y una
propuesta, PÉREZ LLEDÓ, Juan, editorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2006, pp. 37-114.

Ixxxii
¿:-;-A- .ÍÍ--
PROLOGO
A LA CUARTA E D IC IÓ N

a tercera edición de esta obra se agotó hace más de u n año y era

E nuestra obligación preparar una nueva entrega a los lectores, re­


nunciando de esa form a al recurso fácil de la reim presión. E n tai
senudo, J á presente es una edición no solo actualizada, sino tam bién
auiñenmda con el análisis de las últim as reform as a la legislación penal en
njiestira patria, así com o de los últim os y más sigrúficativos precedentes
jiirisprudenciales.
L a parte dogm ática del D erecho Penal referente a la Parte Especial,
nof es ajena ál cam bio del D erecho que se produce tanto en el aspecto
teórico com o en la jurisprudencia. D e ahí que la presente edición, aun
Giiándó ios conceptos y teorías centrales se m antienen, se haya alim entado
de-nuevos conceptos y nuevos precedentes judiciales con la finalidad de
poner al día, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros
trabajos en él cam po académ ico y en la práctica forense, fiscal y judicial.
Eií ésta edición, incluso se citan párrafos de las sentencias dictadas contra
c f éx presidente de la República, A lberto Fujim ori Fujim ori, que todo
hom bre y m u jer de D erecho de nuestro país deben conocer.
Ig;ual que en la edición anterior y com o en todos nuestros trabajos,
resulta indispensable advertir que a diferencia de o tris obras de D erecho
Peiiál editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argum entar
posíclóñes y opiniones, solo se hace uso en form a tangencial de la abun­
dante bibliografía extranjera, y más bien, pese a lo escaso, hacem os uso
de la bibliografía nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales,

ixxxiii
Ra m ir o Sa l in a s S ic c h a

que en calidad, en ios últim os tienipos, ha m ejorado, pero todavía queda


m ucho cam ino p o r abrir y recorrer.
E n efecto, no recurrim os tanto a fiientes extranjeras para efectuar
la herm enéutica de la parte especial de nuestro C ódigo Penal, pues de lo
contrario revelaría, com o franca y en form a atinada enseña el profesor José
H urtado Pozo: «una actitud intelectual especial, consistente en abordar las
obras doctrinales extranjeras sin tener en cueñta ni la legislación que les sirve
de punto de partida, n i k legiskción nacional que debe ser interpretada».
N o nos lim itam os a realizar exclusiva interpretación doctrinaria
de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino tam bién,
recurrim os a la jurisprudencia de «calidad» elaborada p o r nuestros jueces
*
penales, a fin de saber cóm o se interpretan y aplican los tipos penales en
los casos concretos que k realidad presenta.
O ptam os p o r esta form a de hacer dogm ática debido a que actual-
m eríté en la doctrina jurídica más avanzada es lugar com ún afirm ar que
no se puede conocer el derecho de ún' páís léyehdó sim plem ente süs
leyes; asim ism o, tam poco es suficiente consultar la doctrina elaborada
a p artir de ellas. Para conocer el D erecho de u n país, es indispensable
saber cóm o sus leyes, son aplicadas, en consecuencia interpretadas p o r
ios diversos órganos, encargados, de aplicarlas y, en: particular,, por los
ó ra n o s judiciales. L os jueces, en la m edida en que de m anera constante
y coherente;justifican jurídicam ente sus decisiones en los innum erables
procesos que; conocen y resuelven, otorgan u n sentido determ inado ^a
las disposiciones legales* D e a h í k im portancia: de que ios precedentes
jurisprudenciales vayan: adquiriendo m ayor calidad en el ám bito penal,
donde se protegen los bienes jurídicos fim dam entales que hacen posible
la convivencia pacífica en tm Estado social y dem ocrático de D erecho,
Este es Uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual orien­
tación de la educación universitaria en Europa, D esde 1999, con la céle­
bre «D eclaración de Bolonia», se dio inició al proyecto de construcción
del denom inado «Espacio E uropeo de Enseñanza Superior» (EEES),
cuya finalidad es aprovechar la unificación para elevar k calidad de la
enseñanza uniyersitaria. Para tal efecto se ha adoptado el m odelo de las
universidades norteam ericanas. El EEES representa una cierta «nortea-

Ixxxiv
P ró lo g o a ia c u a rta e d ic ió n

universidad europea. Se plantea que la enseñanza


tradicional, basada en la m era transm isión de inform ación acerca de
conocim ientos, de contenidos, y su recepción pasiva p o r el estudiante,
debe ser superada p o r una educación en capacidades, en habilidades y
competencias, es decir; una form ación m ucho más m etodológica que no
fe Mmíté a inform ar contenidos, sino que enseñe a usarlos de im m odo
práctiéo, y vinculado con esto, que capacite tam bién al estudiante para
adquirir nuevos conocim ientos y nuevas a p titu d ^ por sí mism o.
"" ' ' concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de
: D e ttó o d é la S universidades de Estados U nidos: «enseñar a pensar como
E n tal sentido, la dosis de conocim ientos norm ativos y dogrná-
ticó-jurídicós se enseñarán no en el vacío, sino a p artir de la discusión
áiiu É én íativ á de sentencias y casos prácticos, m ostrando cóm o aparecen
^ i á ’t^H dad áplicativa del D erecho y enseñando a los estudiantes a ver,
aplitar e incluso construir p o r sí mism os, las norm as y las teoriza-
Ciofié^' dogm ático-juridicás verdaderam ente útiles, elaboradas a partir de
éásós"CGncretos. El objetivo es form ar buenos profesionales del D erecho,
juristas técnicam ente com petentes y bien orientados m oralm ente, no sim-
p i^ e ñ te porque conózcan el D erecho, sino porque tengan aptitudes para
rñánejarlo hábilm ente de u n m odo no form alista sino instrum entaiista;
capaces d e argum entar jurídi<^mente u n espectro de soluciones posibles
mucho m ayor que las qnepnnm facie se le presentan «congeladas» desde
la literalidad de la norm a o de su interpretación dom inante.
fV ' ;Ésa es iá línea que adoptam os y esperamos se vaya consolidando en
h a s tia patria: Considero que en la form ación de abogados, las Facultades
de D erecho de nuestras universidades tienen que ponerse com o objetivo
principal esta orientación. L o contrario es destinarse al perm anente fracaso.
"" ^ É ó r lo dem ás, la explicación dogm ática con el uso de los precedentes
jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible en nuestro país don­
de el derecho positivo im pone que los precedentes jüdiciales en m ateria
péhal idictados p o r las Salas Penales de la C orte Suprem a, tengan carácter
ñorm ativo o vinculante cuando así se precise en la sentencia.
Los Jueces que integran las Salas Penales de la C orte Suprem a, deci­
didam ente han asum ido tal tarea. V ienen encam inando a nuestra admi-

Ixxxv
RAMIRO SALINAS SiCCHA

nisíxación de justicia penal p o r la senda de la predictibiUdad, em itiendo


diversos pronunciam ientos jurisprudenciales con carácter vinculante entre
ejecutorias y acuerdos pienarios, producto de plenos jurisdiccionales.
E n estos tiem pos de postm odernidad, n o podem os aceptar pasi­
vam ente que casos penales parecidos tengan solución judicial diferente.
D ebo precisar que de m odo alguno pretendem os que el presente
trabajo se lim ite a expresar nuestras opiniones o creencias teóricas o
prácticas sobre los deütos de la parte especial, sino p o r el contrario, se
busca fundam entar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor
de estas, to d a vez que estam os convencidos de que «argum entar no es
im proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino
a determ inar sn fundam entación». Para ello, hacem os uso del m étodo
jurídico entendido com o el conjunto de operaciones destinadas a justificar
una solución jurídica considerada correcta, coherente, justa y aplicable
para la solución del caso concreto que la realidad cotidiana presenta.
Einalm ente, expreso m i sincero reconocim iento al doctor M ateo Cas­
tañeda Segovia, brillante fiscal superior, por la oportunidad que me brindó
de trabajar a su lado por más de cinco años en el M inisterio Público. La
experiencia, las orientaciones y sugerencias que de él recibí han servido
para enriquecer esta edición. Asinnismo, debo felicitar y reconocer a los
jueces superiores titulares de Lim a G ino Yangali Iparraguirre, Saúl Peña
Farfán, Rosa D ávila Broncano, Jorge Plasencia Cruz y la d o a o ra Liz Pa­
tricia Benavides Vargas, por su tenacidad y perseverancia en hacer que se
aplique la Ley de Carrera Judicial. Para ellos, todo m i aprecio y gratim d.
Tam bién expreso m i especial adm iración y reconocim iento a la
doctora N orm inda Flores H uam án p o r su constante e incondicional
com prom iso y apoyo en la realiziación de todos mis proyectos personales,
profesionales y académicos.

Lim a, noviem bre del 2010

R A M IR O SA L IN A S S IC C H A
Juez Superior Titular de Lima

IXXXV!
b ^ o k e a n c ia d e l a d o g m á t ic a
JURÍDICO-PENAL

1 trabajo que presentam os a la com unidad estudiosa e interesada


en el derecho penal constituye u n ejem plo de lo que entendem os
por dogm ática jurídico-penal. Se ha realizado haciendo uso del
m étodo dogm ático. Ello debido a que nuestro objetivo prim ordial
radica en contribuir de alguna m anera a que la aplicación del derecho
pend a la vida o realidad cotidiana sea de m anera racional, previsible y
le^tima^ N o olvidem os que el derecho sale de la realidad para volver a
elláj norm ando la conducta de los hom bres. Al tener un problem a de
cárácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categorías y conceptos
de la dogm ática, sabe a qué atenerse (seguridad jurídica) y, sobre todo,
entiende que el Estado no puede atropellarlo de m odo legítim o (control
del poder punitivo).
N o obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y
fuerza de convicción, la dogm ática penal siem pre ha estado en cuestio-
nam iento y constante revisión de su contenido. D e esa form a, en el libro
hom enaje a Luis Jim énez de Asúa, titulado “Problem as actuales de las
ciencias penales y de la Filosofía del derecho”, (1970), el profesor espa­
ñol Enrique G im bernat O rdeig, con su investigación “Tiene un futuro
la dogm ática jurídico-penal>”, puso en el tapete que en la década del
sesenta, en Alem ania, donde el derecho penal ha alcanzado un desarro-

I lio soatenido extraordinario, existían círculos íntelecm ales en los cuales


había caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el D erecho penal y,
naturalm ente, com o consecuencia, la ciencia del derecho penal.

i'v
ixxxvii
Ra m ir o s a l in a s S ic c h a

Se había establecido q u e toda conducta hum ana es condicionada por


diversos factores, por tanto, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no
existe o p o r lo m enos no puede ser dem ostrado en form a objetiva. Esta iSi
fue la prem isa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de
la pena, es falso. Trayendo com o efecto lo que G im bem at etiqueta com o
"la teoría del dorninó” : La crisis de la culpabiEdad tm e consigo la de la
pena; y sin pena n o puede haber derecho penal y, sin este, tam poco una
ciencia del derecho penal.
D esde o tra óptica, Btistos R anihez en su investigación Criminolq0 m
crítim y derecho publicada en N uevo Boro Penal (1987), sostem a
que el resurgim iento de la crim inología crítica en las ultim as décadas
ha socavado las hases de sustentación de la dogm ática provocando una
revisión com pleta del derecho penal.. Sentenciando fatalm ente el citado
penalista, que la identificación entre dogm ática y derecho penal había
caído en crisis. E n esta m ism a postura, a finales de los años ochenta;
Eugenio iRaúÍ.Zaffaroni=diagnosticaba que en pocos años la crítica socio­
lógica al sistem a penal provocó un. cuadro bastante desconcertante para
la dogm ática penal, qué no logra asim ilarla, sino que, p o r el contrario,
en opinión de m uchos autores conduce a su desaparición^^^. La crítica
sociológica -concluy^que si el ejercicio de poder d el sistem a penal pierde
legitim idad, parece riiñposible salvar a la dogm ática.
E l profesor argentino ñegó a sósteríér que desde ios países donde el
derecho punitivo alcanzó cierto desarrollo, se recibían los argum entos
teóricos deslegitim antes, cuya proliferación fue altam ente favorecida por
u n envejecimiento iSlosófíco del derecho penal, que teim inó m anejándose
con antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensam iento,
com o tam bién con la apelación a las ticciones y m etáforas renovadas,
aunque,, a veces, en form a m ucho m enos coherente que en sus versiones
originaies.
Ello ha geñerádo u n retom o a los orígenes de la dogm ática penal del
siglo X V m y principios del siglo XIX y, p o r tanto, desde esa perspectiva
una vuelta a la política Criminal; y no es extraño, entonces, que autores

{1) Bustos Ramírez , 1989, pp. 431-444.

Ixxxviii
Importancia de la dogmática jurídico-penal

eomoBLoxin planteen que la dogm ática debe entenderse y com prenderse


desde la óptica de la política crim inal, pues en su estructura está atravesa-
dáípor ella. D esde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la
^óhuca crim inal, com o perspectiva de la dogm ática penal en su vertiente
Hé^^reveridón general, aparece com o dom inante, m uestra de ello son el
hábajó de los profesores alemanes Roxin y Jakobs^^l
? irEmJíneas generales, la crítica sociológica, de m odo alguno, pretendió
o ptefende la d^ap arició n de la dogm ática jurídico-penal, a lo más, aspira
á 'íp é'se revisen todas las instituciones dogm áticas y se les construya y
¿óñcéptualice de m anera diferente, es decir, desde el p u n to de vista so ­
ciológico; Se hace necesario una dogm ática de nuevo estilo. Para lograr
Éal;^bjétivo el derecho internacional de los derechos hum anos jueg^ u n
foi^rotagóniCo. E n tal sentido, Zaffaroni conduyó su interesante trabajo
.^nm áiido que la construcción de u n nuevo derecho penal hum anista
debe tener com o tarea principal la de reform ular los enunciados de todos
iós'principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se
ttatá;de enim dados útiles para lim itar la interyendón punitiva, que en su
apilca¿ión concreta y progresiva iríá generando un estándar de májdmo de
irráciqnalidad tolerada en jñm dón de la lim itación del poder disponible
pdnparte de las agencias judiciales. ,
i;Se tratá de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías
eh vün'>sistéma dem oerátieo de derecho, de m odo que la intervención
púrntiva déi Estado sea red u d d a al m ínim o y to d a fundam entadón de
elíá^seáí al m ism o tíem po una base de lim itación y no de extensión de su
control: Eri ese sentido, la crim inología critica se convierte en u n plantea-
m iento que pone sienipre en tensión y en el lím ite de sus posibilickdes al
sistem a. D esde una perspectiva crítica del sistem a, el derecho penal pasa
á identificarse con u n garantism o m áxim o y, p o r ende, a constituirse en
un derecho penal mírúmo^^^
r. i iiEos críticos del derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogm ática que paute la estrategia de las agendas judiciales en ftm dón

(2), i ;; r Vid BUSTOS RAMÍREZ, 2004,!, p. 662.

(i) BUSTOS Ram írez , 2004a.

Ixxxix
Ra m ir o S a l in a s s ic c h a

de la necesidad im postergable de controlar la violencia estetol. E n con­


secuencia, se exige una reconstrucción de la dogm ática desde la política
crim inal com o fue en sus inicios desde la prevención general, es decir,
hay im a coincidencia desde ios orígenes del derecho penal con un repian-
team iento de la dogm ática penal com o el instrum ento más im portante
y de m ayor desarrollo dentro del cam po del derecho penal.
Por otro lado, tam bién se ha llegado a objetar a la dogm ática penal, su
excesiva y exagerada elaboración conceptual. N o obstante, si recordam os
que el derecho penal, en cuanto funciona com o u n cuerpo sistem ático y
arm ónico de reglas norm ativas dirigidas a lograr o m antener una pacífica
convivencia social, solo puede ser enteram ente com prendido e interna­
lizado a p artir de u n real conocim iento de las dos partes que conform an
su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio de la
teoría del delito y de la teoría de las consecuencias jurídicas del delito en
abstracto; y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la
pena en concreto, esto es, aplicada a los casos.
Es m ás, si recordam os la real significación y finalidad de la pena,
creemos que de ningún m odo exagera la dogm ática penal atravesada
por la política crim inal cuando em ite y fija conceptos. Pues la pena que
se convierte en el m edio más doloroso del E stado para encauzar la vida
social, está solo:justificada porque tan to com o dolorosa es necesaria. La
im portancia de la dogm ática penal radica en que dispone de m ecanism os
precisos para que la pena perm anezca siem pre bajo control y solo sea
aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderam ente necesaria para
el m antexiim iento de tm a convivencia social soportable y pacífica.
Pese a las severas críticas a la dogm ática ju ríd ico -p en al, p ro v e­
nientes de diversas co rrien tes, nadie que tom e conciencia de cuáles
son sus o b jetivos o finalidades en ta n to no se encuentre o tra alter­
nativa, puede p o n er en tela de ju icio su u tilid a d para la solución
de concretos problem as judiciales de carácter penal. L a dogm ática
penal, sea en su sen tid o .tradicional o en la ó p tica sociológica, en u n
E stado d em ocrático de derecho cum ple dos roles p rim ordiales: dar
seg u rid ad ju ríd ica a los ciudadanos y controlar, p o n ien d o lím ites, al
p o d er estatal. E n sum a, sirve com o in stru m en to o m edio social de

xc
importancia de la dogmática jurídico-penal

control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de lím ites. N o obstante,


de m odo alguno puede servir para solucionar los problem as sociales
^líe genera la delincuencia com o lo piensan ciertos sectores en nuestro
país^f^ al recu rrir al derecho penal para frenar la com isión de hechos
deUetivos im poniendo penas severas a ciertas conducías y penalizar
ótras, las que con el uso de o tro m edio de control pueden ser frenadas.
■Cf -b á ciencia penal se expresa a través de la dogm ática com o sistem a.
Aspita á establecer las bases para una adm inistración de justicia ig rfi"
tm á y justa. Solo la com prensión de las conexiones internas del derecho
penal liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (H ans Welzel).
boda construcción dogm ática aspira al señalam iento de reglas que ha-
gán previsible y racional el ejercicio del poder punitivo. La incapacidad
dé fcontrolar los lím ites de la decisión judicial es el alto precio que se
paga, p o r la ausencia de estructuras dogm áticas claras y bien definidas.
El com ponente intuitivo o sentim ental, no norm ativo, no dogm ático,
g^O^^a .inseguridad jurídica. Sin lím ites, sin conceptos, no se tiene una
aplicación segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionali­
d a d la arbitrariedad y la im provisación.
v ? , i D e ahí que el p ro feso r alem án Jescheck enseñe que la dogm ática
jurídico-penal ordena los conocinuentos, las particularidades, estable­
ce categorías, conceptos, construye sistem as, in terp reta, sistem atiza
to d o en referencia al derecho p ositivo: su finalidad es p ro p o rcio n ar
seguridad ju ríd ica de o tro m o d o inexistente. Y la seg u rid ad ju ríd ica
exige; com o p resupuesto, p o r u n lado, la previsibilidad, la calcula-
büidad y la co n tin u id ad "-estabilidad—de las decisiones judiciales;
y, p o r o tro , la igualdad, en cuya v irtu d to d o s los ciudadanos tien en
derecho a u n m ism o tratam ien to en la aplicación del derecho d en tro
-líi-
del te rrito rio del Estado^^f

(4) En particular, los congresistas de ía República y sus asesores, quienes ante el mínimo
problema que surge en la coyuntura social y política, inmediatamente preser^tan proyectos
; de ley pretendiendo hacer creer a la población que eí derecho penal es la panacea a todos ios
males sociales,

(5) BACiGALUPO en Sa n M a r tín c a s tr o , 2006, p. 26.

xa
RAMIRO Salinas siccha

CuandO' m enos esté desarrollada la dogm ática penal en u n país, más


im previsible y arbitraria será la decisión del legislador y de los jueces*
M ás dependerá del apasionam iento político y de factores incontrola­
bles la tipificación de im a conducm p o r p arte del legislador y, a su vez,
dependerá del azar e im provisación la condena o la absolución de u n
ciudadano p o r p arte del juzgador* EUo debido a que si no se conocen
debidam ente las instituciones y categorías penales, no se conocen ios
lím ites de u n tip o penal. Si no se han establecido dogm áticam ente sus
alcances, la punición o im punidad de u n a conducta no será una acti­
vidad. racional, ordenada y m eticulosa com o debería ser; sino, p o r el
contrario, una cuestión de im provisación, ignorancia, buena suerte y,
cuando no, utilizada para conseguir iin e s oscuros y tendenciosos, con
el consecuente, quebrantam iento; de la, adm inistración de justicia p en al
i^etUalm ente; nádie ignora qiie la tareá a cum plir por la pena, aparte
de Cohstituif im castigo^ es la de reforzar él carácter inhibidor de una
prohibición, la de crear y Uiantérier en los ciudadanos unos controles
que serán más vigorosos ’cuanto m ayor séa la ' riócividád sodál dé sü
com portanuento* Sería absurdo que se castigue con m ayor severidad 1
u n delito co n tra la pn^piedad que uno contra la vida. N o obstante, esto
no^ Sucede porqueolrlífere: albedrío: sea-la base de laipena, sino porque el
legislador tien e que in ten tar alcanzar u n a cierta eficacia racional am avés
d el im portante m edio: de política social que es- el derecho :penal, p o r lo
q u eñ o puede castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con
la m ism a pena. Eis preciso! establecer una graduadónsegún la im portanda
que da al bien jurídico lesionado*
C astigar con el m áídm o rigor todos los delitos prescindiendo del
distinto trasto rn o social que producen,'es inadm isible. La pena n o se
puede aplicar en form a derrochadora, sino cautelosam ente; caso con­
trario , se establecería el desconderto en los m ecanism os hum anos de
control y solo se conseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser
u n im portante m edio de'encauzam iento'de conductas.
Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? Lá respuesta salta p o r sí
sola: la dogm ática jurídico-penal. La dogm ática nos enseña lo que es
debido sobre la base del derecho. La dogm ática jurídico-penal averigua

XCII
im p o rta n d a d e la d o g m á tica ju rídico-pe nat

^ei com enido del derecho penal, le interesa determ inar cuáles son ios
presupuestos que han de darse en u n caso real concreto para que entre a
S iiiíim tip o penal, qué es lo que distingue u n tipo penal de otro, dón-
¿eaba el com portam iento im pune y cuándo em pieza el punible. En
-céneretó, la dogm ática jurídico-penal es la m ateria que se preocupa de
íaánterpretación, sistem atización y desarrollo de los preceptos legales y
q^iopiniones científicas en elám b ito del derecho penal.
: las severas críticas a la dogm ática penal han generado
fl8Bó¿hébcias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante
-yMéirechÓ positivo com o un puro com entario a la ley y tam poco se lim ita
|%a¿lHtár su com prensión com o exposición aclaratoria. La dogm ática es
crítica y nó está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delañte<^>.
' :' L a dogm ática no im plica u n dogm atism o. Si bien es cierto que ella
: p ^ e de las norm as jurídicas positivas consideradas com o dogm as, tam -
hiyii'ló' és q tal expresión no significa que se acepta en form a acrítica
.üHá^érciad absoluta e inm utable. L as norm as jurídicas se encuentran
jiMMyizádas p o r el progresivo avance del conocim iento. Las propuestas
tió lm áticás'en deréchó penal requieren argum entos convincentes al
á^ÓMáf liá problem a jurídico e igualm ente pasa p o r el cernidor de la
¿íitiCa y .reiátión de las propuestas, en su constante estudio.
1^;,, AAhora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho pu-
hitiyp, puede soslayar que la dogm ática y lo que es propio a su finalidad
ciéhtífica -su carácter ab ie rto -le obliga a procesos continuos de rediscu-
tipnyprofundización de sus planteam ientos, cuyo objetivo fundam ental
solo puede ser la dignidad del ser hum ano. A ctualm ente, la dogm ática ha
liegádo a constituirse en im sistem a abierto de conocim ientos en conti­
nua interpretación, discusión, análisis, crítica, xeelaboración y creación,
pmes-ál.final, no le falta razón a M anuel Arienza cuando sostiene que el
derecho es una ciencia em inentem ente argum entativa.
- L a continua discusión científica de la dogm ática jurídico-penal
ha llegado al p u nto de extender su horizonte más allá de los lím ites
territoriales de cada país, p o r lo que no ha faltado u n tratadista (Jesús

(6) URQUiZO OUECHEA, 1997, pp. 63-70.

xcin
RAMIRO S a l in a s S ic c h a

M aría Silva Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su


carácter supranacional. E sta sugerencia no es una casualidad, sino, por
el contrario, en tiem pos postm odernos en ios cuales nos ha tocado vivir,
donde la tendencia a la globalización en todos los aspectos se im pone, la
dogm ática penal no puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de m odo
alguno, significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar
ai derecho penal extranjero sin analizar y m editar debidam ente las con­
secuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistem a, al incluir
conceptos o instituciones desconocidos, endém ico problem a de nuestros
legisladores ^ juristas^’^. Sino to d o lo contrario, deberá ser más analítico
y crítico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de
los países centrales.

OBJETSVO DE LA PABIE ESPECIAL


Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones cla­
ram ente diferenciables, las m ism as que han recibido el nom bre de parte
general y p arte especial. L a prim era se ocupa de todos los problem as,
categorías y conceptos que son com unes a la generalidad de conductas
delictivas previstas en el corpus iurispenale y las leyes penales especiales
que aparecen a la hom .de aplicar cada tm a de ellas en la realidad cotidia­
na. E n ta n to que la segm ida se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y
analizar cada conducta ilícita recogida en u n tip o penal concretó; A quí
se encuentra sim plem ente la voluntad del legislador indicando cuáles
son las conductas crim inalm ente pxinibles. D e alH que, entonces, si
el derecho penal se encarga de tu telar o p roteger derechos e intereses
jurídicos predom inantes, resultará fundam ental conocer el m odo com o
se concreta y organiza. E n consecuencia, en la p arte especial se deter­
m inan cuáles son las características o elem entos peculiares de cada una
de las conductas delictivas. E n esta sección, se pone siem pre de relieve
la im portancia del bien jurídico protegido, debido a que según su im ­
portancia se determ inará el grado de reprochabiU dad y se graduarán
las penas que. se im pondrán al agente.

(7) Prado SALDARRIAGA, 1998, pp. 201-206.

XCIV
im p o rtancia de la d og m ática ju ríd ic o -p e n a l

. í;-^ic^dNíó obstante, tal división no significa que ellas funcionen indepen-


qiientem ente la una de la o tra, con reglas y principios propios no vin-
f sí. E n los tiem pos actuales, resulta im posible pensar en la
¿neraíividad de un, sector enteram ente aislado del otro. Por el contrario,
: ^^ penal, si bien con características particulares,
^ ^^ c i o n som etidas al canon científico de que lo individual
'¿e-cQnpce y reaüza m ejor m ediante la determ inación sistem ática de
: ;¿ ^ q p Ío s com im es. D e esa form a, hoy en día es com ún entre los pe-
hlgsm s, desterrando perjuicios históricos, concluir que am bos seaores
del conocim iento del derecho penal se hallan en estrecha relación entre
sí h ¿ ta el p u nto que la parte general del C ódigo Penal carecería de todo
sentido sin la existencia de una parte especial. E n tanto que esta últim a
com rituye el ám bito dentro del cual están Mamadas a tener aplicación y
adquirir vida los principios de la parte general.
' En la parte especial de u n C ódigo Penal, el legislador describe las
fofínas de conducta que son socialm ente dañosas que se conm inan con
él gravoso instrum ento de la sanción penal. E l legislador describe típica­
m ente la conducta socialm ente dañosa com o u n ataque (ya sea de lesión
o peligro) a un bien m erecedor de protección, al que denom inam os bien
jurídico. E sta descripción debe ser precisa, sobre todo com o consecuencia
de las exigencias de seguridad jurídica, y debe Mevarse a cabo a través de
una ley, C orrespondiendo a la dogm ática penal de la parte especial, com o
m isión esencial, analmar sus elem entos constitutivos, discutir sus alcances
y deser necesario proponer reform as. E n otros térm m os, podem os decir
con el pm fespr argentino Jorge Buompadreí^>, que el objeto o m isión de
la p ^ e especial consiste en la descripción de las conductas socialm ente
dañosas a bienes m erecedores de protección legal, que en el léxico penal
se denom inan bienes jurídicos.
El bien jurídico protegido es el punto de referencia fim dam ental
tanto para fijar si determ inada conducta se subsum e al tipo penal cons­
truido por el legislador y recogido en el C ódigo Penaí, com o para valorar
la gravedad o im portancia de cada deMto. Asim ism o, resulta im portante

(8) BUOMPADRE, 2000,1, p. 35.

xcv
Ra m ir o S a l in a s S ic c h a

para ordenar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte


especial. Ello genera dos grandes grupos:
En el prim ero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales,
es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesiona­
dos afectan a las personas en form a individual como la vida, la salud, la
libertad, el patrim onio. A tales bienes jurídicos corresponden todas las
fignras delictivas que ahora se analizan. En el secundo grupo se concen­
tran los bienes jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses
públicos qué de ponerse en peli^O o lesióiiafsé afectarían a u n grupo de
personas y en otros casos, cóm prom éíénan al normai' fiincionamieríto del
aparató estatáí. A quí se cautelan los bienes jürídícOs denom inados orden
económico, administración pública, fe pública, etc. H o obstante, cabe
preguntarse: édÓnde se ubicandos delitos que protegen la ecología, cuyos
efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos
y tam bién intereses del: Estado? La respuesta que demos, nos convence
de que los límites entre unos delitos- y otros no son com partim eníos
estáñeos^; sino q u eh ay numerosos entrecru?;arnientos de los intereses del
Estado .y los intereses d e loSiCiudadanos en particular.
E n cónsécuéhciá, la distinción entre bienes jurídicos que correspon­
d en a la protección d^intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven
pára la tütH ádé los p posible tan solo en una consideración
primaria; E n uria cómürüdád órganizádadn aras del interés de ios ciuda­
danos j el atóqüé ál Estado ^afecta directamente al ciudadano en particular,
y viceversa, el atáqüe á tm m te ré s paimculaf' aféeta tam bién directamente
a la >sociédad- jurídicam ente organizada (Estado), pues a está no le es
indiferente que linó de sus miembros haya sido asesinado, lesionado,
estafado, etc. D e ahí que el Estado^ en los sistemas jurídicos de orienta­
ción romano-germánica, haya asumido el m onopolio de la acción penal,
hasta, el punto que si este p o r m edio del M inisterio Público no acciona,
el delito queda impune,;, esta es una característica del principio acusatorio
que recoge y asume el m odelo procesal penal constitucional peruano.
N o Obstante^ tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al
instrumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar concep­
tos e instimeiones pone en el tapete circunstancias que de o tro m odo
pasarían desapercibidas.

XCV!
ÍÍÑ-

l i f i í í * ’'"'

,vy-;:.- '■
» 5 « a .;:i::

igí{;';v
...... DELITOS CONTRA LA VIDA
y LA SALUD DE LAS PERSONAS
:;.-i í-
ü k :

Copítulol
h o m c id i ©

'lí'-i'V:'.” ■ Subbapítúlo LC e n e ra lid a d e s : 1 Cuestión preliminar, 2. Protección del derecho a


1^ vidár Sübcapíiulo 2: H om icid io sim ple: 1. T ip o penal. 2. Tipícidad objetiva, 2,1.
■Bien járídico protegido. 2.2. Sujeto activo, 2.3. Sujeto pasivo, 3 ,Tip icÍd a d su b je -
.. tiva. 3.1. La categoría del error en hom icidio. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
C onsum ación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapftulo 3: El delito de parricidio: 1.
l;-,;... -T ip o penal. 2 .Típ ic id a d objetiva. 2.1. Parricidio simple. 2.2. Parricidio agravado.
3. Típicidad subjetiva. 3.1. S olución en caso de error, 4. Antijuridicidad. 5. C u l­
pabilidad. 6. C o n s u m a c ió n . 7. Problem a- d e la participación en e! parricidio.
8. Tentativa. 9. Penalidad. Sub.capítulo 4 ; Asesinato: 1. Cuestión previa. 2. Tip o
penal. 3.Típ ic id a d objetiva, 3.1. Por ferocidad. 3.2, Por codicia. 3.3. Por lucro. 3.4,
- Por placer. 3.5. Para facilitar otro delito. 3.6, Para ocultar otro delito. 3.7. C on gran
■ crueldad. 3.8. C o n alevosía. 3.9. Por fuego. 3.10. Por explosión. 3.1L O tros m edios
capaces de pon er en peligro la vid a o la salud de otras personas. 3.12, O tro m edio
; ltambién, p uede ser el veneno, 4. Típicid ad subjetiva. 5, Antijuridicidad. 6. C u l-
. pabiiidad. 7. Consum ación. 8. Tentativa: 9. Penalidad. Subcapítulo S:'Asesinato
_ p o r la condición de sujeto pú b lico de la víctim a; 1. T ip o penal. 2. H erm enéutica
' ' Jurídica si la víctim a c u m p le fu n d ó n pública. 3. Penalidad. S ubcapítulo 5: El
' - delito, de fem ínicidio: 1, cuestión previa. 2. T ip o penal. 3. Típicid ad objetiva. 3.1.
■;i : ; . Feminicidio agravado. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujeto áctivo. 3.4. Sujeto
V ' ' ' ' ' pasivo. 4 .Típicid ad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consum ación.
■' ^ ^ 8; Tentativa. 9. Penalidad. Subcapítüío 7: El delito de asesinato p o r sueldo: s ica-
í flato: 1. Cuestión previa. 2. Tip o , pena!, 3. Herm enéutica jurídica. 3.2. Crítica a ia
i r.;, . finalidad invocada p o r los proyectos de ley. 3.3. El hom icidio p o r lucro. 3.4. El
. - ’ " hom icidio p o r sueldo: sícaríato, 3.5. Herm enéutica jurídica de la fórm ula legis-
: ' íativa 1 0 8 -C , 3,6. Bien jurídico protegido, 3.7. Sicariato agravado. 3.8. Penalidad.

1
Ra m ir o Sa lin a s S icc h a

SubcapTtulo 8: El delito de conspiración y ofrecim iento del delito de sicariato: 1.


T ip o penal. 2. Herm enéutica jurídica. 3, Penalidad. S ubcapítulo 9; H om icid io por
em oción violenta: 1. T ip o penal. 2, Tipicidad objetiva. 2.1. Agravante del hom icidio
p o r em o ció n violenta. 2.2. Bien ju rídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4, Sujeto
pasivo, 3. tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5, Culpabilidad. 6. C onsum ación.
7. Tentativa, 8, Penalidad. S ubcapítulo 10: Infanticidio: 1. T ip o penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Durante el parto. 2.2. Bajo la influencia del estado puerperal. 2.3.
Fundam ento del privilegio punitivo. 2.4. Bien jurídico tutelado. 2.5. Sujeto activo.
2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
C o n su m a ció n . 7. Tentativa. 8. Penalidad. S u bca pítulo 11. H o m icid io culposo:
1. T ip o penal. .2. Tipicid ad objetiva, 2.1. H om icidio culposo agravado. 2.2. Bien
jurídico protegido. 2,3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4.
C onsum ació n. 5. Tentativa. 6. Penalidad. S ubcapítulo 12: H om icid io : piadoso. 1.
Consideraciones generales. 2. El hom icidio piadoso es com patible con la moral.
3. El m éd ico humanista y el hom icidio piadoso, 4. Circunstancias a tener en
cuenta para declarar la im pun id ad del m atar p o r piedad. S. Circunstancia que
fundam enta la im pu n id ad del hom icidio piadoso. 6. El m éd ico y el derecho al
consentim iento inform ado. S ubcapítulo 13: La eutanasia en el C ódigo Penal: 1.
T ip o penal. 2. Tipicid ad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consum ación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. S ubcapítulo 14: Instigación y ayuda al
suicidio; 1. Cuestión previa. 2. T ip o penal. 3 .Tipicid ad objetiva. 3.1. Circunstancia
agravante. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujeto activo. 3.4, Sujeto pasivo. 4.
Tipicidad subjetiva. 5. Consum ación. 6. Tentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1
Generalidades
*
1. CUESTION m m u iu m
N uestro sistema jurídico se inicia interesándose p o r ios principales
derechos fundamentales dé la persona individual, los que vienen a cons­
tituir la vida, la integridad física o m ental y la salud, de los cuales nacen
y se ejercitan los demás com o la libertad.
La explicación radica en que estos derechos proporcionan a todos
y cada uno de los seres hum anos, los presupuestos y medios adecuados
para intentar alcanzar la plenitud de su ser com o verdaderos hombres
y mujeres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustancia
individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y
Derecho Penal •Parte Especial

Vquerer. En efecto, nuestra Carta Política y el C ódigo Civil, siguiendo


Ia"ideología inmersa en la D eclaración U niversal de los Derechos H u-
ixianos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(196Ó) y Convención Americana de Derechos H um anos (1969),
que en prim erísim o lugar to d a persona natural
¿ene derecho a la vida y a su integridad psicofísica y corresponde a la
/spaedad jm ídicam ente organizada (Estado) protegerla. E n ese senti­
do,)?! Corpus ju ris pencile no puede ser indiferente a aquella ideología
adoptada en to d o Estado dem ocrático de derecho, apareciendo como
los principales y prim eros bienes jurídicos a proteger, la vida y después
la integridad física y psicológica de la persona individnal.
, Esta situación se fundam enta en la posición doctrinaria que plan­
tea lo riguiente: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la
integridad física o m ental y los demás derechos, corresponde al hombre,
indiridual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesta en
práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de
ios resortes para su protección. Por lo demás, protegiéndoles se protege
a sí mismo y garantÍ 2a su supervivencia.
E n otro aspecto, la vida y la integridad psicofísica del hom bre per­
tenecen a ios pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y
protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariam ente no
existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o
a veces coyimturales. L a persona individual es el pilar central del sistema
jurídico, constituyéndose al mism o tiem po en su principal valor; en con­
secuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial protección.
La importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que
spdoncretización real y teórica implica una serie de problemas. La exacta
determinación de los criterios de bien jurídico presenta dificultades. Se
plantean tam bién interrogantes axiológicas, dogmáticas y de política cri­
minal sobre su naturaleza y ám bito de protección. Finalmente, el avance
de la tecnificadón, la industrialización y la cibernética se encargan de
modificar constantemente las condiciones de vida y con ello, se crean nue­
vos riesgos para el bien jurídico, cuya protección po r medio del derecho
penal no está absolutamente garantizada. Todo esto da pábulo suficiente
Ram ir o S a lin a s S ic c h a

para plantearse problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente


resueltos, relativos a la protección de la vida y de la integridad físicaí^).
Aquí es im portante destacar que cuando se alude al derecho a la
vida, nos estamos refrie n d o tan to a la vida independiente com o a la
dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y m ental de la
persona, autom áticam ente estamos aludiendo a la salud- Actualmente,
se ha determ inado objetiva y científicamente que to d a lesión al bien
jurídico integridad psicofísica de la persona, afecta inm ediatam ente a la
salud de aquella, entendida esta com o el estado dé equilibrio orgánico-
funcional que le sirve para desarrollar norm alm ente sus funciones-

2. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA


Aun cuando en la actualidad la categoría del bien jurídico en derecho
penal es bastante cuestionada, com ideram os que su utilidad deviene p o r
constituir u n criterio lim itador del poder punitivo que tiene el Estado,
y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas com o ..■m
deUctivas en a catálogo penal.
Entendem os com o bien jurídico a to d o aquel interés social que se
constituye en presupuestó necesario para el norm al desenvolvimiento de
k persona hum áná eh sociedad- ‘"Xos bienés jurídicos son tales no por­
que el legislador los consideré merecedores de protección jurídica, sino
porque Sonen sí presupuestos indispensables para la vida erí común'^í^).
U na vez que el legislador considera que determinados bienes deben
ser protegidos o tutelados po r el derecho, tipificándolos mediante una
ley, automáticam ente se convierten en bienes jurídicam ente protegidos.
É n las conductas tipificadas bajo el m em brete de delitos contra la
vida, no hay mayores problem as para identíficár el derecho a la vida
hum ana com o el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los
demás bienes tutelados; sin ella n o tendría sentido hablar de derechos
y m ucho m enos de la vida misma. E n otros térm inos, el derecho a la

m. SCHONE e n Ro y F reyrEj 1989, p. 51.


(2 )
H u r ta d o Po z o , 1987, p. 39. Vid H u r ta d o Po z o , 2005, p. 25, n u m . 53.
Derecho Pena! •Parte Especial

constituye el bien jurídico de m ayor im portancia, n o solo porque


eíktentado contra él es irreparable, sino porque es tam bién la condi-
éíóh absolutam ente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los
restantes bienes. E n suma, la vida constituye el valor de más alto rango
éhda; escala axiológica y perm ite inferir que cualquiera sea la concep-
Íéiéjdí'que se tenga de ella, es seguro que no debe existir hom bre alguno
Sobré la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo,
Múhágnitud de su grandezaí^)..
; yíkíEstá circunstand insoslayable por el legislador es la base de todo
nüéshc) sistema jurídico. E>e esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la
;ddhstihadón Política de 1993, se señala taxativamente lo siguiente: “Toda
pérsóna tiene derecho a la vida”; ello com o simple reflejo de tratados y
:aéhéfdós- internacionales de ios cuales el Perú es parte.
' Declaración Universal de los Derechos H um anos, firmada en
19^8. después de la Segunda Guerra M undial, en su artículo 3 prevé
lÓHigúiéñté: '‘^Todb individuo tiene deréchó a la vida Asimismo,
en lá'D édafación Americana de los Derechos y Deberes del H om bre,
a p ro b a d en Bogotá en 1948 en el artículo I, se prescribe lo siguiente;
‘^-Tbdó'%ér hüm ano tiene derecho a la vida E n tanto que el Pacto
IntétháciÓñá^ de Derechos Civiles y Políticos, firmado en N ew York en
i^óúi, éñvSU;parte i n , artículo 6 . 1, señala lo siguiente: ^“E l derecho a la
vida-es inherente a ia persona humana. Este derecho estará protegido por
la-,íéy.: Nadie, podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Einalmente,
precisando m ucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención
Americana sobre Derechos H um anos -Pacto de San José de Cbsta R ica-,
fiijrnádá en 1969, en el artículo 4.1 establece lo siguiente: ‘"‘Toda persona
tiépe; derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
laiey,; y é n general, a partir del m om ento de la concepción. N adie puede
senprivado de la vida arbitrariam ente”.
De ese m odo, y tal como aparece en nuestro sistéma jurídico penal,
el derecho a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no
rignífica que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto

(3) B ü o m p a d r e , 20 0 0 ,1 , p. 6 8 .
Ra m ir o S a lin a s S ícc h a

Bramont-Arias Torres y García CantÍ2^ o í^ ) , continuamente cae­


ríamos en serias contradicciones. E n efecto, el derecho a la vida viene a
constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, pero en
determ inadas circunstancias tam bién se le sacrifica; ciertas veces sin
causa y otras con la visación dei derecho m ism o (por ejemplo, la pena
de m uerte prevista en nuestra constitución para el delito de traición a
la patria en caso de guerra exterior).
Por otro lado, el derecho a la vida humana de acuerdo con su naturaleza
de desarroUo'se protege en dos aspectos; vida humana independiente que se
lesiona con las filtra s delictivas de homicidio y vida humana dependiente
que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho
penal protege a la vida como u n fenómeno biosociológico inseparablemente
unido. El derecho a la vida es u n bien jurídico individual y social a la vez.
E n la doctrina, p o r cuestión de sistemática, se diferencia entre vida
hum ana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida inde­
pendiente. Respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene
derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre
y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomera­
do social que viene a^ er su protectora y garantía de permanencia en el
tiempo. Simación que es iriimaginable respecto de la vida dependiente.
E n ia ciencia penal tam bién aparece la polémica nada pacífica sobre
la respuesta a la pregunta: ídesde cuándo se inicia la vida para ser prote­
gida penalrnente? Para u n sector, la vida comÍen 23. con el fenóm eno de la
fecundación del óvulo (teoría de la fecundación); en tanto que para otro
sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde 1a implantación
del óvulo ya fecundado en el útero de la m ujer (teoría de la anidación) .
En la doctrina penal peruana acmal, existe unanim idad en considerar que
esta se inicia desde el m om ento de la anidación del óvulo fecundado por
el esperma en el útero de la mujeril). N o obstante, las posiciones distan

Br a m o n t - A rias T orres /G a r c Ia C a n t iz a n o , 1997, p. 35.


Ro y F reyre , 1989, p. 254; Pe ñ a C abrera , 1994, p. 72; H u r ta d o Po z o , 1995, p. 57; Pr a d o
S aldarriag a , 1985, p. 84; V illavícencio T erreros, 1991, p. 14; BRAMONi-ARiAS/GARCtA
C a n tíz a n o , 1997, p. 36; V illa Sté in , 1997, p. 25; Salin a s S íc c h a , 1998, p. 32; Po r tocarrero
H id a lg o , 2003, p. 163; y R eategui Sá n c h e z , 2016, í, p. 18.
iSts

Derecho Penal •Parte Especial

las razones para considerar a la anidación com o inicio de ia vida


= :s ó b re :

■■■ con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y


otros para resolver problemas, que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la m atriz endom etrial se
produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de
enCÍrhas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas V ILLI,
-que se insertan en el úteroí^),. nosotros adoptam os tal posición porque
desde aquel m om ento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser
.alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indis­
pensables para desarrollarse y com enzar a crecer naturalm ente. Antes
de llegar ai útero, el óvulo fecundado po r el esperm atozoide no tiene
todas las posibilidades naturales de desarrollarse, dado que fácilmente
ípúede ser expulsado po r razones naturales o artificiales (uso de anticon­
ceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos Bustos Ramírez,
jf^uñoz C¿>ndeí^) y Buompadreí^), adoptan la "'teoría de ia an id ació h \
'debido a que es a partir del m om ento de la anidación "que se tiene
M ayor certeza en el desarrollo de la vida hum ana”.
A doptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los
problemas que presenta el derecho genético, el cual involucra a diversos
prpcedirnientos que en el área de la salud actualmente se denominan bio­
tecnología, bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos
aplicados a la biología y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la
calidad de vida), biomedicina, biología molecular; ingeniería genética
^conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones
fiel patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
rEn consecuencia, consideramos que el producto de una concepción
lograda fuera del seno m aterno, vale decir, en una probeta -fecundación

-(6f. - Q uispe D íaz , 2000, p. 26,


- M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 88 . Este autor incluso señala en forma certera que "solo a partir de ia
anidación se produce una vinculación orgánica entre ei em brión y la madre: el em b rión se
adhiere a la pared de! útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese
momento, el embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno y existe un 5 0% de proba­
bilidades de que, por causas naturales, no llegue a anidar en ei útero" (M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 87).
B u o m p a d r e , 2 0 0 0 ,1, p. 69.
R am ir o S alin as S icc h a

extracorpórea (FEC)™, que se sostiene artiñdalm ente por no haber sido


anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como
vida hum ana, su aniquilam iento de ningún m odo constituye delito
contra el derecho a la vida, pues no aparece el m om ento biológico de la
anidación en la m atriz endometrial. Aquel producto adquiere p ro t^ c ió n
penal desde que es im plantado o anidado en el útero de una mujer., '
Por otro; lado, en la doctrina existe consenso al considerar que
concluye la vida con la m uerte dé la persona natural, entendida esta
com o la cesación defínitiva é irreversible de la actividad cerebral, eUo
debido a' q u e;actualm ente con el avance científico de la m ed k lh a y sus
instrum entos, resulta fácil identificar aquel m om ento trascendente. ;
E n nuestra patria, el artículo 3 de la Ley 28189, Ley general
de donación y trasplante de órganos y/o tejidos hum anos, publicada él
18 de marzo, del 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de
la m uerte de una personarse basa en el cese definitivo e irreversible de
las iúnciónes encefálicas de acuerdo con los protocolos que establezca
el reglam ento y bajo responsabilidad d el m édico que lo certifica. E n
la mism a línea, el artículo 108 de la Ley General de Salud, Ley N .°
26842, del 20 de julio de 1997, establece que la m uerte pone fin a la
persona.'Se consideraá.úsencia de vida al cese definitivo de la actividad
cerebral, independientem ente de que algunos dé sus órganos o tejidos
m antengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de tras­
plante, in je r tó # cultivo. ^ ■
Él diagnóstico fim dado de cese definitivo de la actividad cerebral
verifica la m uerte. Cuando no es posible establecer ese diagnóstico, la
constatación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte.
Las características principales de la m uerte son las siguientes:
ausencia de respuesta cerebral a estím ulos externos, ausencia de
respiración espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electroence­
falograma plano. En consecuencia, cuando u n m édico determ ina estas
circunstancias, y así lo certifica, estaremos ante la m uerte con efectos «I
jurídico-penales.

B
R # --'
Derecho Penal» Parte Especial

feí
.¿iimü Subcapítul© 2
feb Homicidio sim ple
liorn ;'
V. TIPO PEHÁL
básico del homicidio que aparece como el prim er delito
J s p e ^ c o regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el
ifficuib 106 de la siguiente manera:
qye mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad
#vkbA’'hÓ menor de seis ni mayor de veinte años.

Bi
^^^W IC ID A D OBJETI^^
conducta típica del hom icidio simple consiste en quitar la vida
fibiosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstan-
11* : ^ í ;--:-'Cia atentxante o agravante debidam ente establecida en el Código Penal
fe-ís=:^'-ív-.-ícoífió'niémem de otra figura delictiva. Si bien en el tipo
p é n lí n o se hace referencia a la form a de aniquilar la vida de otro, se
^énnbndé q ü e p u e d e ser p o r acción u om isión, en este últim o supuesto
■seta Üe ápñcación el artículo 13 del C ódigo Penal que regula la om isión
‘ímpfiójiíáJ Siendo así, se concluye que detrás de u n a om isión delictiva
HeSbÉxistir uiia norm a de m andato (establece u n deber de garante),
S i Cásó.bbritf ario, la conducta es atípica. Ello ocurre, p o r ejemplo, cuando
M. médico d guardia nocturna dolosam ente n o atiende a u n paciente
héndó 'de baía con la finalidad que m uera desangrado, dado que este
es el causante de su divorcio. “L o determ inante es que el sujeto activo
isefencuentre en una posición de garante frente a la m uerte del sujeto
pásivo”!^). Vale decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para
'evitar; el iresultado dañoso no querido po r el orden jurídico.
Pata CáMcar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determi-
hár la modalidad empleada por el agente, así como Ips medios utilizados
(revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible.
& ixata de aquella clase de deütos que en la doctrina se denom inan “tipos

m ViLLAviCENcio T erreros, 2006, p. 279.


Ram ir o S a lin a s S icc h a

resultativos o tipos prohibitivos de causar”, en los cuales la ley se limita


solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la dase del
com portamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el m odo,
forma o circunstancias de ejecución, dado que se limitan a exigir la pro­
ducción de u n resultado sin indicar cómo o de qué m odo debe arribarse
a dicho resultadoí^®). Aquí, los motivos o móviles por los que actáa el
agente no cuentan, salvo que sean insignificantes o inexistentes. En cuyo
caso, se convierte el homicidio en agravado, comúnmente conocido com o
asesinato. E n efecto, en un caso real, la ejecutoria suprema del 14 de marzo
de 2013^1)^. precisa que “el móvil del delito jueron los celosy el resentimiento
que el imputado tenia, contra el agraviado por sus vínculos amorosos con su ex
conviviente; no se trata pues de un motivo inexistente o de una causa ju tiio
insignificante^ sino de un sentimiento, ciertamente negativoy reprochable, que lo
determinó a eliminar a quien era el centro de atención y vinculo amoroso de su
ex conviviente^^. Por tanto, los hechos solo tipifican como hom iddio simple.
Lo único que se exige es la idoneidad del m edio para originar el
resultado dañoso. N o obstante, las formas, circunstancias y m edios
empleados devienen en im portantes al m om ento de im poner la pena
al h ern ia d a p o r la autoridad jurisdiccional competente. D e ese m odo
lo entiende la Suprenaa Corte al exponer en la ejecutoria suprema del
16 de julio de 1999 que: “En el delito de homicidio, la conducta se agrava
en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o
por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de
antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en
cuenta, además, la nocividad social del ataque al bienjurídico protegido^^iE^'^.
El artículo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se
derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonom ía legislativa
y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica y con
deterrninadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio,
infanticidio, etc.).

ÍIO) B ü o m p a d r e , 2 0 0 0 ,!, p. 90.


Í11¡
R.N. N.® 3517-2012 -ü m a . En parecido sentido, véase la ejecutoria suprem a dei 31 de m ar­
zo dei 2012 en'R. N. 2733-2011 -San M artín. Am bas de la Sala Penal Transitoria.
(12) Exp. N.° 1301-99-La Libertad, e n Horm as Lega\e%, N." 290, Julio, 2000, p. A -37.

10
Derecho Penal « Parte Especial

: E n o í x o aspecto, bien señalan Bramont-Árias Torres y García Can-


tizanofi^^, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para
q u e el com portam iento cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de

c a u s a l i d a d , sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente

-^ ■ persona. EUo conüeva a considei^ que el nexo de causaUdad entre


el resultado m uerte y la acción u om isión no es suficiente para considerar
a una conducta com o típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo
causal que permita com probar que ese resultado puede ser objetivamente
^ com portam iento del autor.
|:=' v;En este extremo entra a tallar la m oderna teoría de la imputación
objetiva, para resolver los problemas que eventualmente pueden presen-
tarseipara el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para
atribuir, o im putar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su
accióniu omisión haya creado u n riesgo no perm itido jurídicamente, o
aumentado un riesgo jurídico y norm alm ente permitido, trayendo como
consecuencia el resultado letal.

2:íV Sien Jurídico p ro te gid o


Se-pretende tutelar el derecho a la vida hum ana independiente,
entendida desde la perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende
proteger el derecho a la vida de la persona, la misma que comprende
según nuestro sistema jurídico desde el m om ento del parto hasta la
muerte de aquella.
.; 5. Para nuestro sistem a jurídico vigente, la condición, cualidad o
calidad, del titular del bien jurídico “derecho a la vida” no interesa
pi^a catalogar com o hom icidio simple una conducta dolosa dirigida a
^ q u ila rla . Aquel puede ser u n genio, u n idiota, la miss Perú, u n defor-
pie, tm enfermo, u n recién nacido, u n anciano, u n orate, etc. El hecho
ppnible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que el derecho
a la vida hum ana independiente es el bien jurídlcó que a la sociedad
jurídicamente organizada le interesa proteger en form a rigurosa de
C p q í u e r a ta q u e e x tra ñ o .

B r a m o n T"A rias T o r r es / G a r c ía C a n t iz a n o , 1997, p. 42.

11
Ram ir o Sa lin a s S ic c h a

A fin de evitar confusiones, se precisa que cuestiones diferentes son


el bien jurídico y el objeto material sobre el cual recae la acción delictiva
del agente. En efo:to, en el homicidio simple, el bien jurídico es, com o ya
se precisó, el derecho a la vida hum ana independiente, mientras q u e el
objeto material del delito es la persona hum ana naturalm ente sm vida
contra la que se dirigió el ataque y se produjo el resultado letal.

2.2. Sujeto activo


El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterm inada
al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando “^^el
que D e ese m odo, se desprende o interpreta que autor del h o m i­
cidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye u n delito
com ún o de dominio, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir
alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí m ism o o
valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales.
E n ios casos de omisión impropia, el sujeto activo solo puede ser
quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si
en el caso concreto no puede determinarse qué el sujeto tenía la posición
de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado
letal a título de omisión.

2.3. Sujeto pasivo


Al prescribir el tipo penal la expresión “ (-•*) ^ otro” se entiende que ;
sujeto pasivo puede ser tam bién cualquier persona natural y con vida m
desde el m om ento del parto hasta su m uerte debidamente determ ina­
da. Alegamos desde el m om ento del parto po r las consideraciones que
expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del
infanticidio. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendiente,
cónyuges o concubinos del agente, quienes solo son sujetos pasivos dél
delito de parricidio.
El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura
la m uerte de u n cadáver creyéndole vivo, de ningún m odo puede ser
im putado el hecho ilícito de homicidio simple.

12
Derecho Penal « Parte Especia!

^¿;riTIPIGÍDAD SUBJETIVA
coníigararse el homicidio simple es requisito d m quei non ia
®h^ürrencia del dolo en el actuar del agente. E l dolo exige el conoci-
y voluníád de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir,
activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima
■^Utiéiétihacerlo. La ejecutoria suprema del 19 de noviembre de 1998 es
tidSSüyeñté en este aspecto al señalar lo siguiente: la configum-
delito espreciso constatar en el agente una especial intencionalidad
%ifigidarhacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o
íañimusúecandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los
^feWéntos-Objetivos del tipOy conocimiento que está indisolublemente ligado al
^^ectó volitivo d eia conducta^ de modo que conciencia y voluntad^ al ser los
ddsMspectos indesligables del doloy deben concurrir necesariamente para la
cmfiguración del delito de homicidio simple^^ty^. En la ejecutoria suprema
djél’lZ:de octubre del 2 0 0 7 , la Segunda Sala Penal Transitoria de 1a Su~
■^prénia Corte ha precisado lo siguiente: ’^^para la configuración del delito
iiiCHifiinado es necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad
Éingida a la realización del resultado típicOy esto eSyproducir la muerte del
fifiójopdsivo; que dicho animus necandi importa un conocimiento de los
Mfiméntós objetivos del tipOy que está ligado al aspecto volitivo de la conductUy
fifiesto'que el agente tiene la potestad de autodeterminarsoy es decivy dirigir
"sfi^tícctón hacia el fin que se ha representado; consecuentementey conciencia
iyfiduntady al ser dos aspectos indesligables del doloy deben concurrvr necesa-
Háfáentepara la configuración del delito..,
, , Es admisible el dolo direao, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo
diféctb presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que
éi agénte.se ha representado mentalmente fueron voluntariamente bus­
cabas y queridas. E l autor quiete matar, emplea el medio elegido y mata.
-V,; i En el dolo indirecto se producen consecuencia ^ue son necesarias al
resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor

Exp. N.° 4 23 0-98-P u no, en Ro ja s V argas , 1999, p. 273.


Í’ S) R.N. N ° 2 4 3 5 -2007 -Ju nín, e n Reátegüi Sánchez, 2010, p. 102.

13
R am ir o S alin as S ícc h a

se representa ia generación de otro, porque está inseparablemente unido


al primero. Aquí es conocido el ejemplo de la bom ba colocada para m a­
tar al Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión
mata, al m ism o tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que
no form a parte del propósito original). El autor quiere m atar al Jefe de
Estado, pero, al m ism o tiempo, se representa que con su acción m atará
necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa.
En el dolo eventual se requiere, además de la previsibÜidad del resul­
tado como posible, que el autor lo haya aceptado o lo haya raofrcado. El
agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en
su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo aceptaí^^),
Asume una actitud temeraria. Asume una conducta indiferente. El autor
se representa el restiitado dañoso en ia conducta que viene desarrollando,
pero en lugar de evitarlo o hacer algo para evitarlo, lo acepta y asume.
E n otros térm inos, el agente se representa que con su accionar
puede ocasionar u n resultado dañoso y sin em bargo lo acepta en forma
temeraria y en lugar de abstenerse o tom ar las precauciones necesarias,
continúa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por
él representado y aceptado. Por ejemplo, comete homicidio con dolo
eventual quien disparó una sola vez en la dirección en la que iba cami­
nando la víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde u n
vehículo en m ovim iento y a una distancia considerable, tam bién hay que
considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara
contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla.
La realidad no es ajena a tal form a de cometer el homicidio simple.
En efecto, la ejecutoria suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere
que: ddito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber
estepropiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del a^raviado^ al conectar
energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontra­
ba sujetado a ella^ eon la intención ds asustarlo^ sin medir las consecuencias
fatales que podía ocasionar; advirtiéndosepor las circunstancias del caso, que

B u o m p a d r e , 2000, i, p. 104.

14
Derecho Pena! « Parte Especia!

el resultcub) era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha


mílm \ indicado el colegiado^ de un delito de homicidio por omisión impropia^ sino
dé.wao de homicidio simple imputable a título de dolo eventuab^^'^,
Otro caso de dolo eventual y merece ser citado es el caso Mamani
¿)s¿b: En efecto, según la acusación Fiscal "Ví atribuye al recurrente el hecho
. sustiboM é l día doce de diciembre del año dos m il siete a las 09:30 horas aproxi-
nmümente^ consistente en el derrumbe de uno de los bloques de concreto de la
í;;ííív óiirdeñ construcción ubicada en la intersección deljirón Prolongación Italia y
ígnionio Bazo en el distrito de L a Victoria^ en circunstancias que los operarios
setncoñtrahan en etapa de excavaciones y calzaduras (rellenos de concreto
: ’^ectuados por debajo de las edificaciones vecinas) para lajutu ra construcción
:dé uñ édi^io que contaría con sótanos^ estableciéndose que como consecuen-
■cia (do'dicho desmoronamiento resultaron muertos ocho obreros; detectándose
asimismo que otro operario sujnó politraumatismo, amputación del miembro
superior derecho. Hechofatídico que se le atribuye alprocesado M anum i Oscco
ensu calidad de propietario del terreno^ sustentándose dicha incriminación en
el hecho de haber estado llevando a cabo dicha obra sin contar con las medidas
dé: seguridad;, documentación legal requerida ni con el personal especializado
(ingenieros y Maestro de Obra) y pese a tener conocimiento de los daños ma­
teriales que venían causando en los inmuebles aledaños^ ya que según obra a
fojasÁ(L7y uno de los vecinos colindantes, Genaro Gonzáles Gonzalos, días antes
al hecho sub examen, comunicó que producto de dicha construcción se había
producido unaprofim dagrieta en el suelo de su domicilio. Determinándose así
durante la investigación preliminar que como consecuencia de las excavaciones
'■realizadas en la citada obra se inutilizaron los inmuebles colindantes^^. Pre­
sentados así ios hechos y debidamente acreditados, la prim era Sala con
Reos en Cárcel de ia C orte Superior de Lima, por resolución de fecha
26; de setiembre del 2012 ^^) consideró que ios hechos eran de carácter
doloso en su m odalidad de eventual. En efecto, ‘'én la edificación de una
--M
.■ . ■
■ obra riesgosa degran magnitud como la que pretendía construir elprocesado,
el peligro de ocasionarse un resultado dañoso era evidehte y latente. Peligro
que incluso fue advertido por el testigo Gerardo González, no obstante el

Í17) Exp. N.® 3241-94'Caliao, en Rojjas! Pella, 1997, p. 152.


{58) Exp. N." 502 74-200 7-0, Ponente el Ju e z S uperior Salinas Síccha.

15
. Sl'-.-■ -
Ra m ir o Sa lin a s S icc h a

procesffdo M-omcmi Oscco asumióy aceptó^ pues pese a. la advertencia no tomó


las medidas de precaución necesarias. Es más^ tal como se refiere en la recurri-
da, del estudio y análisis de los actuados en el presente procesoy se concluye que
desde el inicio de la obra de gran magnitudy el procesado Mrnnani Oscco no
contó con un plan de seguridady saludy no se contó wn elpersonal especializado
e idóneOy no se adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de
trabajo especial y peligroso que se realizabay y ello ocasionó el derrumbe de la

lesiones.granes, en otroy'daños materiales y estragos especiales. El conocimiento


delpeligro latente de causarse un resultado dañoso sepone en evidencia cuando
los trabajadores sobrevivientes del hechofatídico han coincidido en señalar que
el procesado M am ani Oscco todos los días iba a la obra. Algunos han referido
que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la
obra. En consecuenday el procesado estaba al frente de la obrai^.
N o se exige que el sujeto activo teiíga u n cónoeiimento especial o
especializado de los elementos objetivos del tipo, es atttidente en aquel
una valoración paralela a la esferá de un profanó^^^). Es decir, una va­
loración que nace del sentido com ún qUe manejamos la generalidad de
las personas normales.
E n ia doettiria se hace referencia com ún a que él dolo en el hom i­
cidio significa que el agente ha procedido con animus ñecandi o animas
accedendf esto es, elhoinicida fiebe dirigir su acción o comisión omisiva
(final) con previsión del iresuítado letal, siendo consciente de quebrantar
el deber de respetar la vida del prÓjirnol^*^!. É l autor quiere y p e r s i^ e el
resultado m uerte de su víctima.
Cuando se trata de u n acto omisivo, el agente debe conocer particu­
larmente el riesgo de m uerte que. corre la víctima, las posibiñdades que
tiene para evitarla y la obKgadón de conjurar el peMgroí^^). Si no aparecen
tales circunstancias en u n hecho concreto, el autor será responsable de
ser el caso, de homicidio po r culpa.

Í19Í ViLLAvicENCio T errer os , 1991, p. 20.


Í20Í Roy F reyre , 1989, p. 85.
(21) S ac ig a lu p o , 1984, p. 230; H u r ta d o Po z o , 1995, p. 32.

16

m e
D e re c h o P e n a l ‘ -P a rte Especial

l í ívNo: deben confundirse los motivos y móviles que determ inaron


al agente a dar m uerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo
denominado M olo”. Los primeros son las causas que hacen nacer en el
ÉoimCida la intención de quitar la vida a su víctima, mientras que el dolo
^^;eJ$>nocer y querer qixitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia
5^ e ^ a t a de los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente
ja'cdhcürrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es
I d i ^ e n t e independiente.

O t ilia c á té g o ría del error en h o m icid io


Bi.í /Ea lugar com ún en la doctrina sostener que con el error de tipo
dtísaparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro
'Cdpusjurisfenale. E n consecuencia, cualquier error del agente sobre ios
elementos constitutivos del tipo objetivo al m om ento de desarrollar su
cpndúcta de resultado letal, d eterm in ^ á que no se configure el delito de
Momiddio simple; Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable,
esáear, él agente pudo salir del error en el que se encontraba y así evitar
Jlíresuitado, observando el cuidado debido, la m uerte de la víctima se
¿ h í^ d ra r á en el tip o penal de homicidio culposo.
üh d E n .el delito de hom icidio simple m uy bien puede invocarse el
éfrótj de tipo, pero este debe set invocado en form a adecuada com o
argumento de defensa cuando las circunstancias en las que ocurrieron
lósihechós indiquen que el im putado actuó en error de tipo, caso con­
trario la figura n o funciona.
’Lá Sala Penal Perm anente del Suprem o Tribunal p o r ejemplo,
en la ejecutoria suprem a del 11 de junio de 2 0 04, resolvió u n caso
déscártando el error de tip o en hom icidio simple. E n efecto, bien
Ósmerto losprocesados coincidieron en el proceso que el imputado Idicanor
'Manosalva en form a no prem editada disparó contra el occisOy toda vez
que cuando se encontraban con el agraviado apareció un sajino y que al
in tentar dispararle el proyectil impactó en aquel debido a que se interpuso
W intentar golpear a l anim al con su machetCy sin embargo del análisis
dMprotocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de
dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia

17
Ram ír o S a lin a s S ícc h a

tcm cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideración que la


detonación se efectúo con una pistola^^^'^^.
Los elementos del tipo tam bién generan otras clases de error. E n
efecto, tenemos el error sobre la persona (err(yr inpersonam) y el error en Sil
el golpe {aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confimde
de persona sobre la cual va dirigida la acción de m atar (por ejemplo:
Francisco quiere m atar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la
oscuridad m ata a Susana que circunsímacialmente vino a dorm ir en el
cuarto de aquella). El segundo aparece cuando el agente po r inhabilidad
yerra en la dirección de la acción y m ata a otra persona distinta a la que
quería realmente aniquilar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a
Gerardo y, finalmente, p o r deficiente puntería, la bala llega a Fernando,
que drcunstandalm ente acompañaba a aquel).
En ambos casos, al sujeto activo se le im putará la comisión del delito
de hom icidio a título de dolo, con la diferencia de que en el segundo
caso, además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de hom icidio
respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las
vidas de las personas tienen el m ism o valor. L o verdaderam ente signifi­
cativo es que aparece m el agente él animas de m atar a una personal^^).
Es más, el profesor R oy Freyre<^^), basándose en el pensam iento de
Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto
de la persona ofendida es perfectam ente explicable: las norm as penales
tutelan los bienes jurídicos pertenecientes a una generalidad de indi­
viduos sin prestar especial atención a la persona de su titular, siendo
una de sus perspectivas más im portantes la protección de la vida de la
persona en cuanto tal.
Posición contraria sostiene Villavicencio Terreros<^^^), quien afirma
que aplicando el concurso ideal (artículo 48 del C.P.) se resuelve el pro-

R.N. 2 92 -2 004-A m azo na s, en C astillo A lva, 20 0 6 ,1 , p. 72.


Br a m o n t -A rias T orres /G ar cía CANTtZANO, 1997, p. 43; ViLLA SteíN, 1997, p. 43.
Ro y F reyre, 1989, p .9 4 .

ViOAViCENQO T erreros, 1991, p .2 1 ; 1997, p .2 9 0 ;2 0 0 6 , p .3 6 6 .

18
Derecho Penal •Parte Especia!

bleíiia.- Sostiene que en el error inpersonam aparecerá tentativa inidónea


de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberfactio ictus^ concurre
tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. Aquel tratadista para
nada tom a en cuenta el dolo (animrn neccmdi) con el que actúa el agente.
jbÍ autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de
persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo,
vffi decir, lesionar el bien jurídico derecho a la vida. El objetivo final
dti-autor es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el
hedió pmiible determ inar qué persona fue afectada (o cuál fue el objeto
del- delito) con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo
se éendrá en cuenta al m om ento de individualizar la pena.
' -Los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismos
que por los resultados que producen. E n aquellos supuestos, el agente
ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos para al­
canzar su objetivo querido, vale decir, quitar la vida a una persona. H a
cumplido con el iter criminis. H a realizado todos los actos que estaban
á su alt^ance para lograr su objetivo final. H u b o desde el priacipio in­
tención criminal, siendo que si los hechos producen resultados en una
persona diferente a la que se quería ehminar, carece de relevancia penal.
Es más, para evidenciarse u n hom icidio culposo, el agente debe actuar
sm el dolo de matar. El agente no quiere la m uerte de alguna persona.
:Simación que no se presenta en el error inpersonam ni en el aberractio
ictus.^oná& el dolo predom ina en el actuar del agente.

4.vY.ANTyURIDICIDAD
Al haberse determ inado que en la conducta analizada concurren
todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an la tipicidad
del hom icidio sim ple previsto en el artículo 106 del C ódigo Penal,
el operador jurídico pasará inm ediatam ente a analizar el segundo
elem ento o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, entrará a
determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico o,
en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas
y sancionadas en el artículo 20 del C ódigo Penal. D e ese m odo, el
operador jurídico analizará si en el hom icidio concreto concurre la

19
Ra m ir o S alin as S icc h a

legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o en cum pli­


m iento de u n deben
E n la praxis judicial es frecuente encontrarnos con la legítim a
defensa com o causa de exclusión de la antijuridicidad. C om o ejemplos
representativos caben citarse ejecutorias supremas en las cuales nuestra
Suprema Coirte atinadam ente ha aplicado la referida causal en casos
reales. La ejecutoria suprem a del 24 de setiembre de 1997 expone Íó i
®wm^
siguiente: “5/ bim es cierto qm el acusado Fernández Carrero acepta haber
disparado contra el acusado SaldañaM ejiaj también lo es que su conducta cae
bajo lospresupuestos de la causal de justificación prevista en el inciso tercero
del artículo veinte del Código Penal vi^ente^ bajo la denominación jurídica
de legítim a défertsa^ pues es evidente que el acusado Fernández Carrero ha
obrado no solo para defender la libertad sexual de su hija^ sino también para
defender su pr(pia vidUy destacándose que en el caso que se analiza nos en­
contramos ante, una perfecta legítim a d^ensa^pues ha existido una agresión
ilegitim a d^ parte de Saldada \M.ejíay quien inicialmente los amenazó de
muertCy sometió, sexualmente a su hija y finalm ente atentó contra su vida^
exástienda racionalidad en la defensa^ pues el acusado al momento de disparar
se encontraba herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no
ha existido provocación de, parte del acusado-que ha efectuado la defensa^
razón por lo que su conductase encuentrajustificaday debe ahsolvérsele^^^^'^.
También la ^ejecutoria suprem a del 2 7 de abril de 1998 declara
exento de responsabilidad penal al acusado de hom icidio p o r concurrir
CCS',y ^
legítima defensa. En efeao , pedagógicamente allí se expresa lo siguiente:
‘^^Conforme se advierte de autos^ siendo las tres y cuarenta de la madrugada
aproximadamente^ del veintisiete de noviembre de m il novecientos noventa
y cuatro, las personas de Américo Cristian Bspinoza Morales y A lex A ljre-
do Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los
vehículos del encausad^} Fercy Rafael Gibson Frech que se encontraba apar­
cado en elfrontis de su vivienda, produciénd4)se ruidos.que motivaron que el
mencionado encausado abandonara la habitación en la que se encontraba

(26} Exp. N.O 2493- 97-Amazonas, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 128.

20
D e re c h o P e n a l * P arte E special

■^scanshndoy áe inmediato tomara su arma defuego ^ectuando dos disparos


.circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentespatrimoniales,
-fen:todo caso les hiciera desistir de su resolución delictiva, estos procedieron
'>a^^onder también con disparos de armas d t fuego, generándose asi una
"^'faiuotrdfue trajo como resultado que Espinoza M oralesju era alcanzado por
idpkproyettües de bala disparados por Gibson Frech, logrando im pactar una
ta b eza y otra en el brazo derecho que determinaron su muerte,
jttídtoku> 'se describe en el protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos
^ é^ fipn tay siete; que, alFaber ocurrido los hechos de la manera descrita,
^0 d p f^ a fiie el comportamiento del encausado Gibson Frech se encuentra
jdmppratb.en la causa de justijicación de la legitim a defensa, prevista en el
ytncísó tercero d tl veinte del Código Penal, toda vez que concurren
sitSjÉéméhtos configurativos: a) agresión ilegitima, que resulta de la hora,
ficm qria y c de los hechos, observándose que los disparos que
y^ecfiicf el citado encausado estuvieron precedidos por la agresión de la que
yérqMcWndtanto en su patrimonio como en su integridad corporal, máxime
yj^icudndo elpropio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete
yyfióscbéjttos cincuenta y dos que fii^e el occiso quien dio la iniciativa para la
:pi0 fffidctón del iticito patrim onial y que con el hecho submateria sumaban
yfiífya Ws robosperpetrados conjuntamente; b) Necesidad racional del medio
mateado fa rá impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma
fd éju ^ p en 'el momento dé los hechos, obrando incluso con la intención de dar
■^ del vehículo con ta l de lograr su propósito delictivo, tal
domóle infiere de la declaración del testigo presencial de fojas noventa y dos,
yétqifi 'ásevera que escuchó que los dhoros^ decían ^mátalo (.. .) mátalo'; que,
yeá'ÓÓhsecuencia es frente a la agresión ilegítima cuando el agente emplea
fiq tn id de fuego como único medio para im pedir o repelerla agresión que
yén f l ¿asó concreto era actual e inminente en vista de la especial situación
aélíéc'ésiddd en la que se encóhtrdha, de tal forma que el uso del arma en
'eitáoífcúnstancia resulta racional; fue, a lo anterior se agrega el hecho que
éldgente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia
óBrafite a fojas cuarenta y cinco; c) Falta de provocación suficiente de
quién hace la defensa: que, conforme a la inspección técnica balística de
fojas cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los
hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el

21
Ra m ir o Sa lin a s S iccha

propietario del referido inmueble^ hecho que dio lugar a que este efectuara
dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su asesor, de tal
forma que el encausado Gihson Frech no provocó ni dio m otivo para la-:
agresión ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo
de otro m edio cuando el arma era lo único con el que podía defenderse;
que, por consiguiente, a l concurrir los elementos de la mencionada causa
de justificación, la conducta del encausado Percy Rafael Gihson Frech dehe
ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración
al contexto especial en el que se desarrolló la agresión y la respuesta frente
a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta^^^'^’^ .
La resolución superior del 6 de agosto de 1999, em itida po r la
C orte Superior de L oreto, da cuenta de u n hecho real donde aparece la
causa de justificación del m iedo insuperable. E n efecto, allí se establece
que Hnformado de esos luctuosos sucesos elprocesado Carlos Enrique Chávez
Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se
constituyó a l local de la empresa ( ..f , a bordo de su -motocicletay al llegar
al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando
el local por lo que sacó su pistola que la u tiliza para su defensa personal y
realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueadores, sim
embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas
quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar
para proteger su integridad física, sin embargo, como la motocicleta no en­
cendía C -f y la turba de gente se acercaba hacia él confines inconfesables,
tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los
mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados f ..); que la conducta
asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos. (...)
y sétimo del artículo veinte del Código Fenol (...); el referido procesado obró
compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor, miedo entendido
como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un m al que deja
al sujeto un margen de opción entre soportar un mal que le amenaza o
eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbación
anímica mas o menos profunda provocado por la previsión de ser víctim a de

{27) Exp. N o 49 S 6 -9 7 -Lim a , en P rado Saldarríaga, 1999, p. 132.

22
Derecho Penal •Parte Especial

«Si graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pánico; en


jpc,puo concreto m ateria de estudio hubo fundado temor y pánico ya que
f^pufpa-de gen te enardecida se aproximaba hada el procesado Chávez
ffp-r.: fRonifaz obviamente con la fin alidad de atentar contra su vida ya que
'ffg'C serta ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el número de personas
i ' c o n f i r m a b a la turba dentro de la cual incluso se encontraba gen te al
de la ley y en estado etílico^^^'^^.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justifi­
cación^ la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y, por tanto,
será; irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
iliii como-culpabilidad.

,5.; CULPABILIDAD
Si' después de analizar la conducta típica de hom icidio se llega
á la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador jurídico inme-
diatamente entrará a determ inar si aquella conducta hom icida puede
ser; atribuida o im putable a su autor. E n consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im ­
putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder
por :su acto homicida. E n este aspecto, po r ejemplo, tendrá que de­
terminarse la edad biológica del autor del homicidio. "%a minoría de
efiad constituye una causa de inim putabilidad criminal, cuya importancia
normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una
'dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de
que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión
de su responsabilidad penaF^^'^^^.
Luego, determinará si tema conocimiento que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico. Pero

« “i: Exp. 99-0025, en Serie de Jurisprudencia, N.° 3, 2000, p. 264.


(W) - : --Ejecutoria suprema dei 23 de diciembre de 1998, Exp. N.'’ 4604-98-Lima, en Prado
. ' Saldarríaga, 1999, p. 138.

23
Ra m ir o Sa u n a s Sicc h a

de ningán m odo se requiere un conocimiento puntual y específico, sino


simplemente u n conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o,
m ejor dicho, u n conocimiento que se desprende del sentido com ún que
gozamos todas las personas normales.
Ai protegerse el derecho a la vida de m odo riguroso, no es posible
iavocar el error de prohibición en un caso de homicidio.
E n cuanto al error culturalm ente condicionado previsto en el artí­
culo 15 del Código Penal, debido que la vida hum ana es apreciada en
todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede
servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la com prensión
del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. N uestra juris­
prudencia se ha pronunciado en este sentido. D e ese m odo, reduciendo
incluso la pena p o r debajo del m ínim o legal, en la sentencia del 15 de
abril de 1999 em itido p o r un Juzgado Penal de Iquitos, se ha estable­
cido lo siguiente: bien en el proceso y ni rendir su instructivUj. Tnngoa
Guerra se. declara en efecto CO N VICTO T CONFESO del delito
investigado, señalando que ultimó de un balazo con su retrocarga al agra­
viado SI^JJIFÜA M ASAH ACU RI; ya que este venia haciéndole daño,
con la brujería, impidiéndole formalizar, además, su relación convivencial
con una fém ina de nombre FiXJMANTl; se ha planteado también en la
instrucción y en su defensa, como justificación o su acto el hecho de que se
trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Ñapo; que
ha incurrido en el acto de eliminación jtsica del agraviado (..f ; en razón
de que este según sus costumbres ancestrales era objeto de daño por parte del
agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situación ante la
que no cabía sino su eliminación física para amenguar el m al que le causaba
(,.í); no obstante tales argumentos resultan insuficientespara exonerarlo
de responsabilidad penal, por el H O M IC ID IO investigado (...) desde que el
D ERECH O A LA VTDA constituye un bien de superlativa significación,
incluso en las etnias más alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo
ello así, es claro que Tangoa Guerra, al quitar la vida a ESPIRITU SI-
QJJIHUA M ASH ACUBJ, no solo ha violentad^) las normas básicas de su
entorno, sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella;

24
Derecho Pena! « Parte Especial

<$ituacíón por la que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y


forma-establecida por la Ley^^^^^^.
'' ■ En cambio, cuando se concluya que el sujeto es capaz para respon-
dér penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su
ictó era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará
^¿' determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme
¿'deVéchb y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que
cíingente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima,
,nd‘será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos
íMfiéndo al caso del estado de necesidad exculpante, cuya construcción
tiene una larga tradición que se remonta al romano Carneades, quien lo
ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan
dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para
¿ferrarse:al:único tablón que le permite sobrevivir. También es conocido
casoMignonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos náufragos
salvaron su vida dando muerte a un tercero, cuya carne consumieron.
Eó mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del teatro en
üamas, cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la
vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás
j . ;; ;rE n nuestra jurisprudencia encontramos la resolución superior del 6
dé agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se
>apUcó el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo
20 del'GÚdigo Penal para excluir de responsabilidad penal al procesado.
En la citada resolución judicial se precisó lo siguiente: inform ado de
esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo la
media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de
la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos
verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su
pistola que u tilizapara su defensa personal y realim tres disparos al aire para
persuadir y disuadir a los saqueadores, sin embargo fite recibido con insultos
y file agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo.

: fexp. 302-98, en Serte deJurisptudendaj N.'’ 3,200 0, p. 201. Igual criterio se esgrime en ia
Sentencia del 17 de febrero de 1999, Exp. N ®173-98, en Pr ad o Saldarriaga , 1999, p. 193.
V elASQUEZVELÁSQUEZ, 2002, p. 405.

25
Ram ir o S a lin a s S jccha

por lo que decidió escupar del lupfñt pura, proteger su integridad físiou^ pero
como la mo-fácicleta no encendía {..i) y la turba de gente se acercaba hacia él
confines inconfesahleSy tuvo que realizar dos disparos contra elgrupo degente
para alejarlos^ hs mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...);
que la conducta asumida por el procesado {,,í) se encuentra contemplada en
los incisos quinto (...) del artículo veinte del Código Penal (...), el procesado
Chávez Bonifaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro que
cernía sobre él como es la amenaza que le hiciera la turba de matarlo porque
lo consideraban como ^ecuatoriano^ en alusión a los sucesos políticos ocurridos
en aquella oportunidad^ por lo que actuó en estado de necesidad exculpante
que prevé el inciso quinto del artículo veinte del Código PenaP^^^'^.

6. CONSUI\/iÁCIÓN
Entendem os que existe consumación de im hecho punible cuando
el sujeto activo da total cum plim iento a los elementos constitutivos
descritos en el tipo penal. E n ese sentido, el hom icidio simple alcanza
su constimación cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin
a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es
perfectamente posible l a participación de varios sujetos en la com isión
del hecho criminal. E n estos casos, aplicando la teoría del dom inio del
hecho se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel prim ario
o secundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito e n los
artículos 23, 24 y 25 del CE

7. TENTATIVA-
D e acuerdo con el artículo 16 del C ódigo Penal sustantivo, existe
tentativa cuando el agente com ienza la ejecución de u n delito que d e­
cidió cometer, pero no lo consuma. D e m odo que al ser el hom icidio
sim ple u n hecho com isivo de carácter doloso y de resultado necesaria­
m ente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencioí^^l afirma que ”Ia

(32)
Exp. N.® 99-0025, e n Serie de Jurisprudencia, Lima, 3, 2000, p, 264.
(3 3 )
ViLLAViCENCiO T erreros, 1997, pp. 290 y 291.

26
Derecho Pena! « Parte Especia!

tentativa- de hom icidio com ienza con aquella actividad con la que el
agente según su plan delictivo se coloca en relación inm ediata con la
realización del tip o delictivo”. Ejemplo: Juan Q uispe prem unido de un
revólver calibre 38 ingresa al dom icilio de PánJotlo Pérez con la inten­
ción de darle m uerte, pero cuando se disponía a disparar fue reducido
con un golpe de palo de escoba en el cráneo p o r Rudecinda M árquez,
doméstica de Pánfilo Pérez, quien al ver el peligro en que se encontraba
s u empleador con cuidado y a espaldas del agente acmó, evitando de

ese m odo la com isión del homicidio.


' ^ Diferenciar tentativa de hom icidio del delito de lesiones graves, en
la teoría, resulta u n tem a de fácil explicación y argumentación, distin­
guiendo entre animus m candi y animus vulnerando sin embargo, en la
práctica ocurren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan
¿asi imposible de realizar. N o obstante, tienen razón Bramont-Arias
Torres y García Cantizano<^^> cuando afirman que la decisión en última
instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces; nosotros
consideramos que la form a, m odo y circunstancias en que ocurrió el
evento delictuoso, así com o el tipo de instrum ento que utilizó el agente
y la clase de persona a la que fiie dirigido el ataque, deterininarán la
mayor de las veces si el agente actuó con la finalidad de m atar o solo
leríonar al sujeto pasivo. Así, en el ejecutoría suprema del 27 de mayo
de 1986 se sostiene lo siguiente: mismo delito no puede ser calificado
por dos dispositivos legales diferentes., al haber el acusado disparado contra el
egraviado: con la intención de matarlo^ lesionámiole en el brazo, las lesiones
quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa^^^^í
U n pronunciam iento más reciente sobre u n caso de tentativa de
homicidio simple lo constituye la ejecutoria suprem a del 22 de mayo
del ,2014^^*^), donde se precisa que '"''medió, una agresión al agravia­
do.-hecho que no niega el im putado-y, además, que se le disparó con un
arma de fuego con el propósito homicida, al punto de hallarse casquillos de

(34) ‘ Bramont-A riasT orres/G arcía C aeíTizano, 1997, p. 45.


Í3S). ■Exp. N .“ 4 94 -8 6 -P u n o , en Jurisprudencia Penal, 1987, p. 40.
(36) R.N. N .“ 2 9 7 3-2013 - DeJ Santa. Saía Pena! Transitoria.

'0 S 0 Ü Í 27
Ram ir o Sa lin a s S icc h a

proyectil Ae wrma de jue^o en el teatro de los hechos. D a to últim o que no


puede explicar el imputado y. que justifica las sindicaciones de la victima-
y sus testigos de car^o, L a prueba'^ pues, es suficiente y tiene entidád p a ra
enervar Ictpresunción de inocencia. Se habla de una tentativa, por lo que
es aplicable el articuló 16° del Gádigo Penal”.

n p B m m m
Ai verificarse la consumación del homicidiOj de acuerdo al tip o penal
en hermenéutica, al sujeto activo se le im pondrá una pena privativa de
la libertad;no m enor de seis m m ayor de veinte anos* La pena variará de
acuerdo con la form a, m odo, circunstancias y grado de culpabilidad con
que actuó el autor, to d o ello probado durante u n debido proceso penal.;

Subcapítulo 3
ü d elito 'd e parricidio
1. TÍPO PENAL' :
La figura délictiya^ conocida con el nomen iuris de parricidio ü
horñicidio, de autOr coinó lo denom ina cierto sector de la doctrina,
se encuentra típifícádo én el ti^o penal del articiiío ÍÓ 7 del C ódigo
Penal, el m,isnio que ^ 29819 del 2 7 de diciembre del 2011
fue m odificado para incluir en su contenido circunstancias agravantes
y la fígüm dehom inádá “fem im ad ió ’"<3^). É n efecto, luego de la m o-

{37)
Según ía exposición d e m otivos del Proyecto de Ley N.° 350/2011 -CR,,ingresado ai C o ngre­
so ei 11 de o ctu bre del 2011, se pretende subsanar el v a d o legal, a fin de do tar ai ju zg a d o r
de un Instrum entó jurídico q u e sancione efectivam entelas conductas antijurídicas de v io ­
lencia y m u e rte q u e son dirigidas contra ía m ujer; pues eJ delito de h om icidio en nuestro
país está tipificado con bastante am plitud, a u n qu e resulta evidente q u e carece de un tipo
pena! específico q u e proteja la vida de una mujer, cu a n d o es víctim a de un hom icidio co­
m etido p o r un varón, luego de una relación afectiva entre am bos. Es más, en la exposición
d e m otivos de! Proyecto d e Ley N.« 224/2011 -CR, ingresado ai Congreso de la República ei
16 de setiem bre del 201 1, se precisa co m o fu n d am en to de la incorporación de! feminicidro
en ei catálogo pena!, el hecho q u e "en los últim os años ha crecido la violencia contra la
mujer, y en la mayoría d e ios casos se produ ce al interior d e relaciones d e pareja, actuales
o pasadas y escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problema".

28
D e re ch o Pena! - Parte Especia!

-^i^jpGación, en el Perú se distinguía entre parricidio simple y parricidio


Bíiffiravado. Asimismo, se introdujo la figura delictiva del feminicidio
se verá más adelante, recibe tal nombre el homicidio por la
ilu d ía la víctim a respecto, del autor.
Cuando se dio la Ley N.^ 2 9 8 1 9 , señalanaos que por la forma como
llí^ e construyo ía formula legislativa modificada, el legislador optó por esa
® '% cnica legislativa con la única finalidad de calmar o satisfecer las expec-
^®ÍSdyas délos movimientos feminista.s de nuestra patria. E n tal sentido,
W fte, verificaba que se limitaron a señalar que si la víctima-mujer tem"a o
tina relación basada en sentimientos amorosos con el autor-varón
denominará ferninicidio. Contrario sm su, si la víctima-
íyarón^tenía o tiene una relación basada en sentimientos amorosos con
la autóra-mujer del homicidio se denominará parricidio. N o obstan-
te, en ambos supuestos, el agente, ya sea hombre o mujer, tendría la
R # b:-ñ iism a consecuencia jurídica. D e modo que precisamos en la edición
' "anterior de este libro, que si no había diferencia en la pena a recibir por
no veíamos razonabk ni racional la nec^idad
nomenclatura del ilícito penal. Situación
gSy >:>^eelílegislador ha modificado nuevamente por la Ley N.® 3 0 0 6 8 del
;V julio de 2 0 1 3 . Por esta Ley, como se explicará más adelante, el
riégiriador ha separado el parricidio del feminicidio, otorgando a este
-último im contenido y consecuencias jurídicas diferentes.
extremo de la modificatoria antes citada, consideramos
Ir^ onable haber incluido otros supuestos delictivos dentro de la tradi-
cional figura del parricidio. Antes de la m odificatoria, parecía injusto
yhasta discriminatorio, por ejemplo, tipificar como homicidio simple
la vMuerte producida por un varón en contra de su conviviente. En
b ^ b i o , se tipificaba com o parricidio y, por tanto, merecía mayor
penada muerte producida por un varón en contra de su concubina.
y|;.a diferencia se hacía porque en el primer supuesto no se daban los
^requisitos legales que exige el artículo 3 2 6 del' Código Civil que
, regula el concubinato. Esta distinción arbitraria en la tipificación,
^interpretación y aplicación del tipo penal 1 0 7 ha finalizado con la
m odificación producida por la L ey N.^ 2 9 8 1 9 . Situación que feliz­
mente se ha mantenido con la Ley N.*" 3 0 0 6 8 que volvió a modificar

29
Ram ir o S a lin a s S icc h a

el tip o penal 107 del CP. N o obstante, la redacción actual del citado
tipo penal h a sido im puesta p o r la L ey 30323, publicada el 7 de mayo
del 2015. S egún la ley indicada, el tip o penal 107 de nuestro texto
punitivo tiene el siguiente contenido:

Ei que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,


natura! o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya
sostenido una relación conyugal o de convivencia, será repri­
mido con pena-privativa de libertad no menor de quince años.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, Mi
*
cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en ios numerales 1. 2, 3 y 4 del artículo 108.
En caso d,e que él agente tenga hijos con la víctima, además será
reprimido con la pena de inhabilitación prevista en ei inciso 5
del artículo 36.

2. TIFICSDAD OBJETIVA
D e la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos

concluir que en el Perú existe parricidio simple y parricidio agravado. H a­
ciendo dogmática vamos a ocuparnos po r separado de estos dos aspectos: üí|
2.1. Parricidio sim ple
de advertir que este tipo penal es un delito de infracción de un deber
en donde el interpiniente es un garante en virtud de una institucmn^ como
es para elpresente caso el "^cónyuge^ (...), en efecto^ lo quese lesiona es esta ins­
titución; en este sentido, su fundamento de imputación juridico-penal no se
lim ita solo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o
de un determinado círculo de autoresprevistospor la norma, sino a la defrau­
dación del dsber positivo o específico que garan tiza una relación ya existente
entre obligado y bien jurídico, independientemente de la importancia de su
contribución o dominio del hecho o de la organización^^^^^i Sí bien la ju ­
risprudencia citada se refiere a u n caso del cónyuge, tam bién es cierto

Segu n da Sala Penal Transitoria de la C o rte S uprem a. Ejecutoria del 20 de agosto del
2008. R.N. N.'>4223-2007-A requípa.

30
Derecho Penal •Parte Especial

quesirve para los demás casos previstos com o parricidio. Además, sirve
para entender la estructura del delito en herm enéutica Jurídica,
El parricidio simple se configura objetivamente cuando ei agente o
¿ j^ io activo da m uerte a su ascendiente o descendiente, natural o adop­
tivo “d a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación
¿ p ^ ^ g a l o de convivencia, sabiendo o conociendo m uy bien que tiene
tales cualidades respecto de su víctima. E n otras palabras, el parricidio
Q sé evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus
y^jhculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídicos (hijo adop­
tivo, cónyuge, concubino, conviviente, ex cónyuge y ex conviviente) con
shvíetima, dolosamente le da m uerte.
" , Siempre los parricidios h an constituido objeto de precedentes ju-
fi^p^denciales. E n tai sentido, tenem os la ejecutoria del 3 de enero de
Í 995, donde se expone lo siguiente: ^%uego de una discusión que el pro-
'CCs’ddo sostuvo con su víctim a en su domicilio, la agredió brutalm ente hasta
frM míe la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixió con
imcordón a l borde del cuello; luego de victim ar a los referidos agraviados,
pfócedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades
dó ld^^primera de las víctim as aludidas; por las razones expuestas, el ilícito
perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el artículo 107
def 0ódigo Penal (...), la actitu d de asfixiar a su menor e indefenso hijo
ashcomo el descuartizamiento de su esposa p o st m ortem , denotan gran
peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe
graduarse en atención al artículo 46 del Código PenaP^^^^.
:' Luego de la modificatoria, este hecho real viene a constituir un
ejemplo de fem im ddio respecto del cónyuge y parricidio respecto de k
muerte del indefenso hijo.
El conocim iento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación
sentimental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto
pasivo, constituye un elemento trascendente de este delito. Es necesario
que el autor conozca esa relación en el m om ento del hecho, con referencia
á k persona que mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo ei

Exp. N .» 317 3 -94 -P u no , en G ómez Mendoza, 1999, p. 206.

31
íSfíí'RA^íiRO'SALiNAS SiCeHA^í

ddito de m ften diente. autónoma y difetendable dd

<l«vado del hoi^cidio stople


d t ó v a ^ “ P ^ °‘ ^ suprim idla
e ^ a e e n m r v , « ^ “ ‘^ ° ^ “ adelante las rdadones de parentesco
O b s t a .^ y w com a constituyen agravantes, del hom icidio s L p le N ¿
ante, coi^ideram os que en nuestro sistem a jurídico penal se iustifira
plenam ente k; existenda independiente de k figura del p ^ d d io d o h S
espeaales circu n sm d as que conform an d t i p o ^ e ^ l ^ ^ ^ r
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiarida
S S ^ r tn r d ^ p e tfid o n a X Í“ i
o la oarriclík fien “^P*^**® ddJiom iddio simple. El
siq u iL k d i d“ "^P«^*“ b¡íidad penal al no resp L r ni
q S l T ° sentím entaL, con
quienes hacen o h a n tenido una vida en com ún o tienen o han tenidn.
™a rekaonsentim tótal, evidendándose de ese modo, que d a ^ S

le son =tranas,. demostrandq peligrosidad para d conglomerado social


H.1 ® Bajo FeSkndezW postema que la gravedad dé la fkura
« p ^ to io se fim d a m e n ta b a e n k m a y o tr ^ p a b M a d d e la Í ^ ^ ^

mrerpersonales eonacumulaeion, de tensiones durante k convivénda de


L b fr m v e d fd S " *

í-iO)

C o t g r e s ? d r i T L p 'ú b l S ^ d r f e í h ^ ^ ^ ^ C om isión d e ta M u je r y Familia


aprobación d é la Ley N *29819. ^ n o vie m b re del 2011, em itida antes de la
(41) S a jo F érn A ndez , 1986, p. 47.
(42)
Peña C abrera, 1992, p. 9o.

32
Wy--:--

Derecho Penal •Parte Especial

tefei^^€astiUo A ivaí^) afirm a que no alcanza a ver cóm o el m ayor afecto


p ; 2 ^¿erítirriieiíto puede incidir en la culpabilidad y concluye que sim ple-
del parricidio i^side solo en el vínculo del pam ntesco,
Ú ^tur^i y n o en el prestm to afecto que existe entre parientes.
el profesor VillaYicencio lerrero sí'^ ) encuentra el
ító dél in ju sto en la m ffacción al deber qúé tiene en los diversos
preservación Úe la vida de personas relacionadas, que
esérícM es, lo que im plica que se considere
.s coridición de garantes y, adem ás,
7Óf í^pábiH dád resultante,
consecuencia, para la configutación de este hecho punible re-
|M - q u e el agente esté prernunido del m im us nemndi. La
SK l^speual; requiere ^iem ás de la conciencia y voluntad de m atai; que el
f la acción sabiendas” o, m ejor dicho, con pleno cono-
W^^ci^niéutG que extingue la vida de u n o de sus parientes considerados en
>3íí ;eijtipp penal respectívof^®). O, a sabiendas que m ata a u na persona con
o ha tenido una relación basada en sentim ientos am orosos
¿V: e Jñtim y en consecuencia h a convivido. Es im portante precisar que
o sentim entai debe estar debidam ente acreditada
penal. jD e este m odo, la Suprem a C orte, p o r ejecutoria
|í¿;-í- octubre d e 1998, ha sostenido lo, siguiente: esta-hlecer
.de:pmrici^ no bm ta que el autor del delito sepa que la víctim a
;-í; ■es^su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vinculo
" '■í^imniUar con la respectiva partida de los Registros del Estado C ivil o con los
i'q.pyupientospúblicos donde conste Utfiliación; por consiguiente^ la confesión
ifíf?
dehreoytestimoniales o cualquier otro elemento resultan insufioientes^í^^^.
Sim o háy -forma de p él parentesco o la relación de convivencia
éntée agente y víctim a, n o es que e l hóim cidio probado quede im pune,
sino que tal hecho será tipificado com o hom icidio sim ple.

' ■CÁST3LL0 A lva , 2000, p. 108.


Cfr. D erecho Penal, Parte E s p e cia l), V. t, Grijley, 2014, p. 182.
' - Roy pRErñÉ, 1989, p. 119.
."I-
.* 247S“9 8-P u no , en Revista Peruana de Jurísprudenda, N.* 0 4 ,2 0 0 0 , p. 353.

33
■:RAM!R0 S a UN AS SiCC H A

O D :;^ t^ íd e la m odifi penal 107, producida p o r la ley


IShí^:;29819jde’d ieiein b re d el 2011, la fórm ula legislativa utilizaba la=
palabra-G oncubino^^ p o r lo que se sostenía con propiedad que para*
darsesel parricidio debían de cum plirse los requisitos que recoge *el:
^ a i i o .3 2 0 del C óíügo Civil, de m odo que si u n o de los convivientes
daba m uerte al o trp antes de cum plirse los dos años de convivenciaí^^,,
jurídicam ente n o era posible subsum ir tal hecho en el d elito de,parrici-!
dioí^^). Sin em bargo, ese m odo de tipificar, in terp retar y aplicar el tip o
penal quedó ip c ra de contexto con la m odificación. Situación que se ha
m antenido con la L ey N.® 30068. E n efecto, ahora la fórm ula legisla­
tiva se refiere a "'conviviente o con quien haya sostenido convivencia"",
p o r lo que será suficiente acreditar cualquier tip o de convivencia entre
el sujeto activo y la víctim a para tipificar el hecho en el parricidio. Se
prevé incluso com o parricidio los supuestos en los cuales la convivencia*
haya concluido. E sto es, la'víctim a p o d rá ser respecto del agente su ex
cónyuge, ex conviviente, ex concubino.
El parricidio tam bién puede perfeccionarse p o r una conducta, de
om isión im prójpia (artículo 13 d el C.P.), debido a que la relación in -'
terpersonal entre agente y víctim a fiondam enta la posición de garante
del segundo. N o debem os soslayar que entre uña
conducta de om isión y o tra de com isión, lo com ún es que el au to r
ostente el dom inio de la causa del resultado final dañoso. O curre, p o r
ejem plo, cuando Ju an M anuel observa que su cónyuge pide auxilio

( 47 )
Sin duda^ !a fórm u la iegislativa antes d e la m odificatoria originaba calificaciones jurídicas
discrim inatorias. En efecto, en !a ejecutoria suprem a de! 9 d e m a rzo d e 2010, se concluye
lo s ig u ie n te :'ñ n a , d e las notas distintivas d e esta institución n o sol.o es la actualidad de^
la u n ió n d e h e ch o voluntaria, sin im p e d im e n to s m atrim oniales y con su misrria finalidad
y deberes inherentes, sino q u e esta de b e ser de do s años; en el presente caso, el im p u ta ­
d o ha sostenido q u e la con viven cia efectiva con la víctim a se inició seis meses antes de
su m uerte, a partir del cual form aron un h o g a r c o n viv e n d a l; siendo así, y no existiendo
prueba en contrario, no es posible calificar d e parricidio ei h abe r ocasionado la m uerte
d e la agraviada, p o r lo q u e acep ta n d o los agravios del im putadp, d e b e calificarse el In­
ju sto en e! de lito d e h o m ic id io simple". R.N. N.° 1561-2009-C usco. Sala Penal Perm anente
de ia Suprem a Corte.
(48)
Así se ha p ro n u n c ia d o la Suprem a C o rte en la ejecutoria dei ?5 de ju lio deí 2004 deí R.N.
N.° 1197-2004, e n C astíllo A lva , 2006, p. 78.

34
Derecho Pena! *•Parte Especial

desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla n o lo hace


cd ¿e l fm de que m uera. Tam bién la ejecutoria suprem a del 28 de oc-
íta h te de;1997 expone u n caso real de parricidio p o r om isión im propia;
^^<^abÚndose determinando que la muerte de la recién nacida Shadira Hua~
fíídn THnidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en
Ws í^s'respiratorias bronconeumonia debido al abandono que sufriera por
W ® 'de m padre en las inmediaciones del río Bsmac; siendo esto as% el ilícito
$eMÍpeipetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio^
tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la
^ ^ frF em l S típ erio r^ ^ . L a in stitución m ism a de fam ilia coloca a los
Lónyiiges, concubinos o convivientes el deber de garantes de unos a
^ trd s. Situación que no alcanza a los ex cónyuges, ex convivientes o
ex concubinos, to d a vez que la relación de fam iliaridad concluyó. E n
'consecuencia, cuando se verifica que la relación convivencial finalizó
intes de la m uerte, no será posible subsum ir tal hecho en el dehto de
íparricidio p o r om isión.
.3 ® 1
Bien Jurídico pro te gid o
7 T radídonalm ente siem pre se ha precisado que en el delito de parri­
cidio el bien jurídico protegido es el derecho a ia vida hum ana indepen-
"diepte, com prendida desde el instante del parto hasta la m uerte natural
dédápersona hum ana. Ello es im portante tenerlo en cuenta puesto que
muy: bien puede verificarse el delito de parricidio cuando u n padre da
m uerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por
iá ínadre de su vientre, es decir, en ia etapa del nacim iento.
, V,Incluso se le consideraba com o im delito de dom inio. Sin em bargo,
actualmente no podem os seguir insistiendo en tales posiciones doctrinarias
de l^ g a data. E n efecto, actualm ente nadie puede alegar razonablem ente
qué el delito de parricidio es un delito com ún o de domimo. H ay más bien
consenso en señalar que se trata de un delito especié im propio debido
T ijue cualquier persona no puede ser autor del delito. A utor solo puede
;Kííí;..: * ser aquel que reúne las condiciones especiales que exige el tipo penal 107.
Aquel que no tenga las condiciones especiales que exige el tipo penal a lo



Exp. 431 9-97, en Bramont-A rías Torres, 2000, p. 88.

35
;M |7'
-r.'V:ó-4'r-'.

íía m ír o S a l in a s S ic c h a

;mM.pbáza ser cómplice del deHto'de parricidio. Ello debido a que pata
«aber quien es autor y qniéates cómpEce en un delito especial se tiene que
lecTOir a Ja^teona. de infiíacción de débei; peto claro, según mi póstera
academiea,'des<fc Javertíente del ptofesor Claus: Ro3dn(5C).
cuenta’qüe el bien jurídico en t e deUtoi
cqmpiK q de doranio may^^
.“ «feria de los defitos especiales: el:
re^esenta ra cu etes o prmcipios, debemos concluir qtie il c o t ^ ^

no ^ e d y set el deredio a la vida, sino más bien los deberes de asistenda


r^nyuges y el de cuidado que existe
entre t e padres a hijos y viceversa. N o está de más dedr que tales debei
”™*«-o Sistema jurídico, vale decir, tanto enla
Consutecion, en el Codigo CivE y en el Código del Niño y Adolescente.
2 .i,2 . Sujeto activo

Al describn el tipo penal ciertas telaciones interpersonalts' entre el


se torna, en lo que se denomina
las rí ^ ««’W o lo está limitado aquien ostenta
,|?.S «^é»á??^P i^W ?flttscqconsangH foeo,j.tóá^^
sujeto pasnroríy la acción. En cuanto a la cuaEdad convivencia!, ¿ ¿ u v e
- - P— ^ ci¿da calidad leSpecL

con ^ preciso, aseveraba


^ n j^opiedad que el parncidio es un deUto especid impropio, puesto

o t¿ :c¿ d a d es
en forma ttxfiw l ®"Í«ro activo viene predsado
forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo

(SO)
Ife ^^p íla m a n te : SAUNAS S,ccha. M I,osco„,ícU,adm M ^racl¿npübl,ca,4^^
(51)
B ustos Ramírez , 1986, p. 35.

36
Derecho Penal •Parte Especia!

S |é íí^ íse desprende que se exige la existencia de una cualidad personal


i '¿ activo que lo relacione con su víctima^ sin el cual el delito
^Ir^pW ícidiG se desvanece para dar paso a la figura del honaicidio. E n
ít^lEepj^ecuencia, solo puede ser sujeto activo en Enea ascendente: el padre,
bisabuelo, etc., y en linea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto,
IB K ie tó ila rn b i^ u n cónyuge, concubino o conviviente^ respecto d el otro.
cualidades especiales solo concurren eri el au-
11 fSB tB s'dérnás que n o tienen esa condición cotí la víctinia y participan
;í serán sim plem ente cómplices ó in sti^ d o res. E n efecto, la
? del 28 de enere) de 20101^^1 da cuenta de u n caso
y Allí se sostiene lo siguiente: la revisión de los
se advierte que el títu h de ifnputación por el que la sentencia de
^^pdamondenó ¡a la encamada Erasma Peralta es por el de autora m ediata
rdól^delito-dt’parricidio; sin emhar^Oyeste no resulta ser-aéorde-al análisis
-/que-M'institución de-la- omtoría 'mediata merece^ p&rque WaJctumión de la
^f^;íipf^eiadM^eetñrcmts(n%e^aia redac(áón departas-remitidas a su coprocesado
■ms-¿v■cOftí-eUobjéto de ¡que este' desaparezca -a su convivientej sugiriéndole incluso
:-j:r-A
j^dCídpWente'-un accidentey puesto que ambos coproéesaáos mantemán una
féldciéq¡senumentabde^amantes%-evidenciándose con ello que elpapel que
■éuntplió¡lavo procesada fu e el de instigadora y no de autora mediata como
lewóneamente aprecié el Colegiado Superiof^.

parricidio delito especial: ¿quién es autorf


h !':AquÍ /debemos precisar que el parricidio al tratarse de u n delito
especial p o r la condición del agente, para saber quién puede ser autor y
quién cóm plice, debe seguir la teoría de infracción del deber, pero desde
iapptica.de Roxíni^^h Eara diferenciar a la teoría del dom inio dei hecho
con la;teoría de infracción del deber, resulta necesario afirm ar que (según
la teoría dei dom inio del hecho) autor es quien dom ina el evento que lleva

;R,N. N .“;2S01~2009-Cañete. Sata Penal Transitoria de la C o rte Suprem a.


D e entrada de be q u e d a r claro q u e aq u í n o se sigue la teoría de los delitos de infracción
.de d e b e r según la explicación y desarrollo d o g m ático d e l profesor G ü n th e r Jakobs, por
las razones q u e lu e go explicarem os.

37
Ram iro Sa lin a s S iccha

a la realización del delito, en tanto que sí bien el partícipe interviene e


influye en la com isión del suceso crim inal, carece del dom inio del hecho.
La contribución del partícipe no es determ inante para la realización del
delito. E n cam bio, en la teoría de los delitos de infracción de deber, el
autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del
deber’^ Ejem plo de ellos es el delito de parricidio, en el cual autor es
aquel sujetp que ha infringido u n deber especial que, obviam ente, no le
alcanza a todas las personas. La figura central del evento delictivo en el
que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial pre­
visto en el tipo penal y, de esa form a, contribuya al resultado p o r acción
u om isión. ^Aquí son irrelevantes el dom inio del hecho o la m edida de
la contribución que se hace al resultado’"!^^).
Eundam enta la autoría en ios delitos de infracción de deber un
“deber especial de carácter penal” que no recae en todas las personas,
sino en aquellos sujetos calificados que pueden com eter estos delitos.
D e m odo que el fundam ento no es el deber general que surge del tipo
penal, cuya infracción provoca la sanción prevista en el tipo. E n conse­
cuencia, en el parricidio, el padre o cónyuge varón p o r ejem plo tienen
deberes especiales com o el deber de protección, asistencia e im pulsar
los lazos de fam üiaridadi-
Se entiende p o r delitos de infracción de deber a aquellos en los
cuales la figura central (au to r) del evento crim inal se encuentra vin­
culada p o r u n deber especial de carácter penall®^). A utor será quien
infringe el deber especial penal, y partícipe quien interviene en el
hecho sin poseer el deber especial.
D e esa form a, según los postulados de la teoría de los delitos
de infracción de deber, el hom bre de atrás ifitraneus es el autor (m e­
diato), m ientras que el hom bre de adelante extraño es solo cóm plice

(54)
Roxsn, Claus, Derecho Pena}^ parte general, T . !, Editorial Civitas, M adrid, 1997, p. 338; ta m ­
bién en Autoría y dom inio del hecho en Derecho penal, 6.® edición, traducido por Cuello-
Serrano, Marcial Pons, M adrid, 1998, pp. 383-385. D e igual m odo, Roxín, citado por Pariona
A rana, c it , 2011 ,p . 72. ^
ÍS5)
Paríona A rana, "La teoría d e los delitos de infracción de deber, fundam entos y conse­
cuencia" en Gacefo Pena/, 19, enero 2011 , p. 79.

38
i® ® ;:

Derecho Pena! •Parte Especia!

/por carecer de la cualificación típica). U na solución así se basa en que


j^ ^í^en te la infracción del deber jurídico especial'en que incurre el
{el obligado) puede fiindam entar la autoría<®^>. D e ello se
cóncluye que el intm m us es au to r m ediato, puesto que lo que hace es
realizar la acción típica “a través de o tro ”, infringiendo personalm ente
su deber especial. E n cam bio, atm que tenga el “dom inio del hecho”,
cV em m m s es solo un cóm plice; él no puede ser autor, porque no está
yiriciilado al deber especial y, p o r lo tanto, no puede lesionarloí^^. Sin
'diída^^ esta teoría contribuye decisivam ente en la solución dogm ática
dé la Cuestión acerca de la delim itación de las form as de intervención
etí aquellos tipos penales que presuponen deberes especiales de carác­
t e r penal^^^). L a aplicación de esta teoría resuelve razonablem ente los

Vacíós a los que llegaban las teorías que se basaban en el dom inio del
hecho en el tratam iento de los delitos especiales
Aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber en la
vertiente de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro John(^®>, la
evolución de dicha categoría es im pensable sin el tratam iento dogm ático
pP^ autor, quien, en el m arco de xm pensam iento ftmcional-
nprm ^tiyista del sistem a del D erecho Penal, en los últim os veinte años
ha orientado su potencia dogm ática a una iEundamentación am plia de los

(S6) .. Es más, :según el profesor C aro John, q u e se adhiere a la concepción de Jakobs enseña
■que en este m o d eio q u e rige e! principio de autoría única, en todos "los supuestos, el
intraneus responde co m o autor directo de un delito de infracción de deber. La posición
‘■que ocu p e en el hecho sea co m o hom b re de adelante o co m o hom b re de atrás es irre-
íevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que lo
infrinja,'para convertirse e n autor". C it, 2010, p. 87.
ÍS7) Pariona A rana, cit., 2011, p. 71.
-- (S8J. Para ios interesados en hacer siem pre Derecho penal com parado, se les indica que esta
teoría de la infracción del de ber sustentada p o r Roxin es dom irjante en !a Jurisprudencia
penal española. Allí se ha establecido que los extranei solo pueden ser partícipes (coopera-
.V-í®
. -dores necesarios, cómplices e inductores). Véase; Peuoo Sánchez, Bernardo, cit., 2013, p. 29.
(59) Cfr. Pariona Arana, "Participación en ios delitos especiales", en Libro homenaje al profesor
Raúl Peña Cabrera, Ara editores, Lima, 2006, p. 770.
(60) C aro J o h n , “Delito de infracción de deber: fund am en to y significado" en Norm ativism o e
im putación jurídico penal: dogm ática p e n á is. Ara editores, 2010, p. 71,

39
RAMÍRO Sa LíNÁS SiCCHA

delitos d e tó a c a o n de deberí^i). Según esta concepción norm ativa pxm


oel D erecho penal, se enseña que la infracción del deber fundam enta el
injusto, esto es, constituye la razón de la punición del com portam iento
Para e s a form a de explicar el D erecho penal, la razón de la im putación
es a infracción del deber, la que trae consigo el contenido m aterial del
injusto, pues la lesión de una institución positiva fundam enta siem pre
a pm ubilidad d el autor. E n sum a, en la infracción del deber radicaría
el tu n d am en to ^e la im putación jurídico-pend. L a infracción del deber
«em pre to c fa m e n ta la punibiEdad(62), form a de e^pHcar el
erechp penfr^ p o r ejem plo, se perfeccionará el delito de parricidio si
^ P^dre p o r ejem plp ii^^ deber de, protección a su hijo le
a m uerte.. Situación que al m enos en nuestra patria, no es de recibo ■
pues corno^verúmos^e m ism a construcción de la fórm ula
egisiativa del 107 del C ódigo Penal eidge la concurrencia de otros
elem entos objetivos y subjetivos para la consum ación del delito de
parricidio. D e m odo que la sola infracción del deber no es suficiente
para sancionar penalm ente la conducta Hícito^de parrieidio.
I ^ s i g ü e está postura,' pues como
o s<>síiene Parlona 3)^ p ^r Ja m anera cóiiio éstán c ó n stru ife lás
lorm iiias lecns íitivil c ....
^ue ict-ugciiucsuro ctooigoi-^enai
en su parte espeaaI, nOCS'-posible sostéúef ál: menOs en el Perú ’qúé lá solá

( 61 }

parricidio a s um ien do la
teoría d e infraeción de. d e b e rd e s d e la vertiente d e Jakobs. En. efecto allí se precisó
q u e ei de hto ,de p a rrM d io .e s un de lito d e infracción de d e b e r d o n d e ei interviniente
es un g a ra n te e n v irtu d de una “institución'; para el presente caso.referida a la familia
-e s p o s a e fi j a - c u y o fu n d a m e n to d e im p u ta ció n jur/dico^penaí no se circunscribe
solo a la pos,b,l,dad de ser autor con u™ determ ina* caracSrWca o de
S Í° d autores previstos por la norma penal, sino a la com Síen™
oWloadí V ° «Patífltó qua garantiza una rélaclén ya existente
ntre o b iig a d o y b ien ju ríd ic o , p u n tu alm ente, los deberes de asistencia m utua aue
S ie n e n T f a' * « a d D que existe
ndependrentemente de la importancia de só contribúdóh b doritlnlo del hecho o dé
la organización-. R. N. N.- 2463-2012- Uma.Sala Penal Transitoria.
(62)
Wllauicencio T er«£|10S, citando a Sanchez-Vh » GOmez-T relles, Derecho Penal, parle aene-
ra/, Gryley, Lima, 2006, p. 307 . v rcn u i, p a n e gene
Í63)
Pariona A rana , cit., 2011, p. 73 .

40
Derecho Penal « Parte Especial

.jiifrácciónidel deber sea ya razón suficiente de la im putación jurídico-


peiialé Seguii las fórm ulas legislativas de los delitos especiales com o la del
■parricidio por ejem plo, aparte de la infiracdón del deber se exige que el
sujeto público realice una acción u om isión de peligro o lesión a u n bien
íjípíldico determ inado para com pletar el injusto penal. D e m odo que la
spiarinfracción de u n deber especial no es suficiente, dado que se necesita
q ^ ^ n a irre n c ia de otros elem em osobjetivosy subjetivos. Laptm ibilidad
¿(^:;un áclito no puede agotarse en la inffacdóñ de la norm a o del deber
0 pe;aal‘, pues aquella requiere tam bién un contenido m aterial definido
ppp la lesión O puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo
|éfí^,;tal,co m o lo exige el artículo IV del Tím lo Prelirninar de nuestro
^ d ig o Penal. E n o tro extremo, no sigue tam bién aquí la postura del
lím cionaiism o norm ativista en la explicadón de la autoría y participación
de:lós delitos especiales, debido que según esta concepción si en un hecho
Qbhcretó participa tut fótómííííír, este responderá por un delito diferente ai
cqtnetido por el intranms. Por ejemplo, si en lam uerte de hijo por su padre,
; p ^ d p a h el padre y una persona con la cual la víctim a no tiene ningún
para esta concepción, el prim ero responderá por el delito de
páitiddio por haber infringido su deber fiindonal, en cambio, el particular
a los lazos de familiaridad responderá por un delito diferente por
^jemplpihoinicidio simple que.viene a constituirun delito de dom inioí^).
m ism o hecho tendría doble m lificadónjtirídica. E n efecto, según esta
concepción en el caso de los delitos especiales de injfiacción de un deber,
<le los partícipes adquiere características clistintas y por tanto no
rígpsi en príncipio, la teoría de la unidad del título de im putación, sino, por
efeontrario, sigue la teo ríatie la rupm ra del título de imputacióní^^). La
t ^ n del cam bio de criterio radica en la circunstancia que la competencia
institucional, sobre la que se fim dam enta el delito de infracción de un
dtebér^:solam ente puede atribuirse a \o^ intranet al tipo. Los extrañé no

(64) Véase, G arcía C avero, "Responsabilidad penal del p a rtícipe Extráñeos, en los delitos
especiales c om e tidos p o r fu n cio n a rio públicos", en N uevo Proceso Penal y Delitos con­
tra la adm inistración pública, (co o rd in a d o ra C astañeda O tsu, Susana), Jurista" Editores,
Lima, 2014, p. 637.
(6S) Para saber las diferencias entre una y otra teoría, así co m o sus consecuencias prácticas
véase: Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, cit„ Lima, 2006, pp. 760 y 761.

41
'•Bam ír o Salin as SicCHA

pueden; asum ir esta com petencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal


no podrá determ inarse con base en el delito de infracción de u n deben
E n consecuencia, el partícipe no podrá ser sancionado con el m arco penal
establecido para el delito de inífacción de un debert^^).
N o obstante nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad
de la participación de lo cual se deriva que toda com plicidad es depen­
diente de un hecho principal, careciendo p o r lo m ism o de autonom ía y
estructura delictiva propia (tesis de la unidad de im putación). Aceptar que
los actos de com plicidad de los particulares asum en una tipicidad propia
distinta a ía dé los a a o s de autoría del sujeto obligado (tesis de la ruptura
de la im putación) im plicaría hacer una doble tipificación sobre la base
de un solo hecho y p o r lo tanto, doble aplicación de leyes de naturaleza
penal, lo cual supone plantear u n concurso de tipos penales (especial y
com ún) para satisfacer la tesis de la com plicidad com o hecho principal
paralelo a la autoría del sujeto cualificado, situación que, de aceptarse,
dejaría en la im pum dad m uchos actos de participación. Para grafícar lo
expuesto, tenem os el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de
2004. Aquí, la ejecutoria suptem a preciso: ''Q ue, el Código Penal respecto
a la participación^ asume la tesis de la ‘accesoriedad de la participación",
es decir, que la participación es posible cuando concurre realm ente un
hecho com etido p o r un autor, pues la com plicidad no goza de autonom ía
típica propia o estructura delictiva distinta a la com etida p o r el autor del
hecho pum ble, de tal form a que la unidad del título im putativo será la
que le corresponda al autor (unidad del título de im putación). Por ende,
las personas =exPtñfiei^ que-no tengan la calidad exigida p o r la ley para el
autor m aterial responden en calidadjde cómplices dé un hecho punible
realizado p o r quien si posee tal calificación. Esta calificación no se exige
para el cómpHce, pues ninguna de estas personas realiza m aterialm ente
la conducta descrita en el tipo. E n estos casos, al que no está obligado de
por sí úmcamente se le puede hacer responder ‘en segundo término" y por
tanto solo limitadamente""!*^^). L o cierto es que la teoría de la unidad del

m G arcía C avero, citando a Heiko Lesch, cit., 2014, p. 634.


Í67)
R.N. N.'^ 375-2004-Ucaya(i (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N.® 6,
Gríjtey, Lima, 2005, p. 545). En ei m ism o sentido se pronuncia la ejecutoría suprem a del
30 de diciem bre del 2004, R.N. 2 9 7 6 -2 0 0 4 -lim a , en la misma revista Jurídica, p. 548.

42
Derecho P e n a l» Parte Especia!

titulo de im putación supera en muchos aspectos a la teoría de la ruptura


de la im putación y llega a soluciones jurídicas más satisfactorias, y evita
c a e r en la ficción de Considerar conductas de com plicidad o participación

S xíeiitos que en realidad no se han producido!^^).

•¿ 1 - 3 . Sujeto pasivo
.. ij Igual com o ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctim a
en él injusto penal de parricidio tam bién se encuentra lim itado para de­
terminadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el
agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que
tienen relación parental o sentim ental con su verdugo. Incluso, en este
últim o supuesto, está incluida com o víctim a aquella persona que en el
pasado tuvo una relación de cónyuge o convivencial con el verdugo. En
ese sentido, del tipo penal se desprende que víctim a del delito de parri­
cidio úm cam ente pueden ser ios ascendientes y descendientes en línea
recta del parricida. Tam bién su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo
con el artículo 377 del C ódigo Civil y, finalm ente, actual o pasado, el
cónyuge y conviviente del sujeto activo.
” .■ JBramont-Arias Torres y García Cantizano(*^>, antes de la modificatoria
de (Jiciembre del 2011, en form a acertada señalaban que en cuanto a la
reladón parental surgida mediante el matrimonio, habría que tener presente
las regias del Código Civil. La m era separación de cuerpos no elimina la
existencia del delito de parricidio. Sin embargo, con la m odificatoria pro­
ducida al contenido del tipo penal 107 del CP, se precisa que así exista la
declaración de nulidad del m atrim onio o el divorcio se haya producido, o
la relación sentim ental haya concluido, igual se tipificará como parricidio
i; el hom icidio com etido por uno de ellos en agravio del otro.
Por lo demás, resulta obvio que según el propio texto del tipo penal,
no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano,
tío, prim o, suegro, yerno, nuera, etc., de su víctim^!^®).

Cfr. Parion a A rana , Participación en los delitos especíales, cit., 2005, p. 762.
B r am on t -A rías T orres/G arcía C a n tiz a n o , 1997, p. 47.
™ En cam b io , el inciso 1 del artícu lo 104 del C ó d ig o Penal co lo m b ia n o prevé c o m o asesi­
nato cu a n d o ei h om icidio se realiza sóbrenla persona dei ascendiente o descendiente.

43
^Ra W í RO S A L í NAS'SICCRA

2.2. Parricidio agravado


iiiíí
El segtHído 'p á ^ a fo M atóenlo 107^ del Código Penal m odificado,
regpia el parricidio agravado, pues la pena para eí autor será n o m enor de
veinticinco años. Allí se precisa las circunstancias que agravan la ¿ituacióñ
jundico-legal del parricida o si la víctim a es mujer, de la fem inidda. En
efecto, estaremos ante un parricidio agravado cuándo en la m uerte de la
victim a (m ujer o varon) concurran cualquierade las siguientes circuns- §§
tan d asp rev istas en^losincisGs .3 ^ y 4 d d artícü lo ,1 0 8 ° dei/G ódigo
Penal: Por ferocidad,; p o r lucro .Op o r placer; para facilitar u ocultar ;otro
d elito ; íCon ;g rtó crueldad o ;aleVosía; y p o r dñiego, explosión, veneno
o :p o r cuaiqüief o tro m ed io capaE de p o n er en peligro la vida o salud
de otras personas. Veamos brevem ente eti qué consisten cada una de
estas a^avantes; en el parricidio, las m ism as que com o -es natural serán
am ptiadasícuando desarrollem os el asesinato: ; ; MM

2.2. PoFrícídiopór ferocidad


Se perfeccioná cuando el p arrid d io é$ realizado con absoluto des­
precio y desdén p o r la vida htim ana de su ascendiente, descendiente,
natural-o adÓptivO; ó Ha sidó -ó'-és su cónyugC o su cOnviviénteV L a rea­
lidad presenta' hastá dos módáÉdádes del áctiiár p o r feródtdád, á saber;
G um dó éi'sujefcó activó concluye con íá vida del tójétopasivo sin m otivo
® V ;-:
n i m óvil'explicáble.;T cum do é l ágfente'áctuá coti fétócidád bftitál en
latóeíem üti^ón^dy^^ d eo p in ltiim á to En
éste nitim o tópuésto, la fétócidád sé evidénciá en la déteirtiiiñación del
agentó para p o n er vida dé lá ítictím á con quién tiene víniCulos
sangüm éos, juridícós ó señtim eñtálés Ó tám biéti Ids Ha tenido.

2.2,2: Por lucro I®-5'"

nguráesta
la m uerte-de su victim a qiiién puede ser su ascendiente, descendiente, na­
tural o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge o su conviviente, con el fírm e

cónyuge/ c o m p a ñ e ro o com p a ñ e ra p e rm a n é n te ,-h é rm a n o , a d o p ta n té ó a d o p tívo , o


pariente hasta ei s e g u n d o g ra d o d e afinidad"

44


Derecho Penal Parte Especia!

fej'elsujeto activo actúa porque


un rerceroipara poner fin a la vida de su víctim a, o porque espera obtener
una ganancia o provecho económ ico con su actuar ilícito ai heredar los
;|g h es: Hd sujeto pasivo o cobrar u n seguid ále vida por ejemplo.
f m odo que para nuestro, sistem a jurídico aparecen perfecínm ente
^ ¿ t a dosvformas de verificarse el parricidio por lucro: Cuando e! pa-
:g g ti¿ a c m a n d o por una com pensación económ ica y a pedido de un
^'m^dán^e, da m uerte a sn víctim a con quien tiene vínculos consanguí-
f e S inrídi^ o tiene o ha tenido una relación convivencia!; y cuando
guiado por la obtención de un beneficio patrim onial,
.ííffiíatóráiihente tom a ía decisión de poner fin a la vida de su víctim a con
^iuéñdé liñé iaigtino de los vínculos antes referidos.
f,V-j : ■

-•'2:2;3.'-Por p/acer
cuando la o el parricida m ata p o r el solo placer de
hacétio,- es decir, el agente experim enta una sensación agradable, un
contento de ánim o o u n regocijo perverso al poner fin a la vida de su
víítóína. E n esta m odalidad, el único m otivo que m ueve al agente es el
deléhé; cóm plácencia ó satisfacción de dar m uerte a la víctim a ya sea por
dújufiS ó Vanidad. Aparece úh go¿o inexplicable en el asesino al ocasionar
fláántíerté de sú víctim a quien puede ser su ascendiente, descendiente,
yfiaitórál Ó-adoptivo, o ha sido o es su cónyuge o su conviviente. Sin
■dúd'áréí sujeto que llega a estos extrem os, no tiene frenos inhibitorios
jpárá respetar'siquiera la vida de sus fam iliares y, p o r ende, se constitu­
yeren uh'peligro constante para cualquier persona. E n la doctrina, se
pone el ejem plo de la enferm era que día a día va sustituyendo la dosis
terapéutica por u n líquido ineficaz, sin causar dolores ni m olestias al
'paciente quien pnede ser su padre, h ijo ; cónyuge o conviviente, ex
cónyuge o ex conviviente, por el placer de verlo m orir de m odo lento,
syálévdedr, no actúa por un,im pulso, n i con ensañam iento.

■ ^ 1 .2 .4 . Para foci^
Esta m odalidad se configura cuando la o el parricida pone fin a la
vida de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es

45
Ram ir o Salin as S iccha

su cónyuge o su conviviente, para facilitar o favorecer la com isión de


o tro delito independiente. Fácilm ente se identifica la existencia de un
delito-m edio (parricidio) y un delito-fin (cualquier otro delito).
D e ese m odo, el parricidio representa el m edio para lograr o com
sum ar el delito fin. D ebe existir conexidad subjetiva o ideológica que
funciona com o un eslabón que une el parricidio con el o tro delito. Los
dos hechos deben estar conectados psicológicam ente entre sí. Caso
contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se
excluye esta m odalidad hom icida configurándose un concurso de delitos.
E l parricidio se instrum entaliza en favor de otro delito y, en ello,
radica la gravedad def acto, pues el sujeto activo m enosprecia la vida
hum ana de su pariente p al tiem po de los hechos ha tenido o tiene una
relación convivencial, la pasa p o r alto con tal de alcanzar el ihcito fin
al cual estaba orientada desde u n inicio su conductaC ri. Se presentará
la agravante cuando un padre da m uerte a su m enor hijo porque sahó
en auxiho de su herm ana para no ser violentada sexualm ente. Se en­
tiende que luego de la m uerte del hijo, el agente im puso el acto sexual
violento a su propia hija.
L a frase “para facilitar’^ da a entender tam bién que la autoría del
delito m edio y el delito fin no necesarianaente pueden coincidir. La
conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea
perpetrado p o r u n tercero. Basta que, se yerifique la conexión entre el
delito m edio y el delito fin. E n otros térm inos, solo bastará determ inar
si el parricida dio m uerte a la víctim a con el firm e proposito de facilitar
o favorecer la com isión de o tro hecho punible doloso realizado p o r él
o p o r terceros.

2.2.5. Para ocultar otro delito


E n la realidad se configura esta m odalidad hom icida cuando la
o el agente da m uerte a Una persona con quien tiene una relación de
ascendencia, descendencia, natural o adoptiva, o ha sido o es cónyuge,
conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido tm a relación

Í71) V íLU Stein , 1997, p. 78.

46
Derecho PenaS "Parte Especial

ÍS -fi¿ iá lo g a con la finalidad o propósito de ocultar la com isión de otro


le interesa que no sea descubierto o esclarecido.
j ;:, .¿r;; Basta con verificar^ que el ilícito penal a ocultar se trate de una
iB B í ^ ^ d ü c ía prevista tvi Qlcorpusjuñspende com o delito (contra la vida, el
orden económ ico, la salud pública, etc.).
t i ^ ^ transcurrido entre el delito-precedente y el delito-con-
puede ser inm ediato o m ediato. L o im portante es determ inar
ffiB ■||i^ ^ a g e n te , con su acción hom icida, tuvo el serio propósito de ocultar
;pfe¿ederite. Por ejem plo, puede presentarse cuando un padre
B í : ■^ '¿ sm ijiá para ocultar el hom icidio de su cónyuge, da m uerte a dos de
han sido testigos del prim er hecho con la finalidad de no
s
e
l á^cu^.ierto y burlar de esa form a la acción de la justicia. Tam bién
a p u ^ ^ B ta calificante cuando la cónyuge m ujer da m uerte a su cónyuge
v ip U j debido que este últim o tom ó conocim iento que aquella, en el
domicilio conyugal, estaba en posesión y custodiando diez kilogram os
deplorohidrato de cocaína y am enazó con denunciarlo ante la PNP.

r Co/1 gran crueldad


Se configura esta circunstancia agravante cuando el sujeto activo
producé la m uerte de su víctim a haciéndole sufiir en form a inexplicable e
innecesaria. E sta m odalickd consiste en acrecentar deliberada e inhum a-
n ^ e n te el sufrim iento de la persona a la que se quiere exterminar, cau-
sándoieun dolor físico que es innecesario para la com isión del homicidio.
‘Resulta indispensable la presencia de dos condiciones im portantes
qtie caracterizan al parricidio con gran crueldad. Prim ero, que el padeci-
m ieñíó, ya sea físico o psíquico, haya sido aum entado deliberadam ente
por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a
la víctima. Segundo, que el padecim iento sea innecesario y prescindible
para lograr la m uerte de la víctim a. El agente lo hace con la sola intención
de: hacer padecer a su víctim a antes que se produzca su m uerte, quien
puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o
ha sido su cónyuge o su conviviente, dem ostrando con ello ensañam iento
e insensibilidad ante el dolor hum ano.

47
Ram iro S alinas S icgha

2 :$ J . C o n aievosía
Se configura esta m odalidad A gravada cuándo ei agente actúa a
traición, vulnerando la g ratitu d confianza que le tiene su víctim a,
quien; puede,: ser su; ascendiente, descendiente; n atu ral o adoptivo,
etc,, y a la vez aprovechando la indefensión 4 e esta al no advertir, ni;
siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al b rin d ar confianza a
su verdugo a qúiéh le cireee l e ^ ' ; , ,
,; Para? configurarse el ,p)arricidio p o r alevosía se requiere la concu-,
rrencia. de. tres elenientos hasta e í p u n to que a falta ^de u n o ellos,
la alevosía no aparece: prim ero, octütaxhiehto del sujeto activo o de
la agresión m ism a (m odo o ,form a de asegurar la ejecución del acto) ;
segundo, falta de riesgo del sujeto activo al m om ento de ejecutar su
acción hom icida; y tercero, estado de indefensión dé la ^dctimá, El
ocúitam íeritó del agente o de la' ágrésiÓn m istiia sé reptesénta con el
aceého ó lá-ém bóScada, L a f ^ tá dé riesgo supone úna situación' que
ha sido procúradá p o r el autor. El agente debe haber buscado su propia
seguridád p^sÓÉ^^atítóS de h jé c u tá f% th u e ite d e 'sú fn c tim á 'p
o con quien haya tenido o tenga al tiem po de los hechos una relación
basada en sentim ientos am orosos o íntiihoísV B 1 agenté busca actuar u
obrar sobre seguro. Em ainiente,.el estado de indefensión por parte de la
víctim a supone qüe^el agente actúáuprovediando un estado determ inado,
de la víctim a queno.de perm ite defenderse de, la agresión, .
- Está* rn éd alid ad ^e ‘presentará;^ p o r i^einídov ^euMído la ^aSnyuge'
m ujer *u n ¡buén d ía pi^paiádav niejor com ' y ^antes de sérvirlá; á su
cónyuge,;ie;sirye varias copas de, vino y. pisco. E stando ebrio, le sirve I R .;
u n p lato de com ida. Luego, de ingerirlo, la víctim a .retorciéndose dé
dolor abdom and, m uere en pocos m inutos a consecuencia del potente
veneno que había sido vertido en eí plato de com ida.

ft/e g o ^ ^
Se configura:esta:m odahdaddeparrieidio-cuando el agente de form a,
intencional prende fiiego ial ¿ambientei donder se encuentra -su víctim a,
quien puede ;ser su ascendiente^ descendiente, natural o adoptivo, etc.,

48

Wm
Derecho Penal •Parte Especial

^ i|a que ha decidido dar m uerte, poniendo en peligro la vida o salud de


personas que allí se encuentren.
4 aí?rEnel tip o penal la frase ""capaz de poner en peligro la vida o salud
fré'O traspersonas^orienta que esta m odalidad de parricidio no se refiere
;á^:dáf;múerte a la víctim a prendiéndole fuego en form a directa o en un
ilugár en q u e las circunstancias mismas hacen presum ir que no pone en
■p^h^oá nadie, pues allí aparecería o tra m odalidad del parricidio, com o
ppeS i'ser el m atar con crueldad; sino por el contrario, se refiere a que
í^usq:¿Íel friego, aparte de buscar elim inar a la víctim a, debe poner en
p e j^ o , o riesgo la integridad de otras personas. N o se necesita que el
lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el
.(^$0 d eí acto hom icida origine u n peligro concreto para aquellas.

Por expiosíón
~; l; Ésta'm odalidad de parricidio se presenta cuando el agente haciendo
iiíb de fredios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vick y salud
de ¿rceras personas, logra dar m uerte a su víctim a quien puede ser su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido su
conviviente o con qüien esté sosteniendo ó haya sostenido
una relación análoga. Ei sujeto activó logra su fin creando un peligro
coheréto de m uerte o lesiones para dos o más personas.
diferenciar el parricidio por el uso de un m edio ex­
plosivo y la m uerte qué produce actos teíTótistas con uso de explosi­
vos ríM éhfrás'que los actos terróristás con el uso de explosivos solo
buscan intiikidar, alarrnar o crear zozobra en u n grupo determ inado
ííé'ipefsonas, y si se produce la m uerte de alguna persona se configura
íM ^dfcim stanéia agravante de la conducta terrorista. E n el parricidio
liso de explosivos, el agente actúa con ¿mimus nemndi directo.
Persigue la m uerte de su víctim a-pariente. Para lograr su objetivo no
le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con
ello se dem uestra su peligrosidad y se justifica la agravante. E l agente
planifica su conducta hom icida no im portándole poner en peligro a
otras-personascon tal de lo g rar su finalidad.

49
Raíwíiro S alinas S íccha

2.$.1Q. Por veneno


WsM
Veneno es cualquier sustancia anim al, vegetal o m ineral, sólida,
líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo hum ano, tiene
efectos destructivos en el organism o, produciendo, muchas veces, y de
acuerdo a la dosis, la m uerte de una persona, com binando su naturaleza
p o r acción quum ca o bioquím ica.
Se configura este supuesto de parricidio cuando el agente, apro­
vechando una reunión social, se dirige ai bar y vierte una sustancia
venenosa en una copa de cham pagne y le solícita al personal de servicio
que le Heve a su víctim a, quien puede ser su ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, o quien es o ha sido su cónyuge, etc., quien en ese
m om ento se encohtraba departiendo la reunión con cinco am igos más.
A quí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y
cum plió la finalidad prem editada y calculada p o r el agente, es evidente
que puso en peligro la vida de cualquiera de ios cinco am igos que de­
partían, ju n to a la víctim a, pues, m uy bien, pudieron solicitar la copa
y beber su contenido.

Otros m ed io s copa ce s de pon e r en peligro ia vida


o lq s a lu d d e o trd s p e i's o n a s
H aciendo uso de la fórm ula jurídica áe numerus ñpcrtus^ el legis­
lador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho
encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figtua de p a­
rricidio. Ello, m ediante la interpretación analó^ca habilitada en nuestro
sistem a ju ria c o . Puede presentarse c u ^ d o el agente dolosam ente, y sin
im portarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía­
las aguas de tm río a fin de que inunden la vivienda dé la persona que -i.:
pretende dar m uerte, con quien tiene vínculos consangm neos, jurídicos
o tiene o ha tenido relaciones m atrim oniales o convivencíales.

3. TIPICIDAD^SUyETIVÁ
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (prim ero;
y segundo grado), así com o p o r dolo eventual. Este ultim o supuesto se
presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el

50
D erecho Penal - Parte Especial

sujeto pasivo, se representa el resultado letal com o posible y lo aceptat^^).


Sin em bargo, esta posición, aparentem ente clara, resulta complicada y
de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre(^^>,
al’igual que H urtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Aiva, asevera que
m ediante la expresión “a sabiendas"', el legislador peruano excluye la
posibilidad del dolo eventual. N o obstante, para nosotros se evidencia
en form a clara que la frase "a sabiendas" de ningún m odo excluye el dolo
eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el
agente haya conocido el parentesco consanguíneo, jurídico o relación con­
vivencia! con su víctim a ya sea presente o pasada. Esto es, consideramos
que la expresión sabiendas" utilizada por el legislador en el m om ento
íhistórico de legislar el tipo penal del artículo 107°, está dirigida a éxigir
que el agente actúe conociendo perfectam ente la especial relación con
sil víctim a. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio
desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado en la
m uerte de la víctim a. Basta qué el sujeto activo (parricida) conociendo la
félación parental que le une con el sujeto pasivo se represente seriam ente
el resultado letal y lo acepte o se conform e con ello o le sea indiferente
para estar frente al dolo eventual.
^ E n consecuencia, te&viítSi rcc^ ú to sine quet non la concurrencia del
dolo; no cabe la com isión por culpa. Si la m uerte de la víctim a sucedie­
ra a consecuencia de una infracción del deber de cuidado de parte del
agente, el hecho se subsum irá en el hom icidio por negligencia. Aparece
el dolo cuando el sujeto activo con conocim iento y voluntad da m uerte
a su víctim a, sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurídico o tiene vigente o tenía una especial relación especificada en el
tipo penal. E n efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo
conocer por determ inadas circunstancias que su víctim a era su pariente
pór ejemplo, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose
tal hecho al hom icidio simple.
í
Resulta claro que el dolo de m atar es independiente al conocim iento
de la relación parental. El animus mcwnái es indiferente a que tenga o no

V íLUVicencioT erreros, 2002, p. 284.


05) Roy Freyre, 1989, p. 121.

51
R am iro Sa u n a s S iccha

conocim iento el agente de la;relación paténtal o sentim ental con su vícti­


ma. Volvemos a reiterar que la írase ‘"a sabiendas” sirve para diferenciar
la conducta delictiva de parricidio del hom icidio sim ple. R esultando
de esa form a la posición aceptada p o r la doctrina tanto nacional com o
extranjera que sostiene que si el agente actuóla sabiendas de la relación
parental o sentim ental estarem os ante el delito de parricidio, pero si
actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctim a, estaremos
frente al delito de hom icidio sim ple.

3.1. So lución en c a so d e error


E l error sobre el parentesco ya sea natural, jurídico o cualquier otra
relación s e n t^ e n ta l que tenga o haya tenido el sujeto activo respecto
de la víctim a, excluye el dolo del delito de parricidio, subsum iéndose
el hecho, en tal caso, en el tipo penal 106° del C ódigo Penal que pre­
vé la conducta de hom icidio sim ple. E n ese sentido, quien m ata a su
cónyuge, p o r ejem plo, al haberlo confundido con u n extraño contra
q u ien iba dirigida ,1a acción hom icida (ewor in personan)^ com eterá
el hecho punible regulado en el tip o penal del artículo 106 del C.P.
respecto del occiso y ten tativ a de hom icidio respecto del extraño,
Igpal ocurre* cuándo pofTiiñ erro r en el gólpe o disparo se produce
la m uerte d éí hijo, cuáñdo iá acción hbm icida está dirigida a o tra
persona {khefrdtm iptus)^\ presentándose hbiñicidio doloso respecto
del pariente y -fentátii^á' inidÓñéá* resp ecto ' del Pxtraheus. E n am bos
supuéstós; ÚO' puede hablársé de párricidio, puesto que no aparecen
todos los elem entos constitutivos del tipo.
E n nuestra patria, el profesor ViUavicencio Terreros tiene una posi­
ción diferente, dado que afirm a incluso, que el error sobre el parentesco
debe resolverse según las reglas del error de tipo(^^>. Posición con la cual
no podem os estar de acuerdo. Es im posibleda aplicación de los presu­ í:-'-
puestos del error de tipo en toda su m agnitud para resolver el error in
personan o dh^raíMo íctus:

ViLUViCENClo T erreros, 1991, p. 35; 1997, p. 294; 2002, p. 284.

S2
;
jóVV-;,:.;-

Derecho Penal •Parte Especial

, . Por lo dem ás, tiene razón V illa Stein(^^> cuando refutando los
; planteam ientos del profesor ViUavicencio, señala qüé no cabe calificar
dé'Culposo u n hom icidio que se quiso, aunque la víctim a, por error,
íuéia distinta a la que realm ente se quiso elim inar. Por lo siguiente:
í;jj^^ero, en el hom icidio culposo el agente no quiere m uerte alguna,
líuíqüe. ocurra p o r causa de su obrar negUgente o im prudente. N o hay
en ;et hom ici(ho culposo m cim ái\ segundo, si optásem os por
áceptar la fórm ula de u n concurso con hom icidio culposo tendríam os
naturaleza de la infracción del deber de cuidado por
p^rte del autor, lo que sería u n absurdo,

4;;; ¿N ltU y^lD IC ID A D


S' U ña vez que se ha determ inado que en la conducta analizada
abñcurren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an
rá^p icid ad del parricidio previsto en el m odificado artículo 107° del
C ódigbE enali e l o p erad o r jurídico pasará inm ediatam ente a analizar
plísqguiido elem ento, o nivel denom inado antijuridicidad. Es decir,
determ inará si la conducta es co n traria al ordenam iento jurídico o
en,.,su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas
y ;sancionadas en el artículo 20 d el C ódigo Penal. D e ese m odo, el
operador ju ríd ico analizará si en .el hom icidio concreto concurre la
íegítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó
en cum plim iento de un deber.
Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justifi­
cación, com o puede ser una legítim a defensa, la conducta parricida será
típica, pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto parricida por
esquivar los golpes de m artillo que venía recibiendo, em puja a su padre
agresor, quien rueda por las escaleras de la vivienda y com o consecuencia
d élo s golpes en el cerebro m uere instantáneam ente a causa de un TEC
grave. D e acreditarse alguna causa de justificación, será irrelevante pasar
a ánalizár el tercer elem ento del delito conocido com o culpabiüíkd.

V il l a Stein , 1 9 9 7 ,p .6 7 .

53
Ram ir o Salin as S iccha

S. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega
a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador jurídico inm e­
diatam ente en trará a determ inar si aquella conducta hom icida puede
ser atrib u id a o im putable a su autor. E n consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im ­
putable penalm ente, es decir, goza de capacidad penal para responder
p o r su acto patricid a. E n este aspecto, p o r ejem plo, tendrá que deter­
m inarse la edad biológica del parricida. minoría de edad constituye
una causa de inim putabilidad criminal^ cuya importancia normativa
supone una presunción le^al iure e t de ju re que incide en una dimensión
biológica de la persona^ por lo que bastará la sola constatación de que el
sujeto no haya alcanzado la mayoHa de edad para fundar la exclusión de
su responsabilidadpenaV'^^-^^. Tam bién deberá determ inarse si el agente
no sufre de alguna causa quede to rn e inim putable jurídicam ente.
Luego de verificar que el agente goza de capacidad para responder
penalm ente, determ inará si tem a conocim iento que su actuar hom icida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico. Pero,
de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico, sino
sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano, o,
m ejor dicho, un conocim iento que se desprende del sentido com ún del
que gozam os todas las personas norm ales.
E n este punto, cabe precisar que el conocim iento que se m ata a un
pariente natural o unas personas con quien se ha tenido o se tiene una
relación basada en el am or o la intim idad, constituye un elem ento dé
la tipicidad del parricidio, p o r lo que cualquier error respecto a este co­
nocim iento, de m odo alguno constituye error de prohibición, sino que
estaremos frente a un error de tipo.
C uando se concluya que el sujeto es capaz para responder penal­
m ente p o r su acto hom icida y se determ ine que conocía que su acto era

(76)
Ejecutoria suprem a del 23 de diciem bre de 1998, Exp. N .° 4 6 0 4 -9 8 -ü m a , en Prado Salda -
RRIAGA, 1999, p. 138.

54
Derecho Penal « Parte Especia!

contrario ai ordenam iento jurídico, el operador pasará a determ inar si el


agente en el caso concreto podía o le era posible com portarse conform e
a^derecho y evitar causar la m uerte de su pariente por ejemplo. Si se
concluye que el agente no tuvo o tra alternativa que causar la m uerte de
la, víctim a, no será culpable de la conducta típica y ,antijurídica. A quí
iio s estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, m uy bien,
puede configurarse si en el ejem plo conocido com o el caso M ignonette,
.-vS-
sucedido en Inglaterra (1 884), el tercero, al cual dieron m uerte los dos
náufragos para salvar su vida consum iendo su carne, resultó ser el padre
de iqs náufragos- D e darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en
el inciso 5 del artículo 20 del C ódigo Penal, que se presenta com o una
causal de inculpabilidad. L o m ism o puede ocurrir con las causales de
núedo insuperable u obediencia jerárquica.
Todos estos aspectos los tiene claros el derecho vivo y actuante,
pues en la ejecutoria suprem a del 25 de febrero de 2009^^^ se argu­
m enta lo siguiente: con respecto a la culpabiliáady deben concurrir
los tres elementos: a) causas de inim putabilidad: que la encausada a la
fecha de los hechos tenía la edad de dieciocho años^ lo cual se corrobora con
las generales de ley; asimismo no presenta ninguna anom alía psíquica o
grave alteración de la conciencia o la percepción^ conforme se puede adver­
tir de la evaluación psiquiátrica obrante a fojas...^ que en lo pertinente a
la apreciación psiquiátrica se indica que la encausada no presenta signos
de síntomas de psicosis^ por lo tanto^ no presenta enfermedad m ental que
la aleje de la realidady es plenam ente consciente de la naturaleza de sus
actoSy por lo que es válido atribuirle responsabilidad penal; b) conciencia
de antijuricidad: requiere que el autor haya tenido la posibilidad de
conocer que el hecho imputado es punible y por lo que en el presente caso
debe valorarse que el respeto por el bien jurídico vida es considerado como
eje de nuestro Estado de DerechOy tal es así que la función prim ordial del
Estado es tutelar dicho derechOy ante lo cual el Derecho fe n a l interviene en
■■■ aplicación de losprincipios dejragm entariedady subsidiaridady üpijicando

Fundam ento dé cim o sétim o de la ejecutoria suprem a recaída en R.N. N.° 3651-2006-
Urna, p o r la cual se con den ó a !a acusada co m o autora del delito de parricidio y se le
im puso 12 años de pena privativa de libertad.

55

■S3C
■. ■
Ram ir o Salin as S iccha

solamente mquellm conductas antisocmlcs\grwpes. que pongan en peligro S i»


o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de conocimiento del ciudadano
promedio yy que en el caso de la procesada^ [lo es todavía] más [ya que] „ ,
tiene educación superior^ lo cual le perm itió conocer respecto de la ilicitud
del hecho imputado y a l no concurrir n in g ú n error de prohibición o error
de compresión culturalm ente condicionados tenía conocimiento de ello al
momento de los hechos; y c) exigibilidáíd^ íid; cbm portarsé dé acuerdo^ a
■ ■■.
derechos con relación a este elementOy debe entenderse que los ciudadanos
al encontrarse en ^un Estado de Derecho^ se encuentran bajo el ius p u ­
niendo del Estado; por lo qué tienen el deber d t comportarse de acuerdo
a las normas impuestas, y se hasa erí la exigencia de poder actuar de otro
modo; do cual en el presente caso concurre, pues Id 'encausada, teniendo
conocimiento de la ilicitud de su conducta y pese a poder haber actuado ■m
de otro modo, salvaguardando el bien, jurídico vida,, en tanto que pudo
actuar de manera racional al ejercer su defensa, lo cual no ocurrió, por
lo que la responsabilidad penal de la encausada-se encuentra acreditada
en base a los argumentos y a glosados''',,

é. c o m u m c io H
E l deEto se perfeccióna cuando él agente agota los elem entos ob­
jetivos y-subjetivos constitutivos del tipo penal; es decir,'vulnerando los
deberes de asistériciá y cuidado m ütub, dacfectiva rnuérte a su víctim a dé
quién cOtíOcía ten ét parentesco consangüíheo, jurídico o existía o existe,
al tiem po de ios hechos, tiha reiacióñ sentim ental basada en él ám br o la
intim idad. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar
el agente (la m ayor dé las veces herencia) con la m uerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consum ación del parricidio. Este se agota
con la sola verificación de la m uerte del sujeto pasivo a consecuencia
del accionar doloso del parricida. E l provecho patrim onial que pueda
obtener el agente con la m uerte de su víctim a solo puede constituirse
en una circunstancia agravante si ello fue el m otivo de la m uerte. Caso
contrario, es totalm ente irrelevante.

56
D e re c h o Penal P arte Especial

PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO


;■ ' Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado com o “pa-
ílíicidio” es netam ente de carácter doloso, es m aterial y jurídicam ente
posible la figura de la participación. D os son los principios que inform an
iaTarticipación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de m udad
deítítulo de im putación. E l prim ero establece que para hablar de p arti­
cipación es necesaria la autoría. Es im pensable la com plicidad con vida
propia e independiente. E n tan to que al no ser un concepto autónom o
participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en
fpírjha coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la
'conducta del partícipe. Es decir, p o r el principio de unidad de títu lo
áe-im putación, el delito p o r el que pueden ser enjuiciados los distintos
ihtervinientes (autores y partícipes) en su realización es el m ism o para
todos. N o hay razón consistente para dividirlos e im putar determ ina­
d o delito al au to r y o tro distinto al partícipe. A quí, parricidio al autor
directo y cóm plices de hom icidio sim ple a los partícipes.
" ■^/ Además, en nuestro sistem a jurídico esta posición se ha im puesto,
¿fídó que el artículo 25 del C.E m odificado por el D ecreto Legislativo
N .° 1351^^®), publicado el 07 enero 2017, prevé lo sigmente: ‘^‘^(...) el
cómplice siem pre responde en referencia al hecho punible com etido por
el áutor,^ aunque los elem entos especiales que fim dam entan la penalidad
déf tipo'legal no concurran en él”.
" Los profesores M uñoz Conde y García Araní^^l enseñan que en los
delitos especiales im propios, no hay ninguna razón para no aplicar las
reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el deUto

[78) A rtícu lo 2 5 ."El que, dolosam ente, preste auxilio para !a realización del hech o punible, sin
el cual no se hubiere perpetrado, será repttm ido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro m od o, hubieran dolosam ente prestado asistencia se les dis­
m inuirá prudencialm ente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de! tipo lega! no concuiran en ét"
Muñoz C onoe/G arcía A ran, 2000, p. 516.

57
Ram iro Salin as S icc h a

com etido será el especial y, en v irtu d del principio de tinidad del títu lo
de im putación, todos los dem ás responderán p o r ese delito, aunque n o
tengan las cualidades exigidas en el m ism o.
Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en
la com isión de los, delitos especiales im propios com o lo es el parricidio,
debe recurrirse a la teoría de los delitos de infracción de deber que fiie
introducida al derecho penal por Claus Roxiní^*^).
Según esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio
de la ‘^^infiracción del deber”. La figura central del evento delictivo en el que
intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en
el tipo penal y, de esa form a, contribuye al resultado por acción u om isión.
"Aquí son irrelevantes el dom inio del hecho o la m edida de la contribución
que se hace al resultado”!®^).
L o que fundam enta la au to ría en los delitos de in fracción de
deber no es el deber general que surge del tip o penal, cuya in frac­
ción provoca la sanción prevista en el tip o , sino u n deber especial de
carácter penal que n o recae en todas las personas, sino en aquellas
que pueden com eter estos delitos.
En consecuencia, en los delitos de infracción de deber son autores
del evento crim inal, aquellos que se encuentran vinculados por un deber
especial de carácter penalí®^). A utor será quien infringe el deber espe­
cial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber
especial. E n este caso, deberes especiales de asistencia y cuidado m utuo

(80 )
Roxin, Claus, A utoría y d o m in io del hecho en D erecho Penal, traducido p o r Cuello C o n -
treras y Serrano Gonzalos, 7® edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 386. Tam bién: Parion a
A rana, La teoría de h s delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia, en G ace­
ta Penal N.® 19, enero 2011, p. 59; C aro John, "Detito de infracción de deber; fund a m e n to
y significado" en N orm ativism o e im putación jurídico penal: dogm ática penal 5, Ara e d ito ­
res, 2010, p, 54; SuÁREZ G onzales , " lo s delitos consistentes en íá infracción d e un deber.
Particular referencia a los delitos com etidos por funcionarios público" eñ La dogm ática
penal frente a la crim inalidad en la administración pública, Grijley, 2001, p. 152.
(81 )
Roxín, Ciaus, Derecho Penal, parte general, T. i. Editorial civitas, M adrid, 1997, p. 338.
(82)
Paríona Arana, La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia,
en Gaceta Penal N.*’ 19, enero 2011, p. 79.

58
D e re c h o Pena! • P arte Especial

que se im pone entre ios m iem bros de una familia. D e m odo que quien
a sabiendas da m uerte a su pariente, concubino o conviviente, será autor
de parricidio y todo aquel que colaboró con él en la com isión del hecho
punible será partícipe del mism o delito, por no tener el deber especial.
N o obstante, claro está, antes de la m odificatoria del artículo 25
déi Código Penal, la m ayoría de penalistas nacionales e incluso la juris­
prudencia, por razones más de tradición que por argum entos jurídicos
cofieiréntes, sostienen que ""si los partícipes no tienen las cualidades des-
¿titá¿ en el tipo penal de parricidio, se les im putará el delito de hom icidio
simple”(®^f E n tal sentido, Castillo Alva<^^) sostiene que en los casos en
ió¿ que un extraño coopera o instiga al intm nem a com eter parricidio,
aquel deberá responder por cooperación o instigación de hom icidio
^ d o que no concurren en él las características del parentesco que son el
finico fundam ento para la edificación de la figura glosada. Incluso este
autor ya, más allá y sostiene que ""debe responder por participación en
hom icidio simple el intrcmeus que instiga o coopera con un extraño en el
acto: de m atar a la persona con quien le une im vínculo de parentesco”.
;.i O ptar p o r esta posición doctrinaria resulta contradictorio e injusto
para el conglom erado social al cual están dirigidas las norm as penales
por sí solas o traducidas en la jurisprudencia. Es contradictorio e injusto
apartar a los instigadores o cóm plices del delito de parricidio en el cual
prestaron auxilio o asistencia para su com isión e im putarle u n delito
diferente com o es el de hom icidio sim ple. M ucho más si la m ayor de
las veces el cóm plice o instigador conoce perfectam ente que el agente
o autor se dispone a m atar o está m atando a su pariente. El partícipe
sabe que la víctim a es pariente o tiene o ha tenido una relación con­
vivencia! con la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga
para consum ar su acción hom icida.

H urtado Pozo , 1987, p. 551; R or Freyre, 1989, p. 124; Peña C abrera, 1992, p. 84; V sliavjcen-
cio T erreros,1997, p. 294; VtLLAViCENCiOT erreros, 2002, p. 284; Bramont -A riasT orres/García
C antizano , 1997, p. 48; V ílla Stein , 1997, p. 68; y C astillo A lva, 2000, p. 136.
C astillo Alva, 2008, p. 324.

59
Ram iro Salinas S icc h a

; L o cierto es qtte h teoría dé la unidad del título de im putación


supera en m uchos aspectos a la teoría de la ruptura de la im putación y
llega a soluciones jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción
de considerar conductas de com plicidad o participación en delitos que
en realidad no se han producidoí^^).
. ,(^ de m odo alguno se violenta el conte­
nido del a rtía ilo .:26° del C.P/®'^) que establece que las circunstancias y
cualidades que afecten las responsabilidades de algunos de los autores y
partícipes no rn o d ific ^ las de los o tro s autores o partícipes del m ism o
heichq punible, to d a yez qué resulta claro que la circunstancia^ especial
que califica a. los W tores de: los delitos especiales com o el parrícido,
cual es in frin g ir Un deber especial de carácter penal, de m odo alguno
niodifica n i m enos se traspasa a los exim néi que ayudan o axixiíian
en la com isión de üii d elito especial. Por ello, se afirm a y se sostiene
en la doctrina jürispm dénciál p e r u ^ que en estos casos la pena del
partícipe siérhpre isera th én ó r a la del autor. Á dem ás, se debe ten ér
élaró qüe él ártícüió ¿ 6‘^déÍ C ódigo Peñál no puede ser em pleado para
determ inar él ríp ó p en al dé la p arte éspécM aplicable al caso Concreto,
esto es, no p u ed e u tilizarse para asignar el títu lo de im putación del
agente.; Es solo uUa; regla.general que.asegura o buscan u n m areo p e­
nal ju sto para aquellos casos donde de la aplicación de los tipos de la
p arte especial y-los;dispositivos de la participación p u d ieren resultar
penas desproporcionadas^®^).

Í8S) Cfr. Pa r ió n á -Arana , Patticipáción en los delitos éspecialéSj c it, 2006, p. 762.
(06)
C ó m o sugiereOárciía Caveto, al señalar q u e hb se puede adm itir tái co m o lo proscribe
el artículo 2 6 del CP, q u e las circunstancias o cualidades q u e afectan la responsabilidad
penal de un autor cualificado se am plíen a los partícipes que n o tienen una relación
(hstitúcibnal. Precisarñéhte en éi caso de agravantes p o r él abuso de la calidad de íó ñ -
d o n a rio o servidor público para com eter él deütb, tie n e lugar una incoríHinlcabilidad de
la circunstancia agravante. SI este de ber se comunicase a ios partícipes, dejarían de ser
partícipes para convertirse en autores, pues en estos casos no interesa el grado de d o m i­
nio del riesgo q u e lesiona el bien jurídico, sino la infracción de un de ber de preservación
d e un bien ju rídico. Git., 2008, p. 6 0 Í; tam bién: C it, 2014, p. 637.
ÍS7)
Cfr: Pariona A rana siguiendo a S chunem ann, Participación en los delitos éspeciáles, c it,
2006, p. 768.

60
D e re c h o Pena! - P arte Especial

M TENTATIVA
óbr ■:Ai tratarse el parricidio de u n hecho punible especial factible de
lér'desarrollado p o r com isión y de resultado, es perfectam ente posible
7quédá conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es,
/^or^ser ü n d elito de resultado lesivo a ios bienes jurídicos: deberes
Rdé'asistencia y cuidado m u tu o y el derecho a la vida de la víctim a, es
.ppsible que la conducta del a u to r se quede en realización im perfecta,
íib}:-Xá resolución superior del 28 de enero del 2004 gráfica u n caso
'¿ed a vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. E n
efecto, se narra lo siguiente: atribuye a la encausada Santos Alejan-
ídñua A vila yUlanueva haber intentado causar la muerte,de la agraviada
^:ákila^yos.{...% habiéndole administrado raticida mezclada con ju 0 os en
■¡s0 biberóny hecho ocurrido el día once de diciembre de dos m il dos, aproxi-
ymtídámente a horas doce y treinta minutos del medio día,, en una de las
■hahitaciones del Hotel San Francisco (...) del distrito del Fdmac, infiriendo
ella cuatro pastillas de Diazepan, pretendiendo luefo tomar el veneno
preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola
‘ inrnedíatamente en mal estado dt H ospital de la Policía Nacional del Perú
'Aufusto B. Lefuía^, donde fue atendida y luefo pudo recuperarse (...); así
"mismo, que elparricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente
Mo-sólo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además
jpolúntafiamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso submateria,
ÍMiadusada’Santos Alejandrina A vila VUlañueva en este acto oral, admite
Pdhéf intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía
M ífñehácia;m m cuando luego élla misma haya frustrado la consumación
■-dft evento que ha reducido al grado dé tentativa^^^^^.

: Exp. N ° 461-2003, Primera Safa Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cár-
cei-Limaf e n Diálogo con la Jurisprudencia, H.° 76, enero, 20D5, p. 63, La ejecutoria suprema
del 21 de m ayo de 2012 da cuenta dé un caso de parricidio en gradó de tentativa {R:N. N ®
, .558-2012-Lim a). En el m ismo,sentido, la ejecutoria suprem a de! 27 de m arzo de 2012 da
cuenta de otro caso de tentativa de parricidio (R.N. N ®301 3-2011-Lima).

61
R aívííro S a u n a s S ic c h a

9. PENALIDAD
Luego del proceso penal, de encontrarse responsable al acusado
de la comisión del delito de parricidio previsto en el primer, párrafo del
artículo 107“ del Código Penal, la pena será no m enor de 15 ni mayor
de 35 años de pena privativa de libertad. En caso que los hechos se
tipifiquen en el segundo párrafo del a rric io citado, modificado por la
Ley N*“ 30068, el acusado será sancionado non una pena privativa de
libertad no m enor de 25 ni mayor de 35 anos. N o está de más precisar
que si bien el tipo penal solo establece la pena mínima, en aplicación
del artículo 29 del Código Penal, la pena máxima es 35 años al tratarse
de una pena tem poral,
Finalmente, según la Ley 30323, en caso de que el agente tenga
hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación
prevista en el inciso 5 del artículo 36. Esto es, se declarará la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, según sea el caso.

Sybcapítuio 4
, Asesinato
1. CUESTIÓN M V | A
El homicidio calificado o asesinato es quiz-á la figura delictiva más
aberrante de nuestro Código Penal, dado que cuando se verifica, en
la realidad, muchas veces uno .no entiende hasta dónde puede llegar
el ser hum ano en la destrucción de su prójim o. Para empezar con la
hermenéutica jurídica de las modalidades de asesinato, considero nece­
sario citar de inicio los hechos reales y probados que fueron objeto del
proceso penal que se siguió contra varias personas que en su m omento
form aron parte del denominado grupo '"Colina”. La form a y circuns­
tancias eri las que se produjo la m uerte de las víctimas demuestran en
su real m agnitud la naturaleza misma del asesinato así como el total
desprecio por la vida hum ana de parte de sus autores.
En la ejecutoria suprema del 27 de abril del 2009, la Corte Supre­
ma, confirmando la sentencia condenatoria entre otros por el delito de

62
Derecho Penal.» Parte Especial

homicidio calificado a los acusados, precisó los hechos com o sigue: “Que^
conforme a, la acusación fiscal („.)^ se sostiene que en el año mil novecientos
novata y dos^ el Ejército Peruanoy el SIN elaboraron un Plan de Inteligencia
^cera cómhatir las actividades subversivas que asolaban el país en esa época;,
situación que tuvo como su máxima expresión lo ocurrido.el día jueves dieciséis

deM nochCy cuando integran^ de la agrupación subversiva Sendero Lumi­


nosa hicieron estallar en la calle TaratUy distrito de MirafhreSy dos vehículos
carfiados con anjby produciendo veintidós muertoSy más de cien heridosy varias
instituciones destruidas. Según la tesis incriminatoria del Ministerio PúblicOy
como consecuencia de los actos de investigación efectuados en relación a dicho
atentadoy los órganos de inteligencia tuvieron información de que parte de
hs autores del indicado atentado se habrían refugiado en la Universidad La
Cdñtuta. Según esta mismaversióny al día siguiente se obtuvo información de
lapresencia de varios individuos qtíc ingresaron a la mencionada Univorsidad
y-que estarían vinculados al atentado de la calle Ihratay razón por la cual
desde las más alias eferas delpoder se decidió una acción de réplica inmediata
Especial de Intelimncia Colina, para lo cual se di­
wm
señóy ejecutó el respectivo plan de operaciones. Para losfines señalados^ según
e l representante del Ministerio Público desde la Comandancia General del
Ejército se dispuso que se brinden todas lasfacilidades del caso a la operación
déinieligeñcia que se llevaría a cabo en la Universidad La Cantuta; en ese
contexto se dispuso el apoyo del Teniente del Ejército Peruano Portella Núñezj
quien tiempo atrás se había desempeñado comojefe de la Base deAcción Cívica
acantonado en dicha Universidady con la finalidad que coordine e l ingreso
del destacamento ya mencionado para hs fines señaladosgy al mismo tiempo,
pura que identifique a h s personas que figuraban en una lista. Es así que el
díecisute de julio de mil novecientos noventa y dos, aproximadamente a h s
diez de h noche, el M ayor M artín Pivas recogió al Teniente Portelh Núñez
del Cuartel ^La Pólvoraf con quien se dirigió, en un vehícuh, a h Univer-
sidad La Cantuta, lugar en el que convergieron el resto^ de integrantes del
mencionado destacamento. A l llegar al lugar, el acusado Portelh Núñez fue
quien se acercó a la puerta principal del acceso a la Universidady coordinó
con el Teniente Whrde Astete, j^ e de h Base, el ingreso del Destacamento
Especial de Inteligencia, h que se produce como a h una y treinta de h ma­
drugada. Ta en h s instalaciones incurstonaron violentamente en el Pabellón

63
Ram ir o Salinas Sicc h a

de VkroneSy se redujo u Us estudiantesy^ previu identificación dé la lista que sei


p&nahay Se detuvo a Teodoro Espinoza, á sa les Cárdenas^^ Marinos Tigueroa^,
Flores Chipana^ O rtiz Forea^ Amaro Cóndory Pablo M eza.A continuación\
se hizo, lo mismo con el Pabellón de Mujeres y^finalmentey se detuvo a Lozano - Bl
Torres y Oyague^Fierro; por élumoy se detuvo alprofesor M uñoz Sánchezcái ii i®
quién fi^eron a buscar a la Pesidencia de Docentes. Culminada esa jase del -
operativo se inWodujeron a los diez:detenidos a las camionetas con las que sé\
retirañ'M la Universidad^Connimbo a la avenidapMmiró PHaUy dcteniénrx
dase a la altura dol campo de tiro :d^ la :Guardia P£publicanay en la Atarjea .
(,..)} ■Wúdmdetexdósponexque jos dttefddos sean cmducidos a unos.ochenta^
metros hacia adefttro^parafinalmente ser victimados utilizándose laspistolas -
ametralladorasgue portaban; cumplida estafase seprocedió a enterrar a b)Sx,
restosde-lasmctimasenunafosague secavóparatalfin.AlddasiguienteySex
■na­
que retornarqnial lugar denlos hechospara constatar quelos cadáveres estabam
bien enterradosyy ala^efificarguemo-lo estabanyen horas de la noche.del mis-.,
mo día pfeítuaronAprim er traslado délos cadáveres aúnas laderas delcerro^
ubicado en unlugareereano'alsitw^^d^^^^ entierro Inieialy en.donde procedieron.
a incmerar-. losrestospara finalmente-enterrar logue.pudo haber quedado m -,
tresfosasy arrojándolespreviamente, cal. Xjmsegundo traslado seprodujo en eK
mes, deggpsw depnilnovecieñtos noventay tres.-,Posteriormente^ los cadáveres-
jueronllét^os:¡aliugaf’donominddo fQuebrada de GhavUca^^^ en el distrito:
de Cieneguüla^r/dondeteíUs incineróy enterrd^i^^^^.,,. r

Ei^oífltéiiidó dd oíigm ai átócíilo 108 dél Cddíg6l?é^


divérsás mddiñéadodes. Así, el íegisiádor en el eiítendido errádo que él
derecho penM íésnél^^ los problemas de inseguridad ciudadana, el
30 de juriio dé 20 1 3 , publicó la Ley 300S4 que modificó la fórmula
legislativa dél delito de asesinato. Luego con fecha 2 4 de octubre del
2 0 1 4 , volvió echar mano al otad o numeral del Código penal y volvió a
modificarlo.por la:LeyN .“ 30253. Así, desde octubre de 2 0 1 4 , el artículo WM.
108 del Código Penal tiene el siguiente contenido: . ,

wm
ÍS9) R.N. N ° 3198-2d08-LÍrha.

64
D e re c h o Penal • P arte Especia!

/: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de


quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las
, circunstancias siguientes;
. 1, Por ferocidad, codicia, por lucro o por placer:
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía:
c-o:; 4. Por fuego, explosión o por cualquier otro medio capaz de
" poner en peligro la vida o salud de otras personas.

C T I P íCIDAD OBJETIVA
;^EIhediG pimibie denominado asesinato se configura cuando el sujeto
activó da muerte a su victima concurriendo en su accionar las circunstan­
cias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código
EmalBNo obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de
;dos ío:más de las circunstancia descritas para perfeccionarse aquel ilícito
peurf^rsino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito.
' ' ■" Ifcniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan
É SSesináto se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad
o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo
éomo la acción de m atar que realiza el agente sobre su víctima haciendo
tíSoíde medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peli­
grosidad de su personalidad.
. Ñ o hay consenso entre ios tratadistas nacionales en cuanto a con-
'si^erai al asesinato con autonomía propia. U n gran sector de aquellos
niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio califi­
cado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador
lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele
considerado como una modalidad dependiente y agravado dei tipo base
homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica
y subsidiaríais^). Por su parte, Roy EreyreiSi), comfcntando el Código
Penal derogado, sostenía que la norm a en com entario es dependiente

V ílla St b n ,1 9 9 7 , p .70.
Roy Ereyre, 1989, p. 130.

65
R a m ir o S a u n a s S íc c h a

y accesoria, dado que no solo p o rq u e el codificador haya reservado


para el asesinato u n dispositivo legal d istin to , en lugar de señalar las
agravantes en el m ism o num eral q u e se tipifica el hom icidio simple,
vamos a sostener u n carácter constitutivo q u e realm ente no encontra­
mos. Igual planteam iento hace José H u rta d o Pozo.
Consideram os que la figura delictiva del asesinato cuenta con
sustantividad y autonom ía propia, p ero n o sim plem ente porque el le­
gislador le dio tm tip o penal independiente al hom icidio tipificado en
el artículo 106 del C.P. (circunstancias que de p o r sí ya es suficiente),
sino porque realm ente en lo central y sustancial difiere abismalmente
de aquel. E n efecto, la única coincidencia es que en am bos hechos pu­
nibles se produce la m uerte de u n a persona; en ta n to que en lo demás,
aparecen diferencias h arto conocidas. A sí tenem os que en el asesinato
concurren elementos constitutivos diferentes al hom icidio simple ya sea
por la actitud psicológica o p o r la fo rm a de actuar del agente; aparte
de actuar con el miim us al ag en te le alienta u n sentimiento
de m aldad o perversidad, la pena es m ás alta y se asienta en la mayor
culpabilidad del agente, etc. Parecida p o sició n es la planteada por
Bramont-Arias Torres y García Cantizanoí^^).
Esta posición al parecer se ha im puesto en el C ódigo Penal español,
de 1995 debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado
^^como reo de homicidio^ el que m atare a o tro , en tan to que evidenciando
una marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado
reo de asednato^^y el que m atare a o tro concurriendo alevosía, p o r precio,
recompensa o prom esa; o po r ensañam iento. Por su parte, el Código
Penal alemán en su artículo 211 prevé q u e ‘^%sesino es quien po r placer de
m atar,para satisfacer el instinto sexual, p o r codicia, o de otra manera por
motivos bajos, con alevosía, o cruelm ente, o con medios que constituyen
un peligro público, o para facilitar o tro hecho o para encubrirlo, mata a
un ser hum ano” ; en tan to que en el artículo 2 1 2 del C.P., los alemanes
sancionan com o autor de hom icidio a '‘^qmen m ata a un ser hum ano sin
ser asesino (...)” .

Í52) Br a m o n t -A rias T orres /G a r c ía C a n -r z a n o , 1997, p. S 1,

. 66
Derecho Penal •Parte Especial

; Las características o circunstancias particulares que especifican al


asesinato y, por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio
simplt en nuestro sistema jurídico, son las siguientes:

3.1 . Por fe rocid ad


El asesinato por ferocidad se define como el realizado con absoluto
desprecio y desdén por la vida humana. En doctrina existe aceptación
mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos m oda­
lidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:

a. C uando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin
m otivo n i móvil aparentem ente explicable. El agente demuestra
perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aquí falta un
móvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador
jurídico o común, pretenda encontrar una explicación sobre los m o­
S
il tivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner
■ fin a la vida de una persona incluso desconocida para aquel, no puede
"■ encontrarlo razonablemente, sino recurriendo a pensar que aquel
■ sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni
‘ '' le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal.
b; C uando el agente actúa con ferocidad b ru ta l en la d eterm ina­
ción del agente, es decir. Inhum anidad en el móvil. Cabe hacer la
anotación de que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana
y -' en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una
- modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino
que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para
poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de tma ferocidad
cruel entendida desde un aspecto subjetivo.

V :. Respecto de este punto, el desaparecido Peña Cabreraí^^) enseñaba


certeramente que no se debe confiandir el homicidio perpetrado por fe­
rocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad
en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación.

Peña C abrera, 1992, p. 102.

67
Ram ir o Salinas Sicc h a

El móvil por lo exiguo, mezquino y ridíeulo no explica racionalmente


la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco
sentidos normales. El móvil inhum ano solo denota insensibilidad en el
actor, cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino
actúa por ‘"‘^causas fútiles y riirnias que desconciertan”!^^). La ejecutoría
suprema del 20 de abril de 1995 expone el supuesto de matar por un
móvil filtii y ridiculo al sostener lo siguiente: ‘^Constituye delito de homicidio
cnlificadoy contemplado en el articulo 108 del Código Henalf el hecho de haber
el acusado disparado con su arma de fuego contraía agraviada^ producién­
dose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le
huiera-, demostrando asi elpoco vaUmy sentimiento por la vida humana^^ !^®).
Mientras en la prim era modalidad no aparece motivo ni móvil
aparente o explicable, en este último, aparece un m otivo o móvil, pero
fútil e insignificante; H e ahída diferencia entré ambas modalidades, aun
cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por
separado, tanto en la doctrina como en. las diversas legislaciones son
utilizadas como a s p a o s parecidos cuando no sinónimos, pues al final
de cuentas, se afirma, muesnran la perversidad con la que actúa el asesino.
L a jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas modali­
dades del actuar por ferocidádcom o son: matar con ausencia de móvil
y m atar por. móvil fútil e insignificante; no obstante, al aplicarlos al
caso concreto los utiliza como sinónimos. Ásf .tenemos que, nuestro
alto Tribunal por ejecutoría suprema del 2 7 de mayo de 1999, para
descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad: “8e requiere que
la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal opor el solo
placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el
agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de
autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relación producto íf-;/-
de parentesco de caracteristicas ‘normales^, esta ño era tal, puesto que entre
ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente

Bííamont-A rías Torres/G arcía C antizano. 1997, p. 53.


Exp. 3456-94-Lim a, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 286.

68
D e re c h o Penal • P arte Especia!

yrdemanem constante a'su esposa y hermana de aquel lo que originó


que por tales hechos se le instaurara un proceso penal por el delito de lesiones
graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que
tíd motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna
‘m anerd’’^^^'^, argum ento se esgrime en la ejecutoria suprema del
17 de noviembre de 1999, por el cual tam bién excluyó al asesinato por
ferocidad, calificando el hom icidio com o simpleí^^-
En la sentencia del 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial
de da Corte Suprema argum entó que en el caso de Barrios Altos y
la Cantuta los acusados cometieron asesinato p o r alevosía y no por
ferocidad, debido a que Ha circunstancia de ferocidad en el homicidio
tiene como elemento significativo que el motivo o la causa de la muerte es
de una naturaleza deleznable —ausencia de objetivo definido- o despre­
ciable -ferocidad brutal en la determinación-. Bl motivo en cuestión no
es, atendible o signiticativo'^^, situación que no se dio en el citado caso
por lo que se concluyó que no existe fundam ento para estim ar que
el hom icidio tuvo un móvil feroz. ‘‘Ido solo se actuó a p a rtir de un
objetivo definido, más allá de su intrínseca ilegalidad y su obvio reproche
ético, injustificable desde todo punto de vista, sino que el móvil nofue fú til
0insignificante. L a consideración o coartada antiterrorista, más allá de
ser repudiable en atención-a ^lo exigido a funcionarios públicos respecto de
su comportamiento ante quien se .entiende son delincuentes terroristas, no
expresa un móvil desproporcionado, deleznable o bajo. Se m ató en función
de un plan previamente elaborado, y la ejecución del crimen siguió, por lo
menos externamente, pautas propias del desarrollo de operaciones militares,
aunque al margen y en contradicción con la propia normatividad castrense.
La concepción que se asumió se basó, sin duda, en el desprecio a la vida
humana y en una abierta rebeldía a las reglas básicas de una sociedad
civilizada, a la esencia misma del honor m ilitar y de los lincamientos que
rigen el enfrentamiento y trato al enemigo vencido^ o desarmado. Esto

(96) R;N. N.° 1425-99“Cusco, en Ro ja s V a r g a s , 2002, p. 396.


Í97) Exp. 234 3-99-A ncash, en C h o c a n o /V a l l a d o ü d , 2002, p. 174. tgual posición adopta la
ejecutoria suprem a de! 17 de setiem bre d e 2004 en'el Exp. 1658-2004'-Cono N orte
de Urna, Vid. C a s t il l o A lv a , 2006, p. 20.

59
Ramíro Salinas S iccha

último, pese a su dm m áticu y esccmdcdosu ilejpulidad, no puede reputarse


como actuación precedida de un móvil
R oy Freyreí^^), citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que
frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la
sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no
basta para evitar la brutal agresión con ser pobre, o ser prudente, o no
tener enemigos* En este homicidio existe el máximo grado difusivo del
daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctim a. Carece
de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y
también que nada tenga que le impuhe a su com isión con vehemencia
E l fundamento para su mayor reprochabilidad radica en la circuns-
tancia que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un
interés identificable y razonable o, m ejor dicho, sin tener como objetivo el
obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida. La Suprema Corte
en la ejecutoria del 25 de octubre del 2011 ha precisado lo siguiente:
"""^Del relato fdctico contenido en la acusación y en la sentencia, se aprecia
que el acusado Jorge Luis Estrada provisto de un ^cuchillo^ le incrustó
seis puñaladas a la victim a (..,), sin causa o justificación alguna; que,
esas circunstancias son reprochables, pues denotan la realización de actos
mortales sin razón alguna y óon total desprecio del derecho fitndam ental
a la vida humana reconocido constitucionalmente en el inciso uno del
artículo dos de la 'Constitución Eolítica del Perú -se desprecia el bien
jurídico protegida} y la dignidad de la víctima-^^ÍÓ^^),

3.2. Por c o d ic ia
Se verifica la circunstancia agravante cuando el agente da muerte a
la víctima guidado por un apetito exagerado y desmedido de riqueza, sea
que el beneficio resulta grande o pequeño en el caso singular. Por ejem -

Exp. N.° A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la C o rte S uprem a, sentencia d e 7 d e abril
de 2009, con firm ad a p o r ia Prim era Sala Penal Transitoria de la C o rte S u p re m a en e!
R.N. N.o 1 9 -0 1 -2 0 0 9 A .V -U m a .
(59) Ro y F reyre, 1989, p. 134.
000} p o 1507-2011-Lim a Norte. En parecido sentido tenem os ia ejecutoria suprem a del 14
de m arzo de 2013, R.N. N.° 351 7-2012 -ü m a norte. Am bas de ia Sata Penal Transitoria.

70
Derecho Pena! •Parte Especial

5.-'t ;■
pío, mata por codicia el heredero que apetece y anhela el patrim onio
del pariente rico, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute
de su riqueza, y en consecuencia tom a la decisión de ocasionarle la
muerte para disponer inm ediatam ente de su enorme fortunal^*^!).
La codicia está referida a una característica espiritual del autor, es
decir, a su inclinación exagerada ai lucro y riqueza. Admha y quiere la
riqueza que sabe bien no tiene. E l concepto de codicia tiene como con­
tenido material al apetito o impulso exagerado e irrefrenable de bienes
o riquezas por parte del autor de homicidio calibeado. E l plus se verifica
por el móvil de codicia que impulsó ia acción dolosa del agente para
provocar la muerte de su víctimaí^®^). E l móvil determina ia agravante.
La agravante se fundamenta por el fin abyecto como es la codicia que
guía el actuar del agente.
Se debe precisar que la codicia puede darse como apetito exagerado
de riqueza, de posición económica u honores. Por ejemplo, aparecerá el
delito de asesinato por esta modalidad cuando una persona mata para
obtener una distinción honorífica que normalmente lo hubiera correspon­
dido al muerto o también se verificará ia agravante cuando una persona
para lograr una m ejor posición e ingresos económicos en un empleo,
quita la vida a quien está gozando de dicha posición laboral, etc.

3.3. Por lucro


Se configura esta calificante cuando el agente produce la muerte de
su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió, o
recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su
víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico
con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un
seguro de vida por ejemplo.

noi) Predictamen de !a Com isión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de


Ley 1194/2011-CR, por el cual se propuso ia modificación de! artículo 108 del Código
Penal.
(102) H u g o Alvarez, El delito de hom icidio calificado por codicia, en Actualidad Penal,
Diciembre, 2014, N.“ 6, Lima, p. 35.

71
Ram ir o S alinas S jccha

En la doctrina pemana generalmente aceptada, el asesinato por lucro


es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran
sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont-Ariasí^®^); Roy
Ereyreí^®^>; Peña Cabreraí^*^®). Bramont-Arias Torres; Garda Cantiza-
noíití*). y Villa Steiní^®^), comentando, el código derogado de 1924, los
primeros y los otros haciendo dogmática dd actual código sustantivo,
enseñan que la fórmiüa es de carácter restrictivo y solo comprende, en
realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en
su neto sentido ecpnóm ico, ya sea como.,predo ¡recibido o solamente
estiptiladp. Incluso, ¡Brarnpnt-Ari^ Torres y García Gantizano sOMmucho
más explícitos al decir que el homiddio por lucro consiste en matar a otra
persona a cambio de dguna compensación económica, que generalmente
proviene de otro sujeto. Es más, Vüla Stein, siguiendo al legendario e
ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo
de hom icidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa
motivado por una recompensa. ^ •
, , Consideramos que tal, forma de entender el; asesinato por lucro no
motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si
esa hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta
modalidad, en lugar.de indicari“por lucro” hubiese yuelto a la fórmuladel
viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artícuib 2 3 2 prescribía
^'por precio recibido o recompensa estipulada”. Eórmula que dicho sea
de paso, ha sido recogidá en el inciso 2 del articulo 139 del Código Penal
español de 199S que prescribe “pór preció; réebtnpensá ó promesa”.
Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia lleva a
serios equívocos al juzgador que denotan, injusticia a los ojos dd conglo­ 1,
merado social, dejando de lado conductas homici<^ efectuadas por codicia
que demuestran mayor peligrosickd en el agente. En efecto, según aquella
respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera

(103) Br a m o n t A rias, 1990a, p. 44.


(104) Roy Freyre, 1989, p. 139.
(105) Peña C abrera, 1992, p. 92.
Í106) BRAMONT-ArIASTORRES/GaRCÍA CANT12AN0,1997, p. 53.
(107) V illa Stein, 1997, p. 77.

72
D e re c h o Pena) • P arte Especial

persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. N o to ­


man en cuenta el supuesto en el que perfectamente aparece tal circunstancia
cuando el sujeto activo, por sí solo, hace nacer la intención de poner fin a
la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho
patrimonial futuro. Aqm", lo fiandamental es identificar en el sujeto activo
el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orienmdo o guiado por la
codicia (apetito desordenado de riqueza), lam ism a que se constituye en
característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.
Bien señala Htnrtádo Pozoti®®) que la culpabilidad y el carácter
üícito d é ía c to se acentúa po r la disposición del agente para matar
a. una persona por u n móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o
provecho económico. El autor -continúa H u rta d o - manifiesta así un
deseo desmesurado de enriquecerse, el mism o que le conduce a tener
en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo.
Parecida posición adopta Villavicencio Terrerosí^^^f Castillo Alvaí^^®)
tam bién se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante
más que prohibir la producción de uná m uerte en virtud de u n pacto,
precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por u n
móvil vil y bajo como es el que busca una utihdad económica. La ley
pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino
elhecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra
ventaja pátrimonial.
D e m odo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente
hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro:
a. Cufmdo una persona^ actuandó por úna compensación económica
y a pedido de un mandante^ da m uerte a su victim a. Aquí aparece
el m andante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El
pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal
o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa
remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el

(108) H urta do Po z o , 1995, p. 56.

ViLLAViCENOO TÉRREROS, 1997, p. 300.


C ash llo A lva, 2000, p. 170.

73
Ram ir o Salin as S iccha

sicario. Sin duda, ai m andante o inductor, al tener desde el inicio


del acto homicida el dojminio del hecho, se le aplicará la misma
pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. Así lo
ha establecido la C orte Suprema en la ejecutoria del 16 de julio de
1999, al sostener que Ici revisión de lo actuado se desprende que
el encausado Julio César Benites Mendoza^ si bien^ no es quien ejecutó
el acto homicida^ sin embargo, se ha acreditado que ju e quien llevó al
autor material al escenario del crimen, esperando con este que sepresen­
ten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó
en la fuga a bordo de su motocicleta al %omicída^ (...); siendo esto así,
el encausado Benites M endoza ha tenido dominio funcional del hecho,
prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir ¡a
comisión del mismo, aún más si todo esto ju e ejecutado por un móvil de
lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzam ora
Balomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica
que le corresponde es de coautor y no de cómpUce^^éAV)^
b. Cuando el sujeto activo gu iado por la obtención de un beneficio
patrim onial, unilateralm ente tom a la decisión de segar la vida de
su víctim a. M atar para heredar, matar ,para cobrar un seguro de
vida, matar al acreedor para que no le siga: cobrando la deuda, etc.
A nuestro entender, es posible que al m om ento de individualizar la
pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que corres­
pondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido a que
la mayoría de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de
parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo, presentán­
dose más reprochable la conducta delictiva.
En el derecho penal comparado, observamos que el Código Penal
alemán utiliza la fórmula del matar *^'por precio, recompensa o promesa”,
en tanto que el artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal colombiano
se emplea la fórmula de matar “^“^por precio, promesa remuneratoria, ánimo
de lucro o por otro motivo abyecto o fótU”.

(111) R.N. H ° 879-99-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 407.

74
Derecho P e n a l» Parte Especial

3.4. Por p la c e r
En el texto original del artículo 108^ esta modalidad se subsumía
interpretativamente en el asesinato por ferocidad, pero con la promul­
gación del Decreto Legislativo N ° 896 en el período gubernamental de
ingrato recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En
H la misma situación quedó después de la Ley N .° 27472 del 5 de junio
del 2002, que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver
al texto original del tipo penal en interpretación, es decir, actualmente
el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfecta­
mente puede presentarse por sí sola sin que seanecesario la concurrencia
de otra circunsímicia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo,
es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento
de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima.
En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el
deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por
lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar
la muerte de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse cómo una
persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar m uerte a
una persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arre­
pentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos no tiene frenos
inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y, por ende,
se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo
de sujetos presentan la mayor de las veces una personalickd desviada que
se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que el juez al
m om ento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar.
Castillo Alvaí^^^), en una posición parecida a la expuesta, sostiene
que en el asesinato po r placer el homicida siente una satisfacción y gozo
especial en la producción de tma muerte a un semejante, concretando u n
fin m órbido portador de una especial patología. De manera gráfica se
a f irm a q u e e l a se s in o p o r p la c e r e n la e je c u c ió n d e s u a c c ió n d e m u e s tra

C astiuo Alva, 2000, p. 181.

75

i i
Ram ir o Salin as S iccha

tener ‘"‘sed de sangre” y "deseos de m uerte”. N o se mata por un propó­


sito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud
del simple.goce y disfrute que provoca la causación de la muerte al otro.
En la doctrina, se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va
sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz^ sin causar dolo­
res ni molestias di paciente, por: el placer de verlo m orir de m odo lento,
vale decir, no actúa por u n iinpulso, ni con ensañamiento. Está matando
porque causar esa m uerte le produce una sensación agradableí^^^).

3.6. Pora facilitar otro delito


Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la
vida de u n a persona para facilitar o favorecer ladom isión de otro delito
independiente. Eácilmente se identifica la existencia de un delito-^medio
(asesinato) y un delito-fin, (cualquier otro delito).
Con Roy Freyreí^^^) podemos sostener’qúe aquí aparece el agente
causando la m úeíte de uríá pefsoná (defito-rnedio) con é í objeto de ha­
cer viable Otro hecho deHcfcuosó que puede ser de naturaleza idéntica al
precedente Ó distinta (delító-fin). De ese modo, el homicidio representa
el médió pára lo ^ a f ó cónsurnár el delito fih:'Éór ello, la cónexióh es
necesaria cridé ütto y ó h o tram o eritre lo que el autor hace (mata) y lo
qúe pérsigrie (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica
qué fiiriciona comó ü n eslabón que une el homicidio con él Otro delito.
Eos dós hechÓs déberi estar conectados psicológicamente entre sí. Caso
cóhtrário, si nó hay conexión entre el deíito-précedente y él delitó-fin, se
excluye está modalidad homicida configurándose tin concurso de delitos.
Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Cas­
tillo Alvaí^^®), sino freríté a una sola conducta ptonible, el asesinato para
facilitar la comisión de otro delito. H ay una conexión subjetiva entre el
homicidio y el delito-fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer
una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al agente el delito

Cfr. Fo n t An Balestra, 2002, p. 43.


(114) rqy PREVRg, -j 989, p. 144.

^ C astillo A lva, 2000, p. 189,

76
íi-,-. -- -
Derecho Penal •Parte Especial

de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La


Suprema Cdrte en casos de la vida real ha dejado establecido que este
ilícito se caracteriza la. muerte de una persona como modio para hacer
viable otro hecho delictuoso; asíy en el caso de autosy los encausados no han
tenido reparos en sacrificar una vida hurrmna con la finalidad de satisfacer
su apetito económico; quCy asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad
de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse det dinero de la
víctimay colipiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello, el hecho cri­
minoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que
se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminaday
pues se trata de tipospenales excluyentes^^^^^'^. E n igual sentido, en la eje­
cutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito
"5^ caracterizapor la muerte de unapersona como mediopara hacer viable otro
hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos
en sacrificar una vida humana para satifacer su ajan de posesión económicay
coligiéndose así que el delito fin erá el robo^^^'^.
Bl homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica
la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la
pasa por alto con tai de alcanzar el üícito fin al cual estaba orientada desde
un inicio su conductad^^l El sujeto activo evidencia una especial peligro­
sidad ál no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su
particular ego. Esta circunstancia es la que importa una mayor reproche
de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la
pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa
en la ejecutoria suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma lo
siguiente: ^%a conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agra-
TÓodOy en circunstancias que perpetraba un asalto a unprifOy estuvo motivada
por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonialy habiendo mostrado
un elevado despreciopor la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte
al empleado ^ la grifería con tal de hacer másfácil el robo; por lo que el de-

Ejecutoria suprema del 30 de marzo de 1999, R,N. 375-99-Píura, en Rojas Vargas, 2002, p. 414.
Exp. N.° 3551-98-Cusco, en fc/em, 1999, p. 94.
018) V liU S TE )N ,1 9 9 7 ,p .7 8 .

77
Ra m ir o S alinas S iccha

signio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de


culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad^^l^^^).
X■
La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente ;5 Íít ií

debe acmar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda
a obtener sus propósitos, lo que implica ya conodrniento y voluntad, la '■yS
misma finalidad e;dgida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato
excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía
su conducta desde el mismo instante en que decide matarí^*^^. En este
aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio
como el delito-fin deben ser de carácter doloso. “El empleo por parte de la
Ley del término ‘^parT excluye la posibiEdad del delito eventual pudiéndose
solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado”!^^^). ■
Al m om ento de calificar una conducta que se presume homicidio
calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador
jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es
decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la
ejecución del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible
que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa,
SE di^cartará la figura del asesinato para facilitar otro delito. ■'órr
También resulta irrelevante determinar si el delito fin se llegó a
consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí
como una intención especfíica que debe preexistir en la mente del agen-
te a la comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera
que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para
considerársele, recién entonces, al asesinato po r consumadol^^^X Por
su parte, Viílavicencio^^^^^ certeramente señala que “este delito queda
consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario
que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente^\ Pero

(119) Exp. N.° 205-98-Ucayali, en Rojas V argas, 1999, p. 290.


(120) Br am on t -A rías T orres/G arc Ia C a n tiz a n o , 1997, p. 54.
■Ti
Í121) C astillo A lva, 2000, p. 187.
(122) Roy F reyre, 1989, p. 145. En e! m ism o sentido, PeSia C abrera, H urtado Po z o y C astillo A lva.
(123) V illavicencio T erreros, 1997, p .2 9 7 . i
78 ■TÍp:
iiiiii
■■
Derecho Penal *Parte Especial

eso sí, tiene que tratarse de GciUtar o hacer viable otro deUto, mas no una
simple felta. Ito térm inos jurisjprudendales, se ha eipresado que “pam
la configuración d d asesinato bajo la modalidad de m atar para facilitar otro
delito, no es necesario que se consuma el delitofin, vale decir, el robo agravado,
basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que
representa la vida de ¡apersona que d^iende supatrirmnio^^^'^'^.
N uestra Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado varias veces
sobre este tema. O^m o ejemplos que grafican el asesinato para facilitar
otro delito y la posición adoptada po r nuestro máximo tribunal, citare­
mos dos ejecutorias supremas. En la ejecutoria del 25 de setiembre de
1998 se expresa lo siguiente: la revisión de autos, se advierte que el día
diecisiete de octubre de mil novecientos noventay siete, siendo las dos de la tarde
aproximadamente, el acusado M ilton THgoso Rodríguez, en su condición de
Sub Oficial de Tercera del Ejército Reruano y Jrfe del Tuesto de Vigilancia y
Control ^ElTijuayaT^ ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito
de Reves - Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos
japoneses Chiaki Itoy Takahiro Miyashita, debido a que estos, supuestamente,
habían cruzado el referido puesto de vigilancia sin quepreviamente se les haya
efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que
el referido acusado se percató que los ciudadanos extranjeros mencionados
llevahan dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para
apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados fié),
lasque aceptaron la propuesta que aquel les hiciera, voluntad criminal que se
ejecutó a las ochoy media de la noche aproxámadamente, del mismo día, para
lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas
fracturas en las costillas, traumatismos craneanos faciales múltiples y otras
hermas contundentes, utilizando para ellopalos, troncos, fierros e inclusive un
cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos
aproximadamente, hasta segarles la vida; qm al día siguiente, los cuerpos de
los agraviadosjueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los he­
chos, en la zona denominada folvorhd, dondefueron arrojadosy cubiertos con
hojarasca, para luego repartirse entre todos el dinero y los objetos de valor de los
que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en

Resolución superior deí 9-10-1997, Exp. N.° 245-97, en G ó m e z M endoza , 1999, p. 184.

79
Ram ir o Salin as S iccha

las que se han desarrollado los hechos., se concluye que se ha configurado el delito
de homicidio calificado^ en la jmdalúddd d^fiacilitar la comisim de otro delito
ilícito que se caracterizapor la muerte de unapenoha como mediopara
hacer viable otro hecho delictuoso; asi^ en el caso de autosy hs acusados no han
tenido reparos en 'sacrificar-dos vidas humanas^ eanda finalidad de satifiacer
su apetito econ:ómico;queyasimismo¡haquedadomreditado que la finalidad
de los acusados en todo momento ha sidoMrde apoderarse del dinero y de los
objetos de ta lo r de las victimas^ siendo ose el motivo que los llevó a asesinarlos,
coligiéndose pues que t i dolito fin era el roho^^^^^^.
Mientras que en la ejecutoria dei’28 de mayo de 1999, la Suprema
Corte /expresa "‘fine, de ¡la remión -de autos, se advierte que el día veintidós
de febrero dsmilnovécient&s noventa y ochoysiendo las ocho '‘de la noche apro-
ximaddmmte los ¡acmados fe.) W ilmer M dnayay Nicolás f -llegaron al ■--tv
jas ^Calv'ay { con la finalidad de
•‘SÚmade dinero que a l parecer
■en súM m icilio; para elló se aprovisionaron-?de una- escopeta, la
misma-que-era portadapor elm usado W ilm erM aftayay Nicolás, así como
pasam ontañasgm utilizaron antes ¡ck ingresar a l inmuehlé.para cubrirse
tos rostros y así ¡evitar ser .identijicados; ya en el ¡domicilio del agraviados l^
exigen-qm mbri'eraiapuertadedngresos lo cual m ju e acéptado por este, por
h que hs encausados reabcimarón tirando diversaspatadas a la puerta y ante
su tenaz negativa, d mamado Wilmer M:anayay Nicolás decide quitarle la
vidaparamsípoder:ingresaralinmuehle-,mtiiizandoparaelh la escopeta que
portaba iwegode.elloel antes mencionado ysmmampañantes ingresaron

monto de treinta y cinco m il nuevos soles; que^ teniendo en cuenta la forma,


modo y-circunstancias en-las ¡que se han ¡desarrollado los hechos, se concluye
que la :conducta desarrolladaipor el acusado W ilmer M anayay Nicolás, iti® ;
configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad ¡de jacilitar la
comisión de otro delito f...); m íen el caso de autos, el referido acusado no ha
tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad.de satifacer
su apetito .económico, ¡así como el de sus coacusados^^'^^'). >

[125) R.N. N * 2586-98-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 410.


(126)
Exp. N “ 1 r0 8 “99-Lam bayequ6, en C hocano/V alladoüo, 2002, p. 174.

80
Derecho Penal « Parte Especial

Cabe dejar establecido que la frase “^“^para facilitar” da a entender


también que la autoría del delito-medio y el delito-fin no necesariamen­
te pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun
cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique
Ja conexión entre el delito-medio y el delito-fin. En otros términos, solo
bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme
propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible
doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo
Alvaí^^^ cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que
se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete
por el mismo agente del homicidio como por otro distinto.
En fin, todo lo expuesto ha sido resumido por el Acuerdo Plenario
N!® 3-2008/CJ-116 í ^^®>, al establecer como jurisprudencia vinculante
en el num eral 8 lo siguiente: ^^Aqui el autor m ata con el fin de conseguir
tm propósito ulterior En el prim er supuesto -para facilitar otro delito-, el
asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delito-
medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución
del delito fin , siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los
delitos contra el patrimonio^^.

3.6. Para ocultar otro delito


En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el
agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la
comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyreí^^^l señala que la calificante es válida tan solo en la
hipótesis que exista una conexión subjetiva en la com isión de ambos
ilícitos penales: entre el delito-precedente (que lesiona o com prom ete
cualquier bien jurídico) y el dehto-consecuente (que lesiona la vida
misma). En ese sentido -co n tin ú a R o y -, para que opere la calificante
debe coexistir en la m ente del autor, al m om entp de perpetrarse el

(127)
C a s tiilo A iv a , 2000, p. 185.
(128 ) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, del 13 de noviem bre
de 2009.
(129)
Roy F revre, 1989, p. 148.

81
Ramiro Salinas Siccha

hom icidio, tan to la decisión de m atar com o tam bién el propósito


de que su com isión tenga p o r fin dificultar el esclarecim iento de u n
delito ya com etido y de acaecim iento m ás o m enos próxim o. E n
tan to que B ram ont-A rias Torres y García Cantizanoí^^^) indican
que lo im portante para constituirse esta m odalidad de asesinato es
que la m uerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el prim er
delito ya ejecutado p o r el sujeto. Por ello, se exige, además d el dolo
de m atar, una concreta finalidad, vale decir, ocultar o tro delito. Por
ejemplo, en el ejecutoria suprem a del 26 de m arzo de 1999 se esta­
bleció que los hechos sub judice constituían hom icidio para ocultar
o tro delito debido a que: ^^cuando los referidos acmctdos se percataron
que al parecer el agraviado habiamuertOy decidieron quitarle la vida
a Emeterio Santos Calvay^ a f ín de evitar que este los delatarai^id^^\'En
el m ism o sentido tenem os el contenido de la ejecutoria suprem a del
07 de enero del 2011^^^). Allí se sostiene que de autos se aprecia lo
siguiente: Que el acusado (...) conocía a la victim a y el día de los hechos
la observó cuando, llevaba el almuerzo a sus ^patrones^j ii) que la-esperóy
la interceptó y la ultrajó sexualmente; Ui) quey luego para ocultar esa
agresión sexual, la tomó por la cabeza y la sumergió en el arroyo del lugar
hasta causarle la muerte (...); que esta conducta del imputado denota un
total desprecio por la integridad física y la vida humana, dado que abusó
sexualmente de la víctim a sin importarle la afectación de su integridad y
luego la ahogó en el aguapara ocultar el prim er hecho, lo que evidencia
una perversidad execrable anim ada por un designio de placer sexual, sin
reparar en la realización de actos mortales^'’.
Es irrelevante determ inar que el delito que se pretende ocultar
sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ihcito penal a
ocultar se trate de una conducta prevista en el corpasjurispenale como
delito (contra la vida, el patrim onio, el orden económico, la salud
púbhca, etc.). D e ningún m odo se acepta que sea una simple falta. De
verificarse que el agente dio m uerte a una persona para ocultar una

Br a m o n t -A rías T orres/G a r c ía C a n tiz a n o , 1997, p. 54.


R.N. N.° 49-99-Lam bayeque, en Rojas V argas, 2 0 0 2 ,1, p. 422.
R.N. N.° 2043-2010-Ayacucho. Sala Penal Transitoria.

82
Derecho Pena! •Parte Especial

conducta catalogada cóm o falta en el Código Penal, indudablemente


por lo insignificante y xiiniiedad del móvil, se adecuará la conducta ho­
micida ai asesinato por ferocidad.
Ai no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del
injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o
culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de
atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención
de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar
causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el
agente acmó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente
al delito de asesinato.
Castillo Alvaí^^^), resumiendo su postura, sostiene que el delito que
se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura. Poco
im porta si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afec­
tado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si
se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario
resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones admioistrativas.
El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último
aspecto es lo que le diferencia del m atar para facilitar otro delito donde
se excluye el deUto culposo.
El injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe
haber sido perfeccionado o consumado, dado que es suficiente incluso
que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema
jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de txn delito
para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de
ser descubierto. El objetivo de no ser im putado aquel üícito, motiva
al agente para dar m uerte a su víctima quien mayorm ente viene a ser
testigo del delito precedente.
El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-con­
secuente puede ser inmediato o mediato. Lo im portante es determinar
que el agente, con su acción homicida, mvo el serio propósito de ocultar
el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez,

(133) C astillo A lva, 2000, p. 193.

83
Ram iro Salin a s S icc h a

citado por Villa Steint^^^); ‘1 .a esencia subjetiva de la calificación, exige


solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida
Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es difícil determinar
el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma,
modo^ Y circunstancias en las que ocurrieron los hechos, asi como
los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para
evidenciar aquel propósito.
En suma, al igual que en k agravante anterior, todo lo expuesto
ha sido resumido por el Acuerdo Plenario N ” 3-2008/CJ-116í^^®>, al
establecer como jiirisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente:
el autor m ata con el fin de conseguir un propósito ulterior Ó-Jj en el
segundo supuesto -para ocultar otro delito— ^ el delito previamente cometido
o el que está ejecutándose —el delito a ocultar puede ser doloso o culposo—es
la causa del comportamiento homicida-del agente. Ello ocurre^ por ejemplo,
cuando el agente essorprendido en el acto del robo y para evitar su captura,
dispara -contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su juga, que
conduciría al descubrimiento- o esclarecimiento de su delito^.

3.7. C o n g ra n cru e ld a d
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la
muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e inne­
cesaria, En la legislación penal comparada tam bién se le conoce con el
nom bre de homicidio po r sevicia u hom icidio con ensañamiento. De W-r-:--'
ese m odo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe
que será castigado “com o reo de asesinato (...) el que matare a otro
(...) 2. Con ensañamiento, aum entando deliberada'e inhum anamente
el dolor del ofendÍdo”í^^*^),
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente
el sufiimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un

V illa Stein , 1997, p. 80.


C!35í V Pleno Jurisdiccíonat de las Salas Penales P erm anente y Transitorias, dei 13 de no ­
v ie m b re de! 2009.

036) pórmula que reproducen los españoles de! Código Pena! alemán: inciso 3 del artículo 139.

84

■ ;■
Derecho Penal * Parte Especial

dolor físico que es innecesario para la perpetración del homicidioí^^^f


En la ejecutoria suprema, del 26 de marzo de 1999, se determinó que
los hechos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido
a,que ios acusados causaron la muerte de los agraviados: “Fam lo cual
previamente los torturaron conjuertesgolpes de.puños, puntapiés, culatasu>s de
jusil e incluso fueron sometidos a la Hécnica de la sumersión^ con la finalidad
de lograr que estos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (*..),
teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que hs acusados han acrecentado
un
dolor que era-innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que
los etícausadcs por ún lado han actuado con dolo homicida y por otro con el
prepósito de hacer sufrir más a las victimaf'^'^^.
En el mismo sentido, en la ejecutoria suprema del 22 de enero de
1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que
gráfica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta lo
siguiente: “S? ha acreditaác que los referidos acusados causaron la muerte
delagraviado (...), infiriéndole diversas lesiones conpicos de botella y un arma

como tal; que, dichas lesionesse encuentran ampliamente descritas en el Protocolo


de Autopsia obrante afijas {...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor
porcentaje-de las mismas han sido de carácter superjicialy solo una herida corto
penetrante de^caraba sida la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo
anterior, es evidente qm los acusados han acrecentado deliberada e inhumana­
mente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario
para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las
lesiones inferúias en el cmrpo de la victima, de ello se colige que los encausados
por un lado han actuado con dolo homicidaypor el otro con elpr&pósito de hacer
sufrir más a la victima; que, siendo ello asi, en elpresente caso, se ha configurado
Ut circunstancia calificante de homicidio congran crueldadé^^^'^'^.

(137) Roy Freyre, 1989, p. 152. t


(138) R.N. N.® 49-99'Lam bayeque, en Rojas V argas, 2002, p. 422. En parecido sentido tenemos
la ejecutoria suprem a del 14 de m a rzo det 2013, R.N. N.° 351 7-2012 -ü m a n o rte - Sala
Penal Transitoria.
(139) R.N. N.® 4406-98-Lim a, en Rojas V argas, 2002, p. 418. La ejecutoria del 16 de junio de! 2004
tam bién da cuenta de un caso real en el que el acusado actuó con crueldad en contra de
la víctim a. Vid. R.N. N.® 739-2004-Ayacucho, en C astillo Alva, 2006a, p. 91.

85
Ram ir o Salin as S iccha

Resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupues­


tos importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero,
que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado de­
liberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención
de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cruel­
dad no hay iutención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se
concreta la modalidad- Segundo, que el padecimiento sea innecesario y
prescindible para lograr la m uerte de la víctima, es decir, no era preciso
ni imprescindible hacerla stofrir para lograr su muerte. El agente lo hace
con la sola intención de hacerle padecer antes que se produzca la muer­
te, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor
humano. E n suma, “la gran crueldad consiste en acrecentar deliberada e
inhumanamente el sxifriniiento de la víctima, causándole un dolor que
es innecesario para la consecución de su muerte^f^^^).
Por el contrario, si ,en un caso concreto estas circunstancias no se
hacen evidentes con ios actos de investigación y de prueba recogidos en
el proceso, se d e s e c a el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así
lo expone la ejecutoria, suprema del 4 de oembre de 1993, cuando afirtna
lo siguiente: habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que
el seccionamiento de los miembros inferiores de la victima haya sido pre o
post morteny habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la
agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla
enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado^ la agravante de gran
crueldad no se encuentra constituida^ ya que ella supone el m atar de modo
que el sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos
humanitarios y de complacencia ante el mal aj‘eno^^^^‘^^\
Buompadref y Eontán Baiestraf com entando la legislación
argentina que habla de hom icidio por “ensañamiento” -co m o tam bién
lo hace el Código Penal español—, concluyen que el sujeto activo no

(140)
Ejecutoria suprem a del 23 de abril del 2010; R.N. N.'’ 4179-2009- Cajamarca. Sala Penal
Transitoria de la C orte Suprema.
(14!) Exp. N.® 2407-93~Cajamarca, en Rojjasi Pella , 1997, p. 161.
(142) Buompadre , 2000,1, p. 119.
(143)
Fo n tá n Balestra , 2002, p. 37.

86
Derecho Penal •Parte Especial

solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de m odo perverso
y cruel, m utilando y causando el m ayor daño posible y el mayor dolor
posible a su víctima.
El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, radica
en la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo ai m o­
mento de acmar. N o solo le guía y motiva el querer matar a la víctima,
sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores
antes de su m uerteí^^).
Es lugar com ún en la doctrina considerar que la constatación de
diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víc­
tima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder
que el sujeto activo pretenda segar la vida de su víctima de un m odo
m ucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De
igual modo, se pronuncia la ejecutoria suprema del 9 de setiembre del
2004, em itido po r la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando
argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad:
tanto que la prueba actuada solo revela que se mató a la victim a con
un instrumento punzo cortante, no siendo determ inante a los efectos de
dicha agravante la sola acreditación de varias heridas punzo cortantes
inferidas al agraviado^^i^^^^.
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será nece­
sario que se constate y verifique que el agente, al m om ento de actuar,
ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo,
haciéndole sufrir de m odo innecesario, demostrando con ello insensi­
bilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa
forma sea la elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma
blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento,
la agravante no se configura.
Ocurre, por ejemplo, cuando Oscar Martínez, después de haber
perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en büsca de su oponente.

(144} VSLLA\^CENaoTERREROS, 1997, p. 298; 2002, p. 288.


(14S) 488-2004-P iura, en C astillo A lva, 2006c, p. 18. Vid, tam bién S a n M ar tín C a str o ,
2006, p. 386.

87
Ram ir o Salin as S iccha

que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte; para ello,


premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle pri­
mero un bra 2o, después ima pierna, luego de varios minutos le pinchó
ambas v isí^ para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte
con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.

3.8. C o n ale vosía


Se configura esta m odalidad cuando el agente actúa a traición,
vulnerando la g ratitu d y confianza (la bona^fidé) que le tiene su víc­
tim a y a la vez aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni
siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida ai brindar confianza a
su verdugo creyéndole leal y quien m uchas veces se presenta genero­
so. E n otros térm inos, podem os definir la alevosía com o la m uerte
ocasionada p o r el agente de m anera oculta, asegurando su ejecución
libre de to d o riesgo o peligro e im posibilitando intencionalm ente la
defensa de la víctim a
Para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres ele­
mentos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una -S
í;
de eUa, la alevosía no aparece: ocultamiento del sujeto activo o ■i.'-;
de la agresión misma (m odo o forma de asegurar la ejecución del acto);
secunda de riesgo del sujeto activo al m om ento de ejecutar su acción
homicida; j tercero^ estado de indefensión de la víctima. El ocuitamiento
def agente o de la agresión misma se representa Con el acecho ó la em­
boscada. La falta de riesgo supone una situación que Ha sido procurada
por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal
antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar
sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima
supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la
víctima que no le permite defenderse de la agresiónfi^^. Aquí, el cono­
cimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es
elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento subjetivo del

(146)
Cfr. la ejecutoria suprem a del 06 de enero del 2016, R. N. N.° 540 -2 015 -L im a - Sala Penal
transitoria.
(147) Cfr. Bü OMPADRE, 2000,1, p. 128.

88
Derecho Pena! •Parte Especial

tipo se analiza después de que se verifican los elementos configuradores


de la agravante de alevosía. U na cosa es alevosía que tiene sus propios
elementos y otra diferente es el dolo que tam bién tiene sus elementos
propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay
alevosía y cuándo se presenta como agravante en tin asesinato. Para que
se configure la primera es necesario la concurrencia de ios elementos
anotados, mientras que para configurarse la agravante en estudio es ne­
cesario primero la m uerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido
la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la
agravante no aparece.
Así aceptado, se advierte que los tratad ista peruanos al referirse ai
asesinato por alevosía, empleando indistintamente los términos dé “ale­
vosía’" o “asesinato por alevosía”, lo conceptualizan de manera sesgada y
muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus
elementos, mientras que otros pretenden comprender como elemento
de la alevosía ai dolo.
H urtado Pozoí^^^l enseña que la alevosía se presenta cuando existe
indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o
de las circunstancias particulares en las que actúa el agente), así como
cuando el agente explota la relación de confianza existente entre la víctima
y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyrefi^^l sostiene que la agravante no solo com­
prende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y
preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar
la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que
generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino con­
cluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa
por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal,
sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la
posibilidad de una reacción defensiva por parte dehsujeto pasÍvo)fi^^).

H urtado Po z o , 1995, p. 67.


Ro y Freyre, 1989, p. 15-5.
Ibfdem, p. 157.

89
Ram ir o Salin as S iccha

En tanto que Bramont-Arias Torres y G arda Cantizanoí^^^) sostienen ii


que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios
o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a aseg;urar
que no corre algún riesgo ante k defensa que pudiera realizar el ofendido.
El vocal supremo Villa Steinl^^^), basándose en los juristas españo­
les A ntón Oneca, Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, ¿Brma
que la idea del aseguramiento de la ejecución, evitando los riesgos de
la posible defensa de la víctima, es lo determinante en la alevosía. Es
imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los
riesgos de k defensa po r parte de la víctima™ vayan unidas, siendo el
caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias,
siempre habrá alevosía.
Castillo Alvaí^^^), aun cuando explica que son tres los requisitos de
k alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del h o ­
micidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente),
concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos
con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también,
de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia
del riesgo es el elemento objetivo principal que fúnda esta agravante y
le imprime su peculiar sentido jurídico. N o baste que el autor emplee
determinados medios o m odos tendientes a asegurar la ejecución del
hecho, sino que es indispensable que ese obrar esté orientado bási­
camente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de

riesgo debe constituir el m otivo decisivo de la acción incluso cuando
no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte p o r ejecutoria suprema del 27 de mayo de
1999, para descartar la agravante de matar po r alevosía en un caso de
homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por
alevosía: ‘^^se requiere lu concurrencia de tres supuestosy u) u n elem ento
n o r m a t i v o , cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a

Bramont-A rias T orres/García Cantizano, 1997, p. 56.


Í152) Vi l u Steín, 1997,p.83.
í’53) Castillo Alva, 2000, p. 210.

90


Derecho Penal •Parte Especial

los delitos contra la vida de las personas^ apareciendo como circunstancia


i agravatoria; b) un elem ento objetivo, consistente eñ que la agresión ha
de hacerse de manera ta l que elimine las posibilidades de defensa dsl agre-
íi;:-,;.. didOy lo que llepa como consecuencia inseparablCy la inexistencia de riesgo
para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
victima; u n elem ento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en
que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de
la muerte de unapersonuy sino también a la circunstancia de que esta se
ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa
del ofendido; que en el presente casOy ha quedado probado que el acusado
(...) no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión
del agraviadOy sino que esta se produjo porque la victim a se encontraba
distraida y no se percató que el procesado se acercaba de m odo abierto
y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera^^^^^^. Iguales argum entos se encuentran en la ejecutoria
suprema del 17 de noviem bre de 1999, po r los cuales tam bién se
excluyó al asesinato p o r alevosía, calificando el hom icidio com o sim-
pjg(i55) mism o sentido, la ejecutoría suprema del 23 de abril del
20101^®^) excluye la alevosía argum entando lo siguiente: “La muerte
del agraviado no se produjo a traicióny en tantOy su agresor o agresores no
emplearon medios, modos o formas en su ejecución tendientes a asegurar
la consumación del delito, sin correr riesgo de acciones que procedan de la
defensa que pudiera haber ejercido el agraviado, tanto más cuando el hecho
se realizó en presencia del yerno del agraviadep^.
En la sentencia del 7 de abril del 2009, la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema agregó otro requisito o supuesto de la alevosía: el
teleológico “ha de corroborarse si en realidad, en el caso concreto, se pro-

Í1S4) R.N. N.° 142 5 -9 9 -C u sco e n Rojas Vargas, 2 0 0 2 ,1, p. 397. En igual sentido, !a ejecutoria
suprem a del 25 d e m ayo de 2004, R.N. N.° 880 -2 0 0 4 -A re q u Íp a , en San Martín C astro,
2005, p. 389. Parecido sentido tiene la ejecutoria del 15 de m arzo de 2016, R.N. N.®
1658-2014-Lim a .
(15S) Exp, 2343-99-Ancash, en C hocanoA^alladoud, 2002, p. 174, En e! m ism o sentido, el
Exp. 880-2004-ArequÍpa, en C astíILO A lva, 2006a, 1, p. 75.
Í156} R.N. N." 4179-2009- Cajamarca. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

91
Ram ir o Salin as S iccha

dujo efectivamente una situación de total indefen$ión^^^^^’^\ Agrega que lo


^^relevante es^ en prim er lu^ar^ el empleo de medios o modos que tiendan a
asegurar la ejecución del homicidio; en segundo, la seguridad en su ejecución
y la ausencia de riesgo para el autor; y, jinalm ente, la conciencia del agente
de la situación de indefensión de la víctim a y por la elección de los medios y
formas de asegurar el homicidio^^^^^'^.
Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había
decidido acabar con la vida de su prim o hermano R oberto Pérez Salinas,
por haberse enterado que hacía la corte a su novia, invita a este a salir
de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas
confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante, se
adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta,
causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver
para n o ser encontrado por sus familiares.
E n la ejecutoria suprema del 26 de junio de 1996 se expone un
caso real tipificado con la agravante en análisis. En efecto allí se argu­
m enta lo siguiente: haber los procesados emboscado al agraviado y en
tales circunstancias efectuado úno de los acusados un disparo con el arma de
fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta
conjigura el delito de homicidio calificado por alevosíai^O-^^^,
En la sentencia del 7 de abril del 20Ó9, la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema argum ento que en el caso Barrios Altos y L a Cantuta,
los acusados cometieroh asesinato por alevosía y no po r ferocidad, toda
vez que en ^^elprim er caso irrumpieron en el solar del jirón H uanta ocho­
cientos cuarenta, aprovecharon que los agraviados se encontraban departiendo

ti 57)
Exp. N.° A.V. T9-20 01, Sala Penal Especial de la C orte Suprema^ sentencia del 7 de abril
del 2009, confirm ada p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la C orte Suprem a en el
R.N. N.° 19-01 -2 009 A .V -Lim a.
(158)
Exp. N.° A V . 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia del 7 de abril del
2009, confirm ada p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprem a en el R.N. N.“
19-01-2009 A.V-Lim a.
(159)
Exp. N.° 1713-96-Um a, en Rojjasi Pella, 1997, p. 108. En igual sentido, la ejecutoria del 19
de diciem bre del 2005, R.N. N.“ 3526-2005-PÍura, en San Martín C astro, 2006, p. 382. La
ejecutoria suprema del 6 de ju lio del 2004, tam bién da cuenta de un caso real de asesina­
to por alevosía, R.N. N.<> 999-2004-Tacna, en C astillo A lva, 2006a, p. 107. En parecido sen­
tido tenem os la ejecutoria suprem a del 26 de m ayo del 2011, R.N. N.“ 1266-2010-Junín.

92

1
■ 'Sí;.

Derecho Penal •Parte Especial

una pollada, separaron a determinados asistentes y dispararon contra ellos


sin miramiento alguno, lo que incluso determinó el asesinato de un niño. En el
segundo caso, bajo la apariencia de una operación de identificación de posibles
subversivos, ingresaron a la Universidad la Cantuta -que incluso se encontraba
bajo control m ilitar-, redujeron a quienes consideraron senderistas -sobre la
base de una identificación previa decidida con anterioridad-, los llevaron a un
descampado en la avenida Ramiro Frialéy, sin más, los ejecutaron utilizando
el armamento deguerra queportaban, y luego los enterraron y quemaron para
ocultar el crimen perpetrado. En estas condiciones es indiscutible que el crimen
ju e alevoso. A si se planificó y así se realizó, a la vez que para su ejecución se
contó con la formación castrense de los autores materiales. Se sorprendió a las
víctimas para inmovilizarlas, se cuidó que se encontraran desarmadas,-se las
sometió y, luego, se las atacó con armamento de guerra, evitando cualquier
maniobra defensiva de su parte y asegurando su muerte. Hubo, pues, indefen­
sión de las víctimas y se aseguró el resultado letal, sin riesgopara los ejecutores;
todo ello, por lo demás, se buscó de propósitó^^í^^^'>.

— E l u so del veneno com o m edio de la a g ra v a n te p o r alev o sía


Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación
de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo
108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo N P 896 y
no rectificado por la Ley N P 27472, la modalidad del matar por alevosía
perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, esta­
remos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente,
el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Roy Fre-
yj,£<i6i) enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón
de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la
forma insidiosa como el agente le administra a su víctima.
Es im portante que la víctima no tenga conocimiento que está
ingiriendo el veneno, caso contrario estaremos ante otra modalidad

(360) Exp. N.° A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la C o rte S uprem a , sentencia de 7 de abril
de 2009, co n firm ad a p o r la Primera Sala Penal Transitoria de la C o rte S uprem a en el
R.N. 19-01 -2 0 0 9 A .V -LÍm a .
(161) Roy F reyre, 1989, p, 1S8. Igual criterio a d o p ta n Bramont-A ríasT orres/G arcía C antizano,
1997, p. 55, y V illa Stein , 1997, p. 45.

93
Ram ir o S alinas S icc h a

de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y


que m orirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la
conducta delictiva en la modalidad del asesinato po r crueldad.
N o deja de tener razón Vülavicencioí^^^^ cuando, siguiendo crí-
terios de los penalistas Juan Bustos, M uñoz Conde y Enrique Baciga-
lupo, afirma que el m atar p o r veneno es un caso especial de alevosía.
De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la
existencia de ios elementos propios de la alevosía.
La ejecutoria suprema del 14 de mayo de 1998 presenta un caso
real que califica com o asesinato po r alevosía y veneno. Allí se expresa
lo siguiente: configura d ádito de homicidio bajo circunstancim de ■Ai
alevosía y veneno^ toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de
m atar emplearon de una manera fu rtiva una sustancia nociva para la
viduy produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin
darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse^^^^^^\
Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tai
como ocurrió en el caso real que da cuenta la ejecutoria suprema del 1
de junio del 2004 al considerar que los fechos que provocó en el acusado
la decisión de m atar a supadrCy hermanos y demás a^raviadoSy para lo cual
aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de
su cuñada M argarita quien preparaba alimentospara su familia^, burlando
el cuidado de esta^ procedió a echar a la olla de almuerzo^ una cantidad
de veneno denominado M erat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...)
frustrando con ello el delito^^^^.
N o obstante, pensamos que el cambio de ubicación efecmado por el
Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley N .° 27472, promulgada
en un Estado democrático de derecho, no se justifica y debe modificarse con
la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno
como estaba configurado en el texto original se independiza del mamr por
alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de

V illavicencio T erreros, 19 9 7 ,p .2 9 S .
Exp. N.° 764 -9 8- Huaura en Rojas V argas, 1999, p. 294.
Exp, N ° 455-2004- Cusco, en C astillo A lva, 2006a, p. 117,

94

....
Derecho Penai •parte Especia!

sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr


su propósito de dar muerte a su víctima y, a la vez, le alienta la firme
esperanza que no será descubierto. La víctima puede ser una persona que
ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un
extraño o tma persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante
a efectos de la configuración de la m odalidad del matar con veneno.
T)e legeferenda el m atar “por veneno^^ no puede subsumirse en la
modalidad del m atar por alevosía debido a dos factores: Primero, el
agente decide utilizar el medio veneno con la firme convicción que es
la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la m uerte
de su víctima. N o quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una
persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona
hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemi­
go. E n efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando
el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha
depositado la víctima en él, en la m odalidad de m atar por veneno no es
necesario que la víctima tenga confianza en el agente. Aquí, la víctima
puede ser cualquier persona.

— D ife re n c ia e n tre g r a n c r u e ld a d y a le vo sía


En tm caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuándo
estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuándo ante
una de alevosía. La ejecutoria suprema del 9 de octubre del 2003 da
cuenta de un caso particular en el que la Sala Permanente de la Supre­
m a Corte, haciendo pedagogía y enm endando el error incurrido por la
Sala Penal de la Corte Superior de Lima N orte, hizo la diferencia entre
una y otra agravante. De ese m odo, en forma atinada la jurisprudencia
nacional sostiene que que se considere la agravante congran cruel­
dad: el agente debe exprofesamente haber infiingido dolores innecesarios a la
víctima^ prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal
sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada
exista ensañamiento, mientras que la ‘^alevosía^ requiere que la conducta
se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de
manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lle­
va como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante

95
Ramíro Salinas Siccha

que pudiera-proceder del comportamiento defensivo de la victima; que de la


revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno
de los agentes, se puede apreciar que el acusado líem an dez Cabrera había
preparado debidamente el enfrentamiento con el-agraviado^ habiéndose in­ ■ ■■■ ■■
clusive proveído de los elementos contundentes que podría u tilizar ante la
eventual reacción de la víctim a, a quien haciéndole confiar a través de un
acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta-su domicilio en el vehículo
que conducía habiendo a ¡modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo
Urrunaga que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte
posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento
oportuno conforme-alplan macabro fríam ente ejecutado; motivos por los
euales,4a conducta de dichos sujetos si bien es cruely brutal, no alcanza sin
embargo a reunir los requisitos-exigidos p a ra ser considerados homicidio con
gran crueldad; más bien sí llega a constituir una form a felona de matar,
aprovechando el -estado de indefensión; la-condición de adulto mayor de
la víctim a y el lapso de semincoñsciéncia 'o de agonía de la misma, lo que
configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía'''. "

3.9. Por fuego


Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma
intencional prendefuego ai ambiente donde sábe se éilcüentrala persona
a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de
otras personas que allí'se encuentren.
En el tipo penal la frase ‘^‘^capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas” orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere
a dar m uerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un
lugar en el que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en
peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como
puede ser él matar con crueldad (al respecto, hay tinanimidad de crite­
rio en la doctrina peruána); sino por el contrario, se refiere que el uso
del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro
o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato
cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con
la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente
que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a

96
Derecho Penal •Parte Especial

la víctima. N o se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras


personas, dado que es suficiente que el curso del acto homicida origine
un peligro concreto para aquellas.
Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema
dél 3 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fiiego califica
el'hecho concreto como asesinato con gran crueldad. E n efecto, allí se
sostiene el homicidio con gran crueldad se encuentra debidamente
acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten
establecer que los .sujetos activos, produjeron la muerte de los agraviados
acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con
las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e
incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante
prevista en el inciso 4 del articulo 108 del Código Penal, puesto que si bien
se dio muerte a las victimas prendiéndolas fuego en forma directa en un
lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de
otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se
produzca esta'calificante del homicidio^4t^^) ^
Aparece el delito de asesinato po r fuego cuando Casimiro. Gutié­
rrez, que h a decidido dar m uerte a Petronila Pérez, le prende fuego
a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta,
logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se
queníaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de m orir al haberlas
abandonado ante la inminencia qué el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de
la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del
sujeto pasivo constituye el fandam ento de la gravedad de la conducta
delictiva homicida.

3.1D. Por explosión


Se presenta esta modalidad deí asesinato cuando el agente haciendo
uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y sa­
lud de terceras personas, logra dar m uerte a su víctima. El sujeto activo

Hxp. HV 6218-97 Cusco, en Rojas V argas , 1999a, p. 108.

97
Ram ír o Salin as S íccha

logra su ñn creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos


o más personas.
Es necesario hacer una distinción evidente entre el asesinato por el
uso de un medio explosivo y la muerte que producen actos terroristas
con uso de explosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso de
explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo
determinado de personas, y si se produce la muerte de alguna persona
se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. E n el
asesinato por el uso de explosivos, el agente actáa con animus neccmdi
directo. Persigue la m uerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le
interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se
demuestra su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica
su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas
con tal de lograr su finalidad. En un caso concreto, puede presentarse
dolo directo y dolo indirecto.

3.11. Otros medios capaces de poner en peligro !a vida o ia sa­


lud de otras personas
H aciendo uso de la fórmula jurídica de num&rus apertus^ el legis-
lador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho
encuadre otras circunstancias que la realidad presenta ala figura de ase­
sinato. Ello, mediante la interpretación analógica, mas no po r analogía,
pues esta no tiene aplicación en el m oderno derecho penal. Por ejemplo,
puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el
peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un
río a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte;
o cuando por el derrum be de un edificio busca que su adversario en
política pierda la vida, etc.
La fórmula de numerus itpertus sirve para subsumir todos aquellos
hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su
misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la
vida de otras personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la
acción del agente. Roy Freyreríó6)^ comentando el código derogado de

(166) fíoy Freyre, 1989, p. 162.

98
Derecho Penal *Parte Especial

1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, señala que


m i : peligro colectivo debe serpr^sible^ no siendo necesario que se actualice o
que cause efectivamente los estragos temidospor supotencialidad catastrófica^
pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal
real sea ejicazpara crear una situación depeligrO;, singue sea indispensable
que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la victima
escogida^ para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato^.
La modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza
catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho
concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte
al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de
otras personas distintas a aquel Esta situación se desprenderá del lugar
y tiempo en que fiie utilizado el elemento catastrófico; así como por ia
forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont-Arias Torres
y García Cantizanorí^^ ponen un ejemplo que gráfica lo que se pretende
explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despo­
blado, no sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se
cumple el elemento constimtivo del tipo, vale decir, la creación de .peligro
para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alvarí^®).
■■m-t.- ■:
En la práctica resulta medianam ente fácil identificar cuándo el
uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, ha originado
u ocasionado un peligro concreto para otras personas. M ucho más se
facilita la simación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado
mñ lesiones o muerte a otras personas.
Respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo IOS es importante
tener en cuenta que la forma, m odo y medio empleado por el agente
para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer
el hecho punible. D e m odo que si Juan Eerreyros ingresó al domicilio
de su víctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente
con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del
agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato, sino

Bramont-A riasT orres/G arcía Cantizano, 1997, p. 58.


C astillo A lva, 2000, p. 228.

99

■ ’.CílU-VaÍ'í -’í :-'- ■


Ram ir o Salinas Sicc h a

ante uri homicidio simple. Ello debido a que el autor no planificó el uso
de aquel medio y, por tanto, no pudo prever el peligro concreto que se
originó para terceras personas.

3.12. Otro medio también puede ser e! veneno


\fenéno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líqui­
da o gaseóSá que, al ser intfóducida en el cuerpo humano, tiene efectos
destructivos en el organismo,; produciendo, muchas veces, y de acuerdo a
la dosis^ lam uerte de una persona, combinando su naturaleza por acción
química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como
veneno cuando adquiere ese caráaer por influjo de su propia naturaleza
o cuando la cíencia particulagí quo se ocupa (toxicología) d e ella, así lo
decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustan­
cias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas
insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o
térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres,
etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento
en las paredes intestinales- etc., pero no obran químicamente), ni aquellas
otras, generalmente inocuas (por ejemplo, ef azúcar suministrado a un
diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de
la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a tin bebé, etc.)í^^^^.
Com o hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación
de esta m odalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108; del
Código Penal, el m atar por veneno en nuestro actual sistema jurídico
penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le
hace ingerir ima sustáncia venenosa a su víctima qué se encuentra sola,
sino que ahora esta m odalidad se configura cuando el sujeto activo con
la intención dé dar m uerte a su víctima, traicionera y astutamente, le
hace ingerir uña sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran
muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud, debido
a que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.
En el tipo penal la frase '^^capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas"', orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere

(169) BüOMPADRE, 2000,1, pp. 130 y 131.

100
Derecho Penal» Parte Especial

a-dar m uerte a la víctirha dándole veneno en forma directa o en u n


lugar en el que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone
en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía,
sino por el contrarío, se refiere a que el uso del veneno aparte de buscar
eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud de
ótfás. personas. Esto es, aparece ésta modalidad de asesinato cuando
iaséifcunstancias y el lugar donde sé ha hecho beber el veneno, con la
fin a lid a d de poner fin a la vida del sujetó pasivo, evidencian fácilmente
qué se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes
a, la víctima. N o se necesita que el veneno lesione la vida o salud de
terceras personas, dado que es suficiente que el curso del acto homicida
origine un peligro concreto para aquellas.
' V Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprove­
chando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa
en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve
a su víctima qmen en ese m om ento se encuentra departiendo la reunión
conninco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado
Üegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada
por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de
los cinco amigos que departían, junto a la víctima, dado que, muy bien,
pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
Al agente con tai de lograr el objetivo de eliminar la vida de su vícti­
ma no le im porta poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el
caso concreto, el fin justifica ios medios pareciera ser el lema del asesino.
Antes de concluir con las circunstancias que convierten al hom i­
cidio en asesinato, debemos precisar que en los casos judicializados en
concreto, muchas veces, al operador jurídico le resulta difícil calificar
adecuadamente ios hechos. El operador jurídico pretende ver circuns-
tanciás agravantes en los hechos cuando realmente no se verifican. 0 e
ello dan cuentan dos ejecutorías supremas que concluyen afirmando que
'^'^conforme los hechos declaradosprobados, por el modo,forma y circunstancias
como ocurrió la muerte del agraviado es de estimar que en el caso submateria
m concurre alguna circunstancia^ agravada del delito de homicidio, en tonto
no se advierte (...) que la muerte del agraviado haya ocurrido por ferocidad

ÍOI
Ram ír o S alinas S ic c h a

no se insinúa placer en la resolución del encausado (...) no se evidencia


¿ran crueldad (...) tampoco se evidencia alevosía
■Mm
3.13. Bien Jurídico tutelado
El derecho a la vida hum ana independiente. Como en todos los
hechos punibles homicidas, la vida es el interés social fundamental que
el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de
las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más alta, buscando
con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.
* 1
3.14. Sujeto activo
El agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede
ser cualquier persona. N o se requiere que aquel tenga alguna cualidad o
condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura como
tal, por alguna cualidad del autot; sino por ocasionar la muerte de una
persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo
penal. N o obstante, este tipo de delito está reservado para personas de
condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.

3.13. Sujeto pasivo


La víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida.
El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano
con vida independiente. D e verificarse que la acción homicida circuns­
tanciada se produjo sobre u n cuerpo cadavérico, el delito no aparece,
así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que
demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente
se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho
penal moderno, vale decir, los hechos se sancionan por lo que significan
en sí mismos y no po r la personalidad de su autor. M odernamente, se
ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor.

Véase: ejecutoria suprem a deí 21 de m ayo del 2012 (R.N. N.“ 263-2012-Ucayaii) y la ejecu­
toria suprema del 31 de m ayo de 2012 {R.N. N ” 500-2012-San M artín). Am bas de !a Saia
Pena! transitoria.

102
Derecho Penal •Parte Especia!

4. TIPICIDÁD SUBJETIVA
El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión
por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener concien­
cia y voluntad de segar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de
las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.
Así lo establece la ejecutoria suprema del 17 de octubre del 2007,
donde se argumenta que ^^para la configuración d d delito incriminado es
necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad dirigida a la
realización del resultado típico^ esto eSy producir la muerte del sujeto pasivo,
que dkho animus necandi importa un conocimiento de los elementos objetivos
d d tipo, que está ligado al aspecto volitivo de la conducta, puesto que d agente
tiene la potestad de autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hada elfin que
se harepresentado, consecuentemente, concienciay voluntad, al ser dos aspectos
indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración
del delito, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones
eispresamente descritas en d artículo ciento ocho dol Código TenaV^^'^^.
Consideramos que en las modalidades po r ferocidad, por lucro, por
placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía,
solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer segar la
vida de la víctima y, a la vez, ser consciente de los fines, formas y medios
a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por
el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma,
el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para
obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad,
etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se pre­
sentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108,
esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es
perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo
indirecto. E n todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo
respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indireao respecto de

R.N. N.“ 2435-2007-Junln, en ReAtegui Sánchez, 2010, p. 103.

103
Ram iro S alinas Siccha

las personas que se ponen en peligro con el actuar Homicida del agente.
El sujeto activo haciendo uso dei fuego o veneno quiere eliminar a su
acérrimo enemigo, representándose que con su actuar puede ocasionar la
muerte o lesionar gravemente a ptras personas, sin embargo, no se abs­
tiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima,y la muerte
de otras personas. Por la primera, responderá a título de dolo directo,
mientras qué por las otras personas responderá a título de dolo indirecto.
Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura
deHctiva de asesinato.

5. ÁHTUURIDICIDÁD
U na vez que se ha determinado qüe en la conducta analizada concu­
rren
de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo
108 dei OSdigo Penalv el operador Jurídico pasará inmediatamente a
analizar el segundó'eleihento o nivel denom inado ^antijüridicidad. Vale
decir, se deterininará si la conducta es contraria al ordenamientoJurídico
o, en su caso, concurre alguna causa r e justificación de las previstas y
sancionadas en el arficulo 20 del Código Penal. P e ese modo, el ope­
rado^ Jurídico analizará si en eí asesinato concreto concurre la legítima
defensa o eí estado de necesidad justificante o el agente actuó por una
fuerza física irresistí^^^ compeUdo por u n miedo insuperable o en
cum plim iento de un deber.
Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa
de Justificación, la conducta será; típica, pero nO antijurídica. Por tanto,
será irreievante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido'
como culpabilidad.

ó. CÜLPÁSIUDÁD
Si después de analizar la conducta típica del asesinato se -Hega a con­
cluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo Justifique frente
al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor.
En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta

104
Derecho Pena! «'Parte Especial

fipica y antijurídica de asesinato es imputable penalmente^ es decir, goza de


capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por
ejemplo, tendrá que deterrninarse la edad biológica del asesino. mínima
'■'déedad constituye una causa de inúnputahilídad criminal:^ cuya importancia
'nommtiva supone una presunción le^al iure et de jure que incide en una
diníensión hiotó^icá de la persona^ por lo que bastará la sola constatación de
■■que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para-jundar la exclusión
M su responsabilidad penar^'^'^'^í:
, Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero,
,de m odo alguno se requiere un conocimiento pimmal y específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, dicho
de mejor forma im conocimiento que se desprende del sentido común
que gozamos todas las personas normales.
; ‘Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su
acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará
a.determinar si el agente, en el caso concreto, podía o le era posible com­
portarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Sí
;$e concluye que el agente no mvo otra alternativa qüe causar la muerte
;de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

.7; CONSOMACIÓN
El asesinato se pérfeccióna cuando el sujeto activo ha logrado su
objetivo, esto es, quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera
de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal.
La coautoría, así com o la autoría m ediata y la participación
(instigación, complicidad prim aria y seom daria) son perfectamente
posibles y se verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener
contenidos claramente delimitados en los artículos 2 3 ,2 4 y 25 del Código
Penal, aiin hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro

Ejecutoria suprema dei 23 de diciem bre de 1998^ Exp. N® 4604-98-Lim a, en Prado Salda-
R R IA G A , 1999, p. 138.

105
Ram ir o S alin as S iccha

máximo tríbunai de justicia siempre aparece precisando conceptos, tal


como lo hace en la ejecutoria suprema del 25 de marzo de 1998, donde
establece lo siguiente: condición jundici^ del acusado es la de coautor
y no de cómplice^ par cuando sus aportes a la perpetración dsl evento delictivo
han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la
planifieación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la junción de
haber cardado el am m que juera utilizado para ultim ar a la victima^^^'^^'^.
En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 2 de agosto de 2006,
ante el argumento de la defensa de uno de los acusados que solicitaba se
tenga a su patrocinado como cómplice primario, precisó lo siguiente: "'%a
calificación de las diversas contribuciones a la comisión del evento criminal de
An^el M.endoza Casanava y Efwin 'Pérez Pinedo deben valorarse dentro del
llamado dominiofurieional del hecho que configura la coautoría en la que hay
una clara separación de rólesyfimciones en la ejecución material delsticeso típico
y en el que el control de acontecimiento es realizado no de manera individual
sino conjunta, producto de un concierto de voluntadesy que llevado a este caso, se
'S
■V c ’■
tiene que atacusadoAn^el Mendoza Casanovay presumiblemente Lito Fasabi
Pizanjqo (.. j les correspondía reducir al agraviado Alberto P itera Fernández,
mientras que a Frwin Pérez Pinedogarantizarla huMa mediante un vehículo i
menor (motocarro) ~,destamndoseqm la conducta de este ultimo nopuede estimarse
como de complicidad prim aria, llam ada también cooperación necesaria, en
razón que su aporte fue esencial y significativo en la materialización del
delito, tanto en los instantes previos como posteriores al hecho, habiendo
participado también en el reglaje que se había realizado a la víctima los días
anteriores^^^'^^. Parecido razonam iento se empleó en la ejecutoria del
27 de abril del 2009, cuando al resolver el recurso de nulidad planteado
por dos sentenciados po r coautoría que alegaban ser simples cómplices,
la Suprema C orte en form a atinada argum entó que los acusados Lecca
Sequen y 'Vera ILavarrete sostienen que noformaron parte del plan común o
de la decisión de ejecutar a los agraviados, adornas que directamente no los
eliminaron, tino solo fueron espectadores, motivo por el cual, estiman, que
deben ser considerados cómplices primario y secundario, respectivamente. A l

(173) o 5924-97-Piura, en Rojas Vargas, 1999, p. 170.


R.N. 1245-2006-Ucayali.

106
Derecho Penal « Parte Especial

respecto, ese argumento tampoco es de recibo porque los mismos han sostenido
que dentro del Grupo Colina había tres subgrupos debidamente organizados:
los de contención {cuyajunción era de repeler cualquier ataque que ocurriera
cuando se realizaba la incursión); de apoyo (personal que brindaba ayuda a
los demás integrantes que lo necesitaban); y de asalto (los que directamente
participaban en los actos ilícitos) . Esto es, los integrantes del mencionadogrupo
dividieron susjunciones y cada uno de sus miembros tenía pleno conocimiento
el papel que iba a desempeñar, con lajinalidad que la función encomendada
sea exitosa y se cumpla debidamente. Dentro del Grupo Colina se presenta la
teoríajuncional del dominio del hecho, esto es, los citados acusadosparticiparon
dé la común resolución dslictiva, cada uno de ellos cumplió un rol ojunción
que lejue encomendaday ordenada, así tenemos que la junción del encausado
Lecca Sequen ju e de contención, con la finalidad de repeler cualquier ataque
quepueda surgiry de esaforma poder evitar que los demás acusados realizaran
susjunciones, asimismo, el encausado Vera Navarrete, era quien desplazaba
al encausado M artin Bivas -jefe delgrupo en las operaciones-y el día de los
hechos se quedó en la autopista Pam ir o Prialé con lajinalidad de alertar a
sus compañeros si hubiera alguna contingencia, aunado a ello, tenemos que
el presente caso, conforme a su versión, no fue elprimero que realizaron, sino
anteriormente ya habían efectuado otras incursiones donde ellos cumplían la
mismajunción. En tal sentido, las alegaciones respecto a que solo serían autores
los que efectuaron directamente los disparos a los estudiantes y al profesor, no
resultan de recibopues como se tiene dicho losprotagonistas tuvieron a su cargo
junciones específicas dentro de un objetivo delictivo común, debido a lo cual
tampoco resulta aceptable la pretensión de estos impugnantes en el sentido que
se les considere como cómplice -primario o secundario- de los hechos, pues en el
contexto e$¡pue$to, les correspondió la condición de coautores^^^^’^^\
H em os anotado que en los precedentes jurisprudenciales se ha acep­
tado en forma pacífica la teoría del dominio del hecho que fundamenta la
autoría. La ejecutoria suprema del 16 de junio del 2004 es otro ejemplo
de la posición asumida, cuando fiindamenta que "^josprocesados García
Escudero y Minchóla Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos

fi7S) Fundam ento sétim o deí R.N. N 3198-2008-U m a.

107
Ram iro S alinas S iccha

y subjetivos que conjigurcm el tipopenul del homicidio culificaáOj lo quepermite


ujirmur a lu luz de lu modemu teoHu del dominio del hecho que los citudos
encuusados hun sostenido lus riendus del acontecer típico o la direcciónjin a l dél
acontecer^ habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado^^^'^^'^.
Por otro lado, la ejecutoria suprema del 27 de abrü dei 2009, recaí­
da en el proceso judicial seguido al G tupo Colina, presenta un caso real
de asesinato por autoría mediata; En efecto; allí se argumenta que en
“el cóntexto '"expuesto^ es de estim ar que el acusado -Saladar Monroe^ por su iW li
ubicaciénÁ&ntro del aparato depodef creado para llevar acabo lospropósitos
ya indicadoSyle correspondió el robde autor mediato Wnforme lo ha estable­
cido ■adecuadamente :ía Sala Penal Superior A.I respecto, es necesario tener „■ ■■:

en cuenta este tipo de'autoría supone necesariamente la intervención de dos


personas como ■mínimo: pon ún Uidopaparece el %ombre de atrás^ o persona
de atrds^, que es quien-realiza el ■hecho a través de otro, sin tomar parte en
su ejecución ■material; por el otro lado, está el que ejecuta inmediatamente
i i l
el hechúdlque se conoce como ^ejecutor inmediato^ Oysimplemente, ^hombre
de adelante^. L a 'outoría m ediata es una-figura con sustantividad propia,
reconocido en el Código Penal comoforma de autortay que resulta de aplica­
ción.en todos:aquellos casos en los que el autor no ejecuta el hecho de forma
fsico-corporal, es-decir cuando;-en lugar de una ejecución depropia mano
deltipo; el autor-apta por la realización del mismo atravésde otra personas.
Parapoder afirmar la: autoría del h^ de atrás; uña vez confirmada
la -plena responsabilidad fiel\autor inmediato, :es. necesario constatar una
manipulación de lavituación que permite a l hombre de atrás contar con la
lesión:0 puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de :que otra persona haya
de tomar una decisión autónoma en relación al mismoproceso lesivo,.Bl autor
detrás del autor, sin prescindir de la decisión de otro, lo instrumentaliza, es
decir, se sirve de ella para dominar el hecho desde un punto de vista global.
Lo decisivo es en este caso quev i hombre de atrás crea una especial situación
de peligro para eí bien jundico desde una posición que le permite comportar
el dominio del riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un
acuerdo ni de forntar parte en la ejecución m ateñaldel hecho. Por otro lado,
también se debe precisar que uno de los elementos de la autoría por dominio

R.N. N.° 299-2004-Santa, en C astillo Alva, 2006a, p. 120.

, . 108

M
Derecho Pena! •Parte Especia!

ií-
í':-- de organización es lafim gihilidad del ejecutor, que es un elemento fundante
del dominio, signijicanda lafungibilidad que si el ejecutor destinatario de la
wden se desiste de cumplirla, la organicidad del aparato del poder legaran-
tiza a l superior que automáticamente otro le suplirá y ejecutará la orden.
Bn-ese sentido, se puede sostener que si cuando el-encargado de llevar acabo
Id orden se desiste, otro le reemplaza y se asegura a si el cumplimiento de la
orden; esto sepresenta porque el reemplazante, al igual fue la mayoría de los
que componen elgrupo de ejecutores, está dispuesto a ejecutar la orden. Esto
es, están dispuestos a cumplir con los mandatos que reciben de las instancias
superiores. L a posibilidad de sustituir a tos ejecutores representa únicamente
la existencia de mayores probabilidades de que el hecho se realice, pero no
fm dam enta dominio alguno^^l^'^'^^. -
■ Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes
hayan o no conocido las modalidades empleadas por el autor, serán im­
putados el delito de asesinato según haya sido su coláboración, a^mda o
apoyo en la comisión del evento homicida.
Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las es­
peciales circunstancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito
de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los jturistas peruanos,
ir' siguiendo posicionés adoptadas por algunos tratadistas foráneos. Significa
pasar por alto los principios generales de la categoría dé la participación,
como el de accesoriedad y el principio dé unidad del título de imputación,
aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar
en la praxis judicial dicha posición.
N o obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaborado­
res del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que
conocía las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá
una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor
de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicaí;ión del artículo 26
del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las
circunstancias v cualidades.

Fundam ento sétimo del R.N, N.“ 3 T98-2008'Lim a;

1t>9
Ram ir o Salin as S icc h a

En efecto, la circunstancia de rio conocer el porqué, la forma y ios


medios empleados po r el autor disminuye la responsabilidad o repro-
chabilidad de aquel partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las
circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para
favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad
empleada por el autor paraiograr su objetivo de matar a su víctima, por
lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia.

a. TENTATIVA
Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da
inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando
uno o más actos para la consumación del delito. En este puntó nuestro
ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la
cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un
bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia
por la probabiEdad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo
con dicha teoría, no se castigan los actos preparatorios, debido a que aún
no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico.
De ese m odo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera
de sus modahdades, de .comisión dolosa y de resultado material, evi­
dente, nada im pide que se quede en grado de tentativa. O curre, por
ejemplo, cuando después de que el agente prendió fuego a la vivienda
de su víctima con la finalidad de darle m uerte, pero con la oportuna
intervención de los bomberos logran rescatarla con vida.
La ejecutoria suprema del 11 de marzo del 2011í^^®) da cuenta de un
caso real en el cual el asesinato po r alevosía quedó en grado de tentativa. ■f
En efecto, allí se argumenta lo siguiente; encausado Alvarez Eosti^o,
con d objeto de apropiarse del dinero que el agravmdo le pidio^ con alevosía
intentó matarlo^ porque premeditadamente planificó hv ejecución del delito^
por lo que asegurándose que su víctima se encontraba sola en el establecimiento
^icolandia^y y valiéndose de medios adecuadospara lograr su objetivo "armas
punzo cortantes- retornó al referido lugary y bajo el argumento de que era

Í178) o 2027-2010-Cusco. Sala Penal Transitoria de la C orte Suprem a de ía República.

110


Derecho Penal « Parte Especial

perseguido por unos sujetos^ provocó que el agraviado le diera la espalda y se


asomara a_la puerta del inmueble^ instantes en los que se le acercóy le encajó
dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax^ sin posibilidad de que
este pueda sustraerse del ataque; que cuando el agraviado volteó se le cayó
el cuchillo a su atacante^ por lo que este sacó el otro objeto punzocortantes
que ocultaba en la cintura y continuó agrediéndole^ sin embargo, no logró
privarlo de ím vida por causas ajenas a su voluntad, pues ante los gritos
del 'agraviado, acudieron los vecinos y un efectivo policial, impidiendo que
se consumara el hecho delictivo; que en definitiva, se configuran todos los
elementos objetivosy subjetivos del delito de homicidio calijicado con alevosía
engrado ds tentativa^\

9, PENALIDAD
Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado
a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años,
mas no el máximo. N o obstante, recurriendo al contenido del artículo
29 de la parte general del covpus juvis pénale, modificado por la Quinta
Disposición Final del Decreto Legislativo N.^ 895 del 23 de mayo de
1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los
35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico penal, un
acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios
empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de
Ebertad no m enor de 15 ni mayor de 35 años.

Subcopítul© 5
Asesinato por ¡a condición d©
sujeto público d e la víctima
1. TIPO PENAL
í
Siempre en la creencia errónea del legislador que el derecho penal
es la panacea de los problemas de inseguridad ciudadana, el 30 de junio
del 2013 se pubEcó en el Peruano la Ley N.'^ 30054 que incorporó el
artículo 108-A ai Código Penal. Se creó supuestamente un deEto dife­
rente, pero lo real es que el ahora hecho deEctivo, ya estaba recogido

111
Ra m ir o Salin as S iccha -i r^f í <*-r' •
. ■
-■Síferi-;

com o circunstancia agravante dei homicidio en el artículo 108 del CE m .....


Ü
En otros térm inos, lo que antes esínba com o circunstancia agravante
de homicidio, ahora p o r voitmtad propia e inexplicable del legislador,
constituye un nuevo delito. Esta no es la mejor forma de legislar en el
ámbito penal, pues en un sistema penal racional, de la noche a la mañana
una circunstancia agravante np: puede constituirse en u n nuevo delito.
Era suficiente con perfeccionar la agravante y si se quería aum entar la ■■.. ■
pena, solo, debió separarse en un párrafo final. Pero en fin, com o este
libro se constituye en un trabajo netamente-dogmático, no queda otra
alternativa que hacer hermenéutica jurídica del contenido del artículo
108-A del CP. Tipo penal que en la actualidad, luego de la modifica­
ción efectuada por el Decreto Legislativo N .° 1237, publicado el 26
de setiembre de 2015, tiene el siguiente contenido:

“El que mata a uno délos attosfundonarios comprendidos en el


artículo 39 de la-Constitución Política dei Perú, a un miembro de
ia Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un Magistrado de!
Poder Judicial.o.del Ministerio Público o a un Miembro de! Tribu­
nal Constitucionalo a cualquier autoridad elegida por mandato
popuiár, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia
de éiias, será reprimido con pena privativá de libertad nd menor
dé 25 años ñí máyofdé‘3'5 años.” ■ ^ ^ -

HERMENEUTICA JÜRÍÓlCA SI LA VÍCTIMA CUMPLE FUNCIÓN


PÚBLICA
Por Ley 28878 del 17 de agosto del 2006, el legislador agregó
otra calificante al artículo: 108 del CódigorPenal. Según palabras del
propio Presidente de la Repúbiica, que promulgó aquella Ley, esta tenía
como intención ‘""cortar todO: desborde y exceso contra ía-autoridad"", pues
sin respeto a la autoridad “no hay Estado ni sociedad posible""fi^^f Esto
es, se pensaba, al igual que ahora, que aumentando las penas se disuadía
a las personas a que no cometan asesinatos, cuando lo real y concreto es
que la peña ño cumple aquella función.

■ Deciáradones d é t Presidente d e ia Repúbüca, reproduddás en e í Diario Oficial El Peruano


det 17 d e a g o s to del 2006.

112
Derecho Penal •Parte Especia!

En esa misma creencia, el legislador actual ha separado esa calificante


dei artículo 108 y le ha dado un tipo penal diferente, esto es, el 108-A
del CP. Haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las
agravantes del artículo 108 del Código Penal ya analizada, si la víctima
del homicidio es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Arma­
das, M agistrado del Poder Judicial, del M inisterio Público, un miembro
del Tribunal Constitucional o cualquier autoridad elegida por mandato
popular (Presidente de la república, congresista, presidente regional,
alcalde, etc.) esteremos ante el delito de asesinato por la condición p ú ­
blica de la víctima, siempre claro está que la muerte se haya producido
en el curnplimiento de sus fioncidnes o como consecuencia de haberlas
cumplido. Aún cuando según la redacción de la fórmula legislativa, se
incluía ya a ia mayoría de los altos fim donarios de la nación, p o r el de­
creto legislativo N.° 1237 de setiembre del 2015, se ha previsto clara y
expresamente que víctima de este delito de asesinato también pueden
ser los “altos funcionarios comprendidos en el artículo 39 de la Cons­
titución Política del Perú"". Esto es, se constituyen en posibles víctimas
de i^te gravísimo delito el Presidente de la República, ios Congresistas,
Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo
de la Magistratura, ios magistrados supremos, el Fiscal de la Nación, el
Defensor del Pueblo, y los representantes de organismos descentralizados
y alcaidesrí^^f Con la modificatoria se ha completado la lista inicial de
altos fiincionarios pasibles de convertirse en sujetos pasivos de asesinato
por la-función pública. Se ha incorporado a ios Ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Magistramra, el
Defensor del Pueblo y los representantes de organisníos descentralizados.
Los demás ya estaban incluidos con la fórmula de «a cualquier autoridad
elegida por m andato popular».
De rriodo que se configura el nuevo delito de asesinato cuando se
produce la muerte de lá víctima en el cumplimiento de su función pública

Í180) Artículo 3 9 .-Tddtís los funcionarios y trabajadores públicos están a! servicio de la Nación.
£ !'Presidente de la República tiene la más alta Jerarquía en el servido a la Nación y, en
ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, m iem bros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de ia Magistratura, ios magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y ei Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

113
Ram iro S alinas S iccha

asignada o a consecuencia de ellas. Si la muerce se produce en horas del


día en que la víctima (efectivo policial, miembro de las Fuerzas Armadas
o magistrado) está descansando o, mejor aún, fuera del ejercicio de su
labor norm al y sin que el cumplimiento de sus obligaciones haya sido la
causa de la muerte, el asesinato no se verifica, configurando tal m uerte
en simple homicidio, o en asesinato si en el hecho concurre alguna cali-
ficante de las previstas en el artículo 108 del CE
Sia duda, la redacción de la actual fórmula legislativa es más com ­
pleta. Pues antes de la incorporación del artículo 108-A del Código
Penal, en la edición anterior de este libro, se alegaba con propiedad que
la muerte lamentable, producida en Lima, del Vocal Superior Provisional
"Saturno Vergara’^, de no concurrir cualquier otra circunstancia agravan­
te, se calificaba como u n simple homicidio y no asesinato, puesto que si
bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder Judicial, la acción
homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no ■;ír
aparecía la calificante porque la muerte se produjo cuando la víctima no
se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello era así,
pese que de las investigaciones se demostró que la muerte déla víctima se
plamficó y se realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones
(por ejemplo, debido a que resolvió la causa en contra del homicida).
De ese modo, precisábamos cuando comentamos la Ley N.® 28878
del 17 de agosto de 2006í^^^^, "por voluntad del legislador, la acción ho­
micida sobre u n Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un
magistrado del Poder Judicial o del M inisterio Público, dependiendo de
la hora en que se realice producirá efectos penales diferentes. Si la acción
criminal se produce cuando cumple de su función, el hecho se califica
como asesinato, pero si el deceso se genera en horas de descanso o días
de vacaciones, el hecho se califica como homicidio simple. Situación ab­
surda, cuando lo real y racional p ^ a efectos laborales es que un miembro
de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, de un M agistrado del Poder
Judicial o del M inisterio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté
descansando. Esta fórmula legislativa origina el siguiente mensaje: si no
quieres que califiquen el hecho como asesinato espera que tu objetivo, ya

( 181) ja 5_a edición de este libro, 2013, p .86.

114
p7;

Derecho Penal •Parte Especial

sea miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas,


del Poder Judicial o del Ministerio Público, esté fuera del
cumplimiento de sus funciones normales’\ Este mensaje era absurdo.
Sin embargo, ahora con la nueva redacción "en el ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ellas”, aquel hecho real en contra
de m i juez superior del Poder Judicial, sin duda alguna constituye ase­
sinato por la condición pública de la víctima, pues si bien la m uerte se
produjo en sus horas de descanso, tam bién es cierto y dem ostrado en la
investigación que la muerte se produjo como consecuencia del ejercicio
normal de sus funciones al interior del Poder Judicial.
En suma, con la nueva redacción de la fórmula legislativa, se verifica
el delito cuando la muerte del funcionario público se produce en pleno
ejercicio de sus funciones o cuando la causa de su muerte producida por el
agente es derivada del ejercicio de sus funciones públicas, l^ to es, si la muer­
te del sujeto público se produce en su período vacacional y se verifica que
el móvil fue el ejercicio de sus funciones o actividades públicas, el delito se
verifica. En cambio, si se determina que el móvil fue por causas pasionales,
por ejemplo, el delito no aparece. De ahí que con ViUavicencio Terrerosd^^^
precisamos que el delito debe cumplir dos exigencias ineludibles: primero,
que la víctima tenga la condición de funcionario público señalado a través
de numerus cUmsus (un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas
Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a
un miembro del Tribunal Constimcional o a cualquier autoridad elegida
por mandato popular); y segundo, debe existir tina relación de causaEdad
o conexidad objetiva entre el atentado al derecho a la vida de la víctima y
las labores o funciones públicas que cumple la víctima.
El derecho vivo y actuante ya ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre un caso real de asesinato por la condición pública de la víctima. En
efecto, la ejecutoria suprema del 27 de abril del 2011^^^^ da cuenta de
un caso de asesiaato ocurrido en Loreto. Allí, los juéces supremos con­
sideraron que "í/ dolo del autor no solo ha de abarcar la. calidad de persona

( 182J Derecho Penal, Parte Especial I, V. I, Grijiey, 2014, Lima, p. 211.


(183) jv¡ o 1232-2010“Loreto- Sala Pena! Permanente,

115
Ram iro Sa u n a s S iccha

que exige el tipo de homicidio^ sino también que la víctim a es aquella que
ejerce las funciones que se enumeran en la tipificación penal en cuestión^
en el caso concreto se trata de un fiectivo policial en ejercicio de sufunci'ónj,
pues no basta gu e la víctima ostente el cargo público^ sino ultimada en el
cumplimiento desús junciones
Siendo un delito de asesinato, para efectos de los demás elementos
objetivos y subjetivos, remitimos al lector a la hermenéutica jurídica
efectuada al contenido del artículo 108 del Q idigo Penal.
■ ;■■■
3. PENALIDAD
El acusado luego del debido proceso, en el caso de encontrársele
responsable ^penalmente, será sancionado con una peña privativa de
Hbertad no m énóf de 25 ni niayor de 35 años.

' Subcapífulo.é :
E¡-delfto deiem inicidi©
1. CUESTION PREVIA ^
En nuestro sistema jurídico, por Ley 29819 del 27 de diciem­
bre del 2011 j el contenido del artículo 107 deí Código Penal que regula
el parricidio, fue modlñcado para incluir en su contenido, entre otros
aspectos, la figura denominada ‘"feminiddio”í^^^). En efecto, luego de
aquella modificatoria, en el Perú, se habla de feminicidio. jÉlecibe este
i
(iMí Según la exposición de motivos del Proyecto de Ley 350/2011-CR, ingresado a! Congre­
so el 11 de octubre del 2 0 i y se pretende subsanar el vacío lega!, a fin de dotar al juzgador
de un instrurhento jurídico qu e sancione efectivamente las conductas antijurídicas de v io ­
lencia y m uerte que són dirigidas contra la mujer; púes el delito de hom icidio en nuestro
país, está tipificado con bastante am plitud, aunque resulta evidente que carece de un tipo
penal específico que proteja,la vida de una mujer, cuando es víctima de un hom icidio co­
m etido por un varón, luego de una relación afectiva entre ambos: Es más, en la exposición
de motivos dei Proyecto de Ley N * 224/2011-CR, ingresado al Congreso de la República el
16 de setiembre del 2011, se precisa com o fundam ento de la incorporación deí feminicidio
en el catálogo penal, el hecho que "en los últimos años, ha crecido la violencia contra la
mujer, y en la mayoría de los casos se produce ai interior de relaciones de pareja, actuales
o pasadas y escasa reacción dei sistema Judicial frente a esté grave problema".

116
Derecho Pena! » Parte Especial

nombre el homicidio que se caracteriza por la sola calidad de la víctima


que es una m ujer respecto del autor que normalmente es un varón.
Cuando comentábamos la ley antes indicadad^^^, se argumentaba
que por la forma como se había construido la fórmula legislativa modi­
ficada, se advertía que el legislador optó por tai técnica legislativa con la
única finalidad de calmar o satisfacer 1^ expectativas de los movimientos
feministas de nuestra patria. E n tal sentido, se verificaba que se limitaron
a señalar que si la víctima-mujer había tenido o tiene una relación basada
en sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio se denomi­
naba feminicidio. Contrario smsu^ si la víctima-varón ha tenido o tiene
una relación basada en sentimientos amorosos con la autora-mujer del
homicidio se denominaba parricidio. N o obstante, en ambos supuestos, el
agente, ya sea hombre o mujer, obtendría la misma consecuencia jurídica
ima vez encontrado culpable en un debido proceso penal. D e m odo que
si no existía diferencia en la pena recibida por el autor del homicidio, no
veíamos razonable ni racional la necesidad de hacer distinciones en la
nomenclatura del ilícito penal.
De esta advertencia, los movimientos ferninistas, al parecer, tomaron
cuenta y volvieron a insistir en que se legisle sobre el delito de femini­
cidio. Ante tal perseverancia, lograron que el Congreso de la República
apruebe y dé la Ley N.® 30068, publicada en El Peruano el 18 de julio del
2013. Con esta Ley, se incorporó en el Código Penal el artículo 108-B,
cuyo contenido vino a instituir el delito de feminicidio con característi­
cas muy diferentes al delito de parricidio. Consideramos que recién con
la Ley citada, los movimientos feministas lograron su objetivo No
obstante, lo que allí se precisó ha sido objeto de modificación por la Ley

En la 5.® edición dei presente libro.


H86) análisis crítico de! delito de feminicidio véase; D ÍA Z GUARNIZ, José, El deJito de femini­
cidio. ¿Es el derecho pena! un instrum entó idóneo para erradicar la violencia contra la m u­
jer? en Actualidad Penal, N.“ 29, noviem bre de! 2016, Instituto. Pacífico, Urna, pp. 163-176.
Allí se concluye razonablem ente que "el hecho de contar con una política criminal im provi­
sada ha traído consigo suponer que mientras se continúe creando delitos o agravando las
penas, la violencia contra la m ujer finalm ente cederá su paso, lo que reafirma la situación
precaria en !a que nos encontramos, pues nos vem os orientados hacia un facitismo exce­
sivo propio de un Estado carente de políticas sociales eficaces. Por tanto, (...) una represión
desmesurada, no impedirá que ías acciones {homicidas contra la mujer) continúen su m ar­
cha, e incluso que las mismas con el transcurrir del tiem po sé agraven".

117
Ram iro S alin as S iccha
■ ■

N.° 30323, del 7 de mayo del 2015, Finalmente, el contenido del citado
tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo N.°
1323, publicado el 6 de enero del 2017, por lo que queda el tipo penal
con el contenido que a continuación se precisa.

2. TIPO PENAL
Como consecuencia de la últim a modificación, el tipo penal 108-B
del C.P. tiene el siguiente contenido:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de


quince años e! que mata a una mujer por su condición de ía!. en
cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2 . Coacción, hostigamiento o acoso sexual:
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o
relación que le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, índe-
pendientemente de que exista o haya existido una relación
conyugal o de convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, .
cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias
agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor.
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.
3. Si ía víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad
dei agente.
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o
actos de mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cual­
quier tipo de discapacidad.
6. Sí ía víctima fue sometida para fines de trata de personas o
cualquier tipo de explotación humana.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias
agravantes establecidas en el artículo 108.
8. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas
o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que
se encuentren bajo su cuidado.

118
Derecho Penal •Parte Especia!

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más


, circunstancias agravantes.
En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se
impondrá ía pena de inhabilitación conforme al artículo 36.

3; TIPiClDÁD OBJETIVA
;. El feminicidioí^®^ es definido como el crimen contra las mujeres
por razones de géneroí^^®>. Es u n acto que no responde a una coyuntura
específica, pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos
de conflicto armado, y las mujeres víctimas no poseen un perfil único
de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los autores de
estos crímenes tam poco tienen calidades específicas, pues pueden ser
personas con quienes la víctima mantiene un vínculo afectivo, amical
p social, com o p o r ejemplo familiares, parejas, enamorados, novios,
convivientes, cónyuges, exconvivientes, excónyuges o amigos. También
pueden ser personas conocidas, com o vecinos, compañeros de trabajo
y de estudio; de igual forma, desconocidas para la víctima. Asimismo,
¡os homicidios pueden ser realizados de manera individual o colectiva,
e incluso por organizaciones criminalesí^^^).
La categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos al
apunto que se habla de tipos o ciases de feminicidioí^^®). Así tenemos

tis7) Viene de fe m íd d e cuya traducción en castellano es feminicidio que no es otra cosa que
hom icidio de mujeres. El uso dei térm ino, por vez primera, se ie atribuye a Diana Russel
y Jill Rodford en su libro "Fem ídd e: T h e Politics of W om an Ktlling", Nueva York, Tw ayn e
Pubiishers, 1992.
(188) Según ios prom otores de la Ley N." 29819, "ios homicidios de mujeres en ei ám bito de las
relaciones de pareja o ex pareja son homicidios por razones de género pues ( . . .) las vícti­
mas de estos homicidios son las mujeres en m u c h o m ayor proporción que los hombres".
En ía exposición de motivos del Proyecto de Ley N.® 537/2011-PE, ingresado al Congreso
de !a República e! 23 de noviem bre dei 2011.
Í1B9) Véase el dictam en de la Comisión de ía M ujer y Familia del Congreso de la República
de fecha 3 de noviem bre de! 2011, recaído en los Proyectos de Ley N.® 008/2011-CR y
224/2011-CR, para incluir ei delito de feminicidio en el C ó dig o Penal.
(190) Véase el dictam en de la Comisión de la M ujer y Famiíia dei Congreso de ia República
de fecha 3 de noviem bre de! 2011, recaído en los Proyectos de Ley N.® 008/2011-CR y
224/2011-CR, para incluir el delito de fem inicidio en el C ódigo Penal Así com o la Exposi­
ción de motivos del Proyecto de Ley N.® 08/2011-CR, ingresada ai Congreso de la Repúbli­
ca el 4 de agosto del 2011.

119
Ram iro S alinas Sicc h a

el íntimo que se produce cuando la víctima tiene o tenía tma relación


íntima, familiar, de convivencia o afines actual o pasada con el homicida;
se incluyen los casos de m uerte de mujeres a manos de un m iembro de
la familia, cómo el padre, padrastro, hermano o primo. El feminicidio
no íntimo que se da cuando la víctima no tiene o no tuvo algún tipo de
relación de pareja o familiar con el agresor; y por último, el feminicidio
por cóneidón, que se produce cuándo la mujer muere én la "“^línea de fue-
go^^ dé un hombre que pretendía dar muerte ó lesionar a otra mújerd^ti^
Por io general, sé trata de mujeres parientes que intervienen para evitar
el homicidio o lá agresión, o que simplemente se encontraban coyuntú-
ralmente en lugar de los hechos:
D e lais claséSide feminicidio existentes en la doctrina, el legislador
nacional, por la forma como ha construido la fórmula legislativa ha con­
siderado todas las clases. En consecuencia, ante la pregunta <qué clase de
feminicidio se ha regulado en el Perú?, contestaremos que dependiendo
del conte^o en qué se produjo el homicidio de la mujer estaremos ante un
fejúinicidiofhtimo, no íntim o'o por conexión. De m odo que no fueron
tomadas en cuenta las conclusiones del <Ectamen de la Comisión de la
M ujer y Familia del Congreso de la República, de fecha 3 de noviembre
del 2011^ que precisaba qué el tipo de feminicidio que arraiga en el Perú
es él íntimo, en que-és ■lapareja5expareja. Cónyuge o concubino, quién iii
violenta cíclicamente a la mujer, y, por lo general, concluye con la muerte.
De este modo, la figura del feminicidio no hace otra cosa que poner en
•evidencia una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos Si
siglos por la indifeféricia y tolerancia socÍáÍd92)^
Finalmente, se impuso la posición de los prom otores del Proyecto
de Ley N.° 350/2011-C R , ingresado al Congreso de la República el
11 de: octubre del 2011, que argum entaban que el delito de feminici­
dio es esencialmente distinto al parricidio y al asesinato en su aspecto
esencial, pues el feminicidio reside no solo en la naturaleza femenina

f191} Conceptos que han sido reproducidos en la ejecutoria suprema del 03 de abril dei 2014,
:véase: R.N. 258 5-2013-Junín-Saia Penal Permanente. .
(192)
Dictam en de la Com isión de la M ujer y Familia del Congreso de ia República de fecha 3 de
noviem bre det 2011, recaído en ios Proyectos de Ley N.“ 008/2011 -CR y 224/2011 -CR

120
Derecho Pena! - Parte Especia!

d é 'lá víctima, sino en ios fines y la motivación subjetiva del autor,


vinculado al aspecto sentimental real o ficticio, y al abuso de poder
'ejercido frecuentemente en un contexto de violencia sistemática y de
áscrim inaciónfi^^b Los referidos promotores pretendieron que se ti-
Jpifique el delito de feminicidio con independencia y autonom ía de ios
'tradicionales delitos de homicidio.
-"'iÓVhóra bien, haciendo hermenéutica dei contenido del tipo penal
dÓS-B del Código Penal, tenemos que el delito de feminicidio se con-
Eguirá o verifica cuando una persona ya sea mujer o varón, da muerte
?á üná toujer por su condición de tal, siempre y cuando la muerte se dé
-ó produzca en alguno de los contextos determinados en el tipo penal.
'Lh^eféctó, los hechos se tipificarán como ferninicidio si la muerté de la
-ífitíjétLá ocurrido como consecuencia de actos de violencia familiar. Y
-éstós actos se materializan cuando se utiliza la fuerza física, la amenaza e
'MtiifiidaciÓn sobre la mujer, normalmente por el varón que bien puede
%ét'él' cóhyugé^ conviviente, padre ó abuelo de la víctima. Se entiende
q ü e lá muerte debe ser coítóecuencia'dé la materialización de los actos
^ddóiéhtos producidos al interior dé la familia. Este, sin duda, es u n femi-
'méidió íntimo. Pero también puede darse el feminicidio po r conexión.
EHo ócüf tirá, por ejemplo, cuando la víctima mujer, al presenciar que su
mádxéMéñe recibiendo fuertes golpes por parte de su cón^^ige, interviene
-con lá fihalidád de separados y calmarlos, y recibe de su padre agresor
‘uh céffero golpe en el cráneo produciéndole un TEG grave, el que horas
después le producirá la muérte.
de la realización del tipo penal, que la
' vióléhciá puede haberse^ traducido éri intentos anteriores de agresiones
'fisicas, sexualés o psicológicas. La motivación de esta conducta fre-
:cuénté del hombre es la actitud dé desprecio, subéstiínáción, supuesta
'íégitimidad para sancionar por incumplimiénto de roles estereotipados,

, (193) Exposición de m otivos de! Proyecto de Ley 350/2011-CR , ingresado a! C ongreso de


ia República e! 11 de o ctu b re del a o i í . Es más, en este Proyecto de Ley ta m b ié n se ar­
gu m e n ta q u e: "tipificar ei fem inicidio c o m o delito a u tóno m o, tiene c o m o fund am en to,
!a necesidad de incluir una hipótesis especial de h om icidio agravado, p o r ia existencia
de un v ín c u lo O relación entre el au tor y la víctim a, así co m o p o r la m otivación personal
det agresor".

121
Ra m ir o Sa lin a s S iccha

misoginia, celotipia basada en la despersonalización o subestimación de


la víctima-mujer^^^^X
También se subsum irá en el delito de feminicidio si la m uerte de
ima m ujer se ha producido com o consecuencia de actos de coacción,
hostigamiento o acoso sexual. Se entiende po r actos de coacción aquellos
que. se m aterializan cuando se obliga a una persona a hacer lo que no
quiere hacer voluní^iam ente. E n tanto que el hostigamiento consiste en
perturbar y molestar insistentemente para, por ejemplo, dejar el trabajo o
realizar actos a favor del verdugo. M ientras que el acoso sexual se traduce i^ p ii
en requerir constantem ente a la mujer, se entiende, mediante muestras
de afecto am oroso con fines de m antener relaciones sexuales. El yacer l l i
sexualmente con su víctima es el fin últim o del acosador sexual. Para
diferenciarlo con la agravante debe precisarse que el acto sexual no debe I p
haber sido conseguido por el agente, pues si ello llega a consumarse esta­
remos ante un feminicidio agravado. H ay casos en los cuales ante mucha
coaccióii, hostigam iento o acoso sexual, la m ujer tom a la determinación
de quitarse la vida. Si ello se produce, se verificará el ferniiúciciio. Por
supuesto, este tipo será de la clase no íntimo. La coacción, hostigamiento
o acoso sexual se materializan norm alm ente en los lugares donde la mujer
trabaja, estudia, hace deporte o pasea, o en lugares que suele frecuentar.
De m odo que aquellos actos que originan el feminicidio pueden darse
en el vecindario, en el centro laboral, en la universidad, en el colegio, en
el gimnasio, en el parque, .etc. El sujeto activo será un extraño, pero no
se descarta que tam bién pueda ser un familiar. WmSi
Asimismo, los hechos se tipificarán como feminicidio si la muerte
de la m ujer ocurre com o consecuencia del abuso de poder, confianza o
de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente
o verdugo. Existe abuso de poder cuando una persona con poder eco­
nómico, social, o de autoridad, realiza actos perjudiciales en contra de
otra persona que norm alm ente no tiene esa condición de poder y más
bien está a su disposición. O rdena o m anda sin justificación y en forma
arbitraria. Existe abuso de confianza cuando tma persona que tiene o se

(194)
Cfr. fu n d a m e n to 56 del A cu erdo Plenario N.'* 0 01-2016/C J-l 16, publicado en El Peruano ei
17 de octu bre del 2017.

122
Derecho Penal •Parte Especial

ha ganado la confianza de otra, abusa de tai condición para reaÍÍ2^ actos


contrarios a los internes de su víctima. Asimismo, cuando el tipo penal
se ^ cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad
ál agente, está dejando abierta la posibilidad de estar frente a un femini"
cidiormando la muerte de la mujer se produjo a consecuencia del abuso
de una posición de autoridad que tema el verdugo sobre su víctima. Por
ejemplo, aparecerá el delito cuando el agente, jefe en el centro laboral
de la víctima mujer, le hace trabajar más allá de sus horas de trabajo sin
retribución alguna. Se entiende que la m uerte debe ser consecuencia de
lá materializ-ación de ios actos que evidencian abuso de poder, confianza
o cualquier otra posición de autoridad del agente hacia la víctima mujer,
fistos supuestos delictivos constituyen un feminicidio no íntimo.
En cuanto al delito de ferninicidio básico, tenemos que también se
verificará cuando la muerte de la mujer se ha producido por cualquier
forma de discriminación, independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o convivencial con el sujeto activo. La
discrirninación es toda distinción, exclusión o restricción que, basada en
el origen étnico o nacional, sexual, edad, talla, discapacidad, condición
social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión,
opinión, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por
efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos
y la igualdad real de oportunidades de las personas^^^). Se verificará el
delito que venimos analizando cuando la muerte de la mujer ha ocurri­
do como consecuencia de que el agente le atacó por el simple hecho de
ser discapacitada. E n su declaración, el autor del hecho asevera que los
discapacitados no deben existir.
En suma, el auto del delito de feminicidio proyecta en su actuar
homicida una actitud misógina de odio, superioridad, humillación y
discriminación que se materializa en un conjunto de contextos negativos
que comprenden las situaciones de violencia familiar, acoso sexual, abuso
de poder entre otrasfi^^).

Cfr. ViLLAVICENCIOTERREROS, ob. C/t, 2014, p. 195.


(196) Prado Saldarriaga, Víctor, Delitos y penas, una aproxim ación a !a parte especial. Ideas,
Lima, 2017, p. 35.

123
Ram ir o Sa lin as S iccha

U n caso real de lo que ahora se denom ina feminicidiOj lo encon-i


txamos en la ejecutoria superior del 26 de agosto de 1998^ emitida.

ricidio, debido
a que se había determ inado rio siguiente: “eUdm veintisiete de setiembre,
de mil.nopvecientos noventcvy sietey en circunstaneiñs que el,procesado y lu-,
úccisu discuten^ ^hahienáo lle^udo u leí^ vía de J&s .hechoSy U^ coge una
piedra, dándole dosgolpes en la sien^ .lo.gue le ocasiona la muerte. Que;, el

testamento en el que pone de ’m anifiesto sus intencionesy incluyendo la.de:

3.1. Fem inicidio o g ra v a d o


El segundo párrafo del artículo 108-B deh Código Penal prevé
las;circunstancias que de concurrir,en un feminicidio,; e l;autor serái
merecedor, de m ayor sanción penal. E n tre las^nalificantes que se; han
previsto-tenemos:; . v: ■; 'v;. r - , . , , _ .

3.1.1. Victima menor de edad o adulto Xa. circunstancia agravante


^se verifica cuanHo.la víctima del feminicidio producicío en u n
: , c p n te^ p de violencia familiar, coacción,.hostigamiento, acoso
seímal^ .ah^so de, poder, confianza o de cualquier otra posición
o ,relación que,leuonfiera autoridad al agerite o cualquier forma
de.discriniinación ^contra la jmujer, es una persona m enor,de 18
años. En nuestro sistema jurídico recién a los Í.8 anos se adquiere
la mayoría de edad. Antes de esa edad, se considera a una, perso­
na como m enor o adolescente. La agravante se justifica debido a
que es deber del Estado proteger a los menores de edad. Es más
una persona que'ataca la vida de una
menor de edad.
Por supuesto para que se verifique esta agravante, el agente debe
conocer de la minoría de edad de la víctima. Ello ocurrirá cuando

{197) 0 85 ^ , 9 g^ A rivsaza G ald os /Z avala T oya , La decisión Judicial. Para leer el Derecho
positivo o través de la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p, 121.

124
Derecho Penái •Parte Especial

el agente conozca realmente la edad de la víctima o esa minoría


sea evidente por la contextura o vestimenta de la misma. Por
ejemplo, si la víctima al m om ento del hecho luctuoso está vestida
con uniforme escolar y con los cuadernos escolares bajo el brazo,
cualquier persona cae e n la cuenta de que se mata de una menor
de 18 años. Nadie podrá alegar razonablemente en tales circuns­
tancias que creía que se trataba de liria mujer m ayor de edad.
Con la modificación de la fórmula legislativa producida por el D e­
creto Legislativo N.'" 1323, de enero del 2017, se ha incorporado
coriio circunstancia agravante dél feminicidió, el que la víctima de
la acción criminal del agénte se traté de una mujer adulta mayor. Ya
hemos señalado que según nuestro sistema jurídico, a una persona
se le considera adulta mayor cuándo tiene más de 60 años de edad.
Es ddeznabie quitar la vida del prójimo; lo es más el actuar sobre
: seguro con una mujer que además por sus condiciones físicas no
tendrá mayor posibilidad de resistir a la agresión feminicidad^^).
estado degestaeióm- La'calificante se materializa cuando la vícti-
iña del feminicidio ocurrido en iin contexto de violencia familiar,
coacción, hostigamiento^ acoso sexual, abuso de poder, confianza
-^ o dé cuáiqüier otra posición o relación qüe le confiera autoridad al
agénte o cualquier formátife disérimiñación,ris una mujer en pleno
estado de erribarazo. Aquí pueden presentarse dos circunstancias;
la primera, cuando el agente sabe porque así le han informado que
la m ujer está gestando; y segundo, cuando por lo voluminoso del
vientre, cualquier persona cao en la cuenta de que la mujer a la que
ataca se encuentra en estado de gestación. La agravante se justifica
debido a que es más reprochable la conducta de aquel que ataca
a una mujer de la que sabe bien que está portando en su vientre
Luri nuevo ser humanori^^f i \
3.1.3. Bajo cuidado o responsabilidad del agente. La agVavante se materia­
liza cuando la víctima del feminicidio ocurrido en un contexto de

(198) fund am en to 66 del A cuerdo Plenario N.“ 0 0 1 -2 0 1 6 / 0 -1 1 6 .


(199Í (2fr. Reateguí Sán ch ez , 2016, i, p. 51.

125
Ram iro S alinas S icc h a

violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de


poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente o cualquier forma de discriminación,
es una m ujer que se encuentra bajo el cuidado o responsabilidad
del autor del hecho luctuoso* La agravante se verifica cuando
el agente es curador de la víctima mujer. Es decir, la víctima se
encuentra bajo el cuidado y protección del sujeto activo, situación
que aprovecha para atentar contra su vida. Áqm el feminicidio
es pluriofensivo*
3.1.4. Sometimiento fren o n violación sexual o actos de mutilación. La agra­ i"'-;"' r-
vante aparece cuando la víctima del ferninicidio ocurrido en un
contexto de violencia famihar, coacción, hostigamiento, acoso
sexual, abuso de poder, confianza, o de cualquier otra posición o
relación que le confiera autoridad al agente o cualquier forma de
discriminación, es una mujer a la que previamente el agente ha
sometido a los denigrantes actos de violación sexual o actos de
mutilación. La agravante se verifica cuando el agente dolosamente ■Jv":.
antes de dar muerte a la mujer, le ha impuesto el acto sexual en
contra de su voluntad o, en su caso, le ha mutilado alguno de sus
miembros La agravante se justifica plenamente debido a que
la conducta,del agente es más reprochable porque antes de dar
muerte a su víctima ha cometido un grave delito que es la violación
sexual o la mutilación de algún miembro. E n ambos casos estamos
ante un concurso real de delitos.
.
3.1.5. Padecimiento de cualquier tipo de discapacidad. La agravante se veri­
fica cuando la víctima del feminicidio ocurrido en un contexto de
violencia familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso
de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que
le confiera autoridad al agente o cualquier forma de discrimina­
ción, es una m ujer que sufre de discapacidad física o psicológica*
La agravante se verifica cuando la víctima mujer sufre o padece
cualquier tipo de discapacidad. Por supuesto, el agente debe
conocer tal padecimiento. D e ahí que resulte razonable afirmar

(2001 parecido sentido: Reateguí Sánchez, 2 0 1 6 ,1, p. 52.

126
.
Derecho Penal í Parte Especial

que se trata de u n feminicidio con alevosía. El conocimiento


puede darse porque el agente ha tom ado real conocimiento de
la discapacidad que sufre la víctima o, en su caso, la discapacidad
de la víctima es evidente ante los ojos de todos. Por ejemplo, si la
víctima m ujer del homicidio estaba en silla de ruedas, el agente
no puede alegar razonablemente que no sabía que su víctima
era discapacitada. De m odo que el certificado de CO NA D IS,
en algunos casos, será de mucha utilidad, en tanto que en otros
será de escasa utilidad.
3.1.6. Sometimiento pam fines de trata de personas o cualquier tipo de ex­
plotación. La agravante aparece cuando la víctima del fem iniddio
ocurrido en tm contexto de violencia familiar, coacdón, hostiga­
miento, acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o reladón que le confiera autoridad al agente o cualquier
forma de discritninadón, es una mujer que se encontraba sometida
con fines de trata de personas u otra forma de explotación. Some­
tida significa cautiva o limitada en su libertad. De m odo que el
fem iniddio agravado se materializa cuando el agente conociendo
o sabiendo que la m ujer se encuentra cautiva o limitada en su li­
bertad por fines de trata de personas o de otro tipo de explotación
humana como la esdavimd o servidumbre, por ejemplo, le da
muerte. La agravante se verifica aun cuando la víctima mujer no
haya sido sometida al denigrante delito de trata de personas o de
explotación. Aquí basta verificar que la víctima mujer se encuentra
privada de su libertad con el propósito de materializarse el delito
de trata de personas o someterla a la esclavitud o servidumbre. La
justificación de la agravante es evidente.
3.1.7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravan­
tes establecidas en el articulo 108. La agravante aparece cuando el
feminiddio ocurrido en un contexto de violeqcia familiar, coac­
ción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder, confianza o
de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al
agente o cualquier forma de discriminadón sobre una mujer, se
verifica que el agente ha actuado por ferocidad, lucro o placer;
para facilitar u ocultar otro delito; con gran crueldad o alevosía.

127
Ra m ís o Salin as S iccha

fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de


poner en peligro la vida o salud de otras personas. ■ "i ■
■: :■
N o obstante, hay que tener en cuenta que la circunstancia del móvil
dél femihicidió (muerte de la mujer por su ¿ondidón de tal) no es --
compátibíe c o n la ferocidad, la codicia, el lucro o el placer. O al ■ i
.:7;
feminicida se lé sanciona p or haber dado m uerte a la m ujer p o r
el solo hecho de ser m ujer ó se lé sanciona p o r asesinato, porque rn m m
tuvo un móvil fútil, pueril; lucró, etc^ Es insostenible que puedan
coexistir ambas circunstandas agravantes (móvil feminicida y
móvil .asesino) .
3. J.8. M 'delitó sé sábiendm 'de lapéesenciu de tós hijas o hijos de
Id victiéitóo de'iiiñoSf niñas 'ó"adj)lescentes‘que Sé encuentréñ bajo su
■cmdtódo, tía W^aváhte incorporada pór el Decreto Legislativo N.""
1323, dé enéro del 20 1 7 , se verifica cuando el agente o autor del
delito de^feihiniddio realiza ó comete el grave delito en contra
' de la v ídim á mújer, sabiendo O conociendo que están presentes
sus hijas Ó sus hijois, O sabiendo plenameríte que están presentes
o préseneiandó el acto criminal, niños, niñas o adolescentes que '-'X
se éncüentran bajo el cuidado de la victima.
E l mYeí de;.sufnmáento; producido: en im contexto de feminicidio
se y e agravado; cuando la víctima es consciente que sus hijos
están p re se n c ia d o esta forma de violencia ocasionado po r su
propio padre o conviviente. Pero, además, el nivel de aflicción
de la m ujer víctima se incrementa al n o poder evitar, que sus
hijos ,vean la form a com o ,se atenta contra su vida y no poder
protegerlos de la agresión psicológica que para dichos menores
de edad significa este gravísimo hecho. En tales circunstancias,
está claramente evidenciado que la conducta desplegada po r el
sujetó activo; ai cÓinéter el feminicidio en presencia de ios hijos
de la'mujer, constituye un acto de agresión de tal m agnitud que
increm enta innecé^ariamente sü com etido delictivo. Es, si se

(201) Iguai en el fund am en to 39 del A cuerdo Plenario N ®0 0 t-2 0 1 6 / C J-l1 6, publicado ei 17 de


octubre del 2017.

128
Derecho Penal» Parte Especial

quiere, una dem ostración exponencial y absurda del poder que


ejerce el victimario respecto de la vlctimaí^®^^. Igual ocurre cuan-
:- do ei agente realiza el feminicidio sabiendo y conociendo que
están presentes niños, niñas o adolescentes que se encuentran
bajo el cuidado de la víctima. O tro dato que hace más reprochable
penalmente la conducta del agente, es el daño psicológico que
se ocasiona sobre el m enor que presencia la m uerte de su madre
o cm dadora a manos de su padre o familiar cercano.
Respecto a la presencia o no de los menores en ei escenario del
delito, posición contraria y discutible se asume en ei Acuerdo
Plenario N.® 001-2016 /CJ-116, cuando se sostiene que para la
-■ configuración de la citada agravante no se requiere que ei feminici­
dio se materialice o realice en presencia o ante la vista de los hijos
o niños bajo el cuidado de la vícrimaf^^^). Según esta postura, solo
■r es necesario que se realice la acción homicida a sabiendas de que
se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre
o cuidadora. Consideramos que esta posición interpretativa es
discutible debido a que, según ella, todo feniinicidio sobre mujer
con hijos menores de edad sería agravado. N o se ha tom ado en
cuenta que las circunstancias agravantes deben ser interpretadas
restrictivamente y no en forma amplia como se ha realizado.
N o debe obviarse que los efectos sobre la víctima y el (los) menor
(es) son más dañinos y por tanto, más reprochables cuando el
feminicidio se realiza en: presencia de los menores, que cuando la
acción feminicida se realiza, por ejemplo, en circunstancias en que
los menores están durmiendo o están en otra habitación distante,
al punto que no tom an conocimiento de la acción homicida.
3A .9. Concurrencia de dos o más circunstancias agravantes. La conducta
de homicidio es más reprochable debido a que en el feminicidio
concurren dos o más de las agravantes antes citadas. Se verificará

Í202) segato, Rita Laura^ ia escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en ciudad Juárez.
Territorio, soberanía y crímenes de segundo Estado, Buenos Aires, 2013, obra citada en ia
exposición de motivos del Decreto Legislativo N.“ 1323, p. 8.
(203} Véase el fundamento 74 dei citado Acuerdo Plenario.

129
Ram ir o Sa lin a s S iccha

esta gravante cuando la víctima del homicidio se trate de una m u ­


jer discapacitada que se encontraba en plena gestación. El agente,
en estos casos, será merecedor de la pena privativa de la libertad
intemporal de cadena perpetua.

3.2. Bien jurídico p ro te gid o


El bien jurídico protegido es el derecho a la vida hum ana inde­
pendiente comprendida desde el instante del parto, no del nacimiento,
como sostienen los profesores españoles al interpretar su sistema jurídico,
hasta la m uerte natural de la persona hum ana -cesación definitiva de la
actividad cerebral™. Es im portante tener esto en cuenta puesto que m uy
bien puede verificarse el delito de fexnirdcidio cuando u n padre que tema
la firme esperanza de tener como hijo a un varón, da muerte a su hija
a quien no quiere po r ser mujer, en circunstancias en que se encuentra
siendo expulsada del vientre m aterno durante el parto. P or supuesto, en
este caso, se tratará de u n fenfinicidio agravado, po r la edad de la víctima.
Por otro lado, de acuerdo a la actual fórmula legislativa que tom a en
cuenta otras circunstancias que agravan la conducta del agente y consi­
derando el fuerte impacto que ocasiona este grave delito en las personas
del entorno de la víctima y eh los ámbitos social, familiar y comunitario,
el feminicidio constimye u n delito pluriofensivo, pues su dañosidad tras­
ciende el bien jurídico protegido --el derecho a la vida de las mujeres-,
y afecta también la integridad física o psicológica de los rfiños, rúñas y Si
adolescentes del entorno famiÜar de la víctimal^®^).

3.3. Sujeto activo


Según la construcción de la fórm ula legislativa 108-B del C.P., que
inicia la redacción con la frase "^^el que”, se debe concluir sin mayores
objeciones que se trata de u n delito com ún o de dom inio, es decir,
cualquiera puede ser autor de este grave delito, aun cuando en sus
orígenes se entendía que solo podría ser autor de este u n varón. N o
obstante, el legislador ha utilizado la fórmula de construcción de los

(204) Q f . Exposición de m otivos deí D ecreto Legislativo N * 1323, p. 8.

130
Derecho Penaí « Parte Especial

delitos comunes, los mismos que no requieren que el autor tenga alguna
cualidad o condición especial. La frase ‘"’^el que” significa que cualquier
persona puede constituirse en autor del delito, sea hombre o mujer en
li' sentido biológico. La explicación radica que en la realidad se presentan
liv; casos en las cuales las mujeres m atan a otras mujeres por el solo hecho de
tener la condición de mujer. H ay mujeres que odian a otras mujeres por
tener tal condición. De m odo que si eso se verifica en un caso concreto,
el ferninicidio aparece. La primacía de la reaEdad impone casos donde hay
parejas sentimentales de mujeres, en las que una de ellas hace de varón.
% por supuesto, si esta última da muerte a su pareja mujer debido a que,
por ejemplo, esta pretendía poner fin a la relación sentimental, el hedió,
según la fórmula legislativa, se subsume en el delito de feminicidió.
A diferenda del parricidio, que tiene otra estructura y por tanto,
se encuentra entre los delitos que se denoxninan en doctrina ‘"delitos
especiales”, esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta
las cualidades de parentesco consanguíneo, jurídico o sentimental con el
sujeto pasivo de la acdón. El delito de ferninicidio es un deUto común
no es especial como el de parriddio.
En ese entendido, en un caso real donde concurren varias personas en
la comisión de un delito de fenfinicidio, para saber quiénes serán autores
y quiénes serán partícipes, será necesario recurrir a la teoría del dominio
del hecho. Al no ser un delito especial, la teoría de infracción del deber
no es de aplicación. De m odo que será autor aquel que tiene el dominio
del hecho, es dedr, el dom inio del acontecer delictivo tiene las riendas
del acontecimiento delictivo, en tanto que los partícipes serán los que
de una u otra manera ayudan o colaboran con el autor para que este
logre su objetivo final, el cual es dar muerte a la víctima mujer.
Interpretación diferente se hace en el Acuerdo Plenario N."" 001-
2016/CJ-116í^®^), de fecha 12 de junio del 2017, publicado el 17 de
octubre del nfismo año. En efecto, aUí se precisa que 1^ estructura misma
del tipo conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo
un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la m ujer es
por su condición de tai.

{205) Véase ei fundamento 33 del citado Acuerdo Plenario.


'■■■:.
131
Ramíro Saünas Siccha

3.4. Sujeto pasivo


La condición de víctima en el injusto penal de feminicidio sí se
encuentra limitada para determinadas personas que ostentan la cualidad
especial que eidge el tipo penal. Sujeto pasivo no puede ser cualquier
persona^ sino aquellas que tienen la condición de mujer, independien- V.:
teiúeñte que tenga, Haya tenido o no relación convivencia! o conyugal
con su verdugo.

4. TIP!C!DAD SUBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo penal se llega a la conclusión
que el delito de feminicidio es de carácter doloso. N o cabe la comisión
por culpa. ,
Ahora bien el dolo puede ser directo, indirecto y eventual. Se evi­
denciará el dolo eventual cuando el agente varóUj luego de secuestrar a
su excoiívivierite; con fines de castigó, la encierra en una habitación sin
proporcionarle agua y alimento por 5 días. Com o consecuencia de tal
hecho, la víctima muere a causa de inanición. Aqm" estaremos ante un
feminicidio por dolo eventual, debido a que el agente se representó el
resultado sm embargo^ en lugar de actuar: diligentemente para
evitar el resultado letal asumió tal resultado. Actúo temerariamente.
Bien se precisa en:el Acuerdo Plenario N.® 001-2016, <kl 12 de
junio del 2017Í^^^1 que el dolo no es suficiente en la acción feminicidá,
es necesario uh elementó subjetivo adicional al dolo, el ciíal es el móvil:
debe verilearse qué el agenté finalizó con el derecho a lá vida de la víc­
tima mujer, motivado por eí sOló hecho de tener la condición de mujer.
El feminicidio deviene así en u n delito de tendencia interna trascendente.

5. AHTUURIDICIDÁD
U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concu­
rren todos ios elementos objetivos y subjetivos que. conforman la tipicidad
del feminicidio, previsto en el modificado artículo 108-B del Código

Í206) Véase e! fundamento 48.

132
Derecho Penal* Parte Especial

Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo


elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la
conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre
alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en e! artículo
20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en
el-feminicidio concreto concurre alguna causa de legítima defensa o el
estado de necesidad justificante.
r:í:,jí Si se concluye que en el feminicidio concurre alguna causa de jus­
tificación, como puede ser u n a legítima defensa, la conducta será típica,
pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto homicida, por esquivar
los golpes de martillo que vema recibiendo, empuja a su cónyuge agreso­
ra, quién rueda por las escaleras de la vivienda y como consecuencia de
los golpes en el cerebro muere instantáneamente. D e acreditarse alguna
causa de justificación, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento
del delito conocido como culpabilidad.

6. CUlPABItlDÁD
Si después de analizar la conducta típica de feminicidio se llega a la
éondüsión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique
frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente
entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida
o imputable personalmente a su autor. En consecuencia, analizará si la
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputa­
ble penalmente, es decir, goza de capacidad penal para responder por su
acto feminicida. E n este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la
edad biológica del parricida; minaría de edad constituye unu causu de
inimputfíhilidñd cnminal^ cuyu importuHcmnormativu supone unupresunción
legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona,
por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la
mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal^(^^'^\
También deberá determinarse si el agente no sufre de alguna causa que
le torne inimputable jurídicamente.

(207) Ejecutoria suprema del 23 de diciem bre de 1998, Exp. 4604-98-Lim a, en Prado Saida-
rriaga, 1999, p. 138.

133
Ra m ir o Salin as S íccha

Luego, de verificarse que el agente goza de capadckd para responder


penalmente, determinará si tenía conocimiento de que su actuar homici­
da era antijurídico, es decir, contrario a todo ei ordenam iento jurídico.
Pero, de m odo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico,
sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de profano ■
o, m ejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido com ún ■-- -VV
t-- ...r.:..-
del que gozamos todas las personas normales. -- V;r;.í/. .
■■; '
E n este punto, cabe precisar que el conocim iento de que se m ata
a una m ujer con quien se ha tenido o se tiene una relación conyugal o
convivencial, constituye un elem ento de la tipicidad del feminicidio, . Í Í í K':
p o r lo que cualquier error respecto a este conocim iento, de m odo
alguno, constituye error de prohibición, sino que estaremos frente a
un error de tipo.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penal­
m ente por su acto homicida y luego, se determina que conocía que su
acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a deter­
minar si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse
conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima-mujer. Si se
concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de
la víctima, no será culpable dé la conducta típica y antijurídica. Aquí nos
estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que m uy bien
puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso M ignonette,
sucedido en Inglaterra (1884), la víctima , a la cual dieron m uerte los
dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, hubiese sido
la conviviente de alguno de los náufragos. D e darse el caso, se apücará
el supuesto previsto en el inciso 5, artículo 20 del Código Penal, que
se presenta como una causal de inculpabilidad. Igual puede ocurrir con
las causales de miedo insuperable u obediencia jerárquica.

7, COMSÜ.MACIÓN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos
objetivos y subjetivos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva
m uerte a su víctima m ujer independientem ente de que haya tenido o

134
Derecho Penal ■*Parte Especia!

tenga una relación conyugal o convivencia!. Resulta trascendente in ­


dicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces
herencia o soltería) con la m uerte de su mujer, es irrelevante para la
consumación del feminicidio. Este se agota con la sola verificación de
la m uerte del sujeto pasivo com o consecuencia del accionar doloso
del feminicida. El provecho patrim onial que pueda obtener el agente
con la m uerte de su víctima solo puede constituirse en circunstancia
agravante si este fiie otro de los motivos de la m uerte. Caso contrario,
es totalm ente irrelevante.

8. TENTATIVA
Al tratarse el feminicidio de un hecho punible, factible de ser de­
sarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el
bien jurídico vidn^ es perfectamente posible que la conducta delictiva se
quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado
lesivo contra el bien jurídico vida^ es posible que la conducta del autor
se quede en realización imperfecta.

9. PENALIDAD
Luego del debido proceso, el autor de ser encontrado responsable
de los supuestos del prim er párrafo, artículo 108-B del Código Penal
será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de 15 ni mayor
de 35 años, en tanto que de encontrarse responsable penalmente de los
supuestos previstos en el segundo párrafo, la pena privativa de libertad
será no m enor de 25 ni mayor de 35 años.
E n el supuesto de que concurren dos o más agravantes en el femi­
nicidio objeto de acusación, la pena que se impondrá al responsable será
de cadena perpetua.
Einalmente, según la modificación ratroducida por el Decreto Legis­
lativo N.° 1323, de enero del 2017, en todas las circunstancias previstas
en el presente artículo, se im pondrá la pena de inhabilitación conforme
al artículo 36 del Código Penal.

135
Ram ir o Salinas S iccha

Subcapítulo 7
El delito d e asesinato por sueldo: sícarloto
1. CUESTIÓN PlíEVfA
. Antes de fiestas patrias ,del 2015, el gobierno, a consecuencia de
las i facultades otorgadas ,por el ,Congreso de la República para dictar
alguna legislación, entre otros, sobre e l serio problema de la inseguri­
dad ciudadana que afronta nuestro país, nos volvió a sorprender con la
publicación en el Diario Oficial El Peruano del Decreto Legislativo N.°
1181. El citado Decreto incorpora en nuestro ya maltratado Código Pe­
nal en forma burda, inesperada e incoherente el mal denominado delito
dé sicariátó. Como luego expiiéáréiiiós ampliáiúénté, es büfdá porque
la fórmula legislátivá en lugar dé establecer en forma clara cuál* es él
contenido del delito que se pretende establecer, genéra confiisión con él
delito de asesinato por lucro. .Es inesperada^ pues a los espécialistas‘en
materia penal-nosEa sotprendidolá publicación del Decreto Legislativo.
Los especialistas no hemos tenido la oportunidad de debatir seriamente
el tema y, por tanto, no se ha dado la oportunidad de sugerir o plantear
una mejor fórmula legislativa. Siempre hemos repetido que pafaí législár
en materia penal como en cualquier otra materia jurídica, debe pulirse la
opihióri, él anáfiris ó^sugerencia de los expertos en estas materias. Ellos
deben ser designados o contratados para plantear las módificaciones o
kicorporaciories de nuevas figuras dehctivas. Sin duda, los especialistas,
para conclüir si es necesarm o no la rnódificacióri o incorporación de úna
nueva conducta delictivaj previamente eféctuarárt un serio análisis de la
cuestión. Si no se actúa de esa forma, aparecen fórmulas legislativas como
la establecida en el Decreto Legislativo N.® 1181, burdas, sorpresivas y lo
que es peor; incoherentes. Por tanto, criticables desde todo punto de vista.
Es incoherente porque el contenido del denominado MeHto de
sicariato^^, como luego se expondrá ampliamente, ya está» regulado en el
inciso 1 del artículo 1 0 8 del Código Penal de 1991, modificado por el

(208) Cuyo texto es el siguiente;


"Será reprim ido con pena privativa de libertad no m enor de quince años el que mate a
otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

136
Derecho Pena! •Parte Especia!

riumeral 1 de la Ley N.° 30253 del 24 de octubre del 2014. Los sicarios
o asesinos a sueldo y los que les contratan, que la Policía Nacional los
ha individualÍ2ado y puesto a disposición de la Fiscalía y ésta al Poder
Judicial, siem pre han sido procesados y sancionados con drásticas penas
privativas de libertad luego del debido proceso pénala De m odo que con
la í^ d ó n del citado Decreto Legislativo, actualmente en nuestro sistema
jurídico, tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y sando-
nan con penas diferentes una misma conducta delictiva. Circunstanda
lamentable que ocasionará que el buen operador jurídico aplicando el
principio de favorabilidad, sin mayor explicación seguirá invocando la
fórmula del artículo 108, esto es, el asesinato por lucro porque la pena es
menor. En consecuencia, el Decreto Legislativo N."" 1181, respecto del
delito de sicariato no conseguirá los fines por los cuales ha sido dado.
Esto sucede cuando la construcción de las fórmulas legislativas en
materia penal se deja en el ámbito de personas que bien pueden ser abo­
gados, no son expertos en la materia. Pues un experto, como primera
acción, hubiese propuesto y convencido con argumentos sólidos que
se:modifique el contenido del artículo 108 y se excluya de su catálogo
de agravantes el homicidio por lucro; y luego hubiese propuesto una
mejor fórm ula legislativa del delito de asesinato po r sueldo o contra-
ptestadón(209>, o en su caso, si k intend ón fue incrementar las penas.

1. Por feroddad/codida, lucro O p o r placer;


2; Para facilitar u ocultar otro delito;
3. C on gran crueldad O alevosía;
4. Por fuego, explosión o cualquier otro m edio capaz de pon er en peligro la vida o salud
de otras personas".
(209)
Por ejemplo, en el C ódigo Pena! ecuatoriano, de febrero del 2014, excluyendo del asesina­
to previsto en el artículo ! 40 la agravante por lucro, tipifica en forma autónom a y coheren­
te el delito de sicariato. En efecto, el Artículo 143 sanciona el hom icidio por sueldo en los
siguientes términos: "La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa
remuneratoria u otra forma de beneficio^ para sí o un tercero, será sancionada con pena
privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.
La misma pena será aplicable a !a persona, que en forma directa o p o r intermediación,
encargue u ordene el cometi m iento de este ilícito.
Se entenderá que la infracción fue com etida en territorio y jurisdicción ecuatorianos
cuando los actos de preparación. Organización y píanlficadón, sean realizados en e! Ecua­
dor, aun cuando su ejecución se consum e en territorio de otro Estado.
La soia publicidad u oferta de sicariató será sancionada con pena privativa de libertad de
cinco a siete años”.

137
Ramiro Saünas Sjccha

solo hubiese propuesto la incorporación de un últim o párrafo al artí^


culo 108 del C ódigo Penal para establecer que si el homicidio es por
lucro, el sicario com o aquel que dio la orden, encargó o acordó, será
reprim ido con una pena privativa de libertad de m enor de 25 años y s^
concurren determinadas agravantes, como por ejemplo, valiéndose de
un m enor de edad o de o tro inim putable para ejecutar la conducta, o
para dar cum plim iento a la orden de una organización criminal, etc. la
pena será de cadena p e r p e t u a C o n cualquiera de estas alternativas,
para aquellos insensatos que consideran que las penas altas o amplias
son disuasivas, se hubiese conseguido calmar las expectativas del pueblo
que pide a gritos la pena de "^muerte” para ios sicarios.
El Derecho penal en un Estado social democrático de derecho no
existiría si se legislara siguiendo siempre el sentimiento popular. En el
pueblo siempre hay una sed de venganza. Por ejemplo, ante una viola­
ción de un menor, ante un secuestro, ante tm asesinato por lucro, ante
un parricidio, el pueblo siempre protesta y solicita a gritos la pena de
muerte para el culpable. Pero ello no solo ocurre en el Perú, sino en todos
los países. Para frenar el sentimiento popular están los legisladores y ios

(210) pqp ejem plo en Colom bia, país en ei cual el sicariato se ha desarrollado e increm entado
a consecuencia del narcotráfico, este supuesto delictivo se constituye en una agravante
de! asesinato. En efecto, el artículo 104 del C ódigo Penal colom biano, ley N.® 599 de julio
de! 2000, tiene el siguiente contenido: "La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos
(600) meses de prisión, si la c o n du cta descrita en eí artículo anterior se com etiere:
1. [Modificado p o r el artículo 26 de la Ley 1257 de! 2008] En los cónyuges o com pañeros
permanentes; en el padre y la m adre de familia, aunque np.convivan en un m ism o
hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y Jos hijos adoptivos; y
en todas las demás personas q u e de manera perm anente se hallaren integradas a la
unidad doméstica;
2. Para preparar, facilitar o consum ar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su
produ cto o la im punidad, para sí o para ios copartícipes;
3. Por m edio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo ¡i d e !Títu lo XIi y en
ei Capítulo i del Títu lo Xiti, deí Hbro segundo de este código;
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánim o de lucro o por otro m otivo abyecto o fútil;
5. Valiéndose de la actividad de in im putable;
6. C on sevicia;
7. Colocando a ta víctim a en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose
de esta situación;
8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas;
9. En persona internadonalm ente protegida diferente a las contem pladas en el Título II
de este Libro y agentes diplomáticos, de conform idad con los Tratados y Convenios
Internacionales ratificados por Colom bia"

138
Derecho Penal •Parte Especial

^^pertos para que, aplicando o invocando los principios que susten­


tan un derecho penal garantista en u n Estado social democrático de
derecho, proyecten y den las leyes penales necesarias y pertinentes; y
luego, en forma didáctica expliquen a los ciudadanos de a pie del por
qué no es posible imponer, por ejemplo, la pena de muerte en nuestro
sistema jurídico penal.
Actuar en sentido contrario como se viene haciendo en nuestra patria,
es recurrir al derecho penal en su función netamente simbólica o retórica
que se caracteriza por dar lugar, más que a la resolución o solución directa
de los problemas jurídico-penales (a la protección de bienes jurídicos), a
la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de
xm legislador atento y decidido^^^^^ Por ejemplo, es u n proceder básica­
m ente simbólico, y que en principio no garantiza una mayor protección
de;los bienes jurídicos fundamentales afectados, incorporar ai Código
Penal una norm a ya existente, tan solo por ei mayor efecto retórico que
ello tiene. O la creación de nuevos tipos penales o el incremento de las
penalidades existentes, cuando los anteriores son ya suficientes, en todo
caso, los nuevos no ofrecen perspectivas sustanciales de mejoraí^^^).

2. '■■TIPO PENAL
, El artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1181 dispuso la incor­
poración del artículo 108-C al C ódigo Penal de 1991. En efecto alH se
regula el delito de sicariato con el contenido siguiente:

El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con eí pro­


pósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico
o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación
establecida en ei numera! 6 del artículo 36, según corresponda.
Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda
el sicariato o actúa como intermediario.

(211} HASse^ER, citado por S ilva Sánchez , Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contemporá­
neo, 2® ed. ampliada y actualizada, editorial B de F, Montevldeo-Buenos Aires, 2012, p. 482.
Cfr. Silva Sán chez , Jesús María, Aproxim ación al Derecho Penal contemporáneo, Ob. C it,
2012, p.4 8 3 .

139
Ram iro S alinas S icc h a

Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena per­


petua, si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza.
1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inímputable para
ejecutar la conducta;
2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización crimina!;
3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas;
4. Cuando las víctimas sean dos o más personas;
5. ^Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107
primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo; y
6. Cuando se utilice armas de guerra.

3, m m m i m i c A jurídica
Bpr la form a inesperada com o se ha producido la incorporación
al C ódigo Penal de esta fórm ula legislativa y, además, po r las circuns­
tancias antes anotadas, aqm^realizaré im a excepción a la m etodología
empleada para hacer hermenéutica jurídica de los tipos penales. En
efecto, como es de observarse en nuestro iibrosí^^^^ lo norm al es que
haciendo dogmática, penal se establezca todos los elementos objetivos
y subjetivos de cada dehto, pero tratándose del delito de homicidio
por sueldo, solo me limitaré a realizar comentarios respecto de algunos
aspectos que me llaman la atención y de esa form a advertir o poner en
evidencia los problemas teóricos y prácticos que plánteá el contenido del ■
asesinato por sueldo^ Se procede de esta forma debido a que e í legislador
actuando dentro de' su rol coristituciohal de dar buenas leyes, vaticinó
o confió que en un futuro cercano efectuará las correcciones y preci­
siones necesarias para hacer que el mal denom inado delito de sicariato
se aplique en los estrados judiciales sin mayores inconvenientes. Caso
contrario^ el operador jurídico en forma razonable solo aplicará, por
ser más benigna en cuanto a la pena, el homicidio p o r lucro regulado
en el artículo 108,1 del Código Penal; ello simplemente materializando
el principió de favorabilidad previsto en el inciso 11 dél artículo 139
de la Constitución Política del Estado que establece como principio

(213)
C om o referencia entre otros véase mi libro Derecho Penal, Parte Especial, 6® edición, edito­
rial lusíitia, 2 volúm enes, 2 0 1S.

140
Derecho Penal *Parte Especia!

¿j¿ la fu n d ó n jurisdicdonai: ‘da apUcadón de la iey más favorable al


procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.

¿ E h Finalidad del D ecreto Legislativo N.° 1181


Para entender las razones que ha tenido el legislador para promulgar
p;públicar el D ecreto Legislativo que prevé el delito de asesinato por
shéldóÓdontraprestación, resulta conveniente efectuar u n resumen de
jiár^pbsición de m otivos de todos los proyectos legislativos propuestos
g o f ios congresistas para legislar sobre el sicariatoí^^^X
:í| ; ; ,Én efecto, en el proyecto de Ley Í912/2012-CR(^^^1 se señala
que, el sicariato ha generado toda una vorágine-de violencia y muerte,
■dnpezando por el norte en la ciudad de Trujillo para ahora ser padedda
en Tima y diversas ciudades del Perú. E n ese sentido, se requiere que el
Estado, en el ejercicio de su iuspunienái, frenar esta situación de
á^Óléñdá y muerte. Luego en el mismo proyecto se sigue afirmando que
^mecesárió definir el tipo legal del sicariato, como delito individualizado
déí hóM cidio calificado, pues posee características distintas que le hacen
ñécesário para poder combatirlo y reconocerle la gravedad que tiene.
- ■■ E n otro proyecto de leyí^^^), ingresado al Congreso de la república eí
tíí dé abril de 2013, se señala que uno de los faaores que ha M u id o en
ei érécimiento de esta modalidad es la facilidad con k que se encuentran
él-ofrecimiento de estos “servicios” a través de internet, donde se puede
apféciár, como en la mayoría de los casos que son jóvenes los que ofertan
sus séfviciós para ejecutar a una persona a carnbio de dinero, variando
él importe de éste, dependiendo de las características de la víctima, de la
cófnpíejidad de le ejecución, de la experiencia dél sicario, etc. Así mismo,
debe reconocerse qué tampoco se ha trabajado para darle un tratamiento

Éste desgarrador y repudiabie hecho ha sido materia de muchas obras literarias, com o
ejem pío puede citarse la obra üíerarta; la Virgen d e tos sicarios, fescrtfa por el colom biano
Fernando Vaiiejo, 1994. Novela plagada d e violencia; cada dos páginas m uere alguien, casi
siempre con un agujero de bala en la frente, por los motivos más diversos: por no haber
bajado el volum en de la radio; p o r enfrentarse a un policía; por no hacer callar a tos niños;
por existir; porque tu televisión m e molesta; porque m e pagan por matarte; etc.
«15) Presentado ai Congreso de la república e! 05 de febrero del 2013.
(216) Proyecto de Ley N 7 2049/2012-CR.

141
Ram iro S alinas Sicc h a

legal adecuado que regule esta modalidad delictiva, ya que no se puede


considerar tan solo como una agravante más, p o r las implicancias e
impacto que genera en la sociedad y que se ha convertido tam bién en
uno de los principales problemas de inseguridad ciudadana que afecta
a nuestro país* Todo esto sin menoscabar la im portancia y la urgencia
de una política de Estado de carácter preventivo así com o planes es­
tratégicos de la autoridad com petente para enfrentar este problema.
Es por ello que el citado proyecto expresa que se considera necesaria
la incorporación en el Código Penal de un artículo que tipifique eq
forma autónom a esta figura delictiva, a fin de sancionar a los autores
intelectuales y/o materiales de estos crímenes, quienes han encontrado
en estos asesinatos una forma y estilo de vida que la sostienen en el
tiem po en form a sistemática*
Por su parte, en el proyecto de ley N.® 3179/2013-CR^^^^\ se
considera que la prensa de La Libertad ha venido dando cuenta desde
hace años de diversos casos de asesinatos a manos de sicarios, espe-r
cialmente en la ciudad de Trajillo, casos que parecen volverse cada vez
más descarados y espeluznantes, com o sabiendo que no hay aún una
fórmula para hacerle frente a este problem a desde el Estado. Por ello
se propone incorporar al ordenam iento jurídico el delito de sicaríato
dentro del artículo 108 del Código Penal, referido al homicidio califica­
do, porque consideramos que la norm atividad actual no resulta acorde
a la realidad* Esta nos dem uestra que ios sicarios de Trujillo, Callao y
Lima son en su m ayoría menores de edad, los mismos que desatan el
pánico en la población peruana, y que incluso han llegado a brindar
entrevistas sobre sus conductas dolosas a los medios de comunicación,
nacional, pero que por su m inoría de edad resultan inimputables.
En tanto que en el Proyecto de Ley presentado al Congreso de la
república el 06 de mayo del 2014^^^®) se esgrime que en los últimos
años el fenómeno del sícariato ha adquirido dimensiones realmente
preocupantes, ocupando un lamentable protagonismo en la criminalidad

(217) Presentado a! Congreso de la república el 18 de febrero del 2014.


(218) Proyecto de Ley N.“ 3454/2013-CR

142
'-f'-

Derecho Penal •Parte Especial

nacional. Se aprecian de las noticias propaladas por ios diversos medios


de comunicación a nivel nacional, el impacto de dicho actuar delictuoso,
cometido no solo por mayores de edad, sino también por adolescentes.
Erente a este preocupante panoram a -se sigue señalando en el citado
p|oyecto- se pretende contribuir a contrarrestar esta modalidad delictiva
i^riGlenta a través de medidas concretas tanto en el ámbito del Derecho
Penal material (herramienms normativas que están dirigidas inicialmente
ai infractor adulto, pero que también, dado el diseño del ordenamiento
dém enores, les es aplicable a estos últimos) como en el marco del sis­
tema de, justicia penal juvenil, sin perjuicio de otras medidas de orden
administrativo que se ha considerado necesario abordar, particularmente
énlo referido al empleo de motocicletas, en tanto modalidad comisiva o
ínodus-operandi en la ejecución de violentos asesinatos.
" E n otro proyectoí^^^), algunos congresistas en la exposición de
motivos precisaron que nuestra legislación peruana no contempla la
figura del sicariato, por lo que se genera im punidad al respecto. E n
esté entender deviene en urgente que en el ám bito jurídico, se adecúe
ef tipo y las bases de la punibilidad del sicariato; pues, nos vemos en
ia*necesidad que dicho acto sea reconocido y sancionado como tal y
con penas ejemplares a quienes com eten el delito po r recibir dinero a
cambio, así tam bién al actor intelectual o los que dieron la orden, y a
todos quienes ayudan a que dicho acto se realice. H o y en día -se sigue
afirmando en el citado proyecto™ el sicariato viene generando toda una
vorágine de violencia y m uerte, en la sociedad peruana, po r lo que es
un argum ento más y necesario para su aplicación, como delito autó­
nomo, individualizándolo del homicidio calificado, debido a que posee
características distintas que lo hacen necesario para poder proteger a
la sociedad de la violencia que viene desatando este fenómeno del si­
cariato; individualización para una lucha frontal, ya que, po r ejemplo,
“en muchos casos ios menores de edad son usados po r delincuentes
“tauqueados” que les aseguran que la pena máxima' que tendrán (por
matar) no será m ayor de seis años”.

Í2 1 9 Í
Proyecto de Ley N.® 3590/2013-CR presen tado al C ong reso de la república el 10 de
ju n io del 2014.

143
Ram ír o Sa lin as S iccha


Finalmente, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley
3876/2012"CRÍ^^^), se sostiene que la iniciativa legislativa busca

tipificar la figura del delito de sicariato en nuestro Código Penal, toda
vez que se* escucha com entarios de autoridades, fim donarios y lide^
res sociales^ políticos, religiosos y medios de comunicación donde se
anuncia que se debe aum entar las penas a los autores del sicariato sin
percatarse que dichá figura aún no ha sidonicorporada en el Códigó II
Penal vigente; Adicionalmente, la propuesta legislativa.busca generar tm
efecto disuasivo ante un problem a que se está volviendo incontrolable
en nuestro país; servirá como u n a herram ienta para que los operadores
de justicia puedan cum plir con su rol en la sociedad que es generar la
paz y tranquilidad* Además -continúa la exposición de motivos del
proyecto- la iniciativa legislativa que se propone recoge u n a realidad
que \úve nuestro país, yale decir, la inseguridad ciudadana, agravada con
el sicariato que ha,cobrado un sin núm ero de vidas y puesto en zozobra
a la pqbiación. A partir de esta realidad, el tem a ha concitado el interés
de la sociedad; civU organizada y de varios congrésistaSvEl sicariato es
un problem a que se tiene que controlar, adoptando medidas apropiadas
tanto ,en el aspecto purútiyp como en el necesario afianzamiento deí
control policial y la seguridad ciudadana a cargo de la Policía Nacional
y los. órganos yinoilados a la seguridad interna del país.

3.2. C rítica q íq finalid ad in v o c a d a por ios proyectos d e ley


Gomo se advierte, tres son las ideas centrales que han manejado los
congresistas de la república para presentar sus respectivos proyectos de
ley para legislar sobre el asesinato a cambio de una contraprestación o üü
el asesinato por saiarioí^^^l. Primero, la creencia errónea que tal delito
no está previsto en nuestro sistema jurídico penal; segundó, que al no iil
estar previsto en nuestro catálogo penal se genera im punidad para los
sicarios y los autores intelectuales^ y por ello el aumento dé los asesinatos
en nuestro país; y, tercero, se considera que las penas para el asesinato
por lucro son m uy bajas y, en consecuencia, deben incrementarse en

(220) Presentado al Congreso de la república el 22 de octubre dei 2014.


Documentos que sin duda han servido de fuente pre-iegis)ativa dei Decreto legislativo N.'* 1182.

144
Derecho Pena! •Parte Especial

la>?¿reéncia tam bién errónea que las penas ejemplares o altas tienen
efectos disuasivos*
gpl: R¿ 2X>nes o finalidades expresadas por nuestros Congresistas de la
R epiblica totalm ente erradas y fiiéra de todo contcxtoí^^^) y quizá
Séf ¿instituyan en las principales causas por las cuales el contenido del
B icm to Legislativo 1181, respecto del delito de asesinato por sueldo,
aio tengá real aplicación en los casos que la cruda realidad presenta y, por
tatito, como se tiene ya expresado no cumpla su finalidad.
E n efecto, el aumento de homicidios cometidos o realizados por
^itátios en nuestro país, no es p o r falta de regulación en el Código Penal,
íoH4' véz qué todos lós supuestos delictivos de homicidios po r medio
Eé'¿ÍGários ya estaba regulado en el inciso 1 del artículo 108 del Código
Penal de 1991, modificado por el numeral 1 de la Ley N,'* 30253 del
:2014;a Igual estuvo regulado en el Código Penal de 1924. De m odo que
los.sicarios o asesinos a sueldo y lós que le contratan o contrataban, en
nuestro sistema jurídico, penal siempre han sido procesados y sanciona-
dosicon drásticas penas privativas de libertad. N o debemos obviar que
el artículo 108 prevé una pena privativa de la libertad no m enor de 15 y
n ó mayor de 35 años. Prueba de ello son los innumerables precedentes
jurisprudenciales al respectoí^^^X En consecuencia, con la promulgación

" C om o demócrata acepto que para ser congresista no se requiera co m o m ínim o ser alfa-
í \ ^ 'befo; pero io qu e no pu e d o aceptar es q u e una v e z elegido congresista, y, luego le den la
ííó'í:.; opción para contratar a sus asesores legales, en lugar de contratar a los mejores espeda-
. ^ ...listas de las ramas jurídicas requeridas, proponga o im ponga la contratación de aboga-
dos parientes, abogados amigos personales o abogados que hicieron campaña política
■ ' '‘ p o f elíós. Considero q u e para ser asesor de un parlarriéhtario cuya principal función es
. .. r; - discutir y dar las mejores leyes para el país, n o es suficiente tener e! títo lo P e abogado,
■magister o doctor. Es necesario q u e ese ab ogado cultive y se convierta en especialista en
' uña rama déi derecho.'Caso contrario, si continuam os com o hasta ahora y solo se exige
que e! asesor parlam entario tenga el título de letrado, seguiremos conociendo este tipo
de proyectos legislativos, en tos cuales se advierte fácilmente ausencia absoluta de mínt-
: mos conocim ientos de! derecho penal sustantivo vigente. Y claro, ello da origen a que ios
L, legisladores aprueben y prom u lgu en lamentables fórmulas legislativas q u e en lugar de
facilitar el trabajo de los fiscales ,y jueces los com plican y confunden.
(223) s^jo cóm o ejem plo cabe citar la ejecutoria suprema recaída en el R.N. 879-99-Lim a. En
efecto, en la citada ejecutoria-deí í6 de ju lio de 1999, se precisa qu e "de lo actuado se des-
:prend e que el encausado Julio César Benitas Mendoza,isÍ bien, no es quíen ejecutó el acto
homicida, sin em bargo, se ha acreditado que fue quien llevó a! autor material ai escenario

145
Ram ir o Salin as S iccha

dei citado D ecreto Legislativo, actualmente en nuestro sistema jurídico


tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y sancionan con
penas diferentes u n mism o hecho punible. Circunstancia jurídica que
ocasionará que el buen operador jurídico (Fiscal al acusar y Juez al
condenar) aplicando el principio de favorabilidad, seguirá invocando
y aplicando a los casos re^es la fórmula legislativa del artículo 108 del
CP, esto es, el asesinato p o r lucro debido que la pena es menor.
Expuesto así el estado de la cuestión, el afirmar sin m ayor funda­
mento que recién con el Decreto Legislativo N .'’ 1181, se viene a regular
el delito de sicariato en nuestra patria, es una falacia que solo puede
invocarlo y repetirlo ,aquel que no tiene ios conocimientos naínimos
del contenido y paránietros de nuestro sistema jurídico penal vigente
y menos de nuestra abundante doctrina jurisprudencial.
Com o consecuencia inmediata de lo señalado, se concluye también
que no tiene amparo jurídico racional y razonable la aseveración que en
nuestra patria existe o existía im punidad para los sicarios y las personas
que hacen uso de ellos para dar m uerte a otras. Los jueces siempre
han sabido procesar y sancionar a los sicarios así com o a las personas
que les contrataban o encargaban com eter el homicidio. Este tipo de
acusados que han sido puestos a disposición de los jueces en la mayoría
de casos han sido condenados. Y en las eventuales absoluciones que
se han producido a favor de supuestos sicarios, la mayoría de las veces
han ocurrido p o r deficiencias probatorias, esto es, en el juicio oral,
eventualmente no se actuaba pruebas suficientes para crear convicción
en los jueces sobre la responsabilidad de los acusados más allá de toda
duda razonable. Consideramos en form a tajante que en nuestra patria
no se ha producido im punidad para ios sicarios y las personas que ha­
cen uso de ellos, p o r falta de ley o p o r inoperancia del sistema judicial.

del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de
ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta ai 'h om icida'{...); siendo
esto así, el encausado Benites M endoza ha tenido dom inio funcional del hecho, prestando
aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido im pedir la comisión del mismo, aún
más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, ai haber recibido de su coencausado
Santos A ntonio Aizamora Palomino !a suma d e trescientos dólares; por io que la condición
jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice" en Rojas Vargas, 2002, p. 407.

146
Derecho Penal •Parte Especial

-íii VÉn otro extremo, tampoco es u n problema la aplicación de penas


privativas de libertad cortas o bajas, pues los jueces en la mayoría de casos
de sicariato, han impuesto a los responsables entre 15 y 35 años de pena
privativa de libertad. Los jueces siempre han impuesto penas privativas
de lafiibertad ejemplares en este tipo de homicidiosí^^b
" ^Más bien consideramos que una de las causas del aumento de los
homicidios a sueldo en nuestra patria, es la ineficacia del sistema policial
dé ubicar a ios sicarios y a los que le contrataron o encargaron cometer
el homicidio, una vez que han cometido su grave delito. Existen muchos
homicidios cometidos mediante sicarios, hasta la fecha no esclarecidos
y por tanto no han sido plenamente identificados ios sicarios y su. o sus
contratantes, y en otros casos, estando identificados los sicarios no
son ubicados y puestos a disposición de la justicia para someterlos ai
debido proceso penal. E n conclusión, como hay una aparente im pu­
nidad por deficiencia en la investigación preliminar o policial de estos
graves casos, algunos peruanos o peruanas se convierten en sicarios.
El potencial sicario evalúa las consecuencias de su conducta y como
concluye que es difícil que las agencias pohciales le descubran,- ofrece
sus servidos haciendo uso incluso del sistema informático. Com o el
sicariQ, luego de su evaluación, concluye que no será descubierto y es
rentable su actividad, sigue trabajando y ofreciendo sus serviciosí^^^).
Consideramos que para controlar y minimizar los actos de sicariato
WB debe potenciarse a nuestra Policía Nacional y capacitar a determinados

C om o ejem plo de la imposición de penas drásticas podem os citar el caso del sicario
colom biano A .Tru jÍilo Ospina, quien a cam bio de un sueldo dio m uerte a la ciudadana
M yriam Fefer el 15 de agosto del 20D6. En este caso, pese que el acusado se sometió a la
conclusión anticipada del Juicio oral, ios jueces peruanos le aplicaron ia pena privativa de
libertad de 35 años {Este caso es u n buen ejem plo, de bido que todos lo conocemos, pues
ha sido objeto de noticias y reportajes de los medios de com unicación masiva).
(225) p g m o d o q u e no tiene respaldo legal y racional expresar "que laiimpunidad en e! sicariato
. : es casi generalizada, lo cual demuestra la precariedad judicial, el sicario garantiza "el tra-
V bajo"contratado y la im punidad dei hom icidio. £i sicariato produce alarma, preocupación
. e.inseguridad en la ciudadanía; y pese a la inquietante frecuencia con que se realiza el
sicariato en ei país, las autoridades Judiciales no se encuentran en posiblíldades de juzgar
. rC; • apropiadam ente esta conducta, p o r falta de su tipificación en el C ó digo Penal", tal com o
se m enciona en ia exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.® 3590/2013-CR presenta­
d o al Congreso de ia república el 10 de ju n io del 2014.
■ife] . ...

... 147

f
R am iro S alinas S iccha íW

efectivos para hacer eficaz el esclarecimiento de todos los homicidios in­


cluido, claro está, los cometidos a cambio de una remuneración o sueldo
e identificar a sus autores y partícipes. Cuando ello suceda y la Policía II
Nacional comience a poner ante la justicia a los sicarios y a aquellos
que los contratan o encargan, el potencial sicario difícilmente aceptará ■
el encargo. Cuando el potencial sicario o el sicario habitual, luego de su
evaluación de sus resultados, concluya que su actividad no es rentable,
la rechazará y se dedicará a otra cosa.
En suma, el problema no es de leyes ni penas altas, eso ya lo tenemos,
sino el sistema policial que a la fecha es ineficaz en cuanto al esclareci­
miento de los hechos de homicidios cometidos por sicarios. Cuando el
sistema policial se convierta en eficaz en este rubro, se disminuirán los
actos de sicariato. Caso contrario no hay forma. Insisto, todo aquel que
conoce los parámetros nuriimos del Derecho punitivo sabe que la ley
penal por sí misma y las penas altas no son disuasivas

3.3. El ho m icidio p o r lucro


Como ya se expresó, actualmente en nuestro sistema jurídico penal
tenemos dos normas penales que regulan el mismo hecho homicida: el
asesinato por lucro y el ásesiriato por sueldo. En consecuencia, correspon­
de analizar por separado tales normas jurídicas para saber al detalle cual es
su contenido de una y ptra y encontrar, de ser posible, alguna diferencia
en cuanto a sus elementos objetivos y subjetivos, pues la diferencia en
cuanto ai cuantum de la pena es evidente y ello se soluciona simplemente
íiP -v
aplicando el principio constitucional penal de favorabiüdad.
En tal sentido, el homicidio por lucro se configura cuando el agente
produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de ob-

Í226)
Siempre en mis clases de derecho penal, para graficar esta afirmación, cito el caso de ios
EEUU, dónde se sanciona con la pena de m uerte a ios homicidas, sin em bargo, ello no ha
dism inuido ni controlado este tipo de graves crímenes contra un ser hum ano, pues a diario
ios medios de com unicación nos ponen en conocim iento noticias sobre crueles homicidios
ocurridos en aquel país. Incluso, hay personas que ingresan a las escuelas prem unidos de
armas de fuego y sin m otivo aparente disparan a diestra y siniestra y matan a gente inocen­
te cóm o son los niños. Para conocer cóm o se ha utilizado la pena a través de la historia, véa­
se: F o u c a u l t , Michet, Vigilar y castigar, nacimiento de la prisiór) (traducción de Aurelio Garzón
del Camino), siglo XXi editores Argentina, 1®edición, Buenos Aires, 2002.

148 í»
Derecho Pena! •Parte Especial

tener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa


porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin
; a. la:VÍda de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho
e^onónúco con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o
cobrarun seguro de vida por ejempio^^^^).
;H urtado Pozoí^^^l señala que la culpabilidad y el carácter ilícito del
ááío se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona
por uñ móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho econó-
niícó. El autor -Continúa Hurtado™ manifiesta así un deseo desmesurado
de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus
intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta
ViUayicencio Terrerosí^^^l. También Castillo Aivaí^^^l se adhiere a esta
^ÓsiciÓn afirmando que con esta agravante más que prohibir la produc­
ción dé Una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa,
prÓhíbé matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca
una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada
en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como
seria él obtener dinero u otra ventaja patrimonial.
rV' Así inciso 1 del artículo 108 del CP, tenemos que
para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas
de vérificarse el asesinato por lucro:

fi. .Gímndo uníi persona^ actuando par una compensación económica y


V a pedido de un mandante^ dn muerte a su victim a. Aquí aparece el
■' mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia de la re~
compensa. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo
' ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la
deben ser efectivos, no presuntos o esperados
por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio

‘; Salinas Síccha, Derecho penal, parte especia!, 5,^ edición grijiey, Lima, 2013, pp. 59-61.
Í228Í iUuRTADO ?ozo. M anual de Derecho penal. Parte e s p e c ia l,!.!, Juris, Lima, 1995, p, 56.
iVlLLAViCENCiOT erreros, Código Penal, Grijiey, Lima, 1997, p. 300.
(230} C astillo Alva, Homicidio. Comentarios a las ñguras fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 170.

149
Ra MÍRO SAUNAS SiCCHA

del acto homicida el dominio dél hecho, se le aplicará la misma pena


que al sicario, pues ambos son autores del asesinato.
En este supuesto calza los supuestos fácticos de sicaríato. Aquí el
ejecutor es el que da muerte a la víctima en forma directa por orden,
encargo o acuerdo con otro quien viene a constituirse en el man­
dante. El propósito que guía o mueve al ejecutor es el obtener para
sí o para otro un benericio económico que le otorga el mandante.
Según la realidad judicial puede haber mandantes en cadena. U n
típico casq de.sicariato en cadena que se ha ventilado en los estra­
dos judiciales y puede citarse para graficar lo expuesto, es el caso
del asesinato del periodista de Pucallpa Alberto Rivera Fernández.
En este caso, los m andantes principales, que dicho sea de paso
ntmca fueron sancionados, po r medio de promesas económicas
decidieron o convencieron a los ya sentenciados Flores Vásquez y
Culqui Saurino para que busquen personas para dar muerte al agra­
viado. Siguiendo con la cadena, Flores Vásquez y Culqui Saurino
se contactan con el también ya sentenciado González Pinedo, y le
convencieron, a cambio de dinero, para que ubique a personas para
dar muerte al agraviado. Este último aceptó la propuesta y ubica a
los que finalmente fixeronios autores materiales del asesinato (sica­
rios), los también sentenciados Edw in Pérez Pinedo, Alex Panduro
Ventura, Angel M endoza Casanova y Lito Fasabi Pizangoí^^^).
h. Gmmdo el sujeto estivo gu iado p o r la obtencwn de un- ben^cio
patrim oniuly unilateralm ente tom a la decisión de se^ar la vida de
su víctim a. M atar para heredar, m atar para cobrar un seguro de
vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc.
A nuestro entender, es posible que al m om ento de individualizar la
pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que corres­
pondería de evidenciarse la prim era modalidad. Ello debido a que
la mayoría de las veces, la víctima tiene vínculos sentimentales de

¡231)
Véase: la ejecutoría suprem a dei 02 de agosto dei 2006 que confirm ó la sentencia con de­
natoria a los sentenciados M artin Flores Vásquez, Roy C ulqui Saurino, Tercero Gonzales
Pinedo, E dw in Perez Pinedo y A n g e l M e n d o za Casanova, y la ejecutoria suprem a de!
06 de ju n io de! 2008 q u e c o n firm ó la sentencia en el extrem o q u e c o n d e n ó U to Fasabi
Pizango y A íex Panduro V entura p o r el asesinato p o r lucro en agravio A lb e rto Rivera
Fernández; to d o en R.N, N.® 1 2 4 5-2006 - Ucayaíí.

150
Derecho Pena! •Parte Especial

: parentesco natural, jurídico o amicaies con su verdugo, presentán­


dose más reprochable la conducta delictiva.

3.4. El homicidio por sueldo: sicaríato


Antes de analizar la figura delictiva de sic^ ato , consideramos necesa­
rio precisar que el origen de la palabra "^sicario^" se remonta a la ocupación
romana de Palestina. La secta judia de los ^^sicarios” también conocidos
como "Ceiotas” fueron los primeros en utilizarlo durante la ocupación
romana a Palestina. El si carii era la persona que escondía un puñal lla­
mado ^^ica^"* entre sus ropas y apuñalaba a romanos o simpatizantes de
los mismos durante las asambleas públicas. Tiempo después, el término
“sicariato” es usado en el imperio romano. Aquí se desarrolla una afilada
daga llamada en latín ‘"sica"", provista de u n tamaño ideal, que fácilmente
pasaba desapercibida al interior de la manga del vestido de quien debía dar
muerte a una persona por encargo. Esta daga dio por llamar “sicarilus’^
al oficio y "'sicarium’’ a la persona encargada de ejecutar a un ciudadano
romano por orden o contrato. El ^^icarium” solía dirigir estos encargos,
en contra de ios enemigos políticos de su amo; el térm ino sicario fue
acuñado inicialmente en la lengua italiana del siglo X iy mientras que el
vocablo castellano fiie incorporado en el habla latinoamericana apenas
en la segunda m itad del siglo XX, a través del uso inicial de crónica pe­
riodísticas, caracterizadas por la marcada intención de separar al asesino
común y corriente del asesino por sueldo o sicariot^^^).
L)e m odo que como se sabe y se sabía muy bien el sicariato es xm
homicidio que tiene particularidades propias, tanto po r el nivel de vio­
lencia y profesionalismo con que se ejecuta, como po r la sofisticación
de las actividades y relaciones sociales previas al hecho delictivo. Pero
tam bién por los efectos posteriores que encierra: toda vida adquiere
un precio y to d o ser hum ano está sujeto ai escrutinio de una persona
que puede definir el valor que tiene su muerteí^^^l. De ahí que sicario

Í232Í Cfr. Mérída Escobedo, Hodeniison. Investigación del sicaríato y de ¡os factores que influyen en
la persona para convertirse en sicarios (Tesis), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landívar, Guatemala, H uehueíenango, enero, 2015, p. 1.
(233) Cfr. C arriOn Mena, Fernando. "Sicariato" So/eí/n Ciudad Segura. Sicariato en ei Ecuador
(2008): at: http://works.bepress.com/fernando_carrion.

151
R am iro Sa u n a s S iccha

es una personá que da m uerte a otra por encargo u orden de otra


personaj po r lo que recibe un pago, generalm ente en dinero u otros
bienes. También se le denom ina asesino asalariado^ hom icida po r precio
u homicidio p o r sueldo. ' ; =■ : ■
■■ ■
En otro extremo, el sicariáto puede conceptualizarse com o todo
delito de homicidio com etido po r úna persona en contra de otra por ■

orden, disposición o acuerdo de uh tercero,^ to d o a cambio de un dinero


o bienes de carácter patrimonial.
En términos de la víctima, el sicariato se trata de acciones de posi­
bles ajustes de cuentas, tanto sociales, políticas, económicas o judiciales
■■■ .
ejecutadas por el crimen organizado. La ejecución del hecho requiere un
nivel de organización bastante, sofisticada, así como la premeditación del .
hecho y, los recursos necesarios, por ejemplo armas de fuego, vehículos,
espacios de la vida cotidiana de la víctima y posiblemente el costo del
contrato, es decir, u n pago para dar muerte a la persona o personas. ■
Entre los principales motivos por los que se recurre al sicariato están los
siguientes: ajuste de cuentas por pasiones, probiemas de tierras, repartos
económ cos o intimidaciones legales, problemas de deudas o posible
venganza p o r problemas políticos, entre otrosí?^^). Sistematizando un
poco más se tiene que éntrelos móviles principales def sicariato destaca
el político como el asesinato en medio de competencias entre partidos
políticos, el económico p o r el narcotráfico, asesinato de prestamistas de
dinero, disputas por empresas, herencias, propiedades y deudas; limpieza
pagada p o r cdmerciáhtes, páramiliíares y narcos, y finakriénté, las pasio­
nales por celos e ihfidelidadesí^^^). Es decir, los móviles son diversos, pero
lo que resulta más preocupante es que no solo la delincuencia Organizada
ha adoptada esta modalidad delictiva, sino también se ha exteñdido a
la sociedadí^^^), ya que podemos apreciar ahora que cualquier persona

(234)
Cfr. Mérída Escobedo, H odenÜson. Investigación del sicariato y de ios factores que influyen
en la persona para convertirse en sicarios, (Tesis), ob. c it , 2015, p. 4.
Í23S)
M o n to y a Pr ad a , Aiexander, Asaiariados d e ia m ue rte . Sicariato y crím ina üdad en C o -
iom bia, citad o en el Proyecto d e Ley N." 1912/2012-C R , presentado al C ongreso de la
república el 05 de febrero del 2013.
(236)
Véase la exposición de m otivos de! Proyecto de Ley N.'’ 2049/2012-CR, presentado al C on­
greso de la república el 01 de abril dei 2013.

152



•l ;
Derecho Penal •Parte Especial

ehcüentra en este procedimiento la forma más efectiva de solucionar cual­


quier conflicto o problema que le afecte, tales como deudas pendientes,
infidelidades, litigios, etc., recurriendo a este m étodo ya sea de manera
transitoria (amedrentamiento) o definitiva (asesinato).
í ■: En la actualidad los sicarios cada vez operan con mayor seguridad y
profesionalismo, sú capacidad técnica éri el desarrollo de sus prácticas hace
niás‘complejo el trabajo policial eii la investigación de este grave delito,
mucho más si las agencias policiales no cuentan con el apoyo logístico.
Capacitación y especialización adecuada de su personal.
Sin duda el sicariato se ha convertido en u n fenómeno social tanto
por su origen y los dilemas que implica para las políticas publicas, las
legislaciones y las campañas para sil control, com o p o r el hecho de que
este no es un fenótnenó aislado, sino u n fenómeno que se realiza en
forma sistemática, siendo muchas las personas que pierden la vida a
íhários de sicarios eri diferentes lugares de Ainéricá Latinaí^^^.
De ahí que por medio dei Decreto Legislativo N.® 1181, se ha
íricorporado en el Código Penal el delito mal denominado de sicariato
Cómo un delito aUtónorno, que contempla una pena específica dirigida
á un Sujetó ó sujetos activos indéterminadoS que reaEcen las conductas
típicas y antijurídicas allí descritas,, que consiste en dar muerte a algu­
na pérsoná, en circunstancias claramente diferenciadas: por encargo o
ódhapliendo órdenes de Un miembro de una organización criminal o de
f& sbnaspátócülatés.
El sicario es la persona que asesina por encargo, orden o acuerdo, a
cambio de una compensación económica y se constituye por lo general
sobre la base de u n conjunto organizado de al menos cuatro actores ex­
plícito: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la víctimaí^^^l. La
ejecución en estos casos puede esíur a cargo de una o varias personas, que
en muchos casos ni se conocen. Se precisa que cuando hay intermediario.

(237) Véase !á exposición de motivos'dél Proyectó dé Ley N.“ 3590/2013-CR, presentado al C on­
greso d e la república e! 10 d e ju n io d e l 2014.
(238> Cfr. Exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.“ 3876/2012-CR, presentado ai Congreso
de la república el 22 de octubre del 2014.

1S3
Ram ír o Salin as S íccha

el ejecutor en la mayoría de casos no conoce al contratante quien puede


ser el jefe de una organización criminal o un particular que le interesa
deshacerse de la víctima o víctimas.
Entre los nombres que se usan para conocerlo tam bién al sicario
es m atón a sueldo, asesino por encargo, homicida por lucro, asesino
remtmerado, profesional de limpieza humana, los mismos que cobran
diversas taifas dinerarias para eliminar adversarios de quien tenga dinero
para pagar por ello.

3.S. H erm enéutica Jurídica d e ia fórm ula legislativa 108-C


Efectuando hermenéutica de la fórmula legislativa introducida en
el Código Penal por el Decreto Legislativo N .“ 1181, tenemos que se
configura el delito de sicariato cuando el agente, o sujeto activo, con el
propósito de obtener para sí o para otro u n beneficio económico o de
cualquier otra índole, dolosamente da muerte o m ata a otra persona por
orden, encargo o acuerdo con otra persona.
Es un delito com ún toda vez que cualquier persona puede ser
autor. Según la fórmula legislativa, el agente no necesita reunir alguna
cualidad o requisito o condición personal especial. D e igual m odo, el
m andante o contratante puede ser cualquier persona, el mism o que
dependiendo del verbo rector materializado será calificado como instiga­
dor o como coautor del asesinato. En efecto, si el sicario ha actuado por
disposición, orden o encargo del mandante o contratante, este últim o
será sancionado com o instigador del deüto toda vez que dolosamente
habría determ inado al sicario a com eter el asesinato de la víctima. L o
mismo sucede en el supuesto en el cual participa un intermediario. Este
tam bién será un instigador. Siendo instigador, en aplicación estricta del
artículo 24 de nuestro C ódigo Penal, la pena a im ponerse será la misma
que se le im pondrá al sicario o autor directo del crimen.
Por otro lado, si el asesinato por sueldo es una consecuencia de un
acuerdo o pacto entre el sicario y el mandante o contratante, este último
tendrá la condición de coautor. Es decir, existirá coautoría entre el sicario
y el mandante. De m odo que si existe coautoría de acuerdo ai artículo
23 del Código Penal, tanto sicario como mandante serán sancionados

154
Derecho Penal •Parte Especial

con la misma pena privativa de libertad. Teniendo claro tales aspectos, se


concluye que no tiene algún fundamento jurídico razonable lo previsto
en el segundo párrafo del artículo 108-C del CP que a la letra establece
lo siguiente: ‘'"Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga,
acuerda el sicariato o actúa como intermediario”.
El elemento objetivo que lo diferencia de los otros tipos de ase­
sinato es la contraprestación que logra o espera lograr el sicario a
consecuencia de quitar la vida de la víctima. El agente actúa en todo
m om ento con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio
económico o de cualquier otra índole. La fórmula legislativa permite
abarcar un amplio espectro de medios típicos que precisamente no se
circunscriben a móviles económicos, sino que abarca también cualquier
otra form a de ventaja indebidaí^^^f
Ya hemos dejado establecido que cuando 1a contraprestación del
asesinato es un beneficio económico, se trata de un asesinato por lucro
ya previsto en nuestro catálogo penal.
Ahora bien, el tipo penal establece también que el propósito que
puede buscar el sicario es también xm beneficio “de cualquier otra íúdole”.
Hemos buscado en todos los proyectos de ley que han servido de sustento
al Decreto Legislativo N."’ 1181 y tan solo en la e:xposición de motivos del
Proyecto de Ley N.'" 3454/2013-CRÍ^^l, encontramos alguna referencia
al respecto. En efecto, aUí se expresa que “las organizaciones criminales
suelen utilizar asesinos a sueldo para matar a sus adversarios, así como
recurrir a sus miembros para que maten a otro y así facilitar un delito
u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio de una persona
por venganza o represalia (ejemplo: un testigo, tm colaborador eficaz o
xm alto m ando de la organización criminal rival). De ahí la importancia
de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no solo los homicidios
cometidos a partir de un beneficio económico, sino también al homicidio
cometido a fin de obtener cualquier ventaja”. ¡

(239) Cfr, La exposición de motivos del Proyecto de Ley N.® 3454/2013-CR, presentado al Congreso
de la república el 05 de m ayo dei 2014. Así también se ha dejado establecido en la ejecutoria
suprema del 14 de diciembre de 2011, véase: R.N. N.® 1599-2011- Lima- Sala Penal Peimanente.
(240) Presentado al Congreso de la república el 05 de m ayo de! 2014.

155
Ram ir o Salin as S iccha

De ahí que debemos concluir que según la casmstica existente en


nuestra patria, el legislador ha pensado en los supuestos en los cuales el
sicario da muerte, a la víctima con el propósito de seguir perteneciendo a
la organización criminal, o^el sicario da muerte a su víctima para vengar
a su padre o hermano que fue ofendido o atacado por la víctima, o para
vengar la muerte de un miembro de la orgamzación, o vengar a la hermana
violentada sexuáímente por la ^ ctim a, o dar m uerte a un colaborador
eficaz para qué rió delate á la organización, o dar iriüertóá tih m iem bro
de una organización crimiriál rival, etc. En estos süpuéstós y en otros
parecidós se verifica que el sicario no actúa guiado nécesarianiérite por
un süeido o recóiriperisa éconóniica, sino u n beneficio de estabilidad
laboral, éntóciórial; ctndár la Hoiira dé la fániüia o siniplémerité quedar
bien con sus fa'rnihárés 6 con íós démás iriiémbroS de lá organización
criminal a la que pertenece. En otros casos, el Sicario da m uerte a una
persona com o una forma de ingresar a la organización; en^otros casos,
mata a determinadas personas como ima form a de escalar posiciones
dentro de la organización criminal. O mataba .un m iem bro de la orga­
nización criminal a la que pertenece para ascender en la organización o
iriclusó puede üegar a constimirse en el jefe d líder de la organización.
E n este tipo de súpúéstos, ál asesino le guía el apetito o propósito de
poder, esto es, le gma lá " ^ b ic ió n de quedarse como Hder de la orga-
nizaaóñ'cfim irid a'M^^
,-; Estos últimos supuestos pareciera que no estaban previstos com o
graves .deütos ren. nuespro sistema jurídico, peto ello no es así,. toda
vez que tales ^supuestos están previstos =y sancionados com o delito de
asesinato en el artículo 108 del CP.

3.6. Sien jurídico p rotegid o


El tipo penal que prevé el delito de homicidio por encargo o sueldo ■
pretende proteger y cautelar el bien jurídico derecho a la vida iridepen-
diente. Sin duda, tam bién con el acto homicida se lesiona otros bienes
jurídicos com o la dignidad hum ana, al ponerse tm precio a la vida de
las personas dem ostrando con ello ei desprecio absoluto a este bien
jurídico protégido,^ N o obstante, al ser una figura de asesinato, según
nuestro sistema jurídico: penal, el bien jurídico central que se.cautela ;
es el derecho a la vida de la persona.

156 ■
Derecho Penal •Parte Especial

; N o le falta razón al profesor O rtiz Nishiharaí^^^f que el sicariato


constituye un crimen nefando, ignoniinioso, radicalmente ofensivo de
ia dignidad humana, puesto que proviene de un negocio que pretende
comprar y vender la existencia de: una determinada persona, como si se
tratase; de tina mercadería; es po r ello que le añade al terrible desvalor del
homicidio, un factor m ás: el ponerle precio a una vida humana, como si
se tratase de la venta de un animal para sacrificar, al que se puede com­
prar y vender en el mercado; no obstante, de m odo alguno puede llegar
a constituirse en u n delito de lesa humanidad tipo tortura, desaparición
forzada o genocidio como algunos proponen. Estos delitos tienen otra
naturaleza y otros elementos objetivos y subjetivos que le dan una par­
ticularidad totalm ente diferente a las figuras de asesinato.

3.7. Sicarioto a g ra v a d o
El contenido del últim o párrafo del artícuio 108- C prevé ima
serie de circunstancias que de concurrir alguna de ellas en el asesinato
de la víctima, la conducta se agrava y, po r tanto, el sicario así como el
m andante e intermediario serán sancionados con la pena de cadena
perpetua. E n efecto, aparece la primera agravante cuando el mandante o
intermediario hace uso de u n m enor de edad o de otro inimputable para
ejecutar la conducta homicida. Aquí el agente contrata los servicios de
un inimputable para reaüzar el homicidio de la víctima. El inimputable
puede: ser u n m enor de 18 anos o una persona que sufre de cualquier
anomalía psíquica que le convierte en inimputable para nuestro sistema
jurídico. O tra agravante se configura cuando el sicario da m uerte a la
víctima en cum plim iento a la orden o disposición del jefe, líder o algún
m iem bro im portante de una organización criminal. Para saber a qué
tipo de organización se refiere el tipo penal, el operador jurídico no
tiene otra alternativa que recurrir al contenido de la Ley N.'" 30077.
La tercera circunstancia agravante del sicariatq se verifica cuando
en la ejecución del asesinato intervienen dos o más personas. Dos o
más sicarios. Se entiende que los intervinientes deben ser coautores. N o

(241} O rtiz N ishíhara, Mario, Consideraciones sobre ei sicariato, en h ttp :/ / b lo g .p u c p .e d u .


p e/blog /n u evocod ig o pro cesalpe nal/.

Í57
■:

Ra m ir o S a u w a s S ic c h a

alcanza a los cóm plices. Los cómplices no planifican ni intervienen


directam ente en el hom icidio p o r sueldo o lucro, solo ayudan o
colaboran ocasionalm ente en el evento delictivo, p o r lo ta n to n o
les alcanza la agravante. La agravante se justifica plenam ente cuan­
do la concurrencia de dos o más sicarios reviste u n m ayor nivel de
peligrosidad objetiva y, p o r tanto, se increm enta sobrem anera las
posibilidades de éxito del p lan criminah^^^l.
También cuando las víctimas son dos o más personas, el sicario, el
intermediario o m m dante serán sancionados con cadena perpetua. O tra
agravante se constituye cuando las víctimas estén comprendidas en los
artículos 107 prim er párrafo (víctimas de parricidio), 108-A (condición
especial de la víctima de homicidio) y 108-B prim er párrafo (víctima de
feminicidio simple). Piaalmente, aparece la agravante cuando el sicario
hace uso de armas de guerra. Esto significa que el sicario da m uerte a
su víctima con u n revolver o un cuchillo po r ejemplo, la circunstancia
agravante no se verifica.

3.8. Penalidad
Luego del debido proceso penal, el juez una vez que el titular de
la acción penal haya dem ostrado la comisión del delito de sicariato así
como la responsabihdad penal del acusado o acusados, les condenará
a pena privativa de libertad n o m enor de 25 años y con inhabilitación
establecida en el num éral 6 del artículo 36, según corresponda. Las
mismas penas se im pondrán a qm en ordena, encarga, acuerda el asesi­
nato por sueldo o actúa com o intermediario.
En caso de concurrir alguna de las agravantes del sicariato, el agente
será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua.

(243 )
Cfr. la exposición de m otivos del Proyecto de Ley N.° 3454/2013-CR, presentado al C o n ­
greso d e la república ei 06 d e m a yo del 2014.

158
Derecho Penái •Parte Especial

Subcapífulo S
El d©llt© d e eonsplracfón y ©fredmlento
del delito d e sicorfat©
1, TiPO PENAL
El Decreto Legislativo N 7 1181 también incorporó en nuestro
texto punitivo el artículo 108-D, que regula el supuesto delictivo de
conspiración así como el supuesto de ofrecimiento de los servicios de
sicariato en los términos siguientes:
"Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de ocho años:
1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer
o facilitare! delito de sicariato.
2 . Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato
o actúa como intermediario.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor
de diez años, si las conducías antes descritas se realizan con la
intervención de un menor de edad u otro inimpuíable".

2, HERyENEÜTlCÁ J U m iC A
Consideramos que la formula legislativa del artículo 108-D incor­
porado al Código Penal por el Decreto Legislativo N.° 1181, es una
novedad y necesaria en nuestro sistema jurídico penal para efectos de
sancionar hechos previos al homicidio por lucro o sueldo. En efecto,
el sicariato es un delito que se realha como consecuencia de un hecho
anterior, esto es, el acuerdo entre sicario y contratante para dar muerte
a d e te rm in á is personas, o también el ofrecimiento privado o público
que se realiza para cometer homicidio a cambio de dinero u otra ventaja
patrimonial indebida. Muchos de estos acuerdos u ofrecimientos no llegan
a materializarse por diferentes circunstancias: por no llegar a ponerse de
acuerdo en el precio, po r desistimiento del sicario, por desistimiento del
contratante, por ponerse a buen recaudo la posible víctima, por captura
del sicario cuando iba al encuentro de su víctima, etc.

159
Raw íro Salin as S iccha

Estos actos siguiendo el iter crim inis de los supuestos delictivos de


sicariato son conocidos por la doctrina com o actos preparatorios del
delito y, por tanto, no serían objeto de sanción penal. Posición doctri­
naria que se aceptaba sin m ayor discusión aun cuando son conductas
donde se pone precio a la vida de una persona, o se oferta los servicios de
m atar a las personas com o si fueran simples animales irracionales. Estas
cóndudas inexplicablem ente eran toleradas. H echo que por supuesto
W i
no podía contim íar'por é i serio riesgo que se pone a'u n bien jurídico
penal de prim er orden. D e ahí qué coh la incorporación deí tipo penal
108-D al C ódigo Penal, se viene a llenar un vacío legal iihpórtántet^^),
toda vez que ahora tales hechos constituyen delito de conspiración de
sicariato, o según sea el caso, ofrecim iento de los servidos para com eter
hom icidios a cam bio de un sueldo. .....
El cuestionam iento que puede hacerse a esta norm a penal es el hecho
que viene a sancionar penalm ente típicos casos de actos preparatorios.
Sin em bargo, en la doctrina se tiene claro que por regla general los actos
preparatorios son im punes, salvo que tales actos revistan una peligrosidad
objetiva particular com o sucede con la conspiración, proposidón o pro-
vocadón de determ inados delitos^^^). Si esto últim o sucede se presenta
la excepción a la im punidad 4 e los actos preparatorios. El fundam ento
de las excepdones es la peligrosidad Objétivá dé déterm ihados'actos
dirigidos á consuraar tin delito posterior, en la m edida en que dicha pe­
ligrosidad se rtíantiene- ya ex ante^^^). E n nuestro C ódigo Penal tenem os

(243) En ta expbsídón de m otivos'detProyecto de le y 3454/2013-CR, presentado a iC o n g re -


so d e la república eí 06 de m ayo de 2014, se precisa qu e para llenar este vacío y lograr que
la técnica político crinninarde adelantamierito de las barreras de punibitidad despliegue
al rnáximo suSíefectos de protección y-eficacia penal, sé propone Ja tipificación com o fi­
gura autónom a el acuerdo para matar, tal co m o se hace en muchas otras figuras delictivas
que, al igual q u e en este caso, se justifica en razón de ia entidad de los bienes jurídicos
protegidos, -
(244) Véase p o r todos, M urtádo Po zo , José, M anual de Derecho Penal, parte general I, 3® edición,
Grijley, Lima, 2005, p. 799; V illavicencio T erreros, Felipe, Derecho Penal, parte general, Grijley,
lim a , 2006, p. 418.
(245)
Cfr. ReAteg u ! Sán ch ez , Jamés, M anual de derecho penal, p a r ü general, II, Pacífico editores,
lim a , 2014, p, 1001; En paréci'do séritido. G arcía CAveROrPércy, ¿ecc/onesí/ederec/)opena/,
parte general, editorial Grijley, Lima, 2008, p. 606. Tam bién Po l w n o O rts, Migue!, Derecho
penal del enemigo, desmitificación de un concepto, Editorial Grijley, lim a , 2006, p. 31.

160
Derecho Penal* Parte Especia!

varios tipos p e n a l e s c o n s t r u i d o s sobre la base de actos preparatorios.


La sanción de determ inados actos preparatorios radica en estimaciones
político crim inalesí^^) centradas fundam entalm ente en la existencia
de. u n peligro potencial im plícito en estos actos para la seguridad de
detenninados bienes jurídicos, los que en razón de su lata significancia
penal y características propias los hacen merecedores de m tela previa a
lá ejecución de los delitos, produciéndose entonces una extensión de la
tipicidad legalm ente establecida, que en la m ayoría de códigos penales se
dirigen principaim ente a los delitos políticos sociales y que en otros va
más allá abarcando una protección generalizada de los bienes jurídicos
y de la vigencia de la n o rm aí^^f Y en consecuencia, cuando el derecho
a la vida está en peligro, no hay argum ento razonable que se im ponga
en contra de la punibilidad de actos preparatorios.
D e m odo que ia nueva fórm ula legislativa prevista se construye a
partir del adelantam iento de las barrerás de protección jurídico-penal al
biéií jurídico fim dam ental com o es el derecho a la vida hum ana indepen­
diente. El objetivo de esta form a de legislar es, sin duda, el de adelantar
lá intervención punitiva antes de que el agente comience a ejecutar el
hecho punible y, de esta m anera, evitar que se cree una situación que
im plique ya un daño irreparable al bien jurídico^^^f E n el derecho penal
m oderno no es indispensable esjpefar; qüe los hom icidas -dispuestos a
pasar a la acción- inicien su com portam iento delictivo para recién tratar
de sancionar, es perfectam ente razonable construir fórm ulas legislativas
que generen el adelantam iento ác\4us'plnundi.
Siguiendo la técnica de los delitos de peligro, se tipifica el acuerdo
de voluntades entre dos ó más personas destinado a acabar con ia vida

Í246) C om o ejem plo cabe citarse ei delito de tráfico ilicito de drogas (artículo 296), delito de
asociación ilícita para delinqu ir {artículo 317), el delito de conspiración para rebelión (ar­
tículo 349), el delito de tenencia ilegal d e armas (artículo 279), e tc
(247) Y no necesariamente a consideraciones dogmáticas. Por estas consideraciones ningún
acto preparatorio puede ser sancionado, toda vez que se aleja o adelanta a la efectiva
lesividad objetiva de! bien jurídico protegido.
(248) Z affaroni/A u gia /S lokar, citados p o r Reáteguí Sánchez, James, M anual de derecho penal,
parte general, 0 b . d t , 2 Q ‘i4, p A O O 'i,
(249) Cfr. Hurtado Pozo, José, M anual de Derecho Penal, parte general 1, Ob. c ít, 2005, p. 802.

161
Ram ír o Salin as S íccha

de o tro ser hum ano en ei cual una de las partes (sicario) espera recibir
una contraprestación económ ica u otra ventaja. La conspiración signi-
fica un concierto de voluntades y la resolución conjunta de com eter u n
delito concreto;, siendo necesario que no se com ience la ejecución del
dehtOj pues estaríam os ante una tentativa. E l dolo del conspirador es
único, destinado a com eter el delito, p o r ello el tipo subjetivo es igual
al tipo subjetivo del delito consum ado, por lo que abarca los elem entos
objetivos del tipo, los tipos agravados y la autoríaí^^*^).
O en su caso, se, tipifica el simple hecho de solicitar u ofrecer los servi­
cios de asesinato a cambio de una ventaja patrim onial o de cualquier otra
índole o el agente actúa com o interm ediario de la soUcitud u ofrecimiento.
Concluyendo, ei delito de conspiración para m atar por sueldo se ■

caracteriza p o r adelantar la intervención del ius punimdi^ pero con la


particularidad que no solo pretende proteger (por lo m enos no de m odo
inm ediato) u n bien jurídico supraindividual, sino tam bién se pretende
proteger el bien jurídico de m ayor valor en el ordenam iento jurídico
que no es otro que el derecho a la vida hum ana independiente. N atu ­
>; V
V-
ralm ente, este proceder norm ativo supone el alejam iento del paradigm a
de lesión de un bien jurídico supraindividual para introducir, de m odo
proporcional a ese alejam iento, una perspectiva ya no únicam ente social
o general, sino tam bién individualt^^^).
Se trata de u n delito de peligro, en tanto no exige para su consum a­
ción la producción de un resultado lesivo (m uerte de la víctim a), sino
su sola puesta en peligro m ediante el acuerdo entre dos o más personas
para dar m uerte a una persona previam ente escogida e individualizada.
Es precisam ente esta diferencia estructural la que justifica la distinta
pena conm inada con relación al delito de sicariato consum ado. E sto es
razonable porque la real lesión al bien jurídico protegido tiene un m ayor
desvaior jurídico que la sola puesta en peligro.

(2S0)
Cfr. T o y o h a m a A rakakí, M iguel, Eí m ercado de ía m uerte: ia conspiración y el ofrecimiento
para el delito de sicariato, en Actuaiiáad Penal, vol. 15, octubre 2015, instituto pacífico,
Lima, 178.
Í2S1) POLAiNO OñTS, M iguel, Lo verdadero y lo falso en el derecho penal del enemigo, citado en el
Proyecto de Ley N.® 3454/2013-CR.

162
Derecho Penal « Parte Especial

E n tai contexto haciendo herm enéutica jurídica del contenido del


artículo 108-D del C ódigo Penal, se tiene que el delito de conspiración
al sicariato se perfecciona o verifica cuando ei agente que persigue alguna
ventaja se reúne con o tra u otras personas para conversar, pactar, acor­
dar, planificar o ver la form a de aniquilar o quitar la vida a o tra u otras
personas. L a conducta de conspirar del sujeto activo puede lim itarse a
prom over, favorecer o facilitar el hom icidio a cam bio de u n sueldo o
beneficio de cualquier naturaleza. L a participación en la conspiración
para prom over el delito de sicariato se configura cuando el sujeto activo
estim ula, instiga, anim a o induce que se m aterialice la m uerte de una
determ inada persona a cam bio de un sueldo u o tra ventaja. E n cam bio,
aparecen los actos de conspiración p ^ a favorecer el dehto de sicariato,
cuando el agente se lim ita a auxiliar, servir, apoyar o am parar la m uer­
te de una persona a cam bio de dinero u o tra ventaja. Por su parte, se
perfecciona la conspiración para facilitar el delito de sicariato cuando
el sujeto activo se com prom ete a cooperar, ayudar, facilitar, secundar o
contribuir de cualquier form a a la com isión del asesinato p o r sueldo.
Por la estructura m ism a de la fórm ula legislativa, se concluye que
el delito de conspiración se consum ará antes que se dé inicio a los actos
propios del delito de sicariato. Esto es, si los actos de conspim ción se
m aterializan, esto es, se da inicio ei asesinato por lucro en perjuicio de
la víctim a a m anos del o ios sicarios, el hecho ya no será calificado como
delito de conspiración, sino será calificado com o delito de sicariato o
asesinato p o r lucro o sueldo. Es claro que si se llega a consum ar el delito,
estaremos ante un sicariato consum ado; en cam bio si se dio inició al acto
crim inal sin llegar a quitarse ia vida de la víctim a, estaremos frente a una
tentativa del delito de sicariato.
La conducta delictiva de conspiración se agrava y por tanto, el autor
o autores m erecerán una m ayor sanción punitiva cuando en la conspi­
ración para prom over, favorecer o facilitar el sicariato se hace participar
o intervenir a ton m enor de edad u otro inim putable. E sto es, se hace
participar o intervenir a tm m enor de 18 años de edad o, en su caso,
se hace participar o intervenir a una persona que tiene la condición de
inim putable para nuestro sistem a jurídico.

163
Ramsro Saunas Siccha

E n cam bio la fórm ula legislativa prevista en el inciso 2 del artículo


108-D del C ódigo Penal, sanciona los actos de solicitar u ofrecer a oüras
el com eter el delito asesinato por sueldo. L a m ism a sanción m erecerá
aquel que es interm ediario de las conductas de solicitar u ofrecer los
servidos del o los sicarios.
E l delito se perfecdóna en dos m odaBdades. Prim ero, cuando el i»
■.
agente cita, concurre o se encuentra coii el sicario o u n interm ediario
de este últim o y le solicita sus servicios de dar m uerte a una persona, ■■■■
se entiende, debidam ente; individualizada. E i agente que requiere los
servicios de im sicario, puede realizar personalm ente la solicitud o
también- p o r m edio de u n interm ediario.
Lá segunda m odalidad se perfecdóna cuando el agente ofrece u
oferta los servidos de dar m uerte á personas a cam bio de u n sueldo u otra
ventaja. El ofrédnuento puede m atériali¿arsé o viabilizatse por cualiquier
medio. E ñ el Perú, por ejem plo; se utiliza laS fedés soéiales para ofrecer
los servidos de sicáriató. Se entiende que el que ofrece puede ser el o los
mismos sicarios o un interm ediario de él ó ellos. '
Árnbás m odálidades constituyéri cónduct;^ de m era actividad, esto
es, se consum an en el m ism o m om ento que el agente solicíta los servidos
del sicario^ o este últim o se lim ita a Ofrecer sus servidos de dar m uerte a
las personas a cam bio de u n sueldo; Incluso no es necesario qUe Ía>otra
parte acepte- la so lid tu d o acepte el ofrecim iento de los; servidos. Estas
modalidades se perfecdonan antes que se dé m icio a los actos:mism os
de sicariato. SÍ en u n caSo concreto, el sicario da inicio ai asesinato por
sueldoj el hecho será calificado por este delito.
La conducta delictiva de solicitar u ofrecer los servicios de sicariato
se agrava y, por tanto, el autor o autores m erecerán Una m ayor sanción
punitiva cuando se hace p artid p ar o intervenir a u n m enor de edad
(m enor de 18 años de e<^d) u o tro inim putable.

3. PENÁIIDAD
Luego del debido proceso penal, el áutOr del delito de conspiradón
así com o el o los autores del delito de solicitar u ofrecer los servicios de
sicariato, serán reprim idos con pena privativa de libertad no m enor de

164
Derecho Penal *Parte Especial

cinco ni m ayor de ocho años. D e concurrir la agravante, esto es, si en las


conductas antes señaladas se realizan con la intervención de un m enor
de edad u otro inim putable, el o los autores serán sancionados con una
pena privativa de libertad no m enor de seis n i m ayor de diez años.

Subcapífulo 9
Homicidio por em oción violenta
íV w o m m i
E l hom icidio por arrebato repentino está tipificado en ei artículo
109 del C ódigo Penal con el siguiente contenido: ,
El que mata a otro bajo imperto de una emoción violenta que
las circunstancias hacen excusables, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años.
Sí concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo
107, la pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años.

a. TÍPICIDAD OBJETIVA
. El ilícito penal se configura cuando el sujeto activo actúa y da m uer­
te a sU víctim a bajo ei dom inio de u n a em oción violenta, la cual surge
repeñünam ente p o r circunstáncias excusables o, m ejor aún, justificables
provocadas p o r el m ism o sujeto pasivo o p o r u n tercero. Se trata de
un hom icidio realizado en estado de em oción violenta justificada por
especiales circunstancias.
N o debe pensarse que el legislador pretende que se tenga com o
atenuante d el hom icidio cualquier em oción violenta surgida en el
agente, sino que este estado de la conciencia debe ser de cierta in ten ­
sidad que genere u n estado tran sito rio de conm oción o perturbación
en la personalidad del sujeto activo que le im pida controlar sus actos
frente a determ inadas circunstancias, realizando con frecuencia con­
d u c ta irracionales que norm alm ente no realizaríaí^^^). E n otras palabras.

Í2S2)
Fragoso, 1976, p. 50.

165
Ram ir o Salin as S íccha

aparece la em oción violenta com o elem ento atenuante cuando, en las


m ism as ciram stan d as excepcionales, to d a persona respetuosa del or­
den o sistem a jurídico la experim entaría y realizaría actos im pensables
en circunstancias norm ales. 'TLa conciencia del agente se fija en aquello
que ha m otivado la em oción violenta, debilitando considerablem ente
el control del individuo sobre su conducta hasta el extrem o que rea-
liza con frecuencia actos irracionales que están en desacuerdo con su
com portam iento h abitual”<^^3).
La intensidad de la em oción violenta no debe hacer perder el p o ­
der de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se desplazaría
hacia los confines de la inim putabilidad. U n individuo em ocionado
no es un individuo inim putable. L a em oción debe ser violenta, eso sí,
pero no debe ser de tal m agnitud que origine la pérdida del control
de la conducta que configure tm estado de inconsciencia previsto en el
inciso 1 del artículo 20 del C ódigo Penal,

íj. C irc u n sta n c ia s e xcu sa b les


Según la qecutoria suprem a de 28 de m arzo de 1983, para
de la atenuante el autor debe m atar bajo el imperio de una emoción violenta
excusable por las circunstancias^ esto es^.requiere que las circunstancias que
rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre
en dicho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva?''^^^'^.
Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza,
no necesariam ente éticas, solo deben tener una capacicLd de causar con­
m oción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben
hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta form a o
m edianam ente la conducta hom icida. C on raró n ha señalado el profesor
H urtado Pozoí^^®) que es inadm isible considerar que ciertas em ociones
son en sí excusables y otras, condenables. La ley exige que este carácter

Í2S3)
Roy F reyre, 1989, p. 175.
B54)
Ejecutoria suprema d e l 28 de m arzo de 1983, Exp. 2562-82, en Rojas V argas/Í nfantes
Vargas, 2001, p. 190. Pronunciamiento más reciente lo constituye la ejecutoria suprema del
15 de noviem bre del 2004, R N 2778-2004- La Libertad, en San MAR'riN Castro, 2006, p. 367.
(2SS)
Hurtado Pozo, 1995, p. 95.

166
il
D e re c h o P e n a l« P arte Especia!

. '>=jv • de la em oción debe ser determ inado en cada caso concreto, y apreciando
’V '
las circunstancias en las que actuó el agente, así com o su personalidad.
Sin duda, aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjtm to
■ ■.
por el juzgador en su m om ento.
E l ánim o conm ocionado se m anifiesta en estados transitorios de
m iedo, dolor, cólera, furor, tem or, amoi^ celos, piedad, venganza, odio,
que desorganiza la conducta de cualquier persona norm al y le predispo­
ne a realizar actos m uchas veces im pensables, con facilidad y destreza
iuexplicables. Aquellos son estados im pulsivos que arrastran al agente
a com eter el delito.
C om partim os criterio con R oy Freyreí^^^), quien, siguiendo ai
argentino R icardo N úñez, señala que la excusabilidad de la em oción
violenta supone su justificación desde u n triple p u nto de vista: cau­
sal, subjetivo y objetivo. D esde la perspectiva causal, el surgim iento
de la em oción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido m otivada
eficazm ente p o r un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente,
es decir, la em oción violenta debe tener un m otivo razonable en las
circunstancias que lo provocaron y de ningún m odo en el carácter
iracundo del agente. D esde la perspectiva subjetiva, el surgirruento de
la em oción violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a
la gestación u origen dei fenóm eno psíquico em otivo desencadenante
del acto hom icida; y, finalm ente, desde la perspectiva objetiva, se ex­
cusa la em oción violenta cuando el m otivo de aquella no debe radicar
en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder
en determ inadas circunstancias, con serenidad. K o funciona alegar
circunstancias excusables cuando un psiquiatra m ata a su paciente que
le dijo que era un charlatán y un estafador.
N o le falta razón a Castillo Alvaí^®^ al sostener que al em plear el
tipo penal la expresión ‘^''circunstancias”, junto a la acción pueden sumarse
una serie de diversas condiciones que en una visión; de conjunto y con
efecto totalizador influirán en la producción del estado emocional. La

{256) }^0Y F reyíí E, 1989, p. ^85.


C a s til l o A lva , 2000, p. 253.

167
R a m ír o S a l in a s S ic c h a

acción externa/liam ada tam bién cansa provocadora o estím ulo externo,
tiene que pertenecer al m undo reai y debe ser ajeno al au to r del hom i­
cidio. D e no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un am plio
subjetivism o beneficiando solo al intem perante y al m alvado; com o
tendería.un puente de oro, cercano a la im punidad,,al sujeto irascible
por naturaleza y al falto de tem planza. A sim ism o, el derecho prem iaría
con pena atenuada,a todo.aquel que encuentra en.la em oción.un fun-
dam ento para m iciar la más vil de las venganzas y com eter hom icidios.

h / Intervaío de tiempo transcurrido entre la provocación p él


acto homicida
Las' circunstaiicias que provócaroh la em oción violénta deben ser
inm ediatas, anteriores al acto hom icida, es decir, entre la causa que hizo
nacer la em oción violenta y el resultado m uerte de la víctim a no debe
ttaiíscuíTir m ayor tiem po .que xree convicción e n ,el juzgador que el
sujetó activó tuyo opbrtuiúdad ym em po s i^ sobreponerse,
réfieidónár y no com eter el hom icidio. Por el contrario, si p o r la form a,
tiem po y circunstancias eri .las qiie actuó él agente, nos hacen caer en la
cuenta que tuvo bastante tiem po para saín: del estado de conm oción y,
sin em bargo, persistió en dar m uerte a su víctim a, no habrá hom icidio
por em oción violenta^ sínó estarenios ante un hom icidio sim ple o ca­
lificado segón las característicás especiales en las que haya desaríroUado
su accionar delictivo el-autor.
: ;. La inm ediatez entre laeausa de la.em odón violenta y repentina y el
resultado letal, aparece cóm o condición prioritaria a tener en cuenta para
encuadrar a un hom icidio en la figura; delictiva en mterpretacióní^^®!.
Bramont-Arias Torres y García Cantisanot^^^) enseñan que el delito tiene
que cometerse en un lapso de tiem po durante elcual el sujeto se encuentra
bajo el im perio de la em oción yiolenta. Por tanto, no puede transcurrir
un largo espació tem poral entre el hecho provocante y su reacción, dato
que deberá precisar el juez en cada caso concreto.,

K5S) Vid. Rov F reyré, 1989, p. 180.


(259) Bramont-A rias/G arcía C antízano, 1997, p. 60.

16B
D erech o P e n a l» Parte Especial

E n este sentido se ha pronunciado ia Suprema Corte en la ejecutoria


del 4 de junio de 1999 al establecer lo siguiente; la configuración
dé la emoción violenta se requiere de la-presencia de ciertos presupuestos
tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y et hecho, es
decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos, instantes en que el
sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la
reacción del agente debe ser de manera inmediata; h) el conocimiento
previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que
la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una
situación im portante para el sujeto^^^'^^^X
ViUavicencio Terreros(^'^^>, basándose en la jurisprudencia nacional,
afirm a que la problem ática del tiem po transcurrido entre la em oción y
la acción delictiva no requiere necesariam ente la inm ediatez. Es posible
“Continúa ViUavicencio- una reacción inm ediata, tardía e incluso diferi-
ck. Igual postura adopta Villa Steiní^^^), siguiendo al histórico Carrara
y á Ricardo Levene. Tam bién Castillo Alvaí^*^^) es partidario de esta
postura. Sin em bargo, esta posición no podem os avalarla ni sustentarla
ségún nuestro sistem a jurídico penal. D el propio texto expreso del tipo
penal se desprende que el sujeto activó debe actuar eri el lapso que suifie o
atraviesa una seria perturbación de la afectividad que le im pida reflexionar
y controlar sus frehós inhibitorios, y elló naturalm ente debe ser n i bien
producido o conocido las causas provocantes de la em oción violenta,
iá ihism a que viene a constitúir una reacción desordenada, im petuosa
y repentiná. Ello debido a que la em oción violenta debe estar presente
tanto en la decisión cóm o en el acto mism o de matar.
Aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho
ptinible en interpretación. Estaríam os aceptando que tam bién puede
darse la conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiem po

(260) Exp. 1693-99-Huánuco, en Revista Peruana deJuríspnidenda, Año \, 2 , 1999, p. 330.


En igual sentido, se descarta la circunstancia de em o ció n violenta en la ejecutoria s u -
prém a del 15 d e ju lio de 2004, R.N. N." 1197-2004, en C astíLlo Alva, 2 0 0 6 ,1 , p. 79.
(261) VlLLAVICENCÍO TERREROS, 1997, p. 302.
(262) VilLA St é IN, 1997, p. 102.
(263) C astillo A lva, 2000, p. 260.

169
. Rah41ro Salin as S icc h a

suficiente para sobreponerse de la grave perturbación provocada y re­


flexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito hom icida,
es decir, haya tenido la posibilidad de com portarse conform e a derecho.
Si de acuerdo con la form a cóm o ocurrieron los hechos, al m edio
em pleado y p o r la personalidad del autor, se llega a determ inar que este
antes de actuar reflexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y com­
portarse conform e a derecho no ocasionando la m uerte de su victim a,
el hecho se adecuará al hom icidio simple o asesinato de ser el caso, mas
no al hom icidio p o r em oción violenta.
Por ejem plo (pese a que el ahogado defensor haciendo uso de la
doctrina que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se
encuadraba en el tipo del artículo 109 del C ódigo Penal), no se adecuará
a la conducta delictiva de hom icidio por em oción violenta. Veamos el
siguiente hecho real: Juan Casildo y su cunado A lberto A nchante, des­
pués de estar bebiendo cerveza y pisco en el dom icilio de Pedro Rom án,
se liaron a golpes haciendo tiso incluso de piedras. D urante la pelea,
A lberto A nchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía
un am ante, quien incluso le daba de com er a sus hijos. Al verse vencido
Juan Casildo, ofuscado y herido en su am or propio, se retiró raudam ente
a su dom icilio. Después de conversar con su señora por espacio de.hora
y m edia aproxim adam ente, con engaños, salió de su vivienda en busca
de su cuñado para m atu lo , prem unido ya de un revólver. Volvió al lugar
de la pelea en su motota^d, donde encontró a su rival y sin decir palabra
alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando instantáneam ente
la m uerte de A lberto A nchante, y luego se dio a la fuga.
Com o antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiem ­
po entre el resultado y las causas de la em oción violenta debe ser breve
o corto, cabe citarse la ejecutoria superior del 8 de setiem bre de 1997,
en la cual la C orte Superior de Junín en un caso real para descartar el
delito en com entario, indica lo siguiente: ‘T/iíw que se configure el delito
de homicidio por emoción violentu debe durse u nivel de tipicidud bbjetiva-,
lu existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emoción violenta^ que
implica que el sujeto actúe con disminución del poder de susjrenos inhihito-
rioSy debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión^

170
Derecho Penal •Parte Especial

perturbación, etc,, debiendo pues esta conmoción psíquica ser V iolenta’


e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve
lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espado
temporal entre el hecho provocante y su reacción; que en el caso de autos
se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemasfam iliares
sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado
%ajo imperio de una emoción vwlentcd, pues no sepodría explicar entonces,
como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella
misma afirma, se dirigió a comprar veneno, luego inclusive para poder
darse ""valor^ tomó licor y departió con otros amigos cerveza. Esto no puede
considerarse '^emoción violenta^^'^^^'^.
Tam bién resulta im posible que prospere esta atenuante del hom i­
cidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto
jt- activo actuó con prem editación y solo estaba buscando las circunstancias
o condiciones aparentes para consum ar su objetivo, cual es dar m uerte
a su víctim a. La em oción violenta no es com patible con la prem edita­
ción. A quí, de ningún m odo aparece la condición súbita o repentina
que exige el tipo penal.
Resulta obvio que el autor no debe haber provocado n i facilitado
su propia em oción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto,
de ese m odo, la em oción violenta tam poco puede ser el resultado del
propio carácter del agente, sino que debe encontrar su estím ulo en una
causa externa, fuera de él.

2.1. A grava nte del ho m icidio por em o ció n vioienta


El segundo párrafo del artículo 109 regula la figura del parricidio
com etido p o r em oción violenta com o agravante del hom icidio realizado
bajo el im perio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica
del parricidio ya analizada, el presente hecho típico viene a constituir
una atenuante de aquel, debido a las mismas circunstáncias especiales en
las que ocurre. Es decir, estam os ante un supuesto que se constituye en

(264)
Exp. N.«’ 1359-96, en Ser/e de jurisprudencia, N.° 3, 2000, p. 121. En igual sentido tenemos
ia ejecutoria suprema del 08 de abril del 2010, véase: R.N. N.® 2754-2007- Arequipa- Sala
Penal Permanente.

171
Ram ir o Salin as S iccha

agravante del hom icidio p o r em oción violenta recogido en el artículo


109 Yj a la vez, una atenuante del parricidio pirevisto en el artículo 107
del Código Penal. ;
E n ¿sta hipótesis pfehal se encuadran ios uxoricidios pasionales,
donde los '‘^célós^" ájpáreceii cóiho la prihcipaí cátisá ijue predispone a
uño dé ios c ó ñ )^ e s: o cotiAnvientés' a daa m uerte al otro. La ejecutoria
suprem a del 5' ññam j de 19S7 da: cuéntíi de Un Uxoricidio ocurrido por
em oción violenta,^ allí se expone ÍÓ siguiente: musA ’a l volver a su
hógársmfrenM Usu'¡es-^ósuenflagfunte d Ü V ém ytu indtdU^olpeSyh^mn^
el aindnte 'escapar; cométídú ¿1dsUto^ el causado desesperación arroja
el cadáver al rio y denuncia a la aütoridad'ik desaparición de su esposa;
esta iUimña'circunstancia puede ser motivo para- una mayor severidad en la
^radumión de lapenaypero nopuede impedir la aplicmión del tipo le^al que
dejinedaji^ura del uxoricidio por emoción violentay probada que ha sido la
emoción violenta y las^ cireunstanciasprovocadoras del delito y tomando en
cuenta, que el musado no ha sido arrastradd-a cometer el ilícito penalpor su
propiaeapacidad'delictiva; sinOy eneran mediday por unajuérza impulsiva
que encuentra su causa en la propia conducta de la victima^^^^^^\:
=; Para encuadrar determ inada conducta hom icida en la figura de
p am cid io -p o r em oción AUoienta, en prim er térm ino, debe exigirse la
concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar
el hecho punible tipificado en el tip o penal del artículo 107 del C ódigo
Penal; luego se entrará a analizar si el hecho hom icida fue realizado
por em oción violenta a consecuencia de circunstancias excusables o
justificables. D e ese m odo, com o ya dejam os estáblecido' en las lineáis
que. preceden, el acto hom icida debe ser u n acto circunstancial, no
prem editado n i refiexivo y, adem ás, no debe ser producto del carácter
iracundo del sujeto activo, caso contrario el parricidio p o r em oción
violen tan o se configura, calificándose el hecho com o sim ple parricidio.
E n efecto, la ejecutoria suprem a del 22 de mayo de 1985 así lo establece
en u n hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del M antaro. AUí,
en form a pedagógica, se afirm a lo siguiente: ^%a emoción violenta debe

Í265) gj,p N o g i5 -8 5 -A y a c u c h o , Jurisprudencia Penal, 1987, p. 55.

172
Derecho Penal «Parte Especia!

tm er un motivo razonadvle en las circunstancias que la provocaron y no en


et carácter iracundo del actor; no constituye homicidio por emoción violenta
la reacción del acusadOy quien al ser recriminado por su padre ante su mal
comportamientOy reaccionó violentamente y cociendo un palo procedió a gol­
pearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido
con una chalina ahorcarlo; quefaltando laji^ura privilegiada de parricidio
emocionaly el acusado de responsabilidad restringida está incurso en el delito
deparricidio^(^^^\
" G ünther Arztí^^^) expone u n caso, al parecer real, que gráfica un
parricidio p o r em oción violenta en nuestro sistem a jurídico penal, aun
cuando para el sistem a alem án daría la aparimcia de un asesinato. El
caso se titu la '‘'ÍEs U rsula A. una asesina?”. U rsula A ., de 33 años, el
31 de agosto de 1975, dio m uerte a su m arido, com isario de policía de
31 años, con su arm a reglam entaria. El propio m agistrado ponente al
dar com ienzo a la fundam entación de su sentencia hizo expresa refe­
rencia a que el asim to requería una difícil decisión entre dos distintas
alternativas: asesinato u hom icidio pasional. E l caso presentaba u n
m atrim onio destruido y uría disputa en el curso de la cual el m arido
llegó a adm itir u n adulterio. La acusada gritó: Q uiero divorciarm e,
devuélveme la libertad!”, a lo que el m arido respondió: “ni hablar,
te necesito para pagar deudas y para que lim pies los excrem entos del
perro”, tras lo cual se retiró ai dorm itorio y se tum bó en la cama. A
continuación, Ú rsula cogió la pistola del arm ario y repitió ante la cama
su exigencia: “ íO m e das el divorcio, o m e pego un tiro!”, a lo que el
m arido respondió: “ ¡D ispara de una vez si te atreves cerda cobarde!”.
Entonces sonó u n disparo que alcanzó al hom bre, quien, en opinión
del jurado, para m ostrar que para él el asunto estaba resuelto ostento­
sam ente, había cerrado los ojos.

2.2, Bien Jurídico protegido


Es el derecho a la vida hum ana independiente que, com o ya expre­
samos, se inicia desde el m om ento del parto hasta la m uerte cerebral del

(266 } Exp. N.“ 662~85-Junín, en Jurisprudencia penal, 1987, p. 56.


(267) R0XtN/AR2T/T)EDEMANN, 1989, p .9 1 .

173
Ram ir o Salin as S iccha

individuo. Bien jurídico que se protege en form a rigurosa p o r nuestro


sistem a jurídico ai constituir el principai interés de las personas y del
Estado. A pesar de ia 6j ación de una penalidad m enor, el bien jurídico
^Vida^^ sigue conservando to d a su significación valorativá. El funda­
m ento de la atenuación no deriva de la m enor valiosidad de la vida,
sino de u n especial estado aním ico del au to r del delito em ergente de las
circunstancias. N o se tom a en cuenta el bien jurídico, el m ism o que se
m antiene inalterable, sino la perturbación de ia conciencia producida
en el autor a raíz de la existencia de supuestos fácticos que alteran el
razonarniento y dism inuyen los frenos inhibitorios

2.3. Sujeto activo


El agente del hom icidio p o r em oción violenta puede ser cualquier
persona n atu ral, pues del tip o penal no aparece que se exija alguna
condición o cualidad especial.
Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de u n
delito especial, como, el parricidio, solo podrán ser autores en línea
ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc.; y en línea descendente: hijo,
nieto, bisnieto, etc. Tam bién im cónyuge o concubino respecto del otro.

2.4. Sujeto pasivo


Puede ser cualqier persona. N o necesariam ente el que provocó la
em oción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción hom ici­
da, pues fácilm ente aquel puede ser u n tercero. Ü n ejem plo típico es la
obra clásica de WiUiam Shakespeare: un tercero llam ado Yago, m ediante
el ardid, provocó en O telo tal conm oción por celos que determ inó y
finalm ente dio m uerte a su amada.
E n el caso de la figura agravada, víctim a pueden ser los ascendien­
tes y descendientes en línea recta del agente, tam bién un cónyuge, un
concubino y im hijo, adoptivo.

¡25S) anripiiamente C astíilo A lva^2000, p. 247.

174
Derecho Penal« Parte Especial

3. TIPICIDÁD SÜBJETSVÁ
El agente debe actuar con conocim iento y voluntad de poner fín
a la vida de su víctim a. La resolución hom icida debe ser producto o
consecuencia inm ediata de ia em oción violenta surgida en form a súbi­
ta y repentina p o r especiales circunstancias excusables o justificables.
N o obstante, debe tenerse en claro que aquella em oción violenta de
ningún m odo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere
una grave alteración de la conciencia de tai form a que afecte grave­
m ente su concepto de la realidad y anulen la facultad de com prender
el carácter deHcnioso de su acto. Si eUo se evidenciara, al desaparecer
el dolo no habrá hom icidio atenuado, sino estaríam os ante una causa
de inim putabiiidad prevista en el inciso 1 del artículo 20 de la parte
general del C ódigo Penal.
El dolo en el hom icidio por em oción violenta puede ser directo o
indirecto. N o creemos que sea posible un dolo eventual com o sostiene
Castillo Alva^^^^f
En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre
en un estado de alteración de su ánimo y por tanto, disminuidas sus facul­
tades de control.

4. ÁNÍPURIDICIDÁD
U na vez que se ha determ inado que en la conducta analÍ2^d a con­
curren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an la
tipicidad del hom icidio p o r em oción violenta prevista en el artículo 109
del C ódigo Penal, el operador jurídico pasará inm ediatam ente a analizar
el segundo elem ento o nivel denom inado antijurididdad. Es decir, se
entrará a determ inar si la conducta es contraria al ordenam iento jurídico
o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y
sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. D e ese m odo, el opera­
dor jurídico analizará si en el hom icidio em ocional concreto concurre la

C astillo Alva, 2000, p. 263.

175
Ram ir o Salin as S iccha

legítim a defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó


por una fuerza física irresistible o com pelido p o r un m iedo insuperable
o en cum plim iento de u n deber.
Se configura la legítim a defensa^ por ejemplo, en el siguiente caso:
Juan Vflchez, al regresar repentinam ente a su domicilio, en su propio dor­
m itorio encuentra a su cónyuge en pierio adulterio; ante tal espectáculo,
lleno de celos y rabia cogió su correa dé cuero y com enzó ai castigar a la
adultera, escapándose el am ante; en talesrdrcunstanciasj ésta se dirigió al
com edor que se encontraba a dos pasos del dorm itorio y, rápidam ente,
cogió el cuchillo -de cocina y coinenzó a am enas^ a Juan Vñchez afir­
m ando que lo iba a m atar porque ya: no: le servía ni en la cania. E n estos

instantes, viendo amenazada su vida, Juan saca el revólver que portaba y
disparó tm solo tiro con dirección al corazón causando instantáneam ente
la m uerte de la adúltera.
Si se concluye .que en el hom icidio concurre alguna causa de jus­
tificación, la conducta hom icida será típica, pero no antijurídica. Por
tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento del delito
conocido com o culpabilidad.

6. CUIPÁ8IU DAD
Si en la conducta típica no concurre alguna causa Ó cireiiristanda
que lo-justifique frente, al íordenam iento jurídico, inm ediatam ente se
entruja á deterniinar si aqueHa conducta iionxicida puede ser atribuida o
im putable a su autor. E n consecuencia, se analizará si la persona a quien
se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente,
es decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto hom icida.
E n este aspecto, por ejemplOr tendrá que determ inarse, en prim er lugar,
la edad biológica del au to r del hom icidio p o r em oción violenta.
Luego,, se determ inará si tenía conocim iento que.su actuar hom ici­
da era antijurídico, es: decir, contrario a todo el. ordenam iento jurídico.
Pero, de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico,
sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfera de un profano.

176
Derecho Penal « Parte Especial

O, dicho de m ejor form a, u n conocim iento que se desprende del sentido


com ún que gozam os todas las personas norm ales. Finalm ente, se entrará
a analizar si el agente tuvo o no una alternativa diferente ai com eter el
delito de hom icidio em ocional.

6. CONSUMACIÓN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a
la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elem entos
descritos. Todos deben de concurrir- A falta de uno de ellos, el delito
perfeccionado será el de hom icidio sim ple o asesinato, según sea el
caso. Es irreievante el m odo y las form as em pleadas.
La participación es posible en todas sus m odalidades. 0 e acuerdo
al auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la com isión
del hom icidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la
parte general del corpusjurispenaU. Ello p o r los m ism os fundam entos
ya esgrim idos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomm
iuris de “parricidio”.

7. TENWSm
5 Al ser un delito de com isión, ya sea por acción u om isión, y de re-
suitádo lesivo al bien jurídico vida^^ es posible que el accionar hom icida
se quede en grado de tentativa.

a. PENALIDAD
Después del debido proceso y verificada la concurrencia de los
diversos requisitos indicados, el acusado de hom icidio por em oción
violenta será pasible de ser condenado a pena privativa de Kbertad no
m enor de tres ni m ayor de cinco años.
Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será m erecedor de
una pena privativa de libertad no m enor de cinco ni úiayor de diez años.
Todo ello de acuerdo con la form a, circunstancias, medios empleados para
la perpetración del hecho punible y la personalidad del autor o autores.

177
Ram iro Salinas S iccha

Subcapítu!© 10
¡nfontlcldi© '
1. TIFO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomen im is de infanti­
cidio se encuentra regulada en el tipo penal del artículo 110 del código
sustantivo, el que literalm ente señala: .; _
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo ía influencia
del estado puerperal; será reprimida con pena privativa de liber-
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de
servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2. TIPfCiDÁD OBJETIVA
El infanticidio se configura cuando la m adre ocasiona, ya sea p o r
acción u om isión, la m uerte dolosa del producto de su gestación durante
o en circunstancia del p arto o cuando se encuentre bajo los efectos del
estado puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay un
acuerdo im ánim e sobre el contenido de las frases “durante el p arto ” y
“estado puerperal”, nosotros sostenem os que aqueUas frases deben ser
entendidas haciendo uso de la ciencia m édica. D e ahí que para resolver
cada caso concreto, los, m édicos legistas y profesionales en psicología
serán de im portante asesoram iento para los fiscales y jueces,

2.1. Durante el parto


En la ciencia médica, se entiende p o r parto a la función fisiológica
natural m ediante el cual el producto del em barazo es expulsado “del
vientre m aterno al m undo exterior. Ello significa que se inicia desde el
m om ento que la gestante com ienza a sentir intensos dolores que avisan
el inm inente nacim iento y finaliza cuando es totalm ente expulsado al
exterior el nuevo individuo.
En form a más precisa, el parto se inicia con lo que com únm ente
los obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a
diez cm ), pues desde esos instantes el producto de la gestación tiene vida

178
Derecho Penal •Parte Especial

jírídependiente. H a cum plido el período biológico de nueve meses y se


encuentra expedito para desarrollar su vida en el m undo exterior. Ya sea
expulsado naturalm ente por la m adre, o extraído m ediante una interven­
ción quirúrgica c o n o c id a com o cesárea-, el individuo tiene todas las
posibilidades biológicas para hacer vida norm al en el m undo exterior sin
ser necesario ningún instrum ento mecánico, com o sí sería indispensable
de s^*^ extraído antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto.
Simación fácilm ente veriñcable por la ciencia m édica que ha adquirido
una real im portancia y eficacia en la acm alidad. E n sum a, los intensos
dolores producto del inicio del parto, constim ye el hito fundam ental
para ^diferenciar im hom icidio simple o infanticidio con el abortoí^^®).
iguál postura asum e Castillo Alva^^^^f
^ Pensar que la vida hum ana independiente se inicia con la percepción
visual de la persona en la fase del alum bram iento del parto, una vez
qúe com ienza a sahr del claustro m aterno, pues es “más reprochable
m atar lo que se ve que lo que no se veӒ^^^), no tiene asidero en nuestro
sistem a jurídico penal, debido a que si ese hubiese sido el razonam iento
del legislador nacional, nada se oponía a que en lugar de decir “durante
él parto”, hubiese indicado “durante el nacim iento” en el tipo penal
correspondiente al infanticidio. Ello debido a que desde to d o punto
de vista, son térm inos claram ente definidos p o r la Real Academ ia de
la Lengua Castellana. Realizar tm a interpretación diversa y darle otro
significado a las palabras debidam ente conceptualizadas, ocasiona una
seria distorsión en la dogm ática penal, originando equívocos y cuando
no injusticias en la praxis judicial.
Sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no
era nada nuevo indicar “durante el nacim iento”, si aquello hubiese sido

(270) H u r ta d o Po z o , 1995, p. 108; Pesia C abrera , 1992, p. 69; Prad o S aldarriaga , 1985, p. 85;
Salinas Sic ch a , 1.998, p. 80; C astillo A lva, 2000, p. 34. Entre los juristas foráneos tenem os
a S u sto s Ram írez , 1991, p. 21; Q ueralt , 1992, p. 6; etc.
(271) C astillo Alva, 2008, p. 606.
(272Í Bramont-A rias T orres/G arcía C antízano, 1997, p. 40, siguiendo las posiciones adoptadas
por los penalistas españoles Francisco Muñoz C onde y Enrique G imbernat Oroeig; tam bién
Roy Freyre, 1989, p. 209, cuando indica que ía frase "durante el parto" de be ser interpreta­
da co m o sinónim o de "durante el nacimiento".

179
Ram ir o Salin as S iccha M í

su inteneión, pues el artículo 242 del C ódigo Penal de 1863 regulaba


el infanticidio en los térm inos siguientes: "TLa m ujer de buena fama que
p o r ocultar su deshonor m atare a su hijo en el m om ento de nacer, sufri­
rá cárcel”. A quí tenem os u n antecedente legislativo,- en donde se tenia
com o Mmite del infanticidio, él dar m uerte durante el nacim iento: En
consecuelicia, alegár que el legislador ha incufridó en error de técnica
legislativa ál m encionar ‘^‘^duraiité él parto” en lugar de decir "^durante él
naciihiento” en el tipo penal del artículo 110, no tiene mayor fundamentó.
P or Otro lado,'resulta explicable que los penalistas españoles MunOz
Gondeí^^^) y Enrique. G im bernat, entre otrosí defiendan o sustenten la
posición de la percepción visual, pues el artículo 410 del C ódigo Penal
español ya derogado, pero com entado p o r aquellos, ai tipificar la figura
del infanticidio: indicaba lo siguiente: m adre que p ara:ocultar su
deshonram atare al hijo recién nacido”, AqmV claram ente se indica que
el sujeto pasivo siem pre será: u n recién nacido, para nada se hace alusión
M urante el parto” com o aparece en el tipo penal del C ódigo Penal pe-
ruano.E n consecuencia, es com patible que para el sistem a jurídico penal
españoltenga asidero la teoría de la percepción visual, tan igual com o
lo es para el sistem a penal argentino que utilisa igual fórm ula legislativa
al tipificar el delito de infantiddioí^^^). Pero, de m odoralguno podem os
aceptarla y adoptarla en nuestro sistem a jurídico penal, pues la fórm ula
legislativa se refiere á dar-m uerte durante el partO;

También résülta necesario, para efectos dé íiacer derecho penál com ­


parado, indicar que la figura autónom a del infanticidio ha sido suprim ida
en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad in­
terpretativam ente solo se constituye en agravante del hom icidio simple
tipificado en el artículo 138 del citado texto punitivo.

(273) M u ñ o z C o n d e , 2001, p. 31.


(274) De esa forma lo deja establecido el profesor M u ñ o z C ond e al escribir que "desde el punto
;de vísta deí derecho penal vigente en España, ia vida humana Independíente y) cori ella, su
destrucción, com o "h om id dto "en el sentido en que seem plea este térm ino en la riibrica del
Capítulo I del Títu lo t, comienza desde el m om ento deí nacimiento, entendiendo p o rta l la
total expulsión del claustro m aterno"(200T, p. 31).

180
Derecho Penal •Parte Especial

í -'" En suma, para nuestro sistem a jurídico penal se configurará el infan-


fiddio en circunstandas o durante el parto, esto es, cuando la m adre dé
mtierte a su hijo en el período com prendido entre el inicio de los intensos
dolores y la expulsión tom l al exterior del nuevo ser, siendo irrelevante
si se llega a cortar o no el cordón um bilical.

2.2¿:Bajo la influe ncia de! e sta d o puerperal


; r £1 estado puerperal se entiende com o aquel período que transcurre
dB de .el nacim iento del niño hasta que los órganos genitales y el estado
pMóblógieo de la recién m adre vuelvan a su norm alidad anterior a la ges-
táéiÓrír^Resulta, to m o efecto natural del parto, la alteración psicológica de
M hiadre, ocasionando una dríniinüción en su cajpacidad de entendim iento
y-süs frenos inhibitorios, éilo com o consecuenéia lógica del sufrim iento
fMcó Vividó durante el parto y la debilidad ai haber perdido abundante
tíquídó sanguíneo y cuando no, eí latente sentim iento de no querer al
réciéii hácido ya sea por circunstancias éticas o ecbriómicas.
' Roy Ereyreí^”^®) enseña que estado puerperal es el tiem po que
ríáttócurre sin que la m adre sé haya recupérado todavía de las alteraciones
psicbfísicas propias del em barazo y alimabramiento. La palabra "‘estado”
p ifñ iite dar u n a idea clátá de qué se trátá de u n proceso donde se
^'téseñtan sucesivos m odos dé ser dé una situación personal sujeta a
éambio. E n consecuencia, si la m adre durante este estado da m uerte a su
M jóféciéñ nácidó, será áútóra del delito de infanticidio. Caso contrario,
dé^vetificáfse la inexistencia del estado puerperal al m om ento de dar
hiuéríé a su hijo, la conducta hom icida de m odo alguno constituirá
iñ& ntiadio, sino parricidio y, p o r tanto, la pena a im ponerse será mayor.
=); ^ com iín en la doctrina argum entar que el tiem po que dura ei estado
puerperal es incierto y varía de vmz m ujer a otra, su fijación se determ inará
en cada caso concreto que la realidad presente. Esta situación será deter­
m inada con el apoyo de los expertos en la ciencia m édica y psicológica
y sobre la base de las circunstancias en las que ocurrieron y rodearon

(275) Ro y Freyre, 1989, p.211.

1S1
Ram ír o Salin as S íccha

a ios hechos. N uestro profesor y Juez Suprem o Prado Saldarriagaí^^^)


precisa que la jurisprudencia ha llegado a adm itir que el estado puerperal
puede proyectar, su influencia sobre una m ujer parturienta hasta 35 días
después del alum bram iento.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo


Ai revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura
del infanticidio, m ayorm ente encontram os que la razón fundam ental
resulta ser el m atar .para m antener el honor, la buena fama de la agente.
El privilegio tiene un fundam ento honwis musa. E n tanto que otros st^-.
rentan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalm ente,
hay qtiienes tratan de hacer una m ixtura entre honqris causa e Ímpetus
doUms^ es decir, fundam entan el privilegio entre el matar, por honor y el
m atar durante el estado puerperal. Sin em bargo, en la actualidad nadie
puede, sustentar seriam ente que el infanticidio se privilegie por razones
de honor o fama. Ello, ha quedado obsoleto en la sociedad m oderna que
nos ha tocado vivir.
E n esta época de m odernidad o de postm odernidad se tiene claro
que las razones que fundam eninn el privilegio del infanticidio están cons­
tituidas por la disnúnución de ia m de la agente, al actuar
durante el estado del parto o bajo la influencia'del estado puerperal. Las
especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen
el fundam ento del privilegio, punitivo del injusto penal de nomen iuris
infanticidio. ""La atenuación se explica por ios trastornos psíquicos que
ocasionan en la m ujer los significativos cambios físicos propios del em ­
barazo y del parto”í^'^^. N adie puede objetar con argum entos sólidos
que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta
hom icida, justifiquen en cierto m odo y m edida su actuar. P or ello, se
afirm a que el infanticidio aparece com o un delito especial im propio de
naturaleza debido a que determ ina la atenuación de la puni-
bilidad. Creemos que con el avance de la ciencia m édica actual, no tiene

(276) Véase Delitos y penas, una aproxim ación a !a parte especial, ob. d t, 2017, p. 37.
(277) Hurtado Pozo, 1995, p. 109.

182
Derecho Pena! *Parte Especial

sustento afirm ar (com o-lo hacía en ios años cuarenta, el argentino José
Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso.
" D e ningún m odo puede sostenerse que el fundam ento del privile-
^ 0 punitivo del que goza el delito en sede, lo constim ya el hecho que
la víctim a sea un recién nacido o naciente com o al parecer opinan Vi-
ilavicencioí^^^), Bram ont-Arias Torres y García Cantizanoí^^^l, y Villa
Steiní^^*^!. A ceptar tal posición es arbitrario no com patible con nuestro
sistem a jurídico, en donde el bien jurídico "Vida'*'’tiene el mism o valor en
todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. N o se acepta alguna
diferencia entre tm a vida independiente y otra. Por lo demás, no enten­
demos de dónde salió tal planteam iento, pues por la form a com o aparece
redacmdo el tipo penal, no se evidencia niínim am ente que la m inorante
sea consecuencia de la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición
consistente en que la víctim a se encuentre en inm inente nacim iento, na­
ciente o nacido, para nada influye en la atenuación de la pena. Tampoco
el parentesco constituye razón para que opere la m inorante.

2.4. Sien jurídico tutelado


L o constim ye el derecho a la vida hum ana iadependiente entendida
(MMmá
como aquella que no necesita algún mecanismo artificial para desarrollarse
y desenvolverse en este m undo. Esto es, desde el m om ento en que el
individuo trata o m ejor dicho intenta, en form a natural, salir del vientre
de la m adre hacia adelante. E n otros térm inos, desde la circunstancia
fácilmente verificable por la ciencia médica, com o lo es el inicio de los
intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho punible
de mfanticidio.

2.5. Sujeto activo


Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la
m adre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito

ViLLAViCENCIO TERREROS, 1991, p. 37.


(379) Sramont-A rías T orres/G arcía Cantizano, 1997, p. 62.
(280) V illa Steín, 1997, p. IOS.

183
Ram iro Salin as S iccha

peiíai de infanticidio. Se conoce com o un típico delito de propia mano.


E l infanticidio viene a constituir un delito especial im propio, pues la
condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. Pero si la m adre
no actúa bajo las arcunstancias anotadas en el tip o penal, será autora
del íH dto de p ^ ricid io . ' ^ 7
X a atenuante no alcanzaía otros parientes, de talm odo que si el padre
del recién nacido darm uerte a; esté,^su conducta iserá adecuada-para la
figura deipardcidio. Conila condición im puesta por el legislador de que
solo sujeto activo puede: ser Ja m adre biológica del naciente o nacido, se
está ík n d o a entender que de m odo alguno la calidad de vida del sujeto 'iii
pasivo-es-el fundam ento para la atenuación de: la pena. Si o tro pariente,
diferente a la recién;m adre, 0 ;un extraño pone fin a la vida del naciente
o nacido, su conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino,
según sea el caso,: al parricidio u hom icidio simple.

2.6. Süjefo p a sivo


D e acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos, pasivos de in­
fanticidio el individuo que se encuentra eti im ninérite nacirnierito,
el q u e está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose
norm alm ente^durante el período en que, la m adre se encuentra bajo los
efectos del estado puerperal. L e asiste razón a E ram ont-A rias Torres
y G arcía iCántl^anoí??;^) cuando afirm an que ;si la madre= m atara bajo
la influencia d efestá d o p u erp eral a. o tro hijo,- d istin to del recién*na­ mm
cido^ estaríam os. aiite a un casó^de parricidio posiblem ente atenuado
p o r dism inución de la culpabilidad de la m ujer, pero no infanticidio.
Incluso si la recién m adre en estado puerperal da m uerte a o tro niño m
que no es su hijo, su conducta hom icida se subsum irá en el tip o penal
del hom icidio, pero jam ás en el tip o penal de infanticidio. E sto se
deduce del m ism o ten o r literal del texto del artículo 110 del C ódigo
Penal. D onde se relaciona directam ente el m om ento del p arto y del
estado puerperal con la figura de ‘*‘^su hijo” .

B r a m o n t - A rías T orres / G a r c ía C a n t í Za n o , 1997, p. 63.

184
D e re c h o Penál • P arte Especia!

3ÍJ TIPICIDÁD SUBJETIVA


; Ñ se requiere la presencia del dolo al m om ento de
feálifatse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad hom ici-
d'a;.Sjn Ía constatación efectiva de aquel elem ento subjetivo, no habrá
^i^antiddio, sino hom icidio por negligencia o tam bién podrá declararse
la ininiputabihdad de la m adre, en caso de constatarse una grave altera­
ción de la conciencia que afecte gravem ente el concepto de la realidad.
¿Uó^éñ aplicadón del artículo 20 inciso 1 del cofpus ju ñ s pemde. Esto
éápihÓ X cürriría cuando la m adre actúe bajo los efectos de una fiebre
^iieip éral, p o r ejem plo.
N o obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la con­
ducta desarrollada por la m adre para im putarle infanticidio, es decir, la
m adre percibe el resultado m uerte de su hijo com o posible m ediante
shC óm poríam iento y circunstancias, pero lo asum e y acepta al seguir
ábuahdo dé la m ism a m anera. E n ése sentido, no com partim os posición
có á ViÜa Steih<^®2>cuando afiríhá qué “el fundam ento de la atenuación
déí ttá h tíc id io radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica
de la pártúrientá que hace que sú intervención filiad a sea coherente solo
éón el dolo directo de prim er grado, intencional o inm ediato, pues el
doló éVéhtiiál o condicionado presupone ú n a capacidad de cálculo, un
ekíádó^ dé alerta, una concentraciÓ n.sobre un objeto crim inal distinto
del que se da cuando el ánim o persigue la'm uerte del infante, ligado
éh la hipótesis del dolo eventual a la conciencia del autor de m anera
Concomitante,^ pero rem ota” .
' É h cuanto al error, cabe indicar, que de presentarse será resuelto
aplicando los principios generales ya expuestos utsupm .

4. ÁNTUÜRIDICÍDÁD
U na vez que se ha deterininado que en la conducta analizada concu­
rren
del infanticidio previsto en el artículo^ 110 del C ódigo Penal, el operador
jurídico pasará inm ediatam ente a analizar el segundo elem ento o nivel

(282) V ílla Sth n , 1997, p. 112.

185
Ramiro Salinas Siccha

denom inado antijuridicidad. Es decir, se centrará en determ inar si la


conducta es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, concurre
alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo
20 del C ódigo Penal. D e ese m odo, el operador jurídico analizará si en
el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante'o
si el agente actuó p o r una fuerza física irresistible o com peüdo p o r un
m iedo insuperable.
Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna^ causa :;de
jtistificadón, la conducta hom icida será típica, pero no antijurídica.
Por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento del delito
conocido com o culpabilidad.

5. CULPABSUDAD
Si después de analizar la conducta típica de infenticidio se Uega a
la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenam iento jurídico, inm ediatam ente se entrará a
determ inar si aquella conducta hom icida puede ser atribuida o im pu­
table a su autora. E n consecuencia, analizará si la m adre a quien se le
atribuye la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente, es
decir, goza de capacidad penal para responder p o r su acto hom icida. En
este aspecto, p o r ejem plo, tendrá que determ inarse en prim er lugar, la
edad biológica de la autora del infanticidio.
Luego, determ inará si tem a conocim iento que su actuar-hom icida
era antijurídico, es decir, contrario al ordenam iento jurídico del país. D e
m odo alguno se requiere tm conocim iento específico, sino sim plem ente
un conocim iento paralelo a la esfera de un profano, o, dicho de m ejor,
form a, un conocim iento que se desprende del sentido com ún que goza­
mos todas las personas norm ales. Finalm ente se entrará a analizar si el
agente tuvo o no alternativa diferente a com eter el delito.

6, CONSUMACIÓN
El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la
vida de su indefensa víctim a. Es irrelevante determ inar los m edios y la
form a em pleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangula-
m iento, por iaanición, sum ersión, sepultam iento, etc. La participación

186
Derecho Penal « Parte Especia!

WSS,
t i b i e n es posible, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25
del código sustantivo con igual razonam iento a lo dicho en lo referente
mm ; ai parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal,
más por costum bre o tradición que por argum entos consistentes, sean
de contraria opinión alegando que para resolver la responsabilidad de los
: y cómplices debe recurrirse al artículo 26 del C ódigo Penal,
fíi.Í! ;;Sin duda, p o r ser benigna la pena puede aparecer una injusticia
que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias
qiie exige el tipo penal para el agente, sea m erecedor de la atenuante o
m iñorante. Sin em bargo, este supuesto de ningún m odo puede ser un
argum ento para rom per los principios generales de la figura penal de
participación, sino p o r el contrario, debem os alegar que la aplicación
de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el juzgado
teniendo la posibilidad de im ponerle el m áxim o de pena previsto en el
tipo penal, al ser m ayor su culpabilidad respecto de la autora principal.

7. TENTÁTiVA
Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de re­
sultado lesivo al bien jurídico derecho a la vida. Por ejemplo, se presenta
cuando la m adre después de dos días de haber tenido un parto complica­
do, se dispuso a dar m uerte al causante de sus intensos dolores mediante
sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos m i­
nutos debajo del agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la criatura,
evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

S. PENAUDAD
D espués del debido proceso donde queda claro la form a, m edios
y circunstancias en las que actuó el sujeto activo, así com o su persona­
lidad, la autoridad jurisdiccional podrá im ponerle i^ a pena privativa
de libertad no m enor de uno ni m ayor de cuatro años, o tam bién de
acuerdo a las circunstancias le im pondrá una pena lim itativa de derechos
de prestación de servicio com unitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas. E sto es, facultativam ente, el juzgador le im pondrá una pena
privativa de la libertad o una pena lim itativa de derechos.

187
Ra m ir o Salin as S iccha

Subcapítulo 11
Homicidio culposo
1. TIP O P E N Á t

EÍiid ^ q d io culposo, conocido tam bién eri otras le ^ ia d o n e s cómq


no infeñéiónálji por im pmdmcm'o'pS
impericm^ está sancionado;en el tipo penal;del artículo l l l tíel código
sustantivo, el m ism o que ha sido m odificado prim ero p o r la Ley N;?>
27753 (del 9 de junio del 2002) y luego por la LeytN**^ 29439 :(del-li9
de noviem bre del 2009); teniendo actualm ente el siguiente contenido: a

Ei¡ que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será re-
jarimido con pena privativa de libertad np mayorde dos años o
con prestación de servicios comunitariosdédncuénta y dos a
ciento cuatro jornadas. .
la pena privativa de !á libertad será rio ménór de'ün año ni
mayor de cuatro años si ei delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de^un
año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del
mismo hecho.' ^ ^ ^ ■ i í ;-:
Üa;pena privativa de lá libdrtád bériá hd menor de cuatro años'
' nr mayoi^de^ ochoraños-edríhabilita'ciónf según eorrespanda.'-f
conforme al artículo 36° — incisos 4),; 6) y 7)— , si la;, muerte se
comete utilizandpvehículo motorizado o arma de fuego, están- .
do el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psiCotrópicas o sintéticas, Ó con presencia dé alcohol
en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso '
de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el
caso de transporte público de pasajeros, mercancías o. carga en ■
general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas'de irárisiío."

2. TIPICiiDáD OBJETIVA ;.v:: ^^


E l delito se perfecciona cuando el ’sujeto activo ocasiona la m uerte
del sujeto pasivo p o r haber obrádo^ culposam ente; E l agente obra por
culpa cuando produce u n resultado dañoso al haber actuado cbn falta de
previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible

188
D e re c h o Pena! • P arte Especial

ig^^previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el hom icidio culposo


”,^;dañdo la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y
ícómo consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pa-
De ^ relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la
;hnphtación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene
¿^ p resu p u esto m ínim o para exigir nna responsabilidad por el resultado
fpi^ducido. Es decir, entre la acción y el resultado debe m ediar un nexo,
:;5pnavconexión, una relación entre la conducta realizada y el resultado
;^roducido, sin interferencias de factores extraños, com o es propio de
todo delito cuya acción provoca una m odificación en el m undo exterior.
-ólvífííEl delito im prudente solo está com pleto cuando se com prueba un
jfésultM o que es consecuencia de la conducta que infiringe u n deber ob-
jefiyo^de; cuidado, el cual crea, a su vez, u n riesgo típicam ente relevante
:Iqúe seconcretiza en el resultado (m uerte) y se m antiene él mism o dentro
de los alcances del tipo del hom icidio impmdenteí^^^).
“Xbí La ejecutoria superior del 24. de abril dé 1998 lo expone en form a
pedagógica cuando a& lo siguiente: ^‘Re^ecto mi tipo del injusto im-
-■prudenté-ihñy que tener en cuentu io señulado por Ict doctrina en el sentido
■íqukr-^túa eulposa o^i ^ el que omite lu diUqenciu dthidu~~.
^(v¿0^ytetruta^ p{yr lo tunU) de la injracción del deber de cuidado^ o seUy de las
xñimníu^de conducta exi^íblesparael 'casO:;las cuales se extraen de la e^eperiencm
:<c{Midny^no ^d^enden necesariamente de Leyes o reglamentos. Se trata de un
^debWdbjefivú en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio
entales condicionesy con los conocimientos especíjicos del agente (...); que^ por
^Ib^tant&f^sHa acción se realiza cania diligencia debida^ aunque sea previsible
^uwresultadO) semantiene en el ámbito de h permitido jurídicamente y no se
.plantea problema alguno; puesyla aecién objetivamente imprudente^ es decir,
.j’ealizada sin la diligencia debida que iñcrementa^defimna ilegitima elpeligro
tde<queun resultado seproduzcaes^junto con la relación de causalidad, la base
:^yjmtdamentode la imputación objetiva del resultado (...); que, en este sentido
lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que
implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la

B83Í C astillo A lva, 2000, p. 315.

189
Ram ir o Salin as S iccha

pencdizñción del conductor^ cuando produce un resultado no deseado; ya que


serm aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad
y que basta que se produzca^ aunque sea fortuitamente^ para que la acción
imprudente sea ya punible; sin embargo^ tal absurdo se desvanece en el ámbito
doctrinario de la teoría de la imputación objetiva^ en el sentido de. que solo son
imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un
riesgo nopermitido implícito en lapropia acción; en consecuencia, ^verifica-
ción de un neso) causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar
ese resultado al autor dé la acción^^^^^),
Roy FreyrePSS) enseña que puede definirse el homicidio culposo
com o la m uerte producida p o r el agente al no haber previsto el posible
resultado antijurídico de su conducta, siem pre que debiera haberlo pre­
visto y dicha previsión era posible (hom icidio por culpa inconsciente),
o habiéndole previsto, confía sin fundam ento en que no se producirá el
resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
El com portam iento del agente vulnera el deber objetivo de cuida­
do (elem ento fundam ental en los delitos culposos, destacado por vez
prim era en 1930 p o r el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber-
de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncie a
un com portam iento peligroso o que tom e las precauciones necesarias y
adaptadas al com portam iento peligroso, con la finalidad de evitar poner
en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. E n térm inos de Vüla-
vicencio Terreosí^^^), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -d ad a la
estructura de ios delitos culposos- está integrado p o r el deber de reco­
nocim iento del peligro para el bien jurídico y después, por el deber de
abstenerse de las medidas cautelosas. La acción realizada por el autor
supone la taobservancia del cuidado objetivam ente debido. E n térm inos
jurisprudenciales, ^^seentiende por deber objetivo de cuidado al conjunto do-
reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta
a título do profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible

(254}
Exp. HS 550-98, en Du Pu it , 2003, p. 534.
(255)
Ro y F reyrb, 1989, p. 221. igual definición recogen Br am on t -A rias T orres/G arcía C a n tiz a n o ,
199 7,p.70.
(256)
ViLLAvicENcio T erreros, 1997, p. 307.

190
Derecho Pena! > Parte Especial

ig^ypadaoaso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad


ddecuoí^, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático
nfíVtnal, vehículo en estado electromecánico normal y contar con la licencia
dé conducir oficial; reghts aplicables a l caso del chofer)
efectos de configurarse la iníracción del deber objetivo de cuidado,
sc'requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la vícti-
ifia^'Así, p o r ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de
todos los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa
qtie h o sucede entre los bañistas. Esto es, si un bañista observa que otro
se está ahogando y no interviene de m odo alguno podrá im putársele el
delito de hom icidio culposo, debido a que no teníala posición de garante
respecto del ahogado y m enos creó o aum entó el peligro.

liím ^ ^ Para la dogm ática peruana representada p o r H urtado Pozo, ViUa-


vicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por
comisión u om isión. E n contra, Roy Ereyreí^®^), quien com entando el
código derogado, enfatiza, sin m ayor fundam ento, que para el actual
desarrollo de la D ogm ática Penal en cuanto al delito im prudente, '^no
es posible pensar en la dogm ática peruana respecto a la existencia de
tiQ hom icidio culposo p o r om isión, m enos aún por com isión omisiva^^
Se im putará hom icidio culposo por om isión al m édico de guardia que
sin, dar .im portancia al caso, sigue hablando por teléfono y no atiende
inm ediatam ente al paciente que se asfixia por aspiración de contenido
gástrico, pese a que la enferm era le insiste que es urgente su intervención.
El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como
los reglam entos de tránsito, de deporte, de hospitales, de m inería, de
arquitectura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglam entaciones
se aplican las regias de la experiencia general de la vida. E n estas circuns­
tancias, debe aparecer una m ediana inteligencia y el sentido com ún en el
operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e
identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún* deber de cuidado

(287) Ejecutoria suprem a de! 2 de abril de 1998, Exp. 2 0 0 7 -9 7 -C o n o Norte, en Ro ja s V ar ­


g as , 1999, p. 305.

(288) fíoY F reyre, 1989, p. 224.

191
Ram iro S alinas S iccha

exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, después de apreciari:'' 'Li-;'-'


los hechos, llega a la conclusión de que no se lesionó algún debérí
objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido a que". íí
el derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observ'anGiáív
del cuidado que objetivam ente era exigible en el caso concretOi Solo
la inobservancia d e l deber objetivo de. cuidado convierte a la conducta, S
en acción típica .im prudente., D e ese modo- .deviene en lím ite d e v ¿ 5
responsabiUdad; culposa el- denom inado principio de confianza, segúnv
el cual, no viola; el deber objetivo de cuidado la acción del que confia^
en que,otro, relacionado con el desem peño de alguna profesión, tarea= ^- ^
O; actividad,, se com portará correctamenteí^®^). .i-'-v
Si se determ ina que el ageritre al actuar lo hizo observando eld é b é r
objetivo de Cuidado, así produzca,.un resultado letal, ísu conducta no será
punible p o r atípica.. A sí,da ejecutoria superior del 28 de setiem bre de/
2000 establecedo sigiñente: l o act umh^Mo a^dvertimosmm¿f4nj
ohhtivmmumr&tíu& el m cctusado.m iui
cmdicUnde^cowdmtordd Vehtcuh’de’f lá m d é roddje^ ;.)■, haya inob$err>tí,dó^
aí^ún dsbér de cuidado o dili^mcior 'déHdmqm le efim Cxi^ibles en el momento^
det hechó o que- éfeetivumonte- debiu-prever la.-incursión det agraviado- d W
zona dé cirCuldcUnvehieuladpór ■dónde conducía dicha unidad, sino por él’.
contrario^ en 'Uts>-cóhctusiones del aéCetadópolicial sé ■considera como factor'
predowimante'deproducción ^del accidente a la dccióñdél propio ajqrdviddo^
alinvddir'daéalnadíddedinddda ld'circúlacwu-dehicular-sin adoptar-iash
precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versión del encau­
sado en el sentido de sostener que el agraviado ingresó a la via de.manera\
intempestiva no obstante haberfijado su mirada a la dirección de circulación:
vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra ‘evasiva', '
que, para reprochar penalmente al agente a título de culpa, no basta la ve-
ñficación del resultado, objetivo, sino que, ademús, este debe ser el resultado
del incremento del riesgo no permitido implícito en la conducta del agente,
lo cual no se presenta en el caso que nos ocupa^^(^^^\

K85) F o NTAN BAUSTRA, 2002, p. 59.


i2m ¡(j o 878-99, en RojAS Vargas, 2002, p. 428.

192
D e re c h o P enal » P arte Especia!

De m odo que se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo


seria: voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un re­
sultado lesivo, deber de evitarlo com portándose de acuerdo con lo que se
idéxigía y esperaba que hiciera, y, producción de aquel resultado por falta
deíprevisión o por una previsión defectuosa (hom icidio para este caso).
:Si elagente produjo una m uerte que no previó, dicho resultado casual y
fortuito no le será jurídicam ente atribuible y, por tanto, reprochableí^^^).
im portante señakr que el agente de un delito culposo no quiere
i^pétsigüe ttn resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo,
^ü'ácéióh (consciente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de
iM¥é¿ültádó típico, sino ocurre por falta de previsióní^^^) . agente
¿é'M igdn m ódo persigue dar m uerte a persorm alguna, el resultado letal
se:pfódüce p o r f¿ ta de previsión, debiendo o pudiendo prever cuando
a^iíéi realiza una conducta lícita. N o obstante, entre la acción im prudente
y'ei tcsüim do lesivo debe m ediar una relación de causalidad (m anejar el
VéfÚrialo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se
cfesplohíó; atender al paciente que después m urió; etc.), es decir, una
drétíhstáncia de conexión que perm ita im putar ya en el plano objetivo
e f ré¿ultado concreto que ha producido el autor de lá acción culposa.
^, La Corte Suprema en el caso real etiquetado p o r la doctrina nacional
como /^Rock en Río"’, aplicando la teoría de la. im putación objetiva, en
el ejecutoria del 13 de abril d e.1998, llegó a la siguiente conclusión: el
procesado no había com etido el delito de hom icidio culposo por el cual
íue sentenciado en la C orte Superior de H uaraz. Para ello hizo uso del
s i l e n t e razonam iento: el tipo objetivo de los delitos culposos o impru-
dentes.exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo
deguidadOyplasmadoon normarjurídicas, normas de la experiencia, normas
del arte, ciencia oprofesión, destinadas a orientar diligentemente el compor­
tamiento del individuo; y b) la producción de un resultado típico imputable
oífetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídica-
vmnte relevante, que se ha^materializado en el resultado lesivo del bienjurídico,

Í25V Roy F reyRE, 1989, p. 223.


(293) H urtado Po z o , 1995, p. 126.

193
Ram iro Sa u n a s S ícc h a

que^ m el cmo de autoSy no existe violctción del deber objetivo de cuidado en .


la^conducta del encnusadoJosé Luis Soriuno OUvem al haber organizado el
festival bailable “^^Rock en el tres de junio de m il novecientos noventa -
y cinco en la localidad de Carazy contando con la autorización del Alcalde '-
del Consejo Provincial de dicha ciudady el mismo que fuera realizado en-
una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente coleante-
ubicado sobre el Pao Santay tal como se desprenda ds las tomas fbto^rdjicas^^
y atonteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado
de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante -
ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los
extremosyproduciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas ^
del PJo Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asjixia por
inmersión y traumatismo encéfalo craneano (...) quedando asimismo heridos
muchos otros; quCy en efectOy nopuede existir violación del deber de cuidado,
en la conducta de^ quien organiza un festival de rock con la autorización
de la autoridad competentCy asumiendo al mismo tiempo las precauciones
y seguridad a fín de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la
realización de dicho eventOy porque de ese modo el autor se está comportando
con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgo; quey ,.
de otro partCy la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de
acceso al tránsito y no una plataform a bailable como imprudentemente
le dieron uso tos agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; quCy
en consecuenduy en el caso de autos la conducta del agente de organizar
un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicam ente relevante que se
haya realizado en et resultadoy existiendo por el contrario una autopuesta
en peligro de la propia víctimUy la que debe asumir las consecuencias de
la asunción de su propio riesgOy por lo que conforme a la moderna teoría
de la imputación objetiva en el caso de autos obrar apropio riesgo de
los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penaR (cfk G ünther
Jakobs^ Derecho penal Parte Generaly M adrid, 1995, p. Z07)ypor lo que
los hechos subexamine no constituyen delito de homiciMo culposo y conse-
cuentemente tampoco generan responsabilidad penaP^^^^'^.

(293) Exp. N-® 4 2 8 8 -9 8 - A ncash, en P r a d o Sa ld a r r ia g a , 1999, p. 98 e en C h o c a n o /V a l l a d o l id ,


2002, p. 181.

194
Derecho Pengl vParte Especia!

Ei térjnoino “^por culpa” debe entenderse en la acepción de que la


■acción se realiza m ediante negligencia, im prudencia, im pericia e inobser-
ívancia de los reglam entos o deberes del cargo, ello según ei caso concreto,
idonde será necesario una m eticulosa apreciación de las circunstancias
;oi relación del agente para saber cuál era el cuidado exigibleí^^^). N o
obstante, sin duda la capacidad de previsión que dem anda la ley es la
que exige a cualquier hom bre de inteligencia norm al.
Se obra por negligencia cuando el agente no tom a las debidas pre­
cauciones y prudencia en su accionar. O bra negligentem ente quien onaite
realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. E n la negligencia hay
un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.
. . Aparece la im prudencia cuando el autor realiza la acción por actos
inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abs­
tenerse p o r ser capaces de producir un resultado lesivo para determ inado
bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. U na obra
JMÍ-: i im prudentem ente se configura cuando alguien realiza un acto que las
..M í ■í ■
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, u n plus
..■í í I I I I j o un exceso en la acción.
Se im putará im pericia -tam b ién conocida en la doctrina com o
lP:t: culpa profesional-, cuando el agente sin estar debidam ente preparado
o capacitado para realizar tm a determ inada acción peligrosa, la realiza
W ilB
CSSIftiií sin prever el resultado dañoso. E n sum a, la im pericia es la falta o in­
í:‘\tgSlifii TOjffiiisííJ
suficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que
im porta un desconocim iento de los procedim ientos más elem entales.
Por ejem plo, com eterá hom icidio culposo el m édico cirujano que a
consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa, sa­
; biendo o siendo consciente que no estaba suficientem ente preparado,
ÍSÍÍ--.-. produjo la m uerte de su paciente.
Por últim o, la inobservancia de los reglam entos ¡y deberes del cargo

configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier
norm ativa de orden general em anada de autoridad com petente. Se trata
^ ís lí'

as4) ViLLAViCENCiOTERREROS, 1991, p. 61.

: 195
Ram ir o Salinas Sicc h a

de la inobservancia de disposidoneS expresas (iey^ reglam ento, ordenan­


zas m unidpales, etc.) que prescriben determ inadas precauciones que
deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos
dañosos. El desconocim iento u om isión de ellas genera una hipótesis
de responsabilidad culposa, en la m edida en que el obrar de ese m odo
causará un resultado dañoso típico. P o r ejem plo, se configura esta m o­
dalidad de culpa cuando el chofer p o r inobservar las reglas de tránsito
que prescriben m anejar a velocidad prudencial p o r inm ediaciones de los
colegios, m aneja a excesiva velocidad y com o consecuencia atropella a un
estudiante que cruzaba la vía, causándole instantáneam ente su m uerte
por ÍE C grave. E n nuestro sistem a penal, este tipo de culpa deviene
en agravante del hom icidio culposo; en efecto, en el segundo párrafo
del artículo 111 se prevé que se agrava la conducta y es m erecedora
de m ayor pena, ^‘cuando el d elito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de profesión, de ocupación o industria’^
E a tipifícación penal de determ inados com portam ientos culposos
tiene p o r finalidad m otivar a los ciudadanos para que, en la realización
de acciones que por sí mismas encierran u n peligro y por tanto puedan
ocasionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (com o
la vida, la integridad física, etc.), em pleen el m áninó cuidado que es
objetivam ente ñécesáno' pa^^ evitar que se produzcfii-o, m ejor didió,
para que actúen con la diligencia debida.
El debido cuidado exigióle debe ser en condiciones norm ales tan ­
to para el agente com o para el sujeto pasivo, más si las circunstancias
mism as que rodean,a la víctim a ya de p o r sí son riesgosas (por ejem ­
plo, intervenir a u n paciente que presenta u n cuadro que los m édicos
denom inan de alto riesgo), es casi im posible verificar objetivam ente la
inobservancia de la diligencia debida.

2.1. H om icidio cu lp o so o g ra v o d o
Las circunstancias que califican el hom icidio culposo se fiindam entan
en la m ayor exigibilidad de previsión para quienes desem peñan activida­
des que dem andan tm a buena dosis de düigenda y precaución. Aparece
así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la com unidad

196
D e re c h o P e n a l» P arte Especia!

haeierido uso de m edios peligrosos o desarrollando actividades que,


por su trascendencia, devienen en peligrosas. Por tan to , exigen cono-
eirniento y una preparación especial. E n otras palabras, el m aniobrar
objetos:riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar activi­
dades peligrosas: (la m edicina, la arquitectura, la quím ica, etc.) exigen
ün'mayt>r cuidado en el actuar norm al de las personas, caso contrario,
dé^oeásionarse u n perjuicio a algún bien jurídico p o r falta del cuidado
débido; se estaría configurando el delito culposo calificado. E l ejercicio
de actividades riesgosas exige en quien lo practica, com o profesional
óm ctiico, u n cuidado y diligencia extrem a para no aum entar el riesgo
consentido y ordinarioí^^^i.
y É h efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así
há’prétdsto to m o agravantes lós siguientes com portam ientos:

' W íielko residte de imhservmcia de re^Hs téenims d^ profesiofiy de


■-deUpmióñ o induskid: La vulneración a los deberes im puestos por
=>de¿árrollar im a profesión, ocupación o industria está considerada
cóm o circunstancia que agrava la acción culposa. Ello tiene plena
justificación en las actividades que exigen del agente la máxima
diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias su inob-
servancia y com o consecuencia de ello se produce un resultado letal
, de; determ inada persona, sin duda hacen más reprochable la acción
delsujeto activo.
La agravante se fundam enta sobre la función social que desarro­
lla él agente en el conglom erado social. Bram ont-Arias Torres y
García Cantizanof^^^l enseñan que “la justificación de la existencia
de tal agravante estriba, p o r u n lado, en la diligencia norm al que
debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado
especial que deben dem ostrar en el ejercido de su profesiófi^ U n
m édico cirujano que realizó una intervención quirúrgica sin estar
debidam ente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo
la m uerte de su paciente, habrá com etido hom icidio culposo con

(295) Roy F reyre, 1989, p. 232.


(296) BRAMONT-ARtASTORRES/GARCfA CANTtZANO, 1997, p . 73.

197
Ram ir o Salin as S iccha

agravante. La jurisprudencia en m uchas oportunidades se ha pro-i


nunciado sobre casos de negligencia médica. Así, se to rn an en
cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumación-
de negligencia m édica. E n efecto, en el proceso donde se juzgó a-
un m édico que p o r su negligencia perm itió el fallecim iento de uñ-
recién nacido, el Juzgado Penal de H u ari Ancash, el 31 de mayo;
de 1999, em itió im a sentencia condenatoria alegando lo siguiente:;
^^PrecismmnU estas conclusiones^ enervan la declaración del inculpado^ ,
no habiendo tenido el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de -'
médico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que:^
muera, por negligencia, no tomando lasprecauciones que el caso reque~::
ría, de encender el motor entre ellos, para elfimcionamiento delgrupo
electrógeno y contar asi con los implementos necesarios para atender:
este caso de emergencia, y que el médico debe de estar preparado, para
el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que
el responsable no es el personal obstétrico, sino, el galeno, produciéndose
el desenlace fin al solo y únicamente por descuido del inculpado; que,
además, el delito de homicidio está probado con la sindicación directa
del agraviado gu ien ha sufrida en carne propia el poco interés de este
profesional en evitar tales consecuencias’'^^^'^. .
E n parecido sentido, se ha pronunciado la Suprem a C orte del país
en o tro caso de negligencia m édica, encontrando responsabilidad
penal en el actuar del procesado. A sí, en la ejecutoria suprem a
del 7 de enero de 1998 se expresa lo siguiente: ^"^Si bien es cierto el
deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas deproducida
la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las
reglas generales de la profesión de medicina fue lo que motivó el hecho
lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de dejimción, el
mismo que certifica que el agraviadofalleció directamentepor septicemia
-shock séptico causado por cirrosis hepática- H D A y neumonía aguda,
habiendo contribuido a l resultado trágico una infección de herida,
concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el
sentido que tiene conocimiento que es imposible someterá una operación

(297) 1^ 098~054“Huarí, en Serie de Jurisprudencia, N.° 4,200 0, p. 72.

. , 198
Derecho Penal •Parte Especial

i:,: .'■■de cirugía a los quepadecen de cirrosis hepática, enfermedad que nojue
;. ^^ detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias
e imprescindibles exigidas en este tipo de operacioned''^^^').
; Aparece tam bién la agravante cuando u n arquitecto sin estar lo
' suficientem ente preparado se com prom etió a construir un edificio,
; el m ism o que ante el m enor tem blor se derrum bó, m atando a un
. ;:; ; transeúnte que circunstancialm ente pasaba por el lugar.
Cuando son varias las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando
^" cori una sola acción culposa el agente ocasiona la m uerte de varias
V personas, que las pudo evitar si hubiese actuado diligentem ente y
1 « poniendo el debido cuidado, Al referirse el tipo penal a víctim as
liiíi- solo se está refiriendo a las personas que han perdido la vida y
no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a
consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las
demás personas quedan heridas, la agravante no se configura. La
agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado
a consecuencia de una acción culposa tem eraria por p arte del
agente. O curre, p o r ejem plo, cuando u n conductor de óm nibus
interprovincial, p o r m irar a un costado, arrem ete y atropella con
consecuencias letales a u n grupo de personas que participaban en
una m archa de sacrificio.
N o es necesario que la m uerte de las víctimas se produzca en el
mism o instante o tengan coetaneitkd tem poral. Solo es necesario
que las m uertes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el re-
sultado (m uerte) aparece en el mism o instante o hay una diferencia
tem poral, la cual puede darse siem pre que subsista la im putación
objetiva y el resultado no salga del ám bito de protección de la norm a
y del alcance del tipoí^^^).
:c.: Si lamuerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma defuego bajo
hs drogas o alcohol. Esta agravante, incorporada por la Ley 29439

Exp. N.° 6095-97, en Diálogo con ¡a Jurisprudencia, 27,2000, p. 190, En parecido sentido
se resolvió en la ejecutoria Suprema del 28 de m ayo de! 2010, véase el R.M. N.® 596-2010-
Lim a- Sala Penal Permanente.
C astillo A lva, 2000, p. 336.

199
Ramiro Sa ü n a s Siccha

del 19 de noviem bre de 2009, se configura cuando el agente bajo el


efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, O con presencia de alcohol en la sangre en proporción ma­
yor de 0>5 gram os-litro en el caso de transporte particular, o m ayor
de 0.25 gram os-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, ocasiona la m uerte de la víctim a o
víctimas haciendo uso de vehículos m otorizados arm as devfiiego,
l?ara perfeccionarse la agravante seránecesario verificar,si el agente,
al m om ento de ocasionar la m uerte de la víctim a por m edio de ún
yeiúínúorm otprizadp arma de,iüego,,estaiyo bajo los efectos
de alguna drpga o alcohol. Si se urata del consumo: de>aÍcohol, debe
ser en trn a proporcion m ayor a las indicadas en el tipo penal.
La agravante se jüstífiéa en ios reiterados accidentes de, tránsito con
r^ultadosm ííí^^ íjue se producen a diario en todo nuestro país, y que &W:\
son conocidos y difimdidos por los m edios de com unicación masiva.
d, ■ Ciícm 'do'M'del^^ inobseh^fmcii^ dere£tm técnica'de tránsi­
to^.La agráyante sé configura cuando el agente, chofer de vehículo
Híotórizadó, ocasiona con su m áquina u n restútado muerte ál haber
infiingido algúhá ó'varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende,
conoce a plenitud. Por el contrario, sí no seyerifica la inobservancia
de las reglas técnicas de tránsito y el resultado letal se produce p o r
' ■otras causas, el hom icidio culposo no se configura. Así se argum en­
ta en la ejecutorialsúperior, del 25 deLébréró dé 1997;'p o r la cual
sé cónfinhóda séhténcia absolutoria M "ptóéésMo : contó puede
aneciarse de autos f.;d, el áccidente de 'tránsito en el tu u t se produjo la
muerte 'deld^ru'Pmdo tuvo temo factores pre^ortd^rúntes el eitudó -etílico
en que este se enarntraha^ él que se^ún el certificado det' dósajé etílico

al hecho que-manejaba-su bicicleta sin frenos en smtidó contrario aídel


tránsito y sin qm tnm odo alguno estéprobado que d procesado hubiera
actuado imprudentemente^ pues por el contrario está demostrado que
conducía de acuerdo a las reglas de tránsito^^^^^^^. ■í---

(300} Exp. N 1789-96, en Prado Saldarriaga, 1999, p. 95.

200
Derecho Penal •Parte Especia!

^ 2 ^í8ien|urídicó protegido
.c;,’: ' ' derecho a la vida hum ana independiente dentro de los parám etros
úatuíáles y biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado
la' ejecutoria superior del 28 de diciem bre de 1998 que establece lo
^^Igqiénté: d delito de homicidio culposo d bien jurídico protegido es
tdvM a humana en forma independiente, considerándose que el comporta-
jhiento'del sentenciado ha consistido en m atar a otro, dándose el nexo de
^ausididad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte^^^^^^\

^2 Í5 ráü|etó activo
1 . Al ser un delito com ún o de dom inio, el autor puede ser cualquier
persona, no requiriéndose alguna condición o cualidad personal especial.
Pueden com eter hom icidio por culpa aquellas personas que tienen una
'íHláCión de parentesco natural o jurídico con su víctim a, tam bién un
M cültó é ignaro com o un erudito y científico, etc.

2f4.Süiéto pasivo
L a persona sobre la cual se descarga la acción culposa tam bién
puede ser cualquiera. D esde un naciente hasta, incluso, un enferm o
Incurable y que sufre de intolerables dolores. N o im porta la condición
en la.que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3. TiPICIDAD SUBJETIVA
E n p rim er térm ino, queda claro que en el hom icidio culposo
reliagente no tiene intención de dar m uerte. N o actúa con el animus
m cándi. Jdo quiere el resultado letal, pero se produce p o r la inobser­
vancia del deber objetivo de cuidado.
E n ese sentido, la figura del hom icidio culposo necesariam ente re­
quiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus
iñodalidades de im prudencia, negligencia, im pericia e inobservancia de
^lás reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa

,{301) o4257-98, en Rojas V argas, 1999, p. 97.

201
Ramiro Salinas Siccha

global com o la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición


de un resultado previsible o previéndolo se confía en p oder evitarlo.
Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-letal al actuar culposa­
m ente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y
conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa
inconsciente). O tam bién se evidencia cuándo se produce el resultódó
lesivo que el agente previó y p o r exceso de confianza en evitarlo .¿d
realizó la diligencia debida (culpa consciente). ' 'V
En consecuencia, si en un determ inado hecho concreto no se cons­
tatan aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho
será atípico e im posible de ser atribuido penalm ente a persona alguna.

4. CO NSUM ACION
■í-
■í;
E l hom icidio p o r culpa se perfecciona en el mism o m om ento que ■t
se produce el resifitado m uerte del sujeto pasivo a consecuencia dcl .1
.'■vi'
actuar negligente del agente. E n tal form a, la sim ple vulneración del
deber de cuidado no es suficiente para estar frente al iHcito en herm e­
néutica. R esulta necesaria la producción efectiva del xcs\úx.záo muerte,
D e m odo más claro para la im putación a una persona de un hom icidio
culposo nó es suficiente la sim ple irifracción del deber objetivo de cui­
dado, resulta im prescindible que se verifique el resultado m uerte de lá ■(i
víctim a. Recién con la verificación del resultado letal podem os hablar
de un hom icidio culposo, antes no se configura.

5. TENTATIVA -ÜÁ
Com o ha quedado establecido y aceptado p o r la doctrina, en los
delitos p o r culpa es im posible hablar de tipos de realización im perfecta
o, m ejor dicho, tentativa. E n ese sentido, aparece sin m ayor polém ica
que en el hom icidio por culpa es im posible la tentativa, debido a que el
agente no quiere ni busca el resultado m uerte de la víctim a.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos 4 ^ . ■■í
participación (instigadores, cóm plices), pues estos solo aparecen en
hechos queridos y cuando m enos m edianam ente preparados. E n ese
sentido, en el hom icidio culposo no es posible hablar de instigadores o
cóm plices; si p o r el contrario, son dos o más personas las que realizan

202
Derecho Penal •Parte Especial

una eónducta culposa, es posible im putar a títu lo de coautores directos


:del hom icidio culposo.

■¿0JÍPÉÑÁLIDAD
ídj; ^Después de la m odificatoria ocurrida en el 2009, el agente, luego
del debido proceso, podrá ser sancionado con xma pena privativa d e .
ílibertad no m ayor de dos años o con prestación de servicio com unitario
;íde cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, cuando la incrim inación es
4Óbre u n ’hecho tipificado en el prim er párrafo.
Si estamos ante un supuesto del segundo párrafo del artículo 111
del Código Penal, la pena privativa de la libertad será no m enor de un
¿no ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de
r e ^ ^ de profesión, de ocupación o industria y no m enor de un año ni
mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mism o hecho.
tanto que si estam os ante un supuesto previsto y sancionado
eh'éí títim o párrafo, la pena privativa de la libertad será no m enor de
ru átfó años ni m ayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda,
■ w ; ® l coitfórmé el artículo 36 incisos 4 ), 6) y 7).

■ . Subcopítul© 12
^ .Homicidio piodos©

i:.;:CONS!DEi2ÁC!OHES GENERALES
' "- E n principio, com o cuestión fundam ental para evitar confusiones,
debe esmblecerse en form a clara que para hablar de eutanasia y, más
préasam éñte, del hecho conocido com o hom icidio piadoso, no debe
-í^tsíir aún m uerte cerebral (electroencefalogram a plano), pues médica y
jurídicam ente es desde ese m om ento que se determ ina el faUedmiento de
uhá'^érsona. E n consecuencia, queda fuera de las conductas penalm ente
relevantes contra el bien jurídico fíd/í, la desconexión de un respirador
o de un marcapaso en u n m uerto cerebral. La eutanasia solo funciona
en personas que pese a la gravedad de la herida o enferm edad que les
aqueja, aún no han llegado a la m uerte clínica.

203
Ram ír o Salin as S íccha

Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende p o r


eutanasia.
El vocablo ^*^eutanasia” proviene de dos voces griegas, a saber:
que significa literalm ente ‘"íie n ”, y Hhcmatof^ '“^muerte^". Por lo tanto,''
el m encionado térm ino equivale a buena m uerte, m uerte tranquila sin
dolor n i sufrim iento. Se atribuye su uso p o r vez prim era al célebre
Prancisco Bacon, en su ohx^Novum or^cmum^ en el siglo X V II. E l m é­
dico -escribía B acon- debe calm ar los sufrim ientos y dolores no solo
cuando este alivio puede traer curación, sino tam bién cuando pueda
servir para procurar una m uerte dulce y tranquilaí^*^^).
La eutanasia puede adoptar las siguientes form as: eutanasia in ­
directa:, cuando se adm inistran calm antes con la intención principal
de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer com o
consecuencia secundaria, pero prácticam ente segura, la anticipación de
la m uerte; eutanasia pasiva, cuando el m édico resuelve no prolongar
la situación del p ack n te.y suspende la asistencia; y eutanasia directa,
cuando existe el propósito directo de causar la m uerte del enferm o y,
para ello, se le adm inistra una sobredosis de m orfina, p o r ejemplo..,
Las formas de eutanasia (indirecta, directa y pasiva) ya sean volun­
tarias o involuntarias, son tem as que suscitan los más encendidos debates
y las más contrastadas opiniones entré m oralistas, científicos y juristas,
tanto en este tiem po cóm o en el pasado. Tal pÓlémica ha contribuido
para darle diversos significados a la eutanasia.
Jim énez de Asúa, penalista español, que vivió éxiíiado en A rgentina
por varios años, afirm aba que el térm ino eutanasia es más Hniitado y
consiste tan solo en la m uerte íyanquila y sin dolor, con fines libertadores
de padecim ientos intolerables y sin rem edio, a petición del sujeto, o con
objeto elim inador de seres desprovistos de valor vital, que im porta a la
vez un resultado económ ico, previo diagnóstico y ejecución oficiall^^^).
Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el hom i­
cidio piadoso y el hom icidio eugenésico.

C uello Caióh , 1955, p. 129.


JiMfeviEZ D e A sOa , 194S, p. 4 1 S.

204
Derecho Penal « Parte Especial

Q uintano Ripoliés, tam bién haciendo una reducción de la am plitud


■de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiam ente dicha es solamente
h que procura la m uerte para evitar sufrim ientos irreversibles en la víc-
jtima que es consciente y cuya vida no tiene posibilidades normales de
.salvaciónt^®^!. El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a
do que se conoce com o hom icidio piadoso.
Consideram os que la eutanasia solo se identifica con el hom icidio
^.piadoso. E n efecto, el hom icidio eugenésico o económ ico de ningún
.modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merece otro tratam iento
,al estar en contraposición a nuestro sistem a jurídico im perante. Está
;de acuerdo con su significado etim ológico, vale decir, buena m uerte o
m uerte sin dolor, cuando el afectado es un enferm o incurable sufiáendo
-intensos dolores; en tanto que la m uerte eugenésica es la elhm nación de
ípersonas que tienen vidas sin valor con la finahdad de profilaxis social.
¡En su acepción radical, fundam enta el hom icidio eugenésico, el aspecto
económico consistente en la pérdida de dinero y horas de trabajo en el
cuidado de aquellos pacientes. Esta form a de hom icidio tuvo su máximo
^aiíge legislativo en Alemania, cuando Bfitier Uegó al poded^®^)..

|r ÉV HÓ M SCÍDIO PIADO SO ES COMPATiBlE C O N lÁ Í^ O ÍIA I


Cuestiones claram ente diferendables son la religión y la m oral. Aun
^cuando ambas se relacionan, es sabido que la m oral no depende de la
religión. Esto lo m uestra la existencia de honorables ateos o agnósticos,
con sólidos principios m orales.
" Todos los argum entos esgrim idos en contra de la im punidad del
hom icidio piadoso se basan en cuestiones religiosas mas no m orales,
aüñ cuándo arbitrariam ente se les confunde. Se afirma que el hom icidio
^piadoso se constim ye en un acto lesivo a la “m oral de la vida^"* que ense­
ñ an sus dogm as. A rgum ento que se contrapone abiertam ente al sentido
sñtruista que, por otro lado, predica. El argum ento central de la religión
éatóKca en contra de la licitud del hom icidio p o r piedad se reduce a lo

QuimANO RiPOíXÉs, 1962,p. 350.


Hurtado Pozo, 1982, p. 31.

205
Ram iro Salin as S iccha

siguiente: ‘^Ante un enferm o incurable, que sufre desgarradores dolores,


la infinita m isericordia del altísim o puede tener la piedad de curarlo o,
en todo caso, de recogerlo en su seno”. N o obstante, si de especular se
trata, aparece con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido com ún
pensar que el altísim o está probando al médico o al pariente de un en­
fermo incurable si, ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y
ayudarle en la difícil tarea de hacer morir.
E n el ám bito jurídico penal, existen tratadisíns que con argum entos
religioso-católicos rechazan la im ptmidad del homicidio piadoso. Afirman
que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídico
vida^ se halle siem pre absolutam ente protegido y que no se am plíe en las
excepciones a la norm a m oral y jurídica '^‘no m atarás”. Cuello Calóní^®^)
quizá sea el más representativo de esta corriente cuando afirm aba que
'‘el hom bre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de D ios. Solo
a él se le está perm itido quitárnoslo. Esta es la más fuerte razón para
condenar a la eutanasia” .
Por nuestra parte, debem os indicar que tenem os u n gran respeto
p o r los principios religiosos, mas nos parece inadm isible que aquellos
puedan servir para influir de m anera positiva en u n ordenam iento
jurídico, debido a que ^""los principios religiosos son -necesariamente™
de tipo m etafísico, insusceptibles de prueba, dogm áticos y, en buena
m edida, inmunes al razonam iento”!^*^^. Por otro lado, un ordenam iento
jurídico está orientado a todos los m iem bros de tm a sociedad organiza­
da, creyentes o no creyentes, circunstancia que ios principios religiosos
no solventan, pues sus dogm as únicam ente obligan en conciencia a los
creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las num erosas excep­
ciones que al m andam iento “no m atarás” se ha reconocido en hipótesis
de guerra, legítim a defensa y pena capital.
E n suma, declarar al hom icidio piadoso com o un acto no punible,
de ningún m odo atenta contra la m oral hum anitaria, entendida como
regias de conducía im puestas por la sociedad a través de la experiencia

C uello C alón , 1955, p. 173.


(307) Farrel, 1985, p. 14,

206
Derecho Penal,* Parte Especial

social para desenvolvernos altruistam ente en nuestro entorno, por el


contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico.

3. EL M ÉD IC O HUMANISTA Y EL H O M IC ID IO P T O O SO
:.Actualm ente, som os conscientes de una cruda realidad, difícil de
soslayar. Cuando se habla en el conocim iento de la posm odernidad y
estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hom bre
para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aum ento,
en el campo de la m edicina existen aún enferm edades a las cuales no se
les ha encontrado su curación. La m ayor de las veces, aquellas enfer­
medades vienen acom pañadas de una penosa y prolongada situación de
súfrim iento, com o ejem plo baSta citar al Parldnson, el Sida, el Alzheimer
en sus etapas finales.
; Ello, sin duda, llevó a decir a Jiménez de Asúa que la medicina por
desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufriniiento.
" Tomando com o fiindam ento el juram ento hipocrático, se afirma que
el médico de ningún m odo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole
fin a su vida. Pues ello, quebranta en form a grave los deberes fundam enta­
les de la actividad profesional del m édico cual es el de conservar la vida y
la salud de las personas, mas no el de causar la m uerte. N o obstante, debe
tenerse en cuenta que curar no solo significa sanan sino en el últim o de
los casos, aliviar el dolor. Consideram os que cuando tm profesional de la
medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien sufie enormes
dolores, no le guía la intención de darle m uerte, ni atm por piedad, sino
que su finalidad única y prim ordial es aliviarle, disniintiirle o extinguirle
sus desgarradores dolores.
N o obstante, el dram a espantoso en que se debate el paciente, unido
con la solicim d para acabar con su vida, no constituyen los elementos
determinantes en la decisión del galeno, smo la certeza científica que sufre
de tm a enferm edad aun incurable. E l controvertido Kevorkian, inventor
de la m áquina del suicidio, afirm aba que con su invento buscó “hacer de
la eutanasia tm a experiencia positiva”, tratando que los m édicos acepten
su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a
m orir, cuando voluntariam ente así lo requieran o en su defecto, cuando

207
Ram ir o Salínas S iccha

un fam iliar cercano así le solicite o exija. A ctuar contra aquel consentí-’
m iento trae com o consecuencia alguna responsabilidad para el médico. ’
Cada vez se avanza en aquel sentido, debido a que el profesional
de la m edicina tam bién es u n ser de carne y hueso, siénte, quiere y amá’
com o todos. N o es buen médico el despiadado ante el dolor y se mues­
tra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente p o r ceñirse :
al juram ento hipocrático que, a m edida que el derecho hum anitario sc:
constituye en la base de todo sistem a jurídico, va quedando petrificado;
en el tiem po, dando paso a nuevas orienm dones com o el derecho al,
consentim iento inform ado que tienen todos los enferm os. :

4. Cm CU NSTANO AS A TENER EN CUENTA FÁ8Á DECLARAR LA IM ­


PUNIDAD DEL MATAR POR PiEDAD
El hom icidio p o r piedad debe estar rodeado de una serie de cir­
cunstancias o condiciones que confluyan y hagm de él tm acto singular,
con características peaiEares e inconfim dibles. Si en un hecho concreto,
tales circunstancias debidam eiite descfitas en la norm a no se presentan
o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de n iatar p o r piedad no,
aparece, sino o tra figura hom icida. Así tenem os:
a. E l consen tim iejíto . 'X ^nsidérám ds al cónsentirniento corno lá
m anifestación de voluntad que realiza im a persona con la finalidad
de desprenderse de algfin bien jurídico. E l consentim iento para
tener respaldo jurídico, debe ser em itido p o r una persona con
capacidad de ápreciar la m agnitud del desprendim iento, debe ser
dado con plena lib ertad y espontaneidad, es decir, sin coacción
de algún tip o , y finalm ente debe ser em itido antes de producirse
el desprendim iento, si se produce después, el consentim iento no
tiene eficacia jurídica.
E l consentim iento puede ser em itido en form a expresa y tam bién
en form a presunta. Esto ocurrirá siem pre que el agente actúe en
lo que más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos
Fernández Sessaregoí^^®) señala que “se da la potestad de consentir

(308) Fernández S essarego, 1987, p, 91.

208
Derecho Pena!;* Parte Especia!

rí al hom bre porque la vida es libertad; y com o constante elección, la


/ existencia es tm perm anente preferir, eterno valorar. La contextura
• de la vida hum ana es estim ativa”. E n ese sentido, el hom bre en
iicondiciones norm ales y sin ninguna afección está destinado a con-
■sentir y decidir perm anentem ente sin claudicar ni evadir su propia
■i responsabilidad, sino a costa de Un reproche personal cuando no
J colectivo. E sto es, decide y consciente sabiendo la m ayor de las
veces, qué quiere y cuál es su responsabilidad p o r sus actos y lo
' asume com o tm ser de carne y hueso.
Sé sabe, en principio, que no se puede disponer del bien fundamen-
’tal vida hum ana, no obstante, com o ya expresam os, este prm cipio
tiene sus excepciones.
E n el hom icidio p o r piedad se presentan dos situaciones: p o r u n
lado, la de pacientes incurables con extensos dolores que todavía
; , pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una
enferm edad incurable y dolorosa no pueden expresarla. L o natural
y norm al es que aquellas personas tengan la firm e voluntad de al­
canzar con fe su salvación física en la ciencia médica, com o tam bién
' en m anos del altísim o. Sin em bargo, por las mismas circunstancias
en las que se encuentran, es norm al tam bién que otras personas
tengan la firm e voluntad de ya nó seguir viviendo, aun cuando no
lo puedan expresar.
Gim bem at Ordeigí®*^^), sobre la base del sistema jurídico español que
■ recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad,
libertad ideológica de los individuos y el derecho de no soportar
tratos inhum anos, propone que para solucionar los problem as de
la eutanasia, “el consentim iento es lo decisivo y de que, por con­
siguiente, en situaciones de extrema gravedad -com o lo son todas
las eutanásicas- el lím ite entre lo Hcito y lo ih a to lo determ ina la
voluntad del afectado (...). N o hagam os a la m úerte más difícil de
lo que ya, de p o r sí, es. Y m ucho m enos, contrariando la volim tad
de nuestros semejantes y m etiendo de por m edio al derecho penal”.

G ímbernat O rdeig , 1990, p. 54.

209
Ramiro Saunas Sicgha

Sija em bargo, coBsiideramosque'si bien.es ciertp, el consentimdento


puede tener nn cierto valor esculpatorio en el hom icidio piadoso, ao
es definitivo m fim dam ental. Ellp/debido a que para nuestro sistema
jurídico,: larcategoría.del conocim iento para, tener eficacia jurídica^
debe ser em itido con, espontaneidad, y. g o ^ ^ d o de todas; las facul­
tades norm ales. Situación que n o aparece en la eutanasia,, debido a
ii
que el sujeto que, ernite el consentim iento atraviesa circunstancias
espedales. de enferm edad incurable con dolores irr^istibles y, muchas
de las veces, no hay form a de conocer aquel consentim iento. Resulta
dudosa la consistencia jurídica del (deseo o voluntad expresados o rnm
concebidos en m om entos de dolor, cuando el espm tu es tá dorninado
por la em oción y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo,
basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dom inado en
la doctrinad Esta situación ha m otivado al legislador a no declarar
la im punidad del buen m orir. N o obstante, m odernam ente se co­
m ienza á pensar diferente con el objetivo de declarar la im punidad
del hom icidio piadoso pues lo contrario,-jurídica y objetivam ente
no tiene asidero en el derecho penal m odem ó.
b. E i m óvü q u e g u ia ai au to r. Se-define al m óvii corno aquel sen-
tim iento que ,o4enta y guía .ai sujeto a realizar determ inado acto.
E n la eutanasia viene, a constituir, la piedad, com pasión, caridad o
misericordia. La form a suprem a del am or es la c rid a d , ;%a caridad
es la plenitud de nuestra existencia”í^^®).
En consecuencia, sanáonar penalm ente a las personas que practican
tales sentim ientos en circunstancias especiales, aparece desde todo
punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando
está dirigida u orienínda contra aquellos que no practican la soli­
daridad y atentan contra la libertad de los demás corno ptpyecto ■

personal y social.
Son aquellos despiadados y tem ibles los merecedores, de alguna pe­
nalidad., E n efecto, resulta evidente la punibilidad cuando, el agente
ha obrado con m óvil diferente a la piedad. .Veamos: $i el que da

(2’ oí F ernandez Sessarego , 1987, p. 104, ■

210
Derecho Penal ?Parte Especia!

rinuerte a im enfem io incurable que solicita insistentem ente el fin


;; de sus padecim ientos, lo hace con un m óvil execrable com o lo es
;:alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga
í que significa el enferm o incurable, com eterá hom icidio o asesinato,
- pero no hom icidio piadoso. E n cambio, si le im puso fines altruistas,
como la piedad p o r el acervo sufrir del afectado, sería inútil im po­
nerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de
temibilidadí^^^). Sin duda, el dar dulce m uerte por piedad al enfer­
m o incurable que sufre iatensos dolores, se constimye en un acto
F’.í.ii''
• que solo pueden realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes
sienten y am an de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho
■p e n ^ im plicaría alentar la deshum anización del hom bre que vive
: en sociedad, situación que no debe perm itirse ni suceder.
E n ese sentido, el m óvil que orienta al que practica ei hom icidio a
p etidón se convierte en elem ento fundam ental a tener en cuenta
p^a^ declararlo com o un acto .no punible. Ello más, cuando en el
derecho penal m oderno el móvil tiene releyanda preponderante para
, tener com o delictuosas algunas conductas y lícitas otras.

é'V CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA lA IMPUNIDAD DEL HOMf-


' ciD io PIADOS©
; E n prindpio deben dejarse establecidas dos situaciones. Primero, que
:a;la,yidia se le defiende de m anera rigurosa, sin embargo, bien sabemos
]que.en la.reaiidad aparecen circunstandas y situaciones especiales como
lupites, dentro de las cuales una persona norm al puede actuar vulnerando
aquel bien jurídico de m anera h dta. N uestro sistema jurídico así io ha
,preyistQ y lo perm ite. Y com o segunda situación -q u e se origina de la
;prim era-, para declararse la atipiddad de la conducta deben concurrir
condiciones sine qua^mn^ com o enferm edad incurable y dolorosa, el con­
sentim iento tácito o expreso y la piedad. Las cm les s^ evidendan com o
;^opuestps de un escenario único y espedal capaz de infliik iiegativamerite
ep aquel que produce la m uerte dulce del afectado.

J iménez DE A súa basado en F erri y Bindíng, 1948, p. 532,

211
Ram iro Salinas S íccha

Las condiciones especiales dé enferm edad incurable y dolorosa,


consentim iento del enferm o y el sentim iento de piedad, definitivamente,
alteran la conciencia y volim tad de toda persona norm al. La casuística
sobré eutanasia revela que^ en gran parte de los casos, el autor realizó
el hecho en un estado em otivo o pasional hondam ente perturbador y,
cuando no, anuiador de la conciencia y voluntad, originado p o r el cho­
que psíquico causado pe
y la agom'a dolorosa e interm inable del enferm o.
Tal reahdád ¡pos llevá a concluir que, apUcándo él artículo 20
inciso 1 dél C ódigo Penal, fácilihente püede declararse la im punidad I I
del hbm icidió piadÓSD y, p o r ende, así debió preverlo nuestro legis­
lador. E n efecto, en el reféridó num eral, se prevé que está exento
de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia, pues el
trastorno-de esta, origina que el sujeto al m dm énto de actuar pierde
la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su
acción y déterrninatse conform é a ésta apreciación^ Ello se debe a que
el reproché de la ciñpábilidad presupone no soló qué é l sujeto tenga Ü
la suficiente capacidad psíquica pará éom prender la antijuridicidad
de su acto, sino tam bién que esa capacidad tenga el grado adecuado
de m odo que perm ita hacér exigióle la adecuación de la conducta' a
la com prensión de la valoración jurídica.
Ü h m dividüo cualquiera y rióríhal, ante una escena dram ática,
donde uno dé süs serés quéridos se débate en intolerables subim ien­
tos, su conciéheia Se' perttírbá én fo fifiá ^ a v e á p iihtó qué, ante las
súplicas, y cuando ho, e:dgéhciás‘d él pariénté a que lé éyUde a'm órír,
no cavila en ningún m o m en to ^ acelera el fin de su agonía. Todó 'élló,
por el sentim iento de pied ad 'o caridad que tales circunstancias hacén
nacer en áqúéí pariente.’E l sujetó én aqúellás circunstancias se encuen­
tra seriam ente perturbado y lim itado tanto com o sucede cuando sé le
coacciona, •con la diferencia de qué la lim itación no viene del mUndo
exterior, sino del propio aspecto psíquico del agénte. Por ío dem ás,'el
argentino E rnesto Uréí^^^l señalaba "qué en los casos acontecidos, los

U ré, 195 9,p.26.

212
-- ■
Derecho Penal « Parte Especlai

jueces no perm anecieron indiferentes ante el dram a hum ano planteado


55csin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para
exculpar al autor p o r haber obrado en un estado de locura m om entánea
d: de tem odón violenta excusable,
' En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más
fiéñ y convincente com o lo veremos en el acápite siguiente.

6. EL MÉDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO


'^^""‘" ^ibitigüam ente, la actividad m édica tenía tm sentido paternalista
sdbré él enferm o o paciente. E sté no tenía derecho alguno de decidir
sobré su cuerpo cuando se po n ía en m anos del m édico, quien hacía
ló iqüé m ejor le aconsejaba su ciencia, actuaba am parado en el im pe­
rativo m oral suprem o de favorecer al paciente.
E h la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los ga­
lenos; el sentido páternalista ha variado én form a diam etral. Prim ero,
pBfqÜélós enferm os han hecho prevalecer el principio de autonom ía
por e l cual se perm ite a todo ser hiim aho, en uso de su razón, ejercer
lá áütóhOmíaj la privaddád, él dorniñio de sí m ism o, la libre elección,
láelééCiÓn dé un acto o eriterió sin control. Coacción o im posición de
ó b ó oylo que es lo m ism o^el autogobiérno de la persona autónom a.
T Segundo, porque la falta de résponsabilidad de los actos m édicos y la
im punidad que le protegía, perrnitíó que én muchos casos se amenazara
# lesionara los derechos de los' pacíentés(^i^).
' i A hora son relativamente pocos los casos en ios que los m édicos to ­
man decisiones sin la pam dpación del enferm o, sin hacer que cada im o
dé ellos ejerza su derecho al consentim iento y, aún más, sin inform arle
Iris m étodos y consecuencias de sus prácticas.
: r .-l -■ ■■ ,
' ^ E l derecho al consentim iento inform ado es definido com o aquel
qué ejerce un enferm o o paciente de m anera autónóm a y sin injeren­
cias ni coacciones para reaüzár una elección de m odo racional, a fin
de expresar su consentim iento o no al m édico. E n otros térm inos, en

Petrovich , 1997, pp. 29 y ss.

213
Ram iro Salin as S iccha

v irtud de aquel derecho, el m édico obtiene el perm iso de un enferm o


o paciente, previa entrega de inform ación com pleta y elección racio­
nal de este, para que realice o no u n tratam iento. Se constituye en el
derecho específico que le protege de ios actos m édicos que atontan
contra su dignidad, in teg rid ad física y su p ro p ia conciencia. E ste
derecho prohíbe a los m édicos, sean diestros o em inentes, para que
realicen intervenciones m édicas sobre sus pacientes sin contar con su
consentim iento o conpcim iento-
E n efecto, en la actualidad sabem os perfectam ente que el p ro ­
fesional de la m edicina requiere el consentim iento del paciente o su
representante p ^ a realizar cualquier intervención. A ctuar de m odo
diferente acarrea responsabilidad adm inistrativa para el m édico -cuando
no p en al- de ocasionarse un daño al enferm o.
T eniendo com o base aquella,corriente q u e se ha im puesto des­
pués de m ucho batallar en los trib u n ales, especialm ente n o rteam eri­
canos, se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional
de la m edicina p o r dejar m o rir a su paciente n o aparece cuando este
en lugar de p restar su consentim iento p ara acceder a una terap ia e
in ten tar su cu ració n y m itig ar su dolor, so licita le aceleren su agonía
no som etiéndole a algún tratam ien to . E llo tam b ién ocurre cuando
el representante del enferm o incurable que no p u ed e expresar su
consentim iento p o r sus m ism as condiciones, así lo solicite o exige.
M odernam ente, la voluntad del paciente O su representante excluye
en form a to tal el deber del galeno cuando aquel rechaza en form a
autorresponsable la prolongación posible de la vida m ediante una
terapia o la continuación de esta.
La om isión del médico de continuar con la terapia no cum ple de
m odo alguno con el tipo del hom icidio por om isión, ni tam poco con el
de ayuda ai suicidio. C ontra la voluntad del paciente o su representante
no hay posición de garante del médico tratante.

214
fe;';-

Derecho Penai •Parte Especial

Subcapítulo 13
La eutanosla en el Código Penal
1. TIPOPEMAL
El hom icidio p o r piedad, que en nuestra opinión no constituye con­
ducta ilícita de carácter penal, está tipificado en el tipo penal del artículo
112 del código sustantivo, en los térm inos siguientes:
Ei que, por piedad, mata a un enfermo incurable que ie solicita
de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables
dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años.

2. TIPICIDÁD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte com o ha quedado establecido,
consideram os lícita la acción que pone fin a la vida de un enferm o
incurable qüe sufre de intensos dolores, haciendo dogm ática penal no
tenem os o tra alternativa que exponer las circunstancias o elem entos
constitutivos dei delito de hom icidio piadoso que recoge el tipo penal
dei artículo 112 del vigente C ódigo Penal.
E l agente realiza la conducta delictiva de hom icidio piadoso
cuando m otivado o guiado por un sentim iento de piedad y a solicitud
expresa y consciente del sujeto pasivo, que sufre de una enferm edad
incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables doloresí^^^).
La conducta üícita puede realizarse tanto por acción com o por om i­
sión im propia (artículo 13 del C.P.). En este punto no com partim os cri­
terio con Bramont-Arias Torres y C ^ cía Cantizanoí^^^), cuando refieren

(314) La fórmula peruana es parecida a la del sistema penal alemán. En el inciso 4 dei artículo 143
del CP. alemán se prevé que"el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y
directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en eí caso de
que la víctima sufriere una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o
que produjera graves padecimientos pernianentes y difíciles de soportar" será sancionado
com o autor de homicidio por piedad.
Í315) BRAMOt>íT-ARiAs T orres/G arcIa C a n tiza n o , 1997, p. 68.

215
Ram iro Salinas S iccha

que esta m odalidad de hom icidio solam ente puede ser com etida a través
de una conducta activa, por lo:que queda excluida la om isión como
form a de com portam iento típico de este delito. E n efecto, queda claro
que fácilm ente la conducta hom icida puede ser p o r om isión im propia:
p o r ejem plo, ocurre cuando a solicitud del enferm o incurable, el sujeto
activo óm ité p re s ó le el m edicam ento que sirve para m antener con vida
a aquel y com o consecuencia de tal 6m isión,'el enferm ó llega a fallécef.
D e la descripción del tipo penal se desprende la concurrencia de
varios eleníéntos para calificar al hom icidio piadoso. Prim ero, el sujeto
pasivo debe padecer una enferm édad incurabíe, la misma que puede
ser de naturaleza corporal o psíquica; pero debe ser incurable, es decir,
según criterio médico, no sea posible su curación o recuperación. Sin
duda, solo los peritos médicos podran determ inar aquella circunstancia,
siendo de im portancia su asesoram iento para resolver un caso concreto.
Segundo; que eí^enfermo incurable .esté sufiriendo de .intolerables
dolores, si ello no se constata, a l delito de hom icidio piadoso no aparece.
,'^^ste es un elem ento básico en la tipicidad objetiva, puesto que si el su­
jeto pasivo va a m orir, pero no está sufriendo de dolores intolerables, no
estaremos ante un hom icidiopor piedad. Este requisito debe de constarle
de m anera expresa al sujeto activo, no es^ suficiente que un tercero, le haya
comiimcado tai circunstanciaría^*)! ‘ V- V i - •'

.Tercero, solicitud expresa, y consciente del enferm o incurable al


sujeto activo a que le dé m uerte. El legislador ha desechado el consen­
tim iento tácito y, en consecuencia, m uy a pesar de muchas personas que
irrem ediablem ente caen en una situación de incurabilidad inconsciente,
no podrán ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Además,
la concurrencia de este elem ento excluye la petición de u n enferm o
m ental; la petición de quien lo realiza bajo un estado no lúcido, etc.
E n sum a, la exigibilidad de la solicitud realizada de m anera expresa
y consciente que form ule el enferm o incurable para p oner fin a sus
padecim ientos, excluye num erosos casos en los cuales el enferm o se

S ram on t -A rias T orres/G arcía C a n tizan o . 1997, p. 69.

216
Derecho Penal « Parte Especia!

encuentra, p o r su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido


en aquellas condicionesí^^^).
Cuarto, el m óvil que orienta la acción del agente debe ser la piedad,
circunstancia altruista que se le entiende com o un estado de dolor o
ím petu de dolor en el que hay ofuscación del ánimo, im posibilidad de
■control pleno de la voluntad y disnünución de las capacidades de enten-
<der y querer. La piedad es la m otivación fundam ental con la que actúa
;el agente para poner fin a la vida del enferm o incurable;
Los elem entos descritos están debidarnehte previstos en form a
concurrente en el tipó penal del artículo 112, de m odo que si en un caso
concreto falta uno de aquellos, el hecho no se subsum irá al hom icidio
piadoso, sino a otro tipo de hom icidio.
Los m edios empleados y la form a en la que acmó el sujeto activo
son irrelevantes para calificar la conducta én esm dio, circunstancias que
sólo tendrán im pórtáncia para individualizar e im poner la pena después
del debido proceso.

Z1. Bien jurídico tutelado


El derecho a la vida hum ana independiente, seriam ente debilitada.

2.2. Sujeto activo


, Puede ser cualquier persona, no se requiere una condición especial
para realizar este delito pri\dlegiado, .Pueden ser los parientes o terce­
ros incluidos ios profesionales; en la m edicina, pero al exigirse que el
enferm o incurable preste su consentim iento elim ina, en el ám bito de
la m edicina, la posibilidad de alguna responsabilidad penal a los p ro ­
fesionales de la m edicina por om isión im propia. Ello debido a que el
consentim iento del paciente prim a en toda decisión médica. Ir en contra

(317 ) Por este aspecto consideramos que ia fórm ula de! legislador colom biano es !a más apro­
piada. En efecto, en et artículo 105 CP de Colom bia se prevé ei hom icidio por piedad
con el siguiente contenido: "El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos
sufrimientos provenientes de lesión corporal o enferm edad grave e incurable, íncunirá
en prisión de uno 0 ) a tres Í3) años"

217
Ram iro Salinas S iccha

del consentim iento del paciente acarrea responsabilidad adm inistrativa


y civil para el galeno, cuando no penal*

2.3. Sujeto pasivo


El tipo penal condiciona al sujeto pasivo, Solo los enferm os incu­
rables y conscientes que estén sufriendo de intolerables dolores pueden
ser sujetos pasivos de este delito.: Es indiferente que el sujeto pasivo
vaya o no fallecer en tiem po cercano a consecuencia de la enferm edad
incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas especiales condi­
ciones, podrá ser sujeto pasivo de cualquier o tro hom icidio, pero no
el que se realiza p o r piedad.
En suma, para ser víctim a del hom icidio piadoso se requiere hasta
tres condiciones o c irc u n s^ c ia s especiales : enferm o incurable, que su­
fra intensos dolores y estar consciente para solicitar la m uerte en form a
expresa. Q uedan fuera de este delito aquellos enferm os incurables que
por la inconsciencia en la que se encuentran no pueden expresar su con-
sentuniento de que le dejen m orir.

a. TIFSCIDAD SUBJETIVA
El hom icidio p o r piedad exige que el agente actué con conoci­
m iento y voluntad de poner fin a la vida del sujeto, pasivo, m ovido
por el sentim iento de piedad, caridad, conm iseración, m isericordia o
com pasión, dadas las especiales condiciones en las que se desenvuelve
el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin a
la vida del enferm o incurable y, lo más im portante, term inar o concluir
con los intolerables dolores que le agobian. La decisión hom icida debe
ser producto o resultado del sentim iento de piedad, si ello no se cons­
tata y, por el contrario, se determ ina que el agente puso fin a la vida
del enferm o incurable guiado por sentim ientos innobles, com o, por
ejem plo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado no aparece.
N o es posible la com isión por culpa, si ello se evidencia, la con­
ducta se encuadraría en el tipo penal que regula el hom icidio culposo,
según las circunstancias.

218
Derecho Penal « Parte Especial

4. ANTUURIDiCfDAD
U na vez que se ha determ inado que en la conducta analizada con­
curren todos los elem entos objetivos y subjetivos que conform an k
tipicidad del hom icidio por piedad previsto en el artículo 112 del Códi­
go Penal, el operador jurídico pasará a analizar el segundo elemento o
nivel denom inado antijuridicidad. Es decir, determ inará si la conducta
es contraria al ordenam iento jurídico o, en su caso, si concurre alguna
causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del
Código Penal. D e ese m odo, el operador jurídico analizará si en el ho­
micidio piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad
justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o im pukado
por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el hom icidio por piedad concurre alguna
causa de justificación, la conducta hom icida será típica, pero no anti­
jurídica y, p o r tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elem ento
del delito conocido com o culpabilidad.

a. CULPABILIDÁD
Si después de analizar la conducta típica de hom icidio piadoso se
Uega a la conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia
que lo justifique frente al ordenam iento jurídico, el operador entrará a
determánar si aquella conducta hom icida puede ser atribuida o imputable
a su autor. E n consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye
la conducta típica y antijurídica es im putable penalm ente, es decir, goza
de capacidad penal para responder por el acto homicida.
Luego, determ inará si tenía conocim iento de que su actuar hom i­
cida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenam iento jurídico.
Pero, de m odo alguno se requiere un conocim iento puntual y específico,
sino sim plem ente un conocim iento paralelo a la esfqra del profano, o,
m ejor dicho, un conocim iento que se desprende del sentido com ún que
gozamos todas las personas norm ales. Aquí, muy bien, puede concurrir
im error d e prohibición. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el
agente que observa a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores

219
Ram iro Salinas S iccha

que destrozan el alma, en la firm e creencia que no es delito, intencional-:,


m ente le da el m edicam ento prohibido y como consecuencia el enferm o
incurable m uere y deja de sufrir, encontrando el sujeto activo un alivio
en su áíma.y conciencia al haber ayudado a m orir a su pariente.
C uando se ;eonduya que el sujeto es capaz para responder penal-:
m ente por su acto hom icida iy se determ ine que conocía que su actOí
era contrario al derecho, el operador jurídico pasará a determ inar si ef
agente téma- o .le era posible com portarse conform e a derecho y evitar
causar la m uerte de su vxctima,-Si=se concluye que el agente no tuvó:
o tra alternativa que causar la m uerte de la víctima,: no será culpable dei
la conducta típica y antijurídica.

6. C O N SÜ M A C ip N
E l hecho: punible: perfecciona e n el mism o momentO' de produ­
cirse la m uertedel sujeto pasivo por acción directa o-indirecta del sujeto
activo. Se trata de un injusto penal de resultado.
iiilf i:.
Es posible que dos o más personas participen en la com isión del
hom icidio piadoso, ya sea com o instigadores, cómpÉces, eté., situación
que se resolverá aplicando los principios de aecesoriedad de la participa­ ''íí
ción y el dé unidad:d eftítid o de im putación, ^ .■

Tártibiéh es posibie. O curre, por ejeniplo,. cu án & Pedro Salinas


m otivado por im sentim iento de piedad planifica dar m uerte a su padre
que sufre una enferm edad incurable con intensos dolores, para ello ha
com prado una dosis de veneno^ pero en los instantes que se dispone a
darle de beber es descubierto-

8. PENALIDAD -■ ■
El sujeto activo del hom icidio por piedad será merecedor de una
pena privativa de libertad no m enor de dos días ni m ayor de tres anos,
dependiendo de los m edios, circunstancias y formas en las que actuó.

220
Derecho Pena! •Parte Especial

Subcdpítulo 14
Instigación y ayuda ai sulcldi©
CUESTIÓN PREVIA
La pakbra ^^mcidio” proviene de las voces latinas (de sí mismo)
y (asesinato o m uerte), esto es, m atarse a sí mismo. D e allí que
■^e defina al suicidio com o el acto voluntario de quitarse uno mismo la
'#dá. Es com ún en la doctrina afirmar lo siguiente; para que haya suicidio,
Sólo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir su m uerte.
Com o verem os más adelante, de la form a com o aparece redac­
tado el tip o penal que tipifica la instigación o ayuda al suicidio, se
desprende que en nuestro sistem a penal, com o en otros existentes en
el m undo, p o r razones de política crim inal el suicidio voluntario no
-es reprim ible penalm ente.
Roy Ereyreí^i®), com entando el presente ilícito penal que de manera
parecida estaba regulado en el Código Penal d e ro ^ d o de 1924, señalaba
que si el sujeto ha consum ado su decisión suicida, la que en últim a ins­
tancia solo él controla, pierde sentido una sanción porfmíírígM. Es más,
con el argentino Buompadreí^^^^ podem os aseverar que la finalidad
preventivo-represiva que caracteriza a la sanción penal pierde toda su
eficacia frente a este hecho. Por o tro lado, si el suicidio se ha frustrado,
la am enaza de la pena tal vez habrá de constitnir un m otivo más que,
agregado a ios ya existentes, precipitaría un nuevo intento, pero en esta
oportunidad tom aría todas las precauciones para no fallar.
Si el Estado tipificara com o hecho punible el suicidio^ sancionando
a quien intentó suicidarse, se inm iscuiría en la esfera íntim a que tiene
toda persona, situación q u e representaría un atentado contra su persona
y una tendencia a despersonalizar al sujetoí^^**f

Í318) |^0y preysíe, 1989, 235.


(3^5) BüOMPADREj 2000,1, p. 167.
Í320) Siguiendo a Bustos Ramírez, Bramont-A riasT orres/García C antizano , 1997, p. 74.

221
Ram ir o Salinas S iccha

mm
Bram ont Arias sostenía que el suicidio, por sí m ism o, no consti-
mye delito, no tanto por la im posibilidad de reprúnirlo (lo cual no subsiste
en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación de
hom bres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal
del individuo. Pero que el suicidio sea penalm ente indiferente, no excluye ■
que el suicidio constituya una acción m oral y socialm ente dañosa.
E n nuestro sistem a punitivo, solo com eten ilícito con relevancia 'mmsm.
penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando
esta volim tariam ente decidió quitarse la vida. Se pretende garantizar
el bien jurídico vida frente a actos de participación que fácilm ente
pueden p onerlo en peligro o lesionarlo.

2. UPO nmi
Los supuestos penales de instigación y ayuda al suicidio se en­
cuentran regulados en el tip o penal del artículo 113 del C ódigo Penal
que literalm ente señala lo siguiente:
El que instiga a otro al suicidio o ío ayuda a cometerlo, será re­
primido. si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si ei agente
actuó por un móvil egoísta.

a. TañCIDÁO OBJETIVA
El tipo penal del artículo 113 del C.P. regula dos acciones delictivas
claramente diferenciables:

a. Instigación a l suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el


agente instiga, induce, persuade, convence, m otiva o determ ina ai
sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada
por ei agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en ei
suicida de quitarse la vida.

(321 ) Bramqnt A rias, 1990, p. 9.

222
Derecho Penal ‘ Parte Especial

Los actos de instigación deben estar orientados a una persona in­


dividualizada. N o se presenta la figura delictiva cuando p o r efecto
de obras de literatura se producen m uertes masivas. Asimismo, el
sujeto activo debe valerse de argum entos serios, verbalizados o
explicitados de cualquier form a, siendo suficiente que hagan nacer
en la víctim a la decisión de quitarse la vida voluntariam ente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a
una persona determ inada. Puede ser condicional (la m uerte queda
supeditada a una condición o suceso), recíproca (cuando existe
instigación m utua) o condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo
am ericano, en el que la suerte decide quién habrá de suicidarse;
o bien, la llam ada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil
en el tam bor del revólver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente
cada protagonista) .
La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincenteí^^^f
D irecta im plica que la influencia tiene que ser personal, sin inter­
mediarios. Convincente significa que la instigación debe ser sufi­
ciente para determ inar la voluntad del instigado a quitarse la vida,
quedando descartado este carácter erando existe emimusjocm di.
En esa línea, debe quedar m eridianam ente claro lo siguiente: para
configurarse el supuesto de la kistigadón es necesario que el agente
despierte o haga nacer; en quien no tenía hasta entonces la intención
de m atarse, o, m ejor dicho, la decisión de poner voluntariam ente
fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de
la instigación; por el contrario, si llega a determ inarse que con an­
terioridad a la instigación, el sujeto ya estaba decidido a m atarse,
no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. E n ese sentido,
Bram ont A riasí^^l señala que la instigación tiene generalm ente
como presupuesto la ausencia previa de una resolución suicida por

{322) Ytd. Buompadre, 2 0 0 0 ,1, p. 169.


(323) rqy -j 989^ p, 238.

Í324) Bramont Arias, 1990, p. 10.

223
Ram íro S a u n a s Siccha

parte de la víctima. Es la conducta de instigación la que hace surgir l'i íSÍíí-íV-:'


o robustecer en el sujeto el propósito suicida. Por consiguiente, la
mm.
existencia o inexisteneia de una decisión suicida señala el confín
entre la instigación y la ayuda al suicidio. El que con su consejo o
inciínción fortalece el primitivo propósito suicida no está, en rea­
lidad, instigando, sino ayudando moralmente.
También resulta im portante y necesario poner de relieve que la ■ ■ ■ ■.
instigación debe estar dirigida a una persona que goza de todas las
facultades de decidir por sí sola, de m odo que si actúa coaccionado o
se instiga a un inimputable o á una persona que no disíhita de plena
c^paddad psíquica, n o sep o d n a plantear la existencia de instigación,
sino la de una autoría mediata de homicidioí^^^l i En otros términos,
el instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado
de un inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia,
violencia o coacción, configura un supuesto de homicidio: y no de
instigación ai suicidio.:
Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artículo 24
del Código Penal que regula la participación en hechos punibles. La
insti^ción como una forma de participación consiste en determinar
a ono; a. realizar ítmvhecho p ^ ^ Hipótesisi que no se presenta
en la instigación al suicidio, pues aqm" el agente determina a otro a
realizar un hecho que no es punible en sí jmismo.
b. E sté supuesto delictívó apamce cimndo el sujeto
activo ayudá direbn ó indirectamente a que la víctima, en forma
voluntaria^ ponga fin a su vida. El Ytxho ayudar comprende todos
aquellos comportamientos ejecutivos que, de algún modo, favorecen
la éxtincióñ de la vida del suicida. Es imprescindible que él agente no
participe en los actos de ejecución de la niuerte misma del suicida. La
ayúda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el
veneno, etc.) o durante su ejecución (montar guardia para impedir
la intervención de un tercero, desviar la vigilancia, etc.).

BRAMONT-ArIAS TORRES/GARCÍA C a NTIZANO, 1997j p. 76.

224

i
■■
Derecho Penal •Parte Especial

El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de ca­


rácter secundario con relación