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UNIDAD I
TEMA 1
“EL DERECHO POSITIVO”
I. CONCEPTO DE DERECHO:
1. Concepto Romano de Derecho.
2. La etimología.
II. DISTINTOS USOS O ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO:
1. Derecho positivo y Derecho natural.
2. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.
3. Derecho sustantivo y derecho adjetivo.
4. Derecho vigente, Derecho válido y Derecho eficaz.
III. DEFINICIÓN DE DERECHO:
1. Elementos.
IV. FINES DEL DERECHO:
1. La justicia.
2. El bien común.
3. La seguridad jurídica.
V. PRINCIPALES CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÌDICO:
1. Ius Naturalismo.
2. Ius positivismo.
3. Derecho como ciencia.
4. Ciencia natural y Ciencia cultural.
5. Características de la Ciencia del Derecho como Ciencia cultural.
6. El objeto de la Ciencia del Derecho.
7. Importancia del Derecho.
VI. CIENCIAS QUE ESTUDIAN EL DERECHO.
VII. DERECHO, MORAL, RELIGIÒN Y USOS SOCIALES:
1. Criterios de distinción.
VIII. EL DERECHO POSITIVO:
1. ¿Qué es el Derecho Positivo?
2. Características.
3. División del Derecho Positivo.
4. Criterios de distinción.
TEMA 1
“EL DERECHO POSITIVO”
I. CONCEPTO DE DERECHO:
El hombre siente y sabe que vive gobernado por una complicada trama de reglas y principios, mediante
los cuales se determina el ámbito de actividad que es posible lícitamente desarrollar sin perjudicar la
personalidad ajena. Todos nos damos cuenta de que estamos viviendo dentro del mundo de lo jurídico;
pero, a pesar de este diario contacto, es difícil llegar a una idea clara y definitiva, de lo que puede ser
comprendido por Derecho.
El ser humano entiende normalmente el Derecho en primer lugar, como facultad, como posibilidad de
hacer algo; en segundo lugar, lo asimila a la justicia y por eso, cuando se emplea la expresión “No hay
Derecho”, se quiere decir que el acto es injusto o que quien lo realizó no tenía razones para actuar como lo
hizo.
1. Concepto Romano de Derecho: Desde el punto de vista etimológico, Upiano y San Isidro de Sevilla,
sostenían que “Jus” nombre con que los Romanos llamaban al Derecho provenía de Justicia (IUSTITIA),
o de “Justum”, aunque análisis más rigurosos permiten establecer lo contrario; es decir, que éstas dos
últimas expresiones son las que se derivan de la primera. Para otros “Jus” procede de “Jubio” (mandar)
o “Juvo” (unir, atar o juntar), todos los cuales vienen de la palabra “Ju” que significa ligar.
Así “JUS”, significa según los juristas Mouchet y Zorraquín, la conducta lícita, es decir, el
comportamiento acorde a las leyes, las costumbres o las decisiones de los Magistrados. La injuria er lo
ilícito, lo que de una u otra forma se contraponía a las prescripciones contenidas en las citadas normas.
Con el tiempo JUS pasó de designar la conducta conforme con la norma a referirse a ésta. Por
extensión, el Derecho fue asimilado con el conjunto de normas jurídicas.
2. La etimología: A partir del siglo IV, JUS fue sustituido por DIRECTUM, que designaba el conjunto de
normas de carácter religioso que conducían la vida del ser humano por el camino recto. También por
extensión DIRECTUM pasó a aplicarse a otros ordenamientos diferentes del religioso, es decir, a
conjuntos de normas que aspiraban a orientar el comportamiento humano en un sentido justo. De ahí
que DIRECTUM y JUS, al igual que DERECHO, llegaran a identificarse con la justicia.
La expresión romana JUS fue rápidamente desplazada por la de Derecho, ya que ésta designa mejor
su objeto. A pesar de ello el JUS de los latinos no desapareció del todo, son muchas las palabras
relacionadas con el Derecho que se derivan de ella como: jurisprudencia, jurisconsulto y juicio entre
otras.
Noguera Laborde y Naranjo, establecen que el Derecho es un ordenamiento de la vida social, desde el
punto de vista de la justicia y de las exigencias de la naturaleza humana, expresado en un conjunto de
normas o leyes con miras al bien común.
El Derecho se basa en las exigencias de la naturaleza humana, es decir, que ese modo de ordenar la vida
social debe tener en cuenta las aspiraciones humanas, tanto en su aspecto individual como en el colectivo o
común, de suerte que un derecho que desconozca esas tendencias naturales del hombre sería pura
normatividad (conjunto de leyes en sentido estricto) pero o verdadero derecho.
Derecho y sociedad son fenómenos inseparables, ya que el hombre es un ser social por naturaleza y solo
le es posible ser de esa manera y no de otra como decían los romanos: “UBI SOCIETAS, IBI JUS” (Donde hay
sociedad hay Derecho) y a la inversa.
El Derecho es una entidad, y como tal, puede ser definida, pero es una entidad cargada de valor que es
de desear se realicen en la vida social. Por esta razón, la definición se fija en la justicia, que es el valor
principal que lo inspira y en las finalidades a las que apunta, en especial el bien común.
Las reglas de derecho cuyo contenido está influido por los datos de la vida social, son esencialmente
normativas o imperativas porque prescriben o prohíben, inclusive cuando se trata de normas permisivas.
Es preciso decir que el Derecho regula exclusivamente las relaciones humanas que interesan a la justicia,
a la seguridad y al bien común, las que se fundan en valores distintos como la caridad o la cortesía, no
tienen interés para el Derecho, sino que son reguladas por otros ordenamientos como la moral y los usos
sociales. Igual cosa ocurre con los actos humanos que no trascienden el fuero interno de la persona, por
eso, el derecho es precisamente un ordenamiento externo de conducta.
Para muchos juristas el Derecho es esencialmente coactivo, es decir, que necesariamente lleva en sí la
fuerza para imponerse en caso de ser violado; sin embargo, esta es una afirmación equivocada, pues
apenas se refiere a las normas mediante las cuales se expresa el derecho en un momento determinado
pero no del derecho en general. Es claro que este debe tener la virtud de hacerse efectivo que es lo que se
llama coercibilidad, es decir, la posibilidad de ser impuesto por medio del uso de una fuerza lícita.
1. Elementos: De todo lo anteriormente expuesto, existen una serie de elementos que son necesarios
tomar en cuenta para poder dar una definición de lo que es Derecho, estos elementos son:
a) Se basa en exigencias de naturaleza humana, individuales y colectivas.
b) Derecho y sociedad son inseparables.
c) El Derecho es una entidad de valores donde destaca la justicia y el bien común.
d) Está constituido por normas imperativas y atributivas; por eso se dice que es externo.
e) Regula solo relaciones humanas.
f) Es coactivo, se impone por la fuerza.
Acercándonos un poco a la definición podemos decir que Derecho es “Un conjunto de normas jurídicas
que regulan la vida del hombre dentro de la sociedad”.
IV. FINES DEL DERECHO:
Tradicionalmente se ha sostenido que los fines del Derecho, o los valores que debe realizar son:
1. La justicia: Veamos algunas definiciones:
a) Platón, tiene una concepción universalista de la justicia, que considera virtud fundamental y de la
cual derivan todas las demás virtudes. Exige que cada quien haga lo que le corresponde con
respecto al fin último y consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo.
b) Aristóteles, traza una clasificación de la justicia. Sostiene que justicia es la medida general de la
virtud y al propio tiempo, el contenido de las leyes, es decir, que para él existen varias formas de
justicia: la distributiva, referida al reparto de bienes y honores a los ciudadanos según sus méritos,
y la rectificadora o igualadora, destinada a presidir las relaciones de cambio.
c) Ulpiano, sostiene que la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su
derecho.
d) Santo Tomás de Aquino, considera que la justicia es el hábito por el cual se da con una voluntad
constante y perpetua, su derecho a cada uno. Sostiene que la justicia debe ser entendida como
justicia conmutativa, que regula las relaciones de cambio; y justicia distributiva, referida al reparto
por parte del Estado de las cargas y honores públicos.
e) Los argentinos Mouchet y Zorraquín Becú, exponen que la justicia puede ser considerada desde 3
puntos de vista diferentes. Como virtud moral, viene a ser el hábito por el cual se da con una
voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno, se contempla así la justicia desde el punto
de vista de las personas que tienden a realizarla, confundiéndose con lo Legaz Lacamba denomina
“ideales de justicia”; como ordenamiento jurídico, se identifica con las normas que integran el
ordenamiento. Debe decirse que se realiza la justicia cuando la norma es aplicada correctamente,
por cuanto en ese sentido consiste en la recta aplicación de las normas que integran un
determinado Derecho positivo; y como ideal al que tiende o debe tender el Derecho, ya no como
un dato contenido por el propio ordenamiento, sino como un valor que trasciende del orden
positivo, como un valor cuya persecución permite el perfeccionamiento del Derecho creado por
los hombres.
f) Justicia Social, a través de la cual se altera en cierto modo la relación tradicional cuya aplicación
en la práctica, hacia considerar las diferentes partes de una relación jurídica en un plano de
igualdad. El Derecho cuando considera como término de una relación bien sea a las grandes
masas necesitadas, o bien sea a alguna categoría de sujetos que en determinadas situaciones
aparece frente a otros sujetos de mayor poder, tiene que establecer una protección especial. El
criterio a través del cual esa protección se lleva a la práctica es lo que se ha llamado justicia social.
2. El bien común: El hombre en su actividad normal trata de realizar su propia superación, pero dado que
él no es solo, dado que vive en común con otros hombres, para lograr sus fines individuales necesita
adecuarlos a la estructura de la colectividad. Vale decir, no puede el hombre actuar sin tomar en
cuenta los factores de tipo colectivo que determinan el campo lícito de la acción personal. Lo colectivo
implica la inmersión de las cosas individuales en el común.
El Derecho tiene como objeto regular la actividad individual para permitir la vida en sociedad, está
buscando un fin que es común de todos los integrantes del grupo social, cual es la posibilidad de la
vida colectiva y dentro de ella de la vida de cada quien.
De esta manera, en una forma u otra, deben sus normas realizar un fin de naturaleza colectiva:
buscar el bien común, que concebimos como la mayor suma de felicidad para los integrantes del grupo
social, dentro de la posibilidad de realización de la vida individual.
3. La seguridad jurídica: No solo debe aspirar el Derecho a realizar valores de la naturaleza de la justicia y
del bien común, entre otros, sino que a través de la realización de estos mismos valores debe imponer
en la sociedad condiciones tales que permitan a la persona desarrollar normalmente sus actividades,
en la convicción de que si estas son lícitas serán respetadas.
La seguridad jurídica es un valor al cual aspira el Derecho, pero que no depende solo de la
perfección de las normas positivas, sino también de la existencia de organismos idóneos encargados
de su aplicación. Un ordenamiento jurídico no puede llenar jamás las exigencias de la seguridad
jurídica, a pesar de que sus normas sean técnicamente perfectas, si se carece de órganos idóneos de
aplicación, pues en este caso se hace imposible la realización practica de los principios legales, por más
inspirados que ellos estén en cualquiera de los valores a que debe aspirar el Derecho.
Una vez estudiada la existencia de leyes naturales y leyes culturales a la cual pertenece el Derecho
podemos señalar que existen 2 corrientes del pensamiento jurídico:
1. Ius Naturalismo, el cual se sustenta en una serie de principios, valores, criterios y normas que
persiguen como fines axiológicos, la bondad y la justicia; su eje fundamental gira alrededor de la
persona humana, para lo cual se crea y nace para los seres humanos.
2. Ius Positivismo, se sustenta en las normas jurídicas que crea el Estado por conducto del legislador,
conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor, coherente y sin
lagunas.
En clara oposición al Ius Naturalismo, podemos decir, que el Derecho Positivo se sustenta en:
a) La existencia de normas jurídicas dictadas por el Estado, con una temporalidad y un espacio
determinado, mismas que se obtienen del registro de hechos.
b) La función de descubrir y ordenar el “deber ser” de estas leyes mismas que se recaban de los
hechos observados, manifestadas como el orden coactivo de una determinada afirmar que el
Derecho es una ciencia, ciencia jurídica que estudia organización social. Estas dos principales
corrientes duales del pensamiento jurídico han existido a lo largo del tiempo, tratando de buscar
ambas la interpretación del Derecho.
3. El Derecho como ciencia: Se entiende por ciencia el sistema de conocimientos sobre la naturaleza, la
sociedad y el pensamiento, acumulados en el curso de la historia. La ciencia representa el balance de
un largo desarrollo de los conocimientos. Tomando en consideración esta definición de Rosental,
entonces podemos afirmar que el Derecho es una ciencia, ciencia jurídica que estudia el Derecho
Positivo de un determinado pueblo en un momento dado. Es decir, que es una disciplina enmarcada
dentro de los parámetros espacio-tiempo, cuyo objeto es bien específico y que no existe como algo
etéreo, indeterminado ni independiente de los factores sociales y mucho menos al margen de la
actividad del hombre y como forma de la superestructura social.
Una ciencia se caracteriza por tener un objeto propio y poseer un método, ambas cosas las posee
la ciencia del Derecho, por lo que se afirma su existencia.
4. Ciencia natural y Ciencia cultural: en el mundo de la naturaleza todos los fenómenos se producen
necesariamente dada una causa se produce un efecto y si la causa es la misma, el efecto debe ser
idéntico. Estos fenómenos que se expresan mediante las llamadas leyes naturales, se pueden explicar
mejor diciendo que en la naturaleza las cosas “son”. Las leyes expresan relaciones constantes entre los
fenómenos. La naturaleza es el mundo del ser, el mundo donde las consecuencias se produce
fatalmente al surgir las causas, sin que por si mismas persigan algún fin que estén dotadas de sentido.
Estos fenómenos naturales son estudiados por las ciencias naturales.
Por el contrario dentro del mundo de la cultura nos encontramos con la existencia de entidades
sustancialmente diferentes, que poseen una significación, una finalidad. Es el mundo de lo producido
por el hombre a través de sus diversas actividades, y lo fundamental de ella no es el hecho de que se
producen, sino la característica de tener un significado, un sentido. Es el mundo regido por el deber
ser, en el cual los fenómenos no se suceden de manera fatal, y lo sustancial es la existencia de una
significación, de un sentido, de un fin.
Dentro de ese mundo de la cultura ubicamos al derecho, que podemos entender como conjunto de
normas que va a regir obligatoriamente la actividad de los hombres en sociedad, normas (reglas de
conducta) que a diferencia de las leyes de la naturaleza, expresan la manera como “debe ser” el
comportamiento de los individuos y no como ellos efectivamente se comportan. Esta característica es
propia de las diferentes clases de normas, tanto de las de religión como las morales y las de
convencionalismos sociales. El Derecho es una realidad propia del mundo de la cultura.
5. Características de la Ciencia del Derecho como Ciencia cultural : El derecho como creación del hombre
se ubica en el mundo de la cultura y posee como características las siguientes:
a) Es una ciencia cultural, porque pertenece al mundo de la cultura.
b) Es una disciplina individualizadora; ya que particulariza su objeto, estudia no todos los derechos
de las coordenadas de espacio y tiempo.
c) Es una ciencia Dogmática, en el sentido de que plantea hipótesis indiscutibles, vale decir, que no
le son dadas al intérprete para que las discuta sino para que las cumpla como necesarias e
imperativas. Ello no obsta sin embargo, para que puedan ser objeto de análisis jurídico, labor por
demás reservada al científico del Derecho.
d) Es una ciencia práctica, en razón de que se justifica porque el hombre tiene necesidad de el para
convivir en paz con sus semejantes. Es para la sociedad y no simplemente para la literatura o para
equipar de conocimientos al hombre estudioso.
6. El objeto de la Ciencia del Derecho : Hemos dicho que la ciencia del Derecho tiene por objeto el
estudio del Derecho positivo, tomando en consideración al Estado y la época, por tanto, debemos
dedicar especial interés al concepto de Derecho Positivo, que es el derecho puesto o impuesto por la
autoridad soberana a los ciudadanos del Estado.
7. Importancia del Derecho: Es evidente la necesidad del ordenamiento jurídico para el desarrollo de la
vida de los hombres. Al hombre no le es dado vivir en completo aislamiento, porque su propia
naturaleza le lleva a la vida en común, debido al instinto de sociabilidad. De esta imposibilidad de vivir
aislado provienen el viejo aforismo romano que dice “UBI HOMO IBI SOCIETAS”, donde existe el
hombre hay sociedad. El hombre no puede vivir aislado, porque existe imprescindiblemente con y para
sus semejantes.
El Derecho, como objeto perteneciente al mundo de la cultura, obra humana dotada de una
significación, constituye al mismo tiempo objeto de estudio de diversas disciplinas, que llevan por nombre
disciplinas jurídicas, estas son:
1. Historia del Derecho: Estudia la evolución del fenómeno jurídico en las diferentes etapas de la vida
humana.
2. Sociología jurídica: Constituye una rama de la sociología general y tiene por objeto el estudio de los
fenómenos sociales, en cuanto estos tengan que ver con lo jurídico. Analiza, los hechos de la
convivencia humana, así como las leyes que gobiernan la evolución y organización de las sociedades,
pero con el fin específico de vincular los resultados de este estudio al fenómeno normativo. De esta
manera, la sociología jurídica estudia los hechos sociales como fenómenos jurídicos, tanto en su
aspecto pre normativo, es decir, como condicionante del contenido de las normas jurídicas, como en
su aspecto post normativo, o sea, los fenómenos sociales resultantes de la aplicación de la regla de
Derecho.
3. Filosofía del Derecho: Es la disciplina que define al Derecho en su universalidad lógica, que investiga
los fundamentos y caracteres de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por
la pura razón.
4. La ciencia del Derecho. Estudia el porqué del fenómenos jurídico teniendo a este por límite y o a
través de la sola razón, de la especulación metafísica. Algunos de sus temas estudian el Derecho en sus
caracteres universales, pero sin salir más allá del material que le ofrece el ordenamiento jurídico. No
sobrepasa la realidad tangible de las normas, debiendo el científico del Derecho, como afirma Legaz
Lacambra, limitare a recibir el ordenamiento normativo tal cual ha sido elaborado por el legislador,
para interpretarlo, construirlo y sistematizarlo.
5. Política: Arte de gobernar a través de normas jurídicas.
6. Psicología científica: Estudia el comportamiento del hombre, de amplia aplicación en Criminología y
Derecho Penal.
7. Lógica jurídica: Es un instrumento para conocer la verdad, nos sirve para pensar correctamente, sin
incursión en el error. Algunos la definen como “El estudio de los métodos y principios que se usan para
distinguir el razonamiento bueno (corresto) del malo (incorrecto)”. Es la ciencia del razonamiento.
3. Religión y Derecho: Las normas religiosas no tienden a regular la conducta del individuo por el hecho
de su existencia con los demás, sino la particular manera de comportarse que debe tener el hombre
por el respeto y amor a Dios que corona sus creencias. La norma religiosa tiene como fin primordial el
perfeccionamiento del individuo ante Dios por deber hacia Dios, en lo cual debemos observar una
diferencia de la norma religiosa con la moral, que persigue el perfeccionamiento del hombre como
deber para con el mismo.
4. Criterios de distinción entre Religión y Derecho
El Derecho es uno solo; pero se expresa a través de leyes, muchas de ella elaboradas por los hombres
teniendo en cuenta la especificidad de su propia cultura. Esas normas puestas ahí hechas por el ser
humano, son las que integran lo que conocemos como derecho Positivo.
Santo Tomás de Aquino decía que los hombres tenemos cierta disposición a la virtud; pero, para alcanzar
la perfección requerimos cierta disciplina. No obstante, el ser humnao no dispone siempre de todo lo
necesario para alcanzar esa perfección, que consiste en apartarse de todas las cosas indebidas a las que
tiene inclinación. Por esa razón, es necesario que los hombres dispongan los medio necesarios para
imponer l disciplina que, por si misma, no puede imponer la ley natural. Esa modalidad de disciplina es lo
que conocemos como Derecho Positivo o ley humana.
1. ¿Qué es el Derecho Positivo? : Desde una perspectiva jurídica, que es la que nos interesa , el Derecho
Positivo es un conjunto de leyes vigentes que pueden ser impuestas por la autoridad a ella misma o a
los integrantes del grupo social.
2. Características del Derecho Positivo:
a) Puede ser impuesto, debido a que el destinatario de las reglas de Derecho es libre de adherir al
mandato contenido en ellas, de manera que si la cumple, no será necesaria la intervención de la
autoridad, para imponer la conducta prescrita en la respectiva disposición, pero en caso de
incumplirla si se precisa la actuación de las autoridades a fin de garantizar la eficacia del Derecho,
es decir, para hacer por medio de la coerción que las leyes se cumplan esa autoridad debe ser
legítima para evitar arbitrariedades en su formulación y aplicación.
b) Debe ser actual, porque su vigencia si se refiriera a otras épocas de la historia, ya no sería
positivo, sino apenas derecho histórico, de acuerdo con la opinión de Noguera Laborde.
c) Se afirma como la necesidad cuyo cumplimiento debe ser ineludible, pues de otra manera no
podría producirse la convivencia social.
DERECHO
POSITIVO NATURAL
CONSTITUCIONAL
CIVIL LABORAL
INTERNACIONAL
PROCESAL AMBIENTAL
PRIVADO
TRIBUTARIO
INTERNACIONAL
PÙBLICO
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
García Máynez, E. (1980). Introducción al estudio del Derecho. 31ª edición. Editorial Porrua, S.A. México.
Valencia Cuéllar, J. (2003). Derecho. Biblioteca de humanidades para todos. Editorial Intermedia. Bogotá,
Colombia.