Unidad I: El Derecho

y las Ciencias
Jurídicas.
1. El Derecho: Concepto.
2. La persona humana como razón de ser de todo derecho. Los derechos
humanos.
3. Las relaciones humanas y las normas. Clases de normas.
4. Derecho Natural y Derecho Positivo. Derecho público y derecho privado.
Ramas del derecho. Enciclopedia Jurídica.
5. Los conceptos jurídicos fundamentales de la Ciencia Jurídica. El método
del Derecho.
 1. El Derecho: Concepto.
Una de las características constitutivas de los seres humanos es el ser
sociables por naturaleza. El hombre no vive aislado, comparte su vida con los
semejantes, nucleándose y constituyendo familias, comunidades, etc. Es el Estado
el máximo agrupamiento humano, la máxima expresión de tal agrupamiento, y es
él quien debe velar por el orden, la justicia, la paz y la seguridad de toda la
comunidad.
Para que el Estado pueda lograr sus objetivos necesita contar con las
atribuciones necesarias y con la existencia de normas a las cuales deben sujetarse
los individuos que componen la comunidad. Es que la convivencia de los seres
humanos en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales
deben ajustar su conducta, de lo contrario reinaría el caos y la vida en común sería
imposible. Precisamente, ese conjunto de normas jurídicas obligatorias que
reglamentan la actividad de los individuos en sociedad, como también de las
personas a cargo del gobierno del Estado, constituyen el Derecho propiamente
dicho.
Los romanos, grandes creadores del derecho en la antigüedad, llamaban
“ius” a lo que consideraban lícito, tal como era declarado por las leyes, las
costumbres o los magistrados. Se definía al ius como el arte de lo bueno y lo
equitativo, o sea, el modo de alcanzar la realización de la justicia a través de la
conducta humana. Lo contrario era la “injuria”. De la expresión romana IUS
subsisten las palabras derivadas de ella: “juicio, justicia, jurisdicción,
jurisprudencia, jurisconsulto” para designar los distintos modos u operaciones que
conducen al perfeccionamiento del derecho y su aplicación, considerado como un
sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la sociedad.
A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra
“directum” (participio pasivo: dirigir, guiar, conducir) para indicar el conjunto de
normas religiosas que marcaban el camino recto. Luego este significado se extendió
a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a
dirigirla en un sentido justo. De esta palabra provienen todas las que en los idiomas
de Europa Occidental designan lo que hoy entendemos por derecho: diritto, droit,
direito, right, etc.
Entonces, desde el punto de vista etimológico, la palabra "derecho" alude
a "Directum" (dirigido) con lo que indica la sujeción a una regla que dirige la
conducta en un sentido recto y justo.
Para Arauz Castex, “el derecho es la coexistencia humana
normativamente pensada en función de justicia”. Para Borda, “es el conjunto de
normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter de obligatorio
y conforme a la justicia”. Para Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para
regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya
observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos”.
Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, en la obra “Introducción al
derecho” (duodécima edición, edit. Perrot, pág. 42), definen al derecho desde el
punto de vista objetivo como un “ordenamiento social impuesto para realizar la
justicia”.
Analizando esta definición tenemos que:
“Ordenamiento”, implica la acción y el efecto de ordenar, es la idea de
una organización y el resultado de ese sistema. Es decir, el derecho es un sistema
destinado a ordenar la vida en sociedad; se organiza el Estado para que el gobierno
y la administración pública rijan los destinos de la comunidad, se organiza la
familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres
entre sí, todo ello para establecer un orden en la vida social.
“Social” El derecho sólo existe en la vida de relación, crea un sistema
para regir la vida humana en sociedad. Es la sociedad misma la que establece el
derecho y lo mantiene.
“Impuesto” significa que está establecido con carácter obligatorio. El
derecho se compone de normas obligatorias, que deben ser observadas, cumplidas
por todos los miembros de la comunidad. La obligatoriedad de la norma jurídica
deriva de la posibilidad de obtener su cumplimento forzoso o de imponer un castigo
por su violación.
“Para realizar la justicia”. La Justicia es el fin del derecho y le asigna
a éste el máximo contenido ideal y ético. El derecho tiene por finalidad establecer
un orden justo. Es que para que la norma jurídica tenga fundamento y sea exigible,
se requiere que exista una adecuación entre ella y un principio superior; de lo
contrario será la simple imposición arbitraria de una conducta sobre la otra. Como
ninguna voluntad debe considerarse superior a otra por sí sola, es necesario que
la norma que se dicte se funde en la razón y tienda a realizar el fin que debe
proponerse, la justicia; sólo así resultará obligatoria para el sujeto.

Aspectos del Derecho: Derecho Objetivo y Derechos Subjetivos

En verdad, la palabra “Derecho” engloba dos sentidos o aspectos: uno

objetivo y otro subjetivo. Objetivamente, podemos caracterizar al derecho como
“el ordenamiento social justo”. Es decir, desde este punto de vista, la palabra
“derecho” hace referencia al ordenamiento jurídico como sistema, como conjunto
de normas o reglas de conducta obligatorias destinadas a regir la vida en sociedad.
Por ello, puede definirse al “Derecho Objetivo” como “el conjunto de normas que
rigen las relaciones de las personas en una comunidad.” Ejemplos de derecho
objetivo: derecho argentino, derecho comercial, derecho de familia, Constitución
Nacional y Provincial, Código Civil y Comercial, Código Penal, etc.
En otro sentido, el subjetivo (visto desde el sujeto), la voz “derecho”
alude al conjunto de prerrogativas, poderes o facultades que el ordenamiento
jurídico (o derecho objetivo) reconoce a una persona para actuar en la vida social o
exigir de los demás un determinado comportamiento. Así, Alterini señala que el
“Derecho Subjetivo” consiste en la facultad de la persona para exigir una
conducta ajena tendiente a satisfacer cierto interés que, en determinadas
circunstancias, cuenta con protección jurídica. Por su parte, C. Mouchet y R.
Zorraquín Becú definen al derecho subjetivo como el conjunto de facultades que
una persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por
una norma jurídica. Son ejemplos de derechos subjetivos: la facultad del
propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor de ejecutar los
bienes del deudor si éste no paga, la prerrogativa de los hijos menores de edad de
obtener el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de sus progenitores,
etc.
Cabe destacar que ambas nociones del derecho no son antagónicas,
sino que se corresponden y exigen recíprocamente, son complementarias. En
efecto, los derechos subjetivos derivan de las normas que los consagran y, a su vez,
las normas carecerían de aplicación efectiva si no se reconociera a los sujetos la
capacidad o las facultades necesarias para ponerlas en ejercicio. El derecho
objetivo consiste en un ordenamiento social justo, pero por eso mismo, ha de
reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios
fines.

2. La persona humana como razón de ser de todo derecho.

Los derechos humanos.
La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho
de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste o bien tiene el deber de
respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer
su plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su
dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los
que hoy conocemos como derechos humanos.

Los Derechos Humanos:

Existen numerosos conceptos acerca de lo que debe entenderse por
derechos humanos. Así, se hace referencia a ellos como el conjunto de derechos
morales, de derechos básicos, de derechos fundamentales, de derechos naturales.
Por esas razones sería pretencioso formular una noción única que permita poner
fin al debate existente en torno a su conceptualización.
Sin embargo, resulta de fundamental importancia al menos partir de
una noción básica y elemental de lo que consideramos derechos humanos, de
manera tal de precisar de qué hablamos cuando exigimos su respeto. En ese
sentido, podemos afirmar que los derechos humanos son el conjunto de derechos
vinculados con la dignidad de la persona y reconocidos como legítimos por la
comunidad internacional, razón por la cual gozan de protección legal a través de
distintos instrumentos nacionales e internacionales. Estos derechos les
corresponden en condiciones de igualdad a todos los seres humanos por su propia
naturaleza, y los acompañan hasta el momento mismo de su muerte. Son
inherentes a la persona, y su punto de partida radica en el hecho de que todo ser
humano posee un valor interno independiente de su status, de su reconocimiento
social o de la posesión de determinados rasgos. Por ello, no nacen de una concesión
del Estado como tal, sino que deben ser respetados y garantizados por él.
 La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la
dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio
del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos
inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad
en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial.
Los derechos humanos consisten tanto en obligaciones negativas como
positivas por parte del Estado, y tienden a garantizar bienes de vital importancia
para el ser humano, tanto en su faz individual como colectiva; bienes a los cuales
los seres humanos no estaríamos dispuestos a renunciar, puesto que esa renuncia
implicaría el abandono mismo a nuestra condición de humanos.
Los derechos humanos han logrado o aspiran a lograr su protección
legal, tanto a nivel nacional como internacional, de manera tal de asegurar, por
medios coactivos, su cabal cumplimiento. Cuando los derechos humanos se
encuentran reconocidos en la Constitución Nacional, adquieren la denominación
de derechos fundamentales.

Características de los Derechos Humanos:

Los derechos humanos son inherentes a la persona.

Una de las características resaltantes del mundo contemporáneo es el
reconocimiento de que todo ser humano, por el sólo hecho de serlo, es titular de
derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente. Estos
derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones
suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la
cual pertenezca. Por eso veremos que son derechos universales que corresponden
a todo habitante de la Tierra. La expresión más notoria de esta gran conquista es
el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros
Los derechos humanos son universales.
Significa que corresponden y se aplican por igual a todos los hombres y
mujeres del mundo, sin distinción alguna de raza o de origen étnico, color, sexo,
orientación sexual, género, discapacidad, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, nacimiento o cualquier otra condición social.
Tenemos que señalar que la universalidad de los derechos humanos no
constituye en modo alguno un peligro para la rica diversidad de las personas o de
las diferentes culturas; no es sinónimo de uniformidad. La diversidad requiere un
mundo donde todos sean iguales y merezcan el mismo respeto. Es por esto que los
derechos humanos sirven como unas normas mínimas aplicables a todos los seres
humanos y que cada uno de los estados y las sociedades son libres de definir y
aplicar más normas específicas.
Los derechos humanos son inalienables e imprescriptibles.
La nota de la inalienabilidad significa que los derechos humanos están
fuera del comercio, por tanto, no pueden ser comprados, vendidos, donados ni
cedidos. Por su parte, la característica de la imprescriptibilidad alude a que no se
pueden perder por el transcurso del tiempo, es decir, la no exigencia de estos
derechos durante un período de tiempo determinado no implica su extinción, ya
que están relacionados con el hecho mismo de la existencia humana, son
inherentes a todos los seres humanos. En determinadas circunstancias algunos de
ellos, no todos, pueden ser suspendidos o restringidos. Por ejemplo, si alguien es
culpable de un delito, su libertad; o en caso de emergencia nacional, el gobierno
puede declarar públicamente y apartar algunos derechos, por ejemplo, imponer el
toque de queda y restringir la libertad de movimiento.
Los derechos humanos son indivisibles e interdependientes.
Esto significa que los diferentes derechos humanos están
intrínsecamente relacionados y no pueden considerarse de forma aislada. Disfrutar
de un derecho depende de la posibilidad de tener otros y uno no es más importante
que el resto. Entonces, decimos que son indivisibles e interdependientes pues no
pueden concebirse unos sin los otros, es por ello que la violación de algún derecho
humano necesariamente trae aparejado la violación de otro u otros.

3. Las relaciones humanas y las normas. Clases de

normas.

Como señaláramos, la convivencia en sociedad exige inexcusablemente

la vigencia de normas a las cuales los seres humanos deban ajustar su conducta;
de lo contrario reinaría el caos y la vida en común sería imposible. Tal es así, que
hasta en las comunidades más primitivas, siempre existieron normas de conducta
(escritas o no) que regulaban la convivencia.
Son tres los órdenes normativos fundamentales: Religión, Moral y
Derecho. En los orígenes de las civilizaciones estos órdenes aparecían confundidos,
los mismos preceptos venían impuestos por las creencias religiosas, el sentimiento
moral y el derecho positivo. La diferenciación surgirá con el desarrollo de las
culturas, principalmente por dos causas:
1º) Al perder vigor el sentimiento religioso para orientar la conducta, se
impusieron normas obligatorias y así las soluciones se dan por la fuerza del
derecho y no por la simple coerción de las creencias.
2º) La complejidad de la vida social y el desarrollo de la civilización obligó
a reglamentar muchas instituciones y problemas que la religión no solucionaba.
Surgen reglamentaciones totalmente extrañas a la religión y la moral.
De este modo, el derecho queda diferenciado de las normas morales y
religiosas, como se muestra a continuación.
Religión Derecho
-Es un conjunto de creencias y una - Es un conjunto de normas jurídicas.
norma de conducta. - Origen: emana del legislador humano.
-Origen: deriva de lo alto, de un Heteronomía.
legislador divino (dios). Heteronomía. - Fin: terrenal – bien común y
- Fin: sobrenatural- la salvación eterna. convivencia pacífica
 Derecho Moral
• Es bilateral. • Es unilateral.
• Rige la esfera externa • Tiene su imperio en la esfera
• Tiene en miras el bien común. interna del sujeto.
• Es coercible. • Su fin es el bien individual de la
• Hay deberes y derechos persona.
correlativos. • Es incoercible.
• Sólo hay deberes.

Entonces, tanto la moral como la religión y el derecho aspiran a regular

la conducta humana, pero el origen y los fines respectivos son diferentes. No
obstante, vemos que la moral y el derecho tienen un punto de contacto
importantísimo, pues el bien individual y el bien común no pueden separarse; al
ser el hombre un ser social su propio bien le indica que debe procurar el bien de la
comunidad en que vive, o sea que el bien individual nos lleva al bien común y
surgen deberes para con los demás, tales como respetar la vida y la propiedad
ajena, cumplir las obligaciones, no hacer daño a otro, fortalecer la familia, etc.
Por último, cabe señalar que la conducta humana también está
reglamentada por las normas del trato social, llamadas asimismo, simples usos o
convencionalismos sociales. Se trata de un conjunto numerosísimo y abigarrado
de normas que atañen a los buenos modales, la cortesía, el trato social e inclusive
a la moda en los vestidos y en el trato que se practican en una sociedad
determinada.
Clases de Normas
Las normas jurídicas pueden ser clasificadas atendiendo a numerosos
criterios; veamos los más importantes:
1) Atendiendo a su estructura, se distinguen normas primarias y
secundarias:
Estructura de la Norma Jurídica: Dado A (un contrato) debe ser P (el
cumplimiento) Y dado No P (incumplimiento) debe ser S (la sanción)
- Norma Primaria: parte del juicio que contiene la sanción (Dado No P
(incumplimiento) debe ser S (la sanción).
- Norma Secundaria: Parte del juicio que establece la conducta debida
(Dado A debe ser P) que si se cumple no genera sanción alguna.
2) De acuerdo a su ámbito espacial de validez, podemos distinguir:
- Normas Internas o de Derecho Interno: rigen dentro de un Estado.
- Normas Internacionales o de Derecho Internacional: regula las
relaciones en la comunidad internacional.
3) Por su ámbito temporal de validez:
- Normas de vigencia determinada: cuando su ámbito temporal de
validez está preestablecido.
- Normas de vigencia indeterminada: no tienen fijado el tiempo en que
la norma va a regir, pero siempre es determinable. Si en su texto la ley no establece
el día en que va a entrar en vigor, será a partir de los ocho días de la publicación,
que por lo general se realiza en el Boletín Oficial, (art. 5 CCyC) y hasta que sea
derogada.
4) Por su ámbito material de validez se distinguen:
- Normas de Derecho Público: las que regulan las relaciones entre el
Estado, en su carácter de persona jurídica del Derecho Público, y un particular.
- Normas de Derecho Privado: las que regulan las relaciones de los
particulares entre sí o entre un particular y el Estado en su carácter de persona
jurídica del Derecho Privado.
5) Por su ámbito personal de validez:
- Normas Generales o Abstractas: Son las que se dirigen a la
comunidad o que prescriben conductas para todos los miembros de una clase en
relación a una generalidad de actos. Por ejemplo, a “ningún habitante de la Nación”
se lo puede penar “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”
(artículo 18 de la Constitución Nacional). Fíjese que esta norma protege a todos los
habitantes de la Nación en la generalidad de los procesos criminales.
- Normas Individuales, Particulares o Concretas: Cuando la norma
está dirigida exclusivamente a una persona (o un grupo de personas determinado)
en concreto por un acto específico. Es decir, las normas jurídicas particulares
también obligan, permiten o prohíben ciertas acciones. La diferencia es que esa
obligación, permisión o prohibición se dirige a una persona en particular (o un
grupo definido con nombre y apellido) y establece un acto concreto que debe
realizarse, que se permite o que se prohíbe. (caso de una sentencia judicial o de un
contrato).
6) Por su imperatividad:
- Normas imperativas: Aquellas que no pueden ser dejadas de lado por
disposición de los destinatarios; imperan independientemente de la voluntad de las
partes, como las normas que establecen las porciones hereditarias según el
parentesco.
- Normas supletorias o dispositivas: Aquellas que dejan la posibilidad
a los destinatarios de disponer en forma diversa de lo que ellas establecen, como el
art. 1256. inc. e del CCyC, que permite en los contratos de obra convenir el tiempo
en que ésta debe ejecutarse. Si los contratantes no lo hicieran, la obra deberá
realizarse en el tiempo que razonablemente corresponda según su índole.
Entonces, se considera norma imperativa a aquella norma jurídica que
posee un contenido del que los sujetos jurídicos no pueden prescindir, de manera
que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá completa validez
independientemente de la voluntad del individuo.
El concepto de norma imperativa se contrapone al de norma dispositiva,
pues en este último supuesto, la norma y su contenido están supeditadas al
principio de voluntariedad, y su aplicación está limitada a los supuestos en los que
los sujetos no regulen sus relaciones en sentido distinto al dictado por la norma
dispositiva.
 Cabe agregar que la mayor parte de las normas de los distintos
ordenamientos jurídicos tienen carácter imperativo, aunque existe un mayor
margen para la autonomía de la voluntad en el derecho privado.
7) Por la naturaleza de su contenido:
- Normas Sustantivas o de Fondo: Son aquellas que implantan las
conductas que deben seguir los sujetos pertenecientes a una determinada
sociedad. En otras palabras, el derecho sustantivo se ocupa de la regulación y
fundamentación directa de los deberes y facultades de los sujetos. Ejemplos: las
normas del Derecho Civil y Comercial, del derecho del trabajo, del derecho minero,
etc.
- Normas Adjetivas, Procesales o de Forma: Conjunto de normas
jurídicas que regulan el proceso (o procedimiento) por el cual se reclama o hace
valer el derecho sustantivo. Ejemplos: Las normas contenidas en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Pcia. De Salta, las normas del Código Procesal Penal de la
Nación, etc.

4. Derecho Natural y Derecho Positivo. Derecho público y

derecho privado. Ramas del derecho. Enciclopedia Jurídica.

Derecho Natural y Derecho Positivo

Existen distintas posiciones filosóficas acerca del derecho, entre ellas
encontramos dos posturas bien marcadas, el Derecho Natural y el Derecho Positivo.
Por su parte el Derecho Natural, es aquel que constituiría un “Derecho” al que se
le atribuyen las siguientes características: Sus principios son válidos para todo
tiempo y lugar. Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al
hombre, por lo cual los hombres no podrían cambiarlo, aunque se lo propusieran.
En consecuencia, los principios y contenidos del llamado “Derecho Natural” no
estarían sujetos a las vicisitudes de la Historia. El fundamento de este pretendido
Derecho Natural es diferente para cada una de las principales escuelas que
defienden su existencia. Para la escuela católica ese fundamento está en la
voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente protestante clásica, el mismo
se encuentra en la naturaleza humana; y para el pensamiento racionalista el
Derecho Natural se fundamentaría en la Razón, la cual es concebida como parte
principal de la naturaleza humana. El “derecho natural” está conformado por el
núcleo del ordenamiento que conforme a la naturaleza humana tiende a la
instauración de la justicia en la sociedad, y el “derecho positivo”, es la concreción
del derecho natural, es decir, la traducción del derecho natural y su adaptación a
las circunstancias sociales concretas de un momento histórico determinado. El
derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción. Una acción
negativa que tiene el sentido de una barrera o límite: significa la paralización del
derecho positivo en la medida que éste contradiga sustancialmente al derecho
natural, por resultar un derecho injusto. Y una acción positiva en cuanto el derecho
natural es un manantial de orientación del derecho positivo, del que no organiza
soluciones, pero al que imparte directivas. La doctrina del derecho natural, da un
fundamento firme del orden jurídico que consiste en la comprensión de la
naturaleza racional y social del hombre y no en la pura voluntad de éste, la cual es
insuficiente para justificar la imperatividad de la norma. Desde el momento que
una ley contradice el bien común o la justicia, deja de ser Derecho en sentido
propio; en otras palabras, esta concepción implica negar categoría jurídica a las
leyes injustas, lo que lleva implícito el derecho a negar obediencia a tales normas.
Se comprende así toda la gravedad que encierra esta cuestión y, por ende, la
importancia del siguiente interrogante: ¿cuál es el criterio que, dentro de las
complejísimas cuestiones jurídicas, ha de permitirnos distinguir lo justo de lo
injusto? Ese criterio no es otro que el derecho natural. Si la ley es conforme a él,
es justa; si es incompatible con él, es injusta. Entiéndese por derecho natural aquel
que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razón. Por
esa circunstancia, de provenir de la naturaleza misma del hombre, es inmutable y
universal.
Por su parte, el Derecho Positivo, puede ser definido como “El conjunto
de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad concretos, en un momento
dado, con independencia de la fuente de que procedan”.
O bien como El conjunto de normas jurídicas vigentes en un Estado o
en la comunidad internacional, en un momento dado, cualquiera que sea su fuente.
Está constituido por el conjunto normativo vigente en un momento determinado;
es decir, es el conjunto de reglas que, por hallarse en vigor, han de aplicarse a los
casos que lo ameriten con la garantía última del Estado.
En este sentido, puede decirse que el Derecho positivo se contrapone al
Derecho natural por cuanto éste representa un conjunto de normas posibles de
aplicar pero que, por no estar recogidas en el ordenamiento jurídico, no gozan de
la vigencia propia del Derecho positivo. Ahora bien, dado que el Derecho positivo
está en constante evolución y cambio, el Derecho natural puede ir incorporándose
a aquél, dejando entonces de ser la reserva ideal del Derecho para convertirse en
norma vigente. En cierta forma, podría decirse que el Derecho natural es un
derecho en potencia, y que el Derecho positivo es un derecho en acto de vigencia o
actualidad de aplicación.
El derecho positivo es el sistema de normas coercibles, que han regido o
rigen la convivencia social (o si se quiere, la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva). La expresión positivo hace referencia etimológicamente a alguien
que lo pone o establece, porque en realidad, el derecho es establecido por quien
tiene facultad para hacerlo. En este concepto, es indudable que toda clase de
normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres,
etcétera), sin interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se
denomina derecho positivo.
De esta manera se abre la posibilidad de una colisión o contradicción
entre ambos órdenes normativos: el Derecho Natural y el Derecho Positivo. Como
ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en caso de conflicto por fuera
una ha de prevalecer sobre el otro. A partir de ese conflicto pueden diseñarse dos
posiciones iusfilosóficas contrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo. El
iusnaturalismo sostiene que el Derecho Positivo está subordinado al Derecho
Natural. Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe sacrificarse al
Derecho Positivo. Por el contrario, el Positivismo considera como verdadero y único
Derecho al que históricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir
del cual se constituyó la Ciencia Jurídica en Roma primero y en Inglaterra, en
Francia y en Alemania después. Las diversas escuelas y direcciones del
“Positivismo” en general se mueven dentro de esa actitud, aunque se distinguen
mutuamente en cuanto cada una de ellas intenta precisar a su modo esa dirección
general hacia el derecho positivo. Esta actitud originariamente se concretó,
vagamente, como un rechazo a la especulación filosófica acerca del Derecho ideal
(tal como debería ser en todo tiempo y lugar) y por su sustitución por una
indagación metódica, fundada y sistemática acerca del Derecho real (tal como se
da en un lugar y en un tiempo determinado). Mientras la ciencia jurídica en estricta
actitud positivista se limita a comentar y sistematizar las normas que encuentran
en las fuentes positivas del Derecho, el Iusnaturalismo pretende determinar cómo
el Derecho creado por los hombres debe ser, así “verdadero” Derecho. Con esta
pretensión consigue cumplir, en realidad, una función que ha sido denunciada
como ideológica. Al proponer un ideal como modelo permanente en muchos casos
habrá de contrariar a los contenidos concretos que tiene el Derecho Positivo, y con
ello estará contrariando al sistema político, social y económico, afectando su
pretensión de legitimidad, pudiendo, inclusive, llegar a ponerlo en crisis. En este
caso la pretensión iusnaturalista cumple una función revolucionaria, como sucedió
con la escuela clásica, o protestante, del Derecho Natural que animó a la Ilustración
y dio fundamento ideológico a la Revolución Francesa al cuestionar el origen divino
del poder real y propiciar formas democráticas de gobierno e igualitarias de
aplicación de la ley. Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una función
conservadora y ponerse al servicio de la preservación del orden establecido, como
fue el caso de la escuela católica al legitimar la esclavitud, oponerse al divorcio, etc.
En ambos casos los ideales propiciados por el iusnaturalismo como modelo para
todo orden jurídico pueden ser estudiados como propuestas al poder político para
la reforma del Derecho vigente (de lege ferenda) o para resistir a su modificación
(de lege servanda). En algunos casos los iusnaturalistas consiguieron difundir y
esclarecer propuestas de ideales que se incorporaron como ideales permanentes
para el mundo civilizado, los cuales deben considerarse como definitivamente
adquiridos en la medida en que ese grado de civilización se constituye en un hecho
históricamente irreversible para una civilización determinada. Entre los casos de
ideales irreversibles podemos citar la noción aristotélica de justicia sinalagmática,
que establece como modelo ideal de los cambios la paridad o la igualdad de los
valores intercambiados. Del mismo modo, el principio kantiano de la humanidad
como un fin en sí mismo, que requiere que se considere al prójimo también de ese
modo y nunca solamente como un medio, parece ser un principio permanente para
todos los países que alcanzaron cierto grado de civilización. Igualmente sucede con
la noción de derechos humanos, que son intangibles por el poder político.
Para el positivismo, como concepción filosófica del derecho, el único
Derecho que existe es el “derecho positivo”, un derecho histórico, hecho por los
hombres que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en
relación a su propio pasado o a otras sociedades. En este sentido, el Positivismo se
contrapone al Iusnaturalismo, para quien, el Derecho emana de ciertas leyes o
principios inmutables para todo tiempo y lugar. Así, la constitución moderna de la
ciencia jurídica presenta dos vertientes: la anglosajona, que preserva el carácter
fundamental de la costumbre, y la continental-romanista en la cual, el derecho
tiende a identificarse con las leyes, u otras prescripciones escritas, emanadas de
los órganos del Estado.

Derecho Público y Privado. Ramas del derecho

Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas
coercitivamente por la autoridad pública, es menester agrupar científicamente tales
normas para realizar su estudio. De ahí surgen las ramas del derecho positivo.
La más amplia clasificación, que remonta al derecho romano, opone el
derecho público al privado, es decir que la distinción se basa en el interés protegido
por el derecho:
El derecho público se refería al estado y a la cosa pública, en tanto que
el derecho privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares.
Las principales divisiones del derecho público son las siguientes: A)
derecho constitucional. Es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del
estado en si mismo y en su relación con los gobernados (faz estática). B) derecho
administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la Administración pública
(faz dinámica). C) derecho penal. Determina la represión de los hechos que ponen
en peligro la digna subsistencia de la Sociedad. D) derecho internacional Público.
Es el que rige las relaciones de los estados extranjeros entre si.
Las principales divisiones del derecho privado son las que a
continuación se exponen: A) derecho civil, que como tronco común es el fondo
residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el
curso de la historia. B) derecho comercial. Es el que rige las relaciones de los
comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio. C) derecho
del trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros. D) legislación rural. Es la
que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de
la explotación agrícola- ganadera.
En lugar aparte ha de mencionarse el derecho procesal. Según Borda,
es público o privado en función del procedimiento de que se trate. Para Arauz
Castex, "no es ni uno ni otro", ésta fuera de esta clasificación "pues tiene naturaleza
instrumental". Para roubier, es in derecho mixto abstracto, por oposición al
derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho
mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos
heterogéneos.

5. Los conceptos jurídicos fundamentales de la Ciencia

Jurídica. El método del Derecho.
El estudio y análisis de los conceptos jurídicos fundamentales han sido
objeto de preocupación e investigaciones de parte de los juristas en su afán por
enumerarlos y clasificarlos, entre ellos encontramos a Hans Kelsen, quien propone
la siguiente clasificación: el hecho ilícito o antijurídico; la sanción; el deber jurídico;
el derecho subjetivo; el sujeto de derecho o persona jurídica, y la responsabilidad
jurídica.
El primer concepto jurídico fundamental, esto es, el hecho ilícito o
antijurídico, está indicado en el postulado kelseniano como hecho condicionante
de la sanción. Es la conducta (acto antijurídico) de aquel individuo contra el cual
se dirige la sanción.
La sanción jurídica es impuesta por los órganos del Estado cuando los
individuos no observan la conducta debida. El derecho subjetivo, según Kelsen,
queda sobrentendido en virtud de que, frente al obligado a observar determinadas
conductas, existe el pretensor y, a su vez, el órgano que tiene el deber jurídico de
sancionar y exigir el cumplimiento.
El deber jurídico significa la existencia de una norma válida que ordena
determinado comportamiento. Para Kelsen, la existencia de un deber jurídico
consiste en “la validez de una norma de derecho que hace depender una sanción
de la conducta contraria a aquella que forma el deber jurídico”. Es simplemente la
norma de derecho en su relación con el individuo a cuya conducta la misma norma
enlaza la sanción. Es la “obligación de obedecer la norma del derecho”.
El sujeto de derecho constituye otro elemento fundamental referido al
sujeto del deber y sujeto de la sanción ante el hecho ilícito o antijurídico.
La responsabilidad jurídica es la consecuencia que se presenta por la
sola voluntad de un sujeto que quiere imponerse deberes para conferir derechos a
otro sujeto siempre que el orden jurídico lo permita.

El método del Derecho

El Derecho para estudiar su objeto tiene los siguientes métodos, el
Método histórico, el Método dialéctico, el Método de las construcciones jurídicas,
el Método sistemático y el Método exegético.

Método exegético
Aplicado en Roma y desarrollado en el Edad media. El Método exegético
es el estudio de las normas jurídicas civiles artículo por artículo, dentro de éstos,
palabra por palabra buscando el origen etimológico de la norma, figura u objeto de
estudio, desarrollarlo, describirlo y encontrar el significado que le dio el legislador.
Llevo al casuismo (Dictar normas para cada caso. El casuismo es la consideración
de los diversos casos particulares previsibles en que puede desarrollarse un
determinado asunto o materia.) y esto al caos por la infinidad de normas dictadas,
inclusive contradictorias.
Método sistemático
El Método sistemático, aplicado por Zacharias, consiste en: La
agrupación de normas que tengan un mismo fin. Por ejemplo se agrupa normas de
derechos reales.
El conocimiento de la estructura de la norma. El análisis de la estructura
(requisitos, elementos, efectos), y La explicación de la naturaleza jurídica.
 Método de las construcciones jurídicas
Se basa en el anterior método sistemático. Para no llevar a una
confusión entre las instituciones, éstas deben ser agrupadas, creando una
estructura con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama
del Derecho. Por ejemplo, se debe unir Personas con Obligaciones, derechos Reales
con Contratos. Sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las
instituciones. Por ejemplo, existe una sola Capacidad de Obrar en Personas,
Obligaciones y derechos Reales.
Método dialéctico
Consiste en la confrontación permanente entre la norma jurídica
positiva (tesis) con la realidad (antítesis) de la cual resulta un Derecho civil mas
justo y adecuado a la realidad (síntesis).
Método histórico
Consiste en que las instituciones deben remontarse a su pasado y ver si
sus normas evolucionan en su búsqueda para cumplir los fines que busca el
Derechos civil.