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Universidad de Los Andes

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Escuela de Derecho
Derecho Romano
Prof. Francisco A. de Jongh Sarmiento

Unidad I. Introducción al Estudio del Derecho Romano

Tema 2
Conceptos generales y clasificaciones romanas del derecho

El IUS y el FAS

Etimológicamente el término derecho proviene de varios vocablos, de los que

se pueden encontrar, entre otros, el sánscrito “riyat”, el griego “erektos”, el celto-
germánico “raith” que, conjugadas con el prefijo “di”, forman la voz “directum” y de
allí todas sus derivaciones en las lenguas romances. En los tiempos modernos, al
hablar de derecho hay que hacer referencia al IUS, entendido como un conjunto de
reglas que imperan coactivamente en una comunidad o para enunciar principios o
derechos fundamentales de una persona.

El catedrático Fidel Villegas1, indica que al hablarse de derecho deben

considerarse dos acepciones, dos sentidos o dos conceptos, a saber:

a) Derecho Objetivo: El conjunto de normas jurídicas que rigen una sociedad

y que poseen fuerza de obligatoriedad. Y
b) Derecho Subjetivo: Facultad que el ordenamiento jurídico (ley) concede a
un particular para determinadas cosas, por ejemplo, el derecho a la vida, a la
igualdad, a la propiedad, entre otros.

1
Villegas Hernández, Fidel. Concepto de Derecho Romano. Disponible en:
http://vhfderechoromano.blogspot.com/2010/05/tema-i-1-concepto-de-derecho-romano.html
 2

O, en palabras de Agustín Hurtado2, la palabra derecho implica dos ideas, la

primera de ellas denota la dirección de la conducta y la libertad del hombre en sus
relaciones con sus pares y, una segunda idea, en la que el legislador interviene
dando órdenes y haciendo leyes. Pero también sirve para indicar prerrogativas o
facultades garantizadas por la misma ley.

Juan Iglesias, citado por Abouhamad3, plantea que la relación más íntima
existente entre el derecho y la religión está presente en todas las normas primitivas.
No hay una contraposición entre el IUS y el FAS, entre lo humano y lo divino, entre
lo justo y lo lícito. Derecho y religión eran un solo concepto entre los pueblos
antiguos, al punto que, en sus inicios, el derecho romano era interpretado
exclusivamente por los pontífices, es decir, por los papas.

El Fas representa el orden en el mundo de lo divino, en tanto que el FAS se

relaciona con el orden en el campo humano. Por tanto, un acto humano, para que
estuviera revestido de licitud, debía realizarse conforme a la voluntad de los dioses.

De acuerdo con Hurtado4, las normas jurídicas tienen unas características

esenciales, entre las que se encuentran:

1. Es bilateral, por cuanto la norma jurídica supone, necesariamente, una

relación entre dos o más personas.
2. Es externo, en tanto que regula la conducta exterior del ser humano y no la
conciencia o el fuero interno del individuo.
3. Es coactivo, en virtud de la fuerza obligatoria que reviste la norma jurídica y
que su inobservancia acarrea una sanción.
4. Es universal, es decir, prevé los hechos en forma abstracta y las posibles
consecuencias que de ellos se derivarían.

2
Hurtado Olivero, Agustín (2007). Lecciones de Derecho Romano. Volumen 1. Editorial Buchivacoa: Caracas.
3
Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Anotaciones y comentarios de Derecho Romano. Tomo I. Ediciones de
la Biblioteca: Caracas.
4
Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.
 3

Relación entre el Derecho y la Moral

Así como el derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta del

hombre en la sociedad, la moral es también importante para regular esa conducta
humana. Sin embargo, hay que diferenciar uno de otra, tomando en consideración
su caracterización propia.

Ciertamente, la moral ha influenciado directamente para la creación del

derecho, pero al momento de aplicarse ese derecho, debe apreciarse la norma
jurídica y no la moral o la conducta interna del hombre, la cual es objeto de otras
disciplinas como la antropología, la sociología o la criminología, por ejemplo.

En ese sentido, y a diferencia de las características del derecho, se tiene que

la moral es:

1. Unilateral, pues nadie puede exigir coactivamente la observancia de normas

morales.
2. Interna; rige para el fuero interno o la conciencia del individuo.
3. La sanción que acarrea su incumplimiento es el remordimiento o el rechazo
público, que en nada guarda relación con el derecho positivo.
4. Por su naturaleza interna, no supone una conducta ante la sociedad, pues
aun viviendo aislado, el individuo siempre tendrá o guardará una relación con su
conciencia.

Con base en estas características, y conforme con lo expuesto con Chibly

Abouhamad5, los juristas romanos separaron claramente los preceptos éticos de las
normas jurídicas. Expresaron que no todo lo lícito es honesto, es decir, que no todo
lo legal o jurídico es ético.

5
Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.
 4

Los preceptos del derecho romano

Según el jurisconsulto Ulpiano, Tria sun iuris praecepta: honeste vivere,

alterum non laedereet suum cuique tribuere, esto significa “Tres son los preceptos
del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo”.

La palabra precepto denota instrucción, regla, por lo que al hablar de

preceptos del derecho ha de entenderse como las reglas prácticas para la
convivencia social, sin que sean normas jurídicas, sino la base fundamental de los
deberes del hombre en su relación con la sociedad. Esto conlleva a críticas, pues
se ha considerado que revisten expresiones abstractas y contenidos más filosóficos
que jurídicos.

Ulpiano, al sintetizar en tres reglas la conducta humana, presenta las normas

morales que luego originarán el derecho. La primera de esas reglas la de Vivir
honestamente; este precepto tiene más contenido moral que jurídico; Plantea
Abouhamad6 que comprende las reglas imperativas que se vinculan con las buenas
costumbres y el orden público, cuya inobservancia trae consigo una sanción legal.
En la actualidad se puede ver que el Código Penal Venezolano contempla en su
Título VIII los Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las
Familias, consagrados entre los artículos 374 al 404 del sustantivo penal
venezolano.

Con referencia al segundo precepto, No dañar al prójimo o, visto de otra

manera No dañar a otro, tiene por finalidad hacer posible la convivencia armoniosa
y pacífica de los hombres en sociedad. Según Hurtado7, es un precepto “falso e
inútil”, pues cualquier hombre puede causarle impunemente un daño a otro, sin
embargo, el carácter jurídico que reviste este precepto es innegable y aun se puede
encontrar en el ordenamiento jurídico venezolano, cuando el artículo 1.185 del

6
Abouhamad Hobaica, Chibly (2007). Obra citada.
7
Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.
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Código Civil Venezolano dispone que: “El que con intención, o por negligencia o por
imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…”

Por último, el tercer precepto del derecho romano recoge que se debe Dar a
cada uno lo suyo, Dar a cada uno lo que le pertenece. En efecto, se recoge el
concepto y el contenido de la justicia; equivale al cumplimiento de las obligaciones
contraídas, recibiendo cada quien lo que legítimamente le corresponde.

Concepto romano de Justicia

El jurisconsulto Ulpiano dejó una definición de justicia en los siguientes

términos: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”,
traducida al castellano, esta definición quiere decir que la “Justicia es la constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.”

Este concepto es de fácil comprensión, pues la esencia de la justicia es darle

a cada quien lo que verdaderamente le corresponde, de acuerdo con la concepción
del derecho romano. Ha de entenderse también como una virtud cardinal, un
soporte del derecho, pues al no ser producto de un casual, es constante,
permanente pero, sobre todo, voluntario8.

El derecho romano tuvo una percepción de la justicia en sentido distributivo,

es decir, darle a cada quien lo que merece, pues no todos eran iguales ante la ley,
de allí que surja el término de “Ignorantia Iuris”, que significaba que para cierto
número de personas podía exceptuarse el cumplimiento de las normas por el
desconocimiento de las mismas.

Estas excepciones que contemplaba el derecho romano eran: 1) La mujer

romana, toda vez que estaban vetadas de la vida social y debían permanecer en

8
Notas tomadas de la clase de Derecho Romano en la Escuela de Derecho de la Universidad de Los Andes en
fecha 05 de noviembre de 2003.
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casa; 2) Los soldados, por estar siempre fuera de Roma en las batallas y conquistas
de nuevos territorios y, 3) Los menores de edad, por carecer de capacidad.

Hoy en día, la justicia tiene un carácter conmutativo, es decir, a todos por

igual, basados en el derecho constitucional a la igualdad y a la disposición contenida
en el artículo 2 del Código Civil Venezolano que señala que “La ignorancia de la ley
no excusa de su cumplimiento.”

Concepto romano de Equidad

Partiendo de la definición de derecho según Celso, según el cual “Ius est ars
boni et aequi”, lo que quiere decir que el derecho es el arte de lo bueno y lo
equitativo, se hace necesario entender el término de equidad, o “Aequitas” para los
romanos; el mismo denota la aplicación de la justicia a cada caso concreto, esto es,
aislar las nociones generales para aplicar la justicia al caso que se presente, pero
esa equidad permite tener una respuesta inmediata para situaciones similares.

Conforme a la tesis de Hurtado Olivero9, la equidad constituye una expresión

de la adecuación del derecho positivo a las costumbres arraigadas en la sociedad.
El derecho ha de plegarse a cada hecho en concreto, habida cuenta de la evolución
de la sociedad, por lo que, incluso, el derecho justinianeo, bajo la influencia de la
equidad cristiana, dota a la equidad de las características propias de la humanidad,
la piedad, la benignidad, la caridad y la benevolencia.

Concepto romano de Jurisprudencia

Nuevamente Ulpiano define una institución romana como lo es la

jurisprudencia, y lo hace en los siguientes términos: “Iurisprudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”, que significa “La

9
Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.
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jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas, de las cosas humanas, de

lo justo y de lo injusto.

Todo esto quiere decir que en Roma solo estaban en capacidad de interpretar
el derecho los que tenían conocimiento de las normas, tanto divinas como humanas,
y estos eran los integrantes de las escuelas sacerdotales, los llamados pontífices,
que eran considerados como una conexión entre Dios y el magistrado.

Actualmente, la jurisprudencia, como fuente del derecho, es la reiterada

aplicación de una sentencia dictada por los distintos tribunales que conforman el
Poder Judicial dentro de una nación.

Clasificación del IUS según el Derecho Romano

Al inicio de este tema se indicó que al hablarse de derecho deben

considerarse dos acepciones, dos sentidos o dos conceptos, a saber:
1. Derecho Objetivo: El conjunto de normas jurídicas que rigen una sociedad
y que poseen fuerza de obligatoriedad. Y
2. Derecho Subjetivo: Facultad que el ordenamiento jurídico (ley) concede a
un particular para determinadas cosas, por ejemplo, el derecho a la vida, a la
igualdad, a la propiedad, entre otros.

El primero de ellos, es decir, el Derecho Objetivo, puede entenderse desde

diversos puntos de vista o clasificaciones10, por lo que se puede hablar de la forma,
la fuente, la extensión y el interés o tutela.

1. En el Derecho de Forma se tiene la siguiente clasificación: Ius scriptum

(Derecho escrito) e Ius non scriptum (Derecho no escrito).

10
Notas tomadas de la clase de Derecho Romano en la Escuela de Derecho de la Universidad de Los Andes
en fecha 10 de noviembre de 2003.
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a. Ius scriptum: Es el conjunto de reglas de derecho que han sido

formuladas y promulgadas expresamente por la autoridad legislativa
correspondiente.
b. Ius non scriptum: Emana de la costumbre, por lo que ha de considerarse
como el conjunto de reglas de derecho que, sin haber sido promulgadas
por las autoridades legislativas se han introducido en un territorio.

Según el planteamiento de Hurtado11, la distinción entre derecho escrito y no

escrito no radica únicamente en la escritura del mismo, sino en el órgano del cual
emanaba, pues aun habiendo sido formulada y promulgada por la autoridad
legislativa correspondiente, haya estado escrita o no, ya era considerado como
derecho escrito o derecho positivo, en tanto que aquel que emanaba de la
costumbre, siempre sería un derecho no escrito o consuetudinario.

2. En el Derecho de Fuentes se conocen el Ius civile (Derecho civil), Ius

gentium (Derecho de gentes), Ius honorarium (Derecho honorario o pretoriano) e
Ius naturale (Derecho natural).
a. Ius civile: Gayo lo definió “Ius civile est propium romanorum”, es decir, el
derecho civil es propio de los romanos, por tanto, era el derecho
exclusivo, único y propio de los romanos.
b. Ius Gentium: Surge en oposición al derecho civil, y es el derecho que la
razón ha establecido para todos los pueblos; es observado por los
ciudadanos y se llama así porque todos se sirven de él. No solo se aplica
a los romanos, sino a todos los demás, incluyendo extraños o extranjeros.
c. Ius honorarium: Conocido también como derecho pretoriano, fue definido
por Papiniano como aquel que introdujeron los pretores para suplir,
enmendar y corregir el derecho civil por causa de utilidad pública.
d. Ius naturale: Gayo lo define como el derecho que la naturaleza enseña a
todos los animales, no solo al hombre, sino a todos los demás animales,

11
Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.
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entendiéndose de tierra, mar y cielo, por lo que se considera amplio. Sin

embargo, desde el punto de vista jurídico, solo es aplicable al hombre.

3. En el Derecho de Extensión se conocía el Ius commune (Derecho común)

e Ius singulare (Derecho singular). En general, las normas jurídicas no contemplan
casos particulares, sino la generalidad de las situaciones.
a. Ius commune: Es la generalidad de las normas, creadas para ser
aplicadas a cosas o hechos ilimitados, por lo que no contempla asuntos
particulares, sino un sinnúmero de situaciones.
b. Ius singulare: Según Paulo, es aquel que se introdujo contra la razón por
la autoridad que lo establece, porque la razón del derecho es el bienestar
común.
Las disposiciones del Ius singulare, en ocasiones se llaman Beneficia. Son
hechos con base a la utilidad pública. En el derecho justinianeo el Ius singulare se
identifica con los beneficia para lograr una utilidad específica. Por su parte, los
Privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales, no con base a
situaciones de equidad, sino para una o varias personas determinadas, desviando
un principio general en virtud de una autoridad.

La última clasificación, correspondiente al Derecho tutelar o de interés, se

dividió, a su vez, en Ius publicum (Derecho público) e Ius privatum (Derecho
privado).
c. Ius publicum: El Digesto atribuye a Ulpiano la clasificación del derecho
en público y privado, definiendo el derecho público en los siguientes
términos “publicum ius est quod ad statum rei romana spectact”, es decir,
el derecho público es el que se refiere al estado de la cosa romana. Esto
quiere significar que el derecho público considera a los individuos como
ciudadanos, como integrantes de un Estado y son las normas referidas a
los magistrados, al derecho sagrado, al culto público, entre otros.
d. Ius privatum: Por contrario, “privatum ius est quod ad singulorum
utilitatem pertinet”, lo que quiere decir que el derecho privado es aquel
que se refiere a la utilidad particular, a la utilidad del individuo
 10

considerado como tal. El derecho romano considera al sujeto como

individuo, sin importar que pertenezcan o no a una colectividad. Se
fundamenta en las normas relacionadas con la familia, el patrimonio, las
transmisiones hereditarias, entre otras.

Esta división en derecho público y derecho privado también tiene importancia

en cuanto a la utilidad del mismo, pues mientras el derecho público atiende a la
utilidad común, el derecho particular se centra en la utilidad para el individuo.

Asimismo, atiende también la clasificación a la imperatividad de las normas,

puesto que al existir normas que no pueden ser modificadas, derogadas o relajadas
por voluntad o convención de las partes, éstas habrán de considerarse como de
derecho público, sin embargo, autores como Bonfante, citado por Hurtado12,
señalan que esto corresponde realmente a la clasificación de las normas en cuando
a su división en normas imperativas o absolutas y normas dispositivas o supletorias.

12
Hurtado Olivero, Agustín (2007). Obra citada.