Opina Maduro (ob. cit.

) que existe simulación “cuando las partes realizan un

acto o contrato aparentemente válido pero total o parcialmente ficticio, pues es
destruido o modificado por otro de naturaleza secreta o confidencial que es el
que realmente responde a la verdadera voluntad de las partes”. (p. 580).

Por su parte, Ossorio (ob. cit.), expone que la simulación es la “alteración

aparente de la causa, la índole o el objeto verdaderos de un acto o contrato”.
(p. 889).

También puede decirse, que la acción de simulación o acción de declaración

de simulación, como también se le denomina es definida por la doctrina como
“aquella que compete a las partes del acto simulado o a los terceros
interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto
ostensible, y con ello quedan desvanecidos los efectos que se imputaban a
dicho acto” (Emilio Calvo Baca. Comentario al Artículo 1.281 del Código Civil –
“Código Civil – Comentado y Concordado”).

Esta acción aparece consagrada en el mencionado dispositivo legal así:

Artículo 1.281.- Los acreedores pueden pedir la declaratoria de simulación de

los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores
tuvieron noticia del acto simulado.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los

terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre
los inmuebles con anterioridad al requisito de la demanda por simulación.

Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de

simulación sino también a la de daños y perjuicios.

La simulación entonces supone la realización de dos actos o convenciones:

uno ficticio, aparente o simulado, y otro real o verdadero pero que es
mantenido en secreto por las partes. El acto simulado aparente y ficticio recibe
generalmente en doctrina la denominación de acto ostensible, mientras que el
acto verdadero o real se denomina comúnmente contradocumento.

Clases de Simulación

La simulación puede ser clasificada en dos grandes clases: la llamada

simulación absoluta, cuando el acto ostensible no existe realmente en forma
alguna porque en realidad· las partes no han querido efectuar ningún acto; por
ejemplo, cuando una persona A simula una venta con una persona B,
continuando A con la propiedad de la cosa aparentemente vendida; y la
denominada simulación relativa, cuando el  acto ostensible no es totalmente
inexistente, sino que sólo lo es parcialmente porque en realidad las partes han
celebrado un acto de distinta naturaleza; tal es el caso si las partes realizan
como acto ostensible un contrato de venta, cuando en realidad efectúan una
donación.
La simulación relativa puede ocurrir en varias hipótesis, siendo las más
comunes las siguientes:

1. Cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto.

2. Cuando se simulan algunas de las cláusulas del acto ostensible (por ejemplo,
un precio mayor que el real).

3. Cuando se simula la fecha de un acto.

4. Cuando por ese acto se constituyen o transmiten derechos o bienes de

personas interpuestas que en realidad no son las personas a quienes se
transmite.

También se distingue en la simulación la llamada simulación lícita de la

simulación fraudulenta. Cuando la simulación es lícita, el acto verdadero
produce sus efectos legales, siempre que a nadie perjudique ni tenga causa ni
objeto ilícito. En la simulación fraudulenta o ilícita, el acto cae por completo y no
produce efecto alguno; tanto el acto ostensible como el verdadero no pueden
producir efecto alguno, el primero porque no corresponde a la voluntad real, el
segundo porque es nulo por objeto o causa ilícita.

En la simulación lícita para que el acto verdadero produzca sus efectos entre
las partes debe reunir dos condiciones concurrentes:

1°   Que no sea prohibido mediante disposición expresa del legislador.

2° Que el acto verdadero reúna los requisitos de validez fijados por el legislador.

También existe la simulación por interposición de personas, en la cual, además

de la intervención de las partes, interviene un tercero que presta su complicidad
en la simulación. En principio produce los mismos efectos que los demás tipos
de simulación conocidos.

Efectos de la Simulación

La doctrina estudia los efectos de la simulación desde dos puntos de vista: 1.

Efectos de la simulación entre las partes, y 2. Efectos de la simulación respecto
de los terceros. Sin embargo, antes de hacer referencia a dichos efectos, se
debe aclarar que debe entenderse por simulación la simulación lícita, que es la
única viable y capaz de producir efectos jurídicos, y no la simulación ilícita, que
por su propia naturaleza no puede producir efecto alguno. Igualmente se debe
señalar que al hablar de efectos de la simulación se está haciendo referencia a
la simulación declarada por un tribunal conforme a las normas legales en
vigencia.

l.- Efectos de la simulación entre las partes

Maduro (ob. cit.), señala que la doctrina distingue fundamentalmente:

A.-La nulidad del acto ostensible o ficticio para prevalecer el acto real o
verdadero.

El acto ostensible desaparece en caso de simulación total o absoluta, y lo

mismo ocurre en caso de simulación parcial o relativa. El acto real o verdadero
subsiste y produce sus efectos normales regulando las relaciones ulteriores de
las partes; de modo que si, por ejemplo, bajo la apariencia de una venta se
efectuó una donación, el donante podrá revocarla en los casos permitidos por
la ley.

B.-Cuando el acto simulado consiste en una enajenación de bienes o derechos,

estos bienes o derechos vuelven a su titular con sus frutos y productos,
excepto los gastos de conservación.

C.-La acción por simulación ejercida entre las partes del acto simulado es
imprescriptible. Entre las partes, la acción por simulación es imprescriptible, ya
que tratándose de una acción mero declarativa, destinada a constatar una real
situación jurídica, se consideraría absurdo que el simple transcurso del tiempo
fuese suficiente para extinguirla. Por partes debe entenderse, no sólo las que
han intervenido en el acto simulado, sino también sus causahabientes
universales o a título universal.

2. – Efectos de la simulación respecto de terceros

La doctrina los califica así:

A.-Respecto de los terceros de buena fe. La simulación declarada no

produce efectos en perjuicio de terceros que de buena fe, no teniendo
conocimiento de ella, han adquirido derechos o bienes de las partes del acto
simulado. Este efecto no es más que una excepción al principio de la
oponibilidad del contrato. El Código Civil venezolano, en el tercer párrafo del
artículo 1281, aplica el principio anterior refiriéndose a los bienes inmuebles,
cuando expresa: «La simulación, una vez declarada, no produce efecto en
perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido
derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por
simulación».

B.-Respecto de los terceros de mala fe. La declaratoria de simulación sí

produce efectos contra los terceros de mala fe, contra aquellos tercetos que
hayan adquirido bienes o derechos de una de las partes a sabiendas que
dichas partes habían celebrado un acto simulado. En este caso, sus
adquisiciones son comprendidas por la acción de simulación y por lo tanto los
actos caen. Igualmente quedan dichos terceros expuestos a la acción por
indemnización de daños y perjuicios. Así lo dispone el cuarto párrafo del
artículo 1281 del Código Civil: «Si los terceros han procedido de mala fe
quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y
perjuicios». (Maduro, 1987).
Acción de simulación.
 
Es un acto o contrato que a simple vista parece ser válido pero es ficticio total o
parcialmente, este acto o contrato es realizado por las partes en donde alteran
la causa o el objeto verdadero de dicho acto o contrato, ya que supone la
realización de dos actos uno ficticio y otro real que es mantenido en secreto por
las partes. Su fundamento legal se encuentra en nuestro Código Civil
Venezolano en el artículo 1281 que estable:
“Los acreedores pueden pedir la declaratoria de simulación de los actos
ejecutados por el deudor.
Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores
tuvieron noticia del acto simulado”.
Este articulo quiere decir que la acción de simulación es un recurso del que
dispone un acreedor y mediante el mismo puede revocar todos aquellos actos
de enajenación efectuados por el deudor en burla de sus derechos, pero
también puede ser intentado por cualquier perjudicado y no solo por dicho
acreedor.

Efectos de la Simulación.

En la doctrina se conciben a los efectos de la simulación desde dos puntos de

vista el primero es un efecto de simulación entre las partes en el que se puede
distinguir la nulidad del acto ficticio para prevalecer el acto real o verdadero, ya
que este desaparece en el caso de la simulacion total o absoluta o en la parcial
o relativa, en los casos que ocurran actos simulados que consistan en enajenar
bienes o derechos estos volverán a su titular con sus respectivos frutos y
productos, exceptuando los gastos de conservación. Cuando la acción de
simulacion es ejercida entre las partes del acto simulado es imprescriptible ya
que se trata de una acción declarativa que tiene como destino constatar una
verdadera situación jurídica. Mientras que el segundo es un efecto de
simulación respecto a terceros que pueden ser de buena fe en donde la
simulacion declarada no va a producir efectos que vayan en perjuicio de dichos
terceros de buena fe, que no teniendo conocimiento de la misma adquirieron
derechos o bienes de las partes del acto simulado, en cuanto a los terceros de
mala fe la declaratoria de simulacion producirá efectos contra ellos ya que
adquirieron bienes y derechos de una de las partes a sabiendas de que las
mismas habían celebrado un contrato simulado quedando expuestos a la
acción por indemnización de daños y perjuicios por haber procedido de mala fe
La simulación consiste en una maniobra encaminada a ocultar el verdadero
negocio jurídico llevado a cabo entre las partes, maniobra que puede ser
fraudulenta.
Por ejemplo, el caso de la persona que celebra un contrato de compraventa
sobre un vehículo, pero en la realidad no se transfiere el vehículo, ni hay
intención de ello.
Esta figura puede utilizarse para provocar o aparentar la insolvencia del
acreedor, o para hacer creer a terceros que se es propietario de un
determinado bien cuando en realidad el propietario es otra persona.
Proceso de simulación.
Cuando se presenta la simulación, el acreedor defraudado puede iniciar un
proceso de simulación, demanda civil con la que busca que el acto simulado
sea declarado nulo a fin de que el bien regrese al patrimonio del deudor donde
puede ser perseguido por el acreedor para el pago de la deuda.
En la simulación, el contrato de compraventa o la escritura pública son legales,
puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de ley, pero
la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada en los
documentos, y es lo que debe desentrañar el juez en el proceso de simulación.
La sala de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia SC3729-
2020 dijo lo siguiente sobre la simulación:
«La simulación de los negocios jurídicos, en esencia, comporta un
problema de discrepancia entre el propósito real de los contratantes
y lo ostensible. Se suscita por voluntad de los agentes quienes bajo
la apariencia de un pacto descartan la producción de sus efectos o
los concretan en unos diferentes. Es una convención aparente, ya
por no existir, bien por diferir de la declarada.»

Finalidad de la acción de simulación.

La acción de simulación, que es una acción rescisoria o revocatoria, permite a
una persona que se haya visto afectada por la simulación del contrato o
negocio, demande ante un juez para que este declare la simulación y por
consiguiente la inexistencia de contrato, o su nulidad, lo que implicará que los
bienes o propiedad objetos de la simulación vuelvan al patrimonio del dueño
original.

Quien alega la simulación debe probarla. Los que realizan un acto

jurídico simulado se valen generalmente de un contradocumento,
que mantienen en secreto, para asegurarse la prueba de la
simulación. El contradocumento, generalmente mantenido en
secreto por las partes, está destinado a comprobar o reconocer la
simulación total o parcial, absoluta o relativa. Es la prueba principal
del carácter simulado del acto jurídico[1]. Es inaccesible a los
terceros, razón por las que no se le puede exigir que prueben la
simulación con el contradocumento porque sería imponerles una
prueba imposible para ellos.

BIBLIOGRAFIA

Aguilar G., J. L. (2009). Contratos y Garantías, Derecho Civil IV. Caracas,

Venezuela: Universidad Católica Andrés Bello.
Código Civil de Venezuela. (1982). Gaceta oficial de la Republica de
Venezuela N° 2.990. Fecha: Julio 26, de 1982.

Maduro L., E. (1987). Curso de obligaciones, Derecho Civil III. Caracas,

Venezuela: Fondo Editorial Luis Sanojo.

Generalidades
La autonomía de la voluntad, cuyo límite lo determina el propio orde-

namiento jurídico, puede encontrar aplicación en materia de regulación

convencional o contractual de la responsabilidad civil.
Las cláusulas convencionales sobre responsabilidad pretenden regular
una posible responsabilidad del deudor. Su objeto es establecer una regu-
lación en tal sentido, sin remitir exclusivamente a la regulación legal. Entre
sus ventajas se reseña que evita controversias o discusiones, aunque pueden
servir también para extender la responsabilidad del deudor (en supuestos
de caso fortuito, fuerza mayor o culpa levísima) así como atemperar la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. Son comunes en
los contratos de adhesión. Tienen sus ventajas e inconvenientes, aunque
puede verse como un medio técnico dirigido al cumplimiento de ciertos
2
fines . Entre las desventajas se cita que puede favorecer la negligencia del

3
deudor . Indica el artículo 1.276 CC: “Cuando en el contrato se hubiere

tipulado que quien deje de

e

ejecutarlo debe pagar una

cantidad determinada
por razón de daños y
perjuicios, no puede el
acreedor pedir una mayor,
ni el
obligado pretender que se
le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la
determinación de los daños
y perjuicios se hace bajo la
fórmula de cláusula
penal o por medio de arras”
tipulado que quien deje de
ejecutarlo debe pagar una
cantidad determinada
por razón de daños y
perjuicios, no puede el
acreedor pedir una mayor,
ni el
obligado pretender que se
le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la
determinación de los daños
y perjuicios se hace bajo la
fórmula de cláusula
penal o por medio de arras”
tipulado que quien deje de
ejecutarlo debe pagar una
cantidad determinada
por razón de daños y
perjuicios, no puede el
acreedor pedir una mayor,
ni el
obligado pretender que se
le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la
determinación de los daños
y perjuicios se hace bajo la
fórmula de cláusula
penal o por medio de arras”

tipulado que quien deje de

ejecutarlo debe pagar una
cantidad determinada
por razón de daños y
perjuicios, no puede el
acreedor pedir una mayor,
ni el
obligado pretender que se
le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la
determinación de los daños
y perjuicios se hace bajo la
fórmula de cláusula
penal o por medio de
arras”.
La cláusula penal también llamada pena
convencional es una estipulación de carácter accesorio42 por la
que se establece una sanción, generalmente pecuniaria para el
caso de que el deudor incumpla o cumpla defectuosa- mente

su obligación. penal en los contratos y sus efectos.

tipulado que quien deje de

ejecutarlo debe pagar una
cantidad determinada
por razón de daños y
perjuicios, no puede el
acreedor pedir una mayor,
ni el
obligado pretender que se
le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la
determinación de los daños
y perjuicios se hace bajo la
fórmula de cláusula
penal o por medio de arras
tipulado que quien deje de
ejecutarlo debe pagar una
cantidad determinada
por razón de daños y
perjuicios, no puede el
acreedor pedir una mayor,
ni el
obligado pretender que se
le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la
determinación de los daños
y perjuicios se hace bajo la
fórmula de cláusula
penal o por medio de arras”
La cláusula penal (o pena convencional) consiste en un pacto
accesorio, que se incluye en el contrato que contiene la
obligación principal, y, en virtud del cual, el deudor de dicha
obligación se compromete a pagar una cantidad de dinero, si no
la cumple o la cumple de forma defectuosa o tardía. Hay, pues,
una relación de dependencia y accesoriedad entre la cláusula
penal y la obligación principal (art. 1155 CC), que constatan,
entre otras, SSTS 30 abril 1991 (Tol 1727097) y 30 marzo 2016
(Tol 5682215).

2. Pactada una pena convencional, el problema práctico que

surge es el de determinar, si producido el incumplimiento de la
obligación principal garantizada (entendido este en sentido
amplio, es decir, incluyendo también el cumplimiento defectuoso
o tardío), el acreedor podrá exigir al deudor, exclusivamente, el
importe de la cláusula penal o también, cumulativamente, el
resarcimiento de la totalidad del daño causado: en el primer
caso, se dice que la cláusula penal tiene función sustitutiva (o
liquidadora de los daños y perjuicios) y, en el segundo, función
sancionatoria. Claro está que el acreedor no “podrá exigir
conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción
de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente
otorgada” (art. 1153 CC).

a) Según el art. 1152.I CC, si las partes no pactan lo contrario,

“la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de
intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se
hubiere pactado”.

La STS 30 marzo 2016 (Tol 5682215) observa que la función

esencial de la cláusula penal es la “liquidadora de los daños y
perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo
a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y
perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa,
cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda
exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y
probados, y, además, la pena pactada”.

Así pues, el precepto, en defecto de pacto, atribuye a la cláusula

penal una función sustitutiva, operando la misma como una
cuantificación previa del daño resarcible.

La STS 21 febrero 2012 (Tol 2481149) afirma que, “si las

partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de
la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han
pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora
que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido
pactar —que no lo hicieron— la función cumulativa que permite
el último inciso de este mismo artículo”.

¿Qué ventajas tiene para las partes este tipo de cláusula? Para
el acreedor dispensarle de la prueba de la existencia y cuantía
del daño; para el deudor saber exactamente la cuantía de la
responsabilidad en la que incurre, si no cumple correctamente y
en tiempo la obligación principal (téngase en cuenta que el
importe de la pena puede ser inferior al del daño causado).

Pero cabe también que las partes, en aplicación del principio de

autonomía privada, pacten que el importe de la pena sea
superior al del daño efectivamente producido, en cuyo caso, en
realidad, nos encontraremos ante una cláusula, que, aunque
formalmente tiene una mera función sustitutiva, no obstante,
por vía de hecho, cumple también una función sancionadora.

Sin embargo, la STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311)

considera posible aplicar analógicamente el art. 1154 CC para
reducir la pena pactada, cuando la “diferencia sea tan
extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un
cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el
resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de
manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo
razonablemente previsible al tiempo de contratar”. En cualquier
caso, la prueba de esta circunstancia recae sobre el deudor.

En el supuesto enjuiciado, consideró desproporcionada la

aplicación de la cláusula penal inserta en un contrato privado de
compraventa de un inmueble, según la cual el vendedor debía
satisfacer 250 euros, por cada día hábil de retraso en el
otorgamiento de la escritura pública y en la entrega de la
posesión de la finca. Como quiera que hubo diferencias entre las
partes, el otorgamiento de la escritura pública se demoró 442
días hábiles, por lo que la cantidad que la vendedora debía
satisfacer a la compradora en concepto de pena convencional
era de 110.500 euros, cuando el precio de la venta del inmueble
era de 180.303 euros. Sin embargo, no modificó la cuantía de la
cláusula penal (la argumentación jurídica de la vendedora no
discurría por estos cauces), constatando (entre otras cosas) que
no se había “aportado prueba de los usos de los negocios sobre
la cuantía de las penas en cláusulas penales moratorias
semejantes en el sector del tráfico del que se trata”.

b) Sin embargo, las partes podrán atribuir a la cláusula penal

una función estrictamente sancionatoria (también llamada
coercitiva, punitiva o agravatoria), estipulando expresamente
que el acreedor pueda exigir, además de la pena pactada, el
resarcimiento de la totalidad de los daños causados (art. 1152.I
CC, a sensu contrario). La jurisprudencia exige que el pacto sea
expreso. V. en este sentido SSTS 30 marzo (Tol 5682215) y 3
julio 2019 (Tol 7387248).

La pena convencional se acumula entonces a la responsabilidad

legal derivada del art. 1001 CC (y agrava esta).

La STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) observa que

“No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones
generales de la contratación entre empresarios y consumidores
o usuarios (art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las
cláusulas penales con función […] sancionadora […]: no sólo de
liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan
causar los incumplimientos contractuales por ellas
contemplados”.

Ahora bien, para que proceda la reparación de los daños

ocasionados, es necesario la prueba de los mismos, porque, “a
diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que
no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita
junto con aquella está sometida al régimen general de prueba
del art. 217.2 LEC”. V. en este sentido SSTS 30 marzo 2016 (Tol
5682215) y 3 julio 2019 (Tol 7387248).

La STS (Pleno) 13 septiembre 2016 (Tol 5824311) precisa que

la posibilidad de estipular cláusulas penales con función
sancionatoria está sujeta a los límites generales de la autonomía
privada del art. 1255 CC, por lo que no pueden ser contrarias a
la moral o al orden público.

Concretamente, no considera admisibles “las penas

convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de
los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del
contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del
incumplimiento contemplado en la cláusula penal
correspondiente”.

Califica como cláusulas penales desproporcionadas (para las que

admite una reducción judicial conservadora de su validez, al
margen de lo prevista en el art. 1154 CC), no solo las cláusulas
penales “opresivas”, “intolerablemente limitadoras de la libertad
de actuación del obligado” o las “usurarias”, “aceptadas por el
obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia
o de lo limitado de sus facultades mentales”, “sino también
aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de
la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación
aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el
incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre
todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que
hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría
al deudor incumplidor”.

3. Por otro lado, el art. 1153 CC permite también a las partes

pactar expresamente que la cláusula penal tenga una función de
“arrepentimiento”, concediendo al deudor la facultad de
liberarse del cumplimiento de la obligación principal, mediante
el pago de la pena convencional.

El art. 1153 CC admite esta posibilidad al decir que “el deudor

no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena,
salvo que expresamente se haya pactado”. Por tanto, el pacto
en que se otorgue esta facultad debe ser expreso y en tal caso,
la obligación se convertiría en facultativa, pudiendo el deudor
optar entre cumplirla o pagar el importe de la cláusula penal. La
STS 21 febrero 1969 (RAJ 1969, 967) considera que estaremos
ante una obligación facultativa con cláusula de sustitución.

4. En todo caso, las dudas sobre la cláusula penal deben ser

resueltas acudiendo a las reglas de interpretación de los
contratos, siendo la jurisprudencia favorable a una
interpretación restrictiva sobre la existencia, contenido y
alcance de la pena. V. en este sentido STS 10 de junio de 1969
(RAJ 1969, 967), y, más recientemente STS 30 marzo 2016 (Tol
5682215)