DERECHO CIVIL - TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS - PARTE ESPECIAL
TOMO I

MIGUEL ANGEL TAPIA MOLINA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes Examen de Grado

I. LOS CUASICONTRATOS
1. Generalidades.
a) Concepto.
Los artículos 1437 y 2284 dan del cuasicontrato un
concepto que es tradicional. La primera de estas
disposiciones establece que las obligaciones nacen “de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado, y en todos los
cuasicontratos”. La segunda añade que “las obligaciones
que se contraen sin convención” pueden tener origen en el
“hecho voluntario de una de las partes” que, si es lícito,
constituye un cuasicontrato.
De tales disposiciones resulta que el Código concibe el
cuasicontrato como un hecho voluntario, no convencional
y lícito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por
este carácter de la ley como fuente de obligaciones; la ley
impone obligaciones independientemente de la voluntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de
un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferencia
radicalmente del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es lícito y por ello se
diferencia del delito y del cuasidelito, hechos igualmente
voluntarios, pero ilícitos.
b) Crítica del cuasicontrato.
La crítica moderna ha sido implacable con la concepción
clásica del cuasicontrato, someramente expuesta.
Históricamente, la concepción del cuasicontrato es
relativamente reciente. Los jurisconsultos romanos
observaron que ciertas obligaciones nacían EX VARIIS
CAUSARUM FIGURIS; esto es, de diversas causas que no eran
ni un contrato ni un delito. Estas obligaciones debían ser
consideradas como si resultaran de un contrato –QUASI EX
CONTRACTU– o como si provinieran de un delito –QUASI EX
DELICTO.
Pero los juristas romanos solamente intentaron justificar
la fuerza obligatoria y el régimen a que debían estar
sujetas estas obligaciones.
Producto de una equivocada interpretación de las fuentes
romanas, el cuasicontrato ha sido objeto de agudas
críticas de los juristas, entre los que destaca Planiol.
b.1 La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una
institución análoga al contrato, que casi es un
contrato, diferente sólo por circunstancias
accesorias o subalternas.
Pero sus diferencias son capitales:
i. El contrato supone un concierto de voluntades,
ausente en el cuasicontrato.
ii. Por otra parte, el acuerdo de voluntades en el
contrato crea las obligaciones y determina sus
efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de
algún modo interviene la voluntad, no crea la
obligación.
b.2 Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho
voluntario, por las siguientes razones:
i. La voluntad no genera la obligación que se
impone al autor del acto; y
ii. Suele resultar obligado quien no la ha
expresado de ningún modo.
iii. En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el
gestor y esta obligación puede considerarse
como obra de su voluntad; pero también puede
resultar obligado el interesado o dueño del
negocio.
iv. Más evidente es esta situación en el pago de lo
no debido.
iv.1 Falta la voluntad del que paga porque el
pago para ser indebido debe ser fruto de
un error.
iv.2 Está ausente también la voluntad del
que recibe el pago;
a. Si estaba de buena fe, no tiene
intención de restituir lo pagado; y
b. Con mayor razón carece de esta
intención si lo recibió de mala fe.
1
 b.4 El cuasicontrato no es, tampoco, un hecho lícito.
En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo
común, un enriquecimiento sin causa y, por lo tanto,
injusto, ilícito.
Tal es el motivo por que debe restituirse lo
indebidamente pagado o el heredero satisfacer las
deudas hereditarias, etc.
b.5 En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho
voluntario ni un hecho lícito;
i. Es un hecho involuntario e ilícito; y
ii. Las obligaciones que engendra tienen su origen
en la ley que, por su intermedio, procura
reparar un enriquecimiento injusto.
c) Principales cuasicontratos.
El artículo 2285 establece que “hay tres principales
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido
y la comunidad”.
La disposición pone de manifiesto que, además de los
nombrados, existen otros cuasicontratos:
c.1 En efecto, el artículo 1437 califica de cuasicontrato la
aceptación de una herencia o legado.
c.2 El artículo 2238 dispone que el depósito necesario de
que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en
su sana razón, “constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal”.
c.3 De conformidad a lo prescrito en el artículo 173 del
Código de Minería, por el hecho de que se inscriba un
pedimento o una manifestación formulado en común
por dos o más personas, o por el hecho de que, a
cualquier otro título, se inscriba cuota de una
concesión minera que estaba inscrita a nombre de
una sola persona, nace una sociedad minera que, por
el solo ministerio de la ley, forma una persona
jurídica.
Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho,
constituye un cuasicontrato. El Código de Minería las
regula en el Título XI que trata “De los contratos y
cuasicontratos”.
c.4 El enriquecimiento sin causa.
Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento
de las obligaciones cuasicontractuales en el propósito
del legislador de impedir o reparar un
enriquecimiento injusto.
Más aún, se considera el enriquecimiento injusto,
ilegítimo o sin causa como una fuente de
obligaciones. Tal es el criterio de algunos Códigos
modernos.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de
otra; pero generalmente el incremento de un
patrimonio, a costa del empobrecimiento de otro, se
opera por un justo motivo, por una causa legítima,
como una venta, una donación, una asignación por
causa de muerte.
Pero suele este fenómeno producirse sin causa
justificada, sin un motivo valedero, como si una
persona paga lo que realmente no debe. El que recibe
el pago se enriquece a expensas del que lo efectúa,
sin motivo plausible, injustamente.
En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa.
Para reparar esta injusta lesión, análoga a la que
ocasiona el delito o cuasidelito, sólo cabe un remedio:
dotar a la víctima de una acción para obtener la
reparación contra el injustamente enriquecido y
reputar el enriquecimiento sin causa como una
fuente de obligaciones. Esta acción se denomina de
IN REM VERSO.
i. Aplicaciones del principio.
Nuestro Código no contiene ninguna
disposición que consagre, con caracteres de
generalidad, el enriquecimiento sin causa como
fuente de obligaciones. Se ha contentado el
legislador con reglamentar diversos casos
particulares, sin duda inspirados en el principio
del enriquecimiento sin causa.
i.1 No es otra la razón de ser de las
recompensas que, por diversas causas,
se deben por la sociedad conyugal a los
cónyuges y por éstos a la sociedad. Las
recompensas tienen por objeto evitar un
injusto enriquecimiento de un cónyuge a
expensas del otro.
2
 i.2 Al mismo propósito obedecen las
prestaciones mutuas que se deben el
reivindicante y el poseedor vencido.
i.3 Por análogo motivo los actos ejecutados
por el marido dan a los acreedores
acción sobre los bienes de la mujer:
a. Cuando el acto cede en utilidad
personal de ésta; y
b. Hasta concurrencia del beneficio que
obtenga.
i.4 En idéntico principio se funda la regla
del artículo 1688, que obliga al incapaz,
en caso de nulidad del acto o contrato, a
restituir aquello en que se hubiere hecho
más rico.
i.5 El principio encuentra una evidente
aplicación en la agencia oficiosa y,
especialmente, en el pago de lo no
debido.
ii. Legislación comparada.
Códigos modernos, como el alemán y el suizo,
consagran formalmente el enriquecimiento sin
causa como fuente de obligaciones.
Así, el artículo 62 del Código Federal suizo
expresa: “El que sin causa legítima se ha
enriquecido a expensas de otro, es obligado a
restituir”. Véase, también, el artículo 812 del
Código Civil alemán.
iii. Condiciones del enriquecimiento sin causa.
La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las
condiciones del enriquecimiento sin causa y los
requisitos que hacen procedente la ACCIÓN DE IN
REM VERSO. Estas condiciones son:
1. Que una persona se haya enriquecido;
2. Que haya un empobrecimiento correlativo
de otra;
3. Que el enriquecimiento sea injusto,
ilegítimo o sin causa; y
4. Que la víctima no tenga otro medio que la
ACCIÓN DE IN REM VERSO para obtener la
reparación.
iii.1 Enriquecimiento de la persona
obligada a restituir: se comprende que
es preciso, en primer término, un
enriquecimiento de la persona que debe
restituir.
a. Este enriquecimiento puede ser:
• Material; o
• También intelectual o moral; no
es indispensable que un valor
pecuniario se haya incorporado en
el patrimonio.
b. Asimismo, el enriquecimiento
podrá consistir en:
• La realización de una ganancia; o
• En la economía de un gasto o
desembolso.
Los tribunales franceses han
declarado, por ejemplo, que la ex
concubina puede demandar a su ex
amante, a quien prestó servicios
propios de un empleado, una
retribución por el provecho que
obtuvo de su colaboración que no le
fue retribuida.
iii.2 Empobrecimiento correlativo del
titular de la acción de in rem verso: el
enriquecimiento de una persona debe
verificarse a expensas de otra; por
consiguiente, es preciso que una
persona empobrezca y precisamente a
consecuencia de que otra se haya
enriquecido.
No es menester una pérdida material,
una disminución patrimonial;
experimentará igualmente una pérdida
el que ha prestado un servicio o
ejecutado un trabajo que no le ha sido
remunerado.
iii.3 El enriquecimiento debe ser ilegítimo:
la circunstancia más típica es, sin duda,
que el enriquecimiento sea injusto,
ilegítimo, sin causa.
3
 El enriquecimiento debe carecer de un
título que lo justifique: venta, donación,
etc.
Normalmente el enriquecimiento tendrá
una causa justificada; por otra parte, la
causa se presume. Por esta doble razón
la falta de causa debe probarse por
quien intenta la acción de in rem verso.
iii.4 Carácter subsidiario de la acción de in
rem verso: es preciso que el actor
carezca de otro medio para obtener una
adecuada satisfacción. La ACCIÓN DE IN
REM VERSO tiene, en consecuencia, un
carácter subsidiario.
De otro modo, la acción entraría en
conflicto con la mayor parte de los
demás medios, bajo cuyo amparo podría
obtenerse el resultado perseguido.
iv. Efectos de la acción.
Es obvio que la acción de in rem verso no puede
perseguir sino el reembolso de aquello en que el
demandado se ha enriquecido.
Sin embargo, puede suceder que el
enriquecimiento supere al empobrecimiento
que ha sufrido el actor; se comprende que, en
tal caso, no podrá exceder del valor en que el
actor se ha empobrecido.
c.5 La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos.
i. Concepto.
El artículo 2286 dispone: “La agencia oficiosa o
gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente
gestión de negocios, es un cuasicontrato por el
cual el que administra sin mandato los negocios
de alguna persona, se obliga para con ésta, y la
obliga en ciertos casos”. Una persona se ha
ausentado sin adoptar las medidas necesarias
en resguardo de sus intereses; otra persona
asume la tarea de resguardar los intereses del
ausente: paga en su nombre a un acreedor
exigente que se disponía a hacer efectivo su
crédito, contrata las reparaciones que reclaman
ciertos bienes, etc.
Tal es la gestión de negocios o agencia oficiosa.
Esta intrusión en un patrimonio ajeno se
justifica por el fin altruista que la inspira.
La persona que realiza la gestión se denomina
agente oficioso o gerente; la persona por cuya
cuenta se verifica, se denomina interesado.
ii. La intrusión del gerente debe ser
espontánea: la intervención del gerente en el
manejo de los negocios de otro debe ser
espontánea.
De este modo son extrañas al cuasicontrato de
agencia oficiosa las gestiones realizadas en
cumplimiento de un mandato legal, como las
que realicen el padre o madre de familia, los
tutores o curadores.
iii. El gerente debe obrar sin mandato: no
constituyen agencia oficiosa las gestiones que
se realicen a instancias del interesado. En tal
caso hay un mandato y el artículo 2286
requiere que la administración se verifique “sin
mandato”.
Pero el artículo 2123 establece que el encargo
que constituye el objeto del mandato puede
hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra”.
La aquiescencia del interesado supone, por
cierto, conocimiento de la gestión. Pero el
simple conocimiento del interesado no
convertirá la agencia oficiosa en mandato; será
menester que pudiendo manifestar su
disconformidad no lo haya hecho.
Las circunstancias revelarán si existe mandato
o agencia oficiosa y corresponde a los jueces
decidir en caso de controversia.
Se entenderá que no hay mandato cuando éste
es nulo o el mandatario ha excedido sus límites.
El artículo 2122 dispone que “el mandatario
que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que
por una necesidad imperiosa sale de los límites
de su mandato, se convierte en un agente
oficioso”.
4
iv. Prohibición del interesado: la gestión de un
negocio ajeno, contra la prohibición expresa del
interesado, no constituye un cuasicontrato de
agencia oficiosa. Nuestro Código ha seguido en
este punto a Pothier.
El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello
en que, gracias a su gestión, el interesado se
haya hecho más rico, con tal que esta utilidad
exista al momento de demandarle.
El artículo 2291 dispone: “El que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado, no tiene demanda contra él, sino en
cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al
tiempo de la demanda”.
La intromisión en un patrimonio ajeno no es
tolerada contra la expresa voluntad del dueño
de ese patrimonio. Pero como, con todo, de la
gestión que contraviene su prohibición expresa
puede seguirse un beneficio para el interesado,
y la equidad requiere que este enriquecimiento
no se produzca a expensas del gestor.
Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción
de IN REM VERSO, aunque limitada a la utilidad
existente al tiempo de la demanda.
Como ejemplo de gestión útil que autoriza el
ejercicio de esta acción, el artículo 2291 señala
“la extinción de una deuda, que sin ella hubiera
debido pagar el interesado”.
El artículo 2291 concluye: “El juez, sin
embargo, concederá en este caso al interesado
el plazo que pida para el pago de la demanda y
que por las circunstancias del demandado
parezca equitativo”.
v. Intención de obligar al interesado: si la
gestión se realiza sin la intención de obligar al
interesado y de reembolsarse de los gastos que
ocasione, los actos del gestor constituyen una
mera liberalidad.
Prevé la ley el caso de que una persona crea
equivocadamente hacer su propio negocio y en
verdad gestione un negocio ajeno.
Falta igualmente la intención de obligar al
interesado y no hay, propiamente, agencia
oficiosa. El artículo 2292 dispone: “El que
creyendo hacer su propio negocio hace el de
otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad
efectiva que hubiere resultado a dicha persona,
y que existiere al tiempo de la demanda”.
La solución es muy semejante al caso de que se
gestione un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado.
Dispone el gestor sólo de la acción de IN REM
VERSO para reclamar aquello en que la gestión
haya hecho más rico al interesado y con tal que
subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el
reembolso.
En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si
alguien cree gestionar los negocios de una
persona y gestiona los de otra. Este error carece
de importancia y, sea como fuere, el gestor ha
tenido la intención de obligar y de que se le
reembolse.
Por este motivo, previene el artículo 2293: “El
que creyendo hacer el negocio de una persona,
hace el de otra, tiene respecto de ésta los
mismos derechos y obligaciones que habría
tenido si se hubiese propuesto servir al
verdadero interesado”.
vi. Capacidad de las partes: sustancialmente
diversas son las reglas que regulan la capacidad
del agente oficioso y del interesado.
vi.1 El gerente debe ser capaz: sería una
flagrante contradicción que un incapaz
no pudiera obligarse en virtud de un
contrato y que, en cambio, pudiera
resultar obligado en razón de un
cuasicontrato.
De este modo, las obligaciones derivadas
de la agencia oficiosa no pueden afectar
a un menor de edad que ha gestionado
negocios ajenos sin autorización de su
representante.
5
 vi.2 El interesado no requiere ser capaz:
no ejecuta ningún acto voluntario; no se
obliga por un acto suyo sino a
consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestión de una
persona capaz de los negocios de un
demente dará lugar al cuasicontrato de
agencia oficiosa.
vii. La agencia oficiosa en juicio.
En principio, no puede parecer en juicio por
otra persona sino su mandatario.
Sin embargo, puede admitirse la comparecencia
de una persona que obre sin mandato a
beneficio de otro. Para ello es menester que el
compareciente ofrezca garantía de que el
interesado aprobará lo que haya hecho en su
nombre.
El juez calificará las circunstancias que
justifican la comparecencia y la garantía
ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del
interesado (artículo 6, inc. 3º CPC).
El agente oficioso debe ser persona capaz de
parecer en juicio, en conformidad a la Ley
Nº18.120 sobre “comparecencia en juicio”.
El artículo 4 CPC dispone que “Toda persona que
deba comparecer en juicio a su propio nombre o
como representante legal de otra, deberá hacerlo
en la forma que determine la ley”.
viii. Efectos de la agencia oficiosa.
La agencia oficiosa genera obligaciones para el
gerente y suele imponer obligaciones al
interesado. El artículo 2286 destaca claramente
que el agente siempre se obliga para con el
interesado, pero que el interesado se obliga
para con el agente sólo “en ciertos casos”.
viii.1 Obligaciones del gerente.
La agencia oficiosa tiene parentesco
íntimo con el mandato. No es extraño,
por consiguiente, que el artículo 2287
disponga que “las obligaciones del
agente oficioso o gerente son las mismas
que las del mandatario”.
a. El gerente, como regla general, debe
emplear en la gestión el cuidado de un
buen padre de familia; pero su
responsabilidad puede ser mayor o
menor según las circunstancias en
que se ha hecho cargo de la gestión
(artículo 2288, inciso 2º).
En efecto, el artículo 2288, inciso 2º,
dispone: “Si se ha hecho cargo de ella
para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos, sólo es responsable del
dolo o de la culpa grave; y si ha tomado
voluntariamente la gestión, es
responsable hasta de la culpa leve; salvo
que se haya ofrecido a ella, impidiendo
que otros lo hiciesen, pues en este caso
responderá de toda culpa”.
b. El agente debe hacerse cargo “de
todas las dependencias del negocio”
(artículo 2289, inciso 1º).
Por consiguiente, no puede limitar su
gestión; debe darle la amplitud que
corresponde a la naturaleza del
negocio administrado.
c. El gerente pudo no haber tomado a su
cargo la gestión; pero una vez que la
ha asumido, debe continuarla hasta
que el interesado pueda tomarla a su
cuidado o encomendarla a otra
persona.
El artículo 2289, inciso 1º, dispone
que el agente debe “continuar en la
gestión hasta que el interesado pueda
tomarla o encargarla a otro”.
Muerto el interesado, el agente
“deberá continuar en la gestión hasta
que los herederos dispongan” (artículo
2289, inciso 2º).
d. Por último, como ocurre con los que
administran intereses ajenos, el
gerente debe rendir cuenta de su
gestión.
6
 El cumplimiento de esta obligación de
rendir cuenta es previo al ejercicio de
toda acción del gerente en contra del
interesado.
El artículo 2294 dispone: “El gerente
no puede intentar acción alguna
contra el interesado, sin que preceda
una cuenta regular de la gestión con
documentos justificativos o pruebas
equivalentes”.
viii.2 Obligaciones del interesado.
El interesado no se obliga
necesariamente como consecuencia de
la gestión.
a. Sus obligaciones para con el gerente
están sujetas a una precisa
condición:
• Que el negocio haya sido bien
administrado; o
• En otros términos, que la gestión
haya sido útil.
No es razonable que una persona se
obligue como consecuencia de una
gestión malintencionada o • El mandante hace, de antemano,
simplemente torpe.
b. La utilidad de la gestión condiciona
las obligaciones del interesado y, a
la vez, es la medida en que se obliga.
• En este supuesto, “cumplirá el
interesado las obligaciones que el
gerente ha contraído en la gestión”
(art. 2290, inc. 1º).
En otras palabras, el gerente obliga
al interesado ante terceros.
• Respecto del gerente, el interesado
se obliga a reembolsarle “las
expensas útiles o necesarias” que
haya efectuado (art. 2290, inc. 1º).
• El interesado no está obligado a
pagar ningún salario al gerente (art.
2290, inc. 2º).
Si el negocio ha sido mal administrado,
no se obliga el interesado ni para con el
agente ni para con terceros. Al contrario,
“el gerente es responsable de los
perjuicios” (art. 2290, inc. 3º).
ix. La agencia oficiosa y el mandato.
ix.1 El mandato y la agencia oficiosa se
asemejan en que: tanto el mandatario
como el agente obran en nombre de otro
y no por cuenta personal suya.
ix.2 Difieren sustancialmente por diversos
conceptos.
a. El mandatario actúa en virtud de
poderes que le ha otorgado el
mandante:
• El mandato es un contrato.
• El agente carece por completo de
tales poderes: la agencia oficiosa es
un cuasicontrato.
b. El interesado se obliga sólo a
condición de que la gestión le sea
útil y en la medida de esta utilidad:
suyos los actos del mandatario; se
obliga independientemente del
beneficio que le reporten sus actos.
• El mandatario no se obliga a
conducir al éxito los negocios del
mandante, sino a hacer cuanto esté
de su parte para el buen resultado
de su gestión.
c. El mandante debe ser capaz: el
interesado se obliga para con el agente
aunque sea incapaz, puesto que las
obligaciones que contrae son ajenas a
su voluntad.
7
c.6 El pago de lo no debido.
i. Ideas generales.
Todo pago supone una deuda, una obligación
destinada a extinguirse.
El que paga por error lo que no debe tiene
acción para repetir lo pagado. La acción
encaminada a tal fin se designa por la doctrina
con el nombre que le daban los jurisconsultos
romanos: CONDICTIO INDEBITI.
La obligación de restituir lo que se ha recibido
indebidamente en pago tiene su origen, según
nuestro Código, en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso
calificado de enriquecimiento sin causa; la
obligación de restituir es impuesta por la ley
para impedir el enriquecimiento injusto del que
recibe el pago a expensas de quien lo verifica.
ii. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no
debido en caso de nulidad o resolución.
Las reglas del pago de lo no debido no son
aplicables cada vez que exista un pago
indebido, aunque ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas
cuando la obligación existió en el momento del
pago, pero se anuló o resolvió el contrato de que
procedía.
Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones
de las partes resultarán indebidas y éstas
tendrán derecho a ser restablecidas al estado
en que se encontrarían como si el contrato no
se hubiera celebrado.
Pero las acciones encaminadas a este propósito
no se regirán por las normas del cuasicontrato
de pago de lo no debido sino por las que
gobiernan la nulidad (artículo 1687) o la
resolución (artículo 1487).
En estas hipótesis, como se comprende, el error
no puede ser condición de la repetición de lo
que, por efecto de la nulidad o resolución,
resulta indebidamente pagado.
iii. Requisitos del pago de lo no debido
Dos condiciones son necesarias para que exista
pago de lo no debido: a) que no exista
obligación; y b) existe la deuda, pero se paga por
otro que el verdadero deudor.
iii.1 Inexistencia de la obligación: diversas
situaciones pueden presentarse en que
no existe la obligación.
a. Podrá suceder que la obligación no
se haya contraído jamás: tal sería el
caso de un heredero que paga una
supuesta deuda de su causante, a
quien creía obligado en virtud de un
documento que resulta ser falso.
b. Cuando la deuda existe realmente,
pero el deudor la paga
equivocadamente a otra persona
distinta del verdadero acreedor: el
pago a quien no es el verdadero
acreedor deja subsistente la
obligación. El deudor podrá verse en
la necesidad de pagar de nuevo al
acreedor verdadero, pero le asiste el
derecho de repetir contra el que
recibió indebidamente el pago.
iii.2 Hay pago de lo no debido, igualmente,
si existe la deuda, pero se paga por
otro que el verdadero deudor; en otros
términos, una persona paga una
deuda ajena creyéndola suya.
Pero, en este caso, la ley consigna una
importante excepción: “Sin embargo,
cuando una persona a consecuencia de
un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición
contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un título
necesario para el cobro de su crédito;
pero podrá intentar contra el deudor las
acciones del acreedor” (artículo 2295,
inciso 2º).
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 Aquel a quien se hace el pago es un
verdadero acreedor; recibe el pago de lo
que realmente se le debe y, juzgándolo
ya innecesario, destruye su título o lo
cancela. Destruido o cancelado el título,
si el verdadero deudor se resiste a pagar,
le será imposible constreñirle al pago.
Por este motivo, la ley decide que no está
obligado a restituir. La pérdida debe
soportarla el que cometió el error de
pagar una deuda de otro.
iv. Obligaciones condicionales.
Es también indebido el pago de una obligación
condicional, subordinada a una condición
suspensiva, que se verifica PENDENTE
CONDITIONE.
Tal es la regla del artículo 1485, inciso 2º: “Todo
lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condición suspensiva, podrá repetirse mientras
no se hubiere cumplido”.
Mientras pende la condición, se ignora aún si la
obligación llegará a formarse: no hay
obligación.
Pero la facultad de repetir lo pagado sólo puede
ejercitarse antes que la condición se cumpla.
Cumplida la condición con posterioridad al
pago, no puede repetirse lo pagado porque la
obligación se ha tornado cierta.
Una regla totalmente diversa rige para las
obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo
no está sujeto a repetición porque realmente se
debía (artículo 1495, inciso 1º).
v. Obligaciones naturales.
Para que se considere indebido el pago es
menester que no exista siquiera una obligación
natural.
Las obligaciones naturales, que no dan acción
para demandar su cumplimiento, autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas.
El artículo 2296 reitera lo antes dicho por el
artículo 1470: “No se podrá repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1470”.
vi. Error en el pago.
Para que tenga lugar el pago de lo no debido no
basta que no exista una obligación; es preciso,
además, que el pago se haya verificado por
error. Este último requisito se encuentra
formalmente establecido en el artículo 2295.
Esta condición está sobradamente justificada.
La acción de pago de lo no debido se justifica
por una razón de equidad; ésta no exige que la
ley venga en ayuda del que a sabiendas ha
pagado lo que no debía.
vi.1 Si el pago se hizo para extinguir una
obligación existente, pero de que no
era deudor el que la pagó, es necesario
concluir que ha querido pagarla por
cuenta del verdadero deudor.
vi.2 Si la deuda no existía, el que pagó a
sabiendas no ha podido tener otra
intención que donar lo que dio en pago.
vi.3 El error que determina el pago puede
ser de hecho o de derecho. Uno y otro
justifican la repetición de lo pagado.
A propósito del error de derecho, el
artículo 2297 dice perentoriamente: “Se
podrá repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural”.
El error de derecho no justifica la
repetición cuando el pago incide en una
obligación natural.
De este modo, el que cumple una
obligación natural en la equivocada
creencia de que el acreedor podía
demandarle el cumplimiento, no puede
repetir lo pagado.
9
vii. Prueba de los requisitos del pago de lo no
debido.
Para intentar la acción de pago de lo no debido
será menester acreditar:
vii.1 El hecho del pago; y
vii.2 Que el pago era indebido: esto es, que
no existía una obligación ni aun
puramente natural, o si existía, el que
pagó no era el deudor o, en caso de serlo,
no hizo el pago al verdadero acreedor.
a. Debe el actor acreditar, en primer
término, el hecho del pago; la
prueba está sujeta a las reglas
generales.
b. Es preciso que el actor acredite, en
seguida, que el pago era indebido. El
artículo 2295 exige esta prueba y el
artículo 2298 añade: “Si el
demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que era no
debido”.
Pero la misma disposición establece
una presunción de ser indebido el
pago, como una justa sanción al que
niega haberlo recibido: “Si el
demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo; y probado, se
presumirá indebido” (inciso 2º).
El error es indispensable para que sea
admisible la acción de pago de lo no debido.
¿Quién debe probar el error?
El pago a sabiendas de una deuda inexistente
importa una donación.
El artículo 1397 dispone que hace donación “el
que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe”.
Pero el ánimo de donar no se presume (artículo
1393) y debe probarse por quien pretende que
hay donación. El solo hecho de pagar lo que no
se debe no supone el ánimo de donar.
El artículo 2299 resume estas ideas: “Del que
da lo que no debe, no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho”.
Probándose que el solvens tuvo cabal
conocimiento de que no debía, el pago importa
una donación. Naturalmente que esta prueba
corresponde al demandado, quien con esta
alegación pretende excusarse de restituir. Esta
prueba excluye el error y hace inadmisible la
acción de pago de lo no debido.
El actor, por lo tanto, no está obligado a probar
sino que ejecutó el pago y que era indebido;
debe suponerse ejecutado por error. Al
demandado corresponde probar que no hubo
tal error, sino cabal conocimiento de las cosas
por quien efectuó el pago.
viii. Efectos del pago de lo no debido.
viii.1 Obligación de restituir y su alcance: el
pago de lo no debido genera la obligación
de restituir lo indebidamente recibido.
Pero la cuantía de la obligación del
accipiens está íntimamente ligada a su
buena o mala fe.
viii.2 Buena fe del que recibió el pago:
reglamenta la ley minuciosamente el
alcance de la obligación de restituir del
accipiens de buena fe.
a. Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles que no se le debían, “es
obligado a la restitución de otro tanto
del mismo género y calidad” (artículo
2300, inciso 1º).
b. No es responsable “de los deterioros o
pérdidas de la especie que se le dio en
el falso concepto de debérsele, aunque
hayan sobrevenido por negligencia
suya” (artículo 2301, inciso 1º).
Únicamente es responsable de la
pérdida o deterioro cuando se haya
hecho más rico (art. 2301, inc. 1º).
10
 c. Si ha vendido la especie que se le dio
como debida, “es sólo obligado a
restituir el precio de la venta, y a ceder
las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado
íntegramente” (artículo 2302, inc. 1º).
viii.3 Mala fe del que recibió el pago: más
grave es la responsabilidad del accipiens
de mala fe, esto es, que ha recibido a
sabiendas que no se le debía.
a. Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, además de restituir otro
tanto del mismo género y calidad,
“debe también los intereses
corrientes” (artículo 2300, inciso 2º).
b. Si recibió de mala fe una especie o
cuerpo cierto, “contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe”
(artículo 2301, inciso 2º).
En consecuencia, es responsable de
los deterioros que haya sufrido la cosa
por su hecho o culpa, aunque no le
hayan aprovechado (artículo 906);
debe restituir los frutos percibidos y
aun los que pudo percibir el solvens
con mediana diligencia y actividad
(art. 907), etc.
c.7 La Comunidad.
c. En caso de que haya vendido la
especie dada en pago, “es obligado
como todo poseedor que dolosamente
ha dejado de poseer” (artículo 2302,
inciso 2º).
ix. Acciones contra los terceros adquirentes.
Podrá suceder que el accipiens haya enajenado
lo que recibió en pago. ¿Qué acciones tiene el
solvens contra los terceros adquirentes?
La solución depende de dos factores:
1. La circunstancia de que los terceros hayan
adquirido a título gratuito u oneroso y
2. Su buena o mala fe.
ix.1 Adquirentes a título oneroso: el
artículo 2303 dispone: “El que pagó lo
que no debía, no puede perseguir la
especie poseída por un tercero de buena
fe, a título oneroso”.
El adquirente a título oneroso y de
buena fe, pues, escapa a la persecución
del que ejecutó el pago indebido.
Por el contrario, si el adquirente está de
mala fe, el solvens podrá accionar en su
contra.
ix.2 Adquirentes a título gratuito: diversa
es la condición de los adquirentes a
título gratuito. El artículo 2303 agrega
que el que pagó lo que no debía “tendrá
derecho para que el tercero que la tiene
por cualquier título lucrativo, se la
restituya, si la especie es reivindicable y
existe en su poder”.
No importa la buena o mala fe del
adquirente a título gratuito para los
efectos de la restitución de la cosa. Pero
el artículo 2303 concluye: “Las
obligaciones del donatario que restituye
son la mismas que las de su autor,
según el artículo 2301”.
i. Concepto.
Nuestro Código considera la comunidad como
un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y
derechos recíprocos entre los comuneros.
El artículo 2304 traduce a Pothier: “La
comunidad de una cosa universal o singular,
entre dos o más personas sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa, es una
especie de cuasicontrato”.
Para precisar los conceptos, conviene destacar
que el cuasicontrato de comunidad supone
ciertamente una comunidad, pero no toda
comunidad constituye un cuasicontrato.
11
 No puede existir cuasicontrato de comunidad
cuando se ha pactado una sociedad. En tal caso
no hay comunidad, puesto que los bienes no
pertenecen en común a los socios, sino a una
entidad diversa, dotada de personalidad
jurídica.
Pero el cuasicontrato requiere, además, que no
se haya celebrado, tampoco, “otra convención
relativa a la misma cosa”.
De este modo, si los comuneros convienen la
forma como debe administrarse la cosa común,
como deben distribuirse los frutos, la manera
como concurrirán a los gastos, no dejarán de
ser ciertamente comuneros, pero no hay
cuasicontrato de comunidad.
El cuasicontrato de comunidad supone, pues,
que los comuneros no hayan convenido la
manera como debe administrarse la cosa
común. La ley, en tal caso, establece cómo debe
realizarse esta administración y cuáles serán
los derechos y obligaciones de los partícipes.
ii. Origen de la comunidad.
ii.1 La comunidad suele originarse sin que
medie ninguna convención entre los
copartícipes. De este modo se origina la
comunidad entre los varios herederos de
una persona o entre los legatarios de
una misma cosa.
ii.2 Pero la comunidad también puede
originarse de un contrato, como
cuando varias personas compran un
bien en común o una persona adquiere
para sí la parte o cuota de un comunero.
El origen de la comunidad es indiferente. La
circunstancia de que sea de origen contractual
no excluye la existencia del cuasicontrato, si los
contratantes no dictaron las normas a que se
sujetarían en sus relaciones recíprocas.
iii. La comunidad no es persona jurídica.
La sociedad es una persona jurídica, distinta de
los socios individualmente considerados. La
comunidad, en cambio, no es una persona
jurídica.
Los bienes comunes pertenecen a los
comuneros pro indiviso; carece de un
patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes
comunes ha de ser de la misma naturaleza. No
hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario porque, aunque su derecho recae
sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente.
Como es natural, el derecho de los comuneros,
de idéntica naturaleza, se encuentra limitado
por el derecho de los demás; cada comunero
puede usar y gozar de las cosas comunes, pero
respetando el derecho análogo de los otros. De
este modo surgen entre los comuneros
derechos y obligaciones recíprocos, sin
necesidad de un convenio entre ellos, como
natural y necesaria consecuencia de la
comunión de derechos que entre ellos existe.
Estas mutuas relaciones, a falta de un convenio
expreso, se rigen por las reglas del
cuasicontrato de comunidad.
iv. Derechos de los comuneros en la comunidad.
El artículo 2305 establece cuáles son los
derechos de los comuneros en los bienes
comunes: “El derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que
el de los socios en el haber social”.
La disposición no puede entenderse
literalmente porque contraría la naturaleza
misma de la comunidad; los bienes comunes
pertenecen pro indiviso a los comuneros,
mientras los bienes sociales no pertenecen a los
socios sino que a la sociedad.
El legislador ha querido referirse a las
facultades de los comuneros de usar y gozar de
los bienes comunes y a su administración. En
otros términos, el artículo 2305 se remite a las
facultades que a los socios otorga el artículo
2081. Estas facultades se refieren:
1. Al uso de las cosas comunes;
2. A las expensas de conservación;
3. A las innovaciones en los bienes comunes;
4. Al derecho de oponerse un comunero a los
actos administrativos de los otros.
12
iv.1 Derecho de uso de los bienes
comunes: por de pronto, cada
comunero puede servirse para su uso
personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee según su uso ordinario,
y sin perjuicio del justo uso de los otros
(artículo 2081, Nº2).
a. El derecho del comunero tiene una
primera limitación: la cosa debe
usarse “según su destino ordinario”.
Así, tratándose de una casa común,
cada comunero tendrá el derecho de
habitarla.
b. También se encuentra limitado el
derecho de cada comunero por el
que igualmente corresponde a los
demás: cualquiera de los partícipes
puede pedir que cese el goce gratuito
que un comunero tenga de los bienes
comunes, a menos que este goce se
funde en un título especial (artículo
655 CPC).
iv.2 Contribución a las expensas de la cosa
común: cada comunero tiene derecho
para obligar a los otros a que hagan con
él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas comunes
(artículo 2081, Nº3).
Tales expensas benefician a todos los
comuneros y deben financiarlas de
consuno.
Si no mediara esta obligación que la ley
impone, el comunero diligente se vería
en la necesidad de efectuar estas
expensas para ejercitar, en seguida, un
problemático derecho de repetición
contra los demás.
iv.3 Innovaciones en los bienes comunes:
ninguno de los comuneros puede hacer
innovaciones en los bienes comunes, sin
el consentimiento de los otros (artículos
2078 y 2081, Nº4).
Por ejemplo, si el inmueble común está
destinado al cultivo de árboles frutales,
se requiere el asentimiento unánime
para destinarlo al pastoreo.
iv.4 Oposición a los actos de
administración de los copartícipes:
cualquier comunero puede oponerse a
los actos de administración de los otros
(artículo 2081, Nº1). La oposición impide
la celebración del acto, aunque la
mayoría de los comuneros sean de
opinión que el acto se lleve a cabo. Este
es uno de los graves inconvenientes de
la comunidad. Por esto el artículo 837
del Código de Comercio dispone que “La
copropiedad de naves no constituye una
sociedad, sino una comunidad que se
rige por las normas del derecho común”.
v. Administración pro indiviso.
El Código de Procedimiento Civil ha previsto la
designación de un administrador pro indiviso.
Esta designación corresponde a la justicia
ordinaria mientras no se ha constituido el juicio
de partición o cuando falta el árbitro, y a éste
en caso contrario (artículo 653 CPC).
Para resolver todo lo relacionado con la
administración pro indiviso, se citará a los
interesados a comparendo. Por acuerdo
unánime, o por mayoría absoluta de los
concurrentes que representen a lo menos la
mitad de los derechos en la comunidad, o por
resolución del juez, podrán adoptarse todas o
algunas de las siguientes medidas:
v.1 El nombramiento de uno o más
administradores, comuneros o extraños;
v.2 La fijación de sus remuneraciones y de
sus atribuciones y deberes;
v.3 La determinación del giro que deba
darse a los bienes comunes y del
máximum de gastos que pueden hacerse
en la administración;
v.4 Las épocas en que el administrador o
administradores deban rendir cuenta a
los interesados (artículo 654 CPC).
13
vi. Contribución de los comuneros a las cargas
y participación en los beneficios.
Los comuneros participan de los beneficios de
las cosas comunes y soportan las cargas de la
comunidad en proporción a sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes
comunes, el artículo 2310 dispone: “Los frutos
de la cosa común deben dividirse entre los
comuneros a prorrata de sus cuotas”.
En cuanto a las cargas, el artículo 2309
expresa: “Cada comunero debe contribuir a las
obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota”.
Para estos fines es de suma importancia
conocer cuál es la cuota que a cada comunero
corresponde. Nuestro Código guarda silencio;
pero no cabe otra solución que reputarlas
iguales, si los comuneros no se han explicitado
a este respecto.
Como consecuencia de su obligación de
compartir las cargas, los comuneros deben
pagar las deudas que afectan a los bienes
comunes, a prorrata de su interés en la
comunidad.
El artículo 2306 previene: “Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la cosa
común, como los herederos en las deudas
hereditarias”.
vii. Deudas contraídas por un comunero.
La comunidad no es persona jurídica; los
comuneros no representan a la comunidad ni
se representan recíprocamente.
Por lo tanto, las deudas contraídas por un
comunero, en interés de la comunidad, gravitan
exclusivamente sobre el comunero que las
contrajo. El comunero que contrajo la
obligación es el único responsable ante el
acreedor, pero tiene acción contra los demás
comuneros para que le reembolsen lo pagado.
El artículo 2307, inciso 1º, dispone: “A las
deudas contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero
que las contrajo; el cual tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere
pagado por ella”.
viii. Deudas contraídas por los comuneros
colectivamente.
viii.1 Las deudas contraídas colectivamente
por los comuneros, en principio, se
dividen entre ellos por partes iguales, a
menos que se haya estipulado
solidaridad o pactado otra forma de
división.
viii.2 Pero el comunero que ha pagado más de
lo que le corresponde, de acuerdo con su
interés en la comunidad, tiene acción de
reembolso contra los otros.
El artículo 2307, inciso 2º, previene: “Si la
deuda ha sido contraída por los comuneros
colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo
el derecho de cada uno contra los otros para
que se le abone lo que haya pagado de más
sobre la cuota que le corresponda”.
En suma, ante el acreedor, los comuneros
responderán en la forma estipulada y, a falta de
estipulación, por iguales partes; en definitiva,
soportan la deuda en proporción a su interés en
la comunidad.
ix. Responsabilidad de los comuneros y
compensaciones debidas a la comunidad.
En la administración de los bienes comunes, el
comunero debe conducirse como un buen
padre de familia y emplear, en consecuencia,
una mediana diligencia.
Por lo tanto, “es responsable hasta de la culpa
leve por los daños que haya causado en las
cosas y negocios comunes” (artículo 2308).
14
 Por otra parte, el comunero adeuda a la
comunidad “lo que saca de ella” y debe pagar
intereses corrientes sobre los dineros comunes
“que haya empleado en sus negocios
particulares”.
x. La cuota del comunero insolvente grava a los
demás.
El artículo 2311 dispone: “En las prestaciones
a que son obligados entre sí los comuneros, la
cuota del insolvente gravará a los otros”.
La regla tiene estrecho parentesco con la que
consigna el Código para la sociedad en el
artículo 2095. La deuda de la sociedad se divide
entre los socios a prorrata de sus aportes y la
cuota del insolvente grava a los consocios.
Pero la regla del artículo 2311 se refiere sólo a
las relaciones entre los comuneros, con motivo
de las prestaciones que recíprocamente se
deban.
xi. Derecho del comunero para enajenar su
cuota.
El socio no puede enajenar su interés en la
sociedad e introducir, de este modo, a un
extraño en ella.
El comunero, en cambio, puede enajenar su
cuota. El artículo 1812 le reconoce el derecho
de “vender su cuota”, aun sin el consentimiento
de los restantes comuneros.
Y el artículo 1320 establece que “si un
coasignatario vende o cede su cuota a un
extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o cedente para pedir la partición o
intervenir en ella”.
xii. Situación de los acreedores del comunero.
Los bienes comunes pertenecen a los
comuneros pro indiviso; en consecuencia, los
acreedores del comunero pueden perseguir la
cuota que le corresponda en la cosa común y
rematarla para pagarse de sus créditos.
xiii. Terminación de la comunidad.
Señala el artículo 2312 las causas que hacen
cesar la comunidad. La comunidad termina:
xiii.1 Por la reunión de las cuotas de todos
los comuneros en una sola persona;
xiii.2 Por la destrucción de la cosa común;
xiii.3 Por la división del haber común.
La división del haber común se sujeta a las
mismas reglas que la partición de la herencia
(artículo 2313).
xiv. Término de la comunidad por prescripción.
La ley mira la comunidad con malos ojos. Por
este motivo, el artículo 1317 establece que
nadie está obligado a permanecer en la
indivisión y que la división de la cosa común
puede pedirse siempre, a menos que se haya
convenido lo contrario, convención cuyos
efectos no durarán más de cinco años.
Mientras dure la comunidad, pues, tienen los
comuneros derecho a pedir la división y, en este
sentido, la acción de partición es
imprescriptible.
Así debe ser necesariamente. Si la acción de
partición se extinguiera por prescripción, los
partícipes se verían forzados a permanecer
indivisos, contrariando el propósito del
legislador, claramente manifestado en el
artículo 1317, en el sentido de que la división
puede demandarse “siempre”.
La prescripción no puede servir para establecer
un estado permanente de indivisión.
La acción de partición, pues, acompaña
siempre a la comunidad, pero no podría
sobrevivirla. La comunidad puede tener fin
porque un comunero o un extraño adquieren
por prescripción el dominio exclusivo.
La prescripción adquisitiva, pues, es un modo
de poner fin a la comunidad; la acción de
partición se extinguirá por vía consecuencial.
15

II. EL CONTRATO DE PROMESA.
1. Concepto.
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o
inconveniente a las partes celebrar, desde luego, un contrato
proyectado, haciéndose necesario postergar su celebración
para un futuro próximo o lejano. Así, por ejemplo, la
necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de
obtener los fondos necesarios para pagar un precio, de
esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso
examen preliminar de la cosa, etc., son algunos de los
múltiples obstáculos que obstan a la celebración inmediata
del contrato. Si bien el contrato no puede celebrarse aún,
interesa a menudo a las partes quedar desde ya
comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las
dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa y la
razón de su considerable importancia práctica.
En términos generales, el contrato de promesa es aquél por
el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta
condición.
En términos más estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es
la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan
a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,
dentro de un plazo o condición que fije la época de su
celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases
que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte
la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben.
2. Regulación y características del contrato de promesa.
El Código Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de
promesa, lo reglamenta en el artículo 1554 en los siguientes
términos: “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes: 1º Que la promesa conste por escrito; 2º Que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición
que fije la época de la celebración del contrato; 4º Que en ella
se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.”
Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes
características del contrato:
a) Es un contrato principal.
La promesa es un contrato independiente del contrato
prometido, porque existe válidamente siempre que
concurran en su otorgamiento las circunstancias
indicadas en el artículo 1554.
En otras palabras, la promesa de celebrar un contrato es
un contrato que tiene una fisonomía propia.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o
propuesta, ya que no es un acto jurídico unilateral, sino
que necesariamente supone un acuerdo de voluntades,
aunque sólo una de las partes resulte obligada a celebrar
el contrato prometido.
Supóngase que Alicia propone vender a Bernardo su casa,
al cabo de tres meses, por el precio de $80.000.000. Es
ésta una simple oferta o policitación, que el oferente puede
retirar a voluntad. Pero imagínese que Bernardo
manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que
está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo
del plazo decide que le resulta conveniente el negocio. Hay
concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero
el contrato no es compraventa porque Alicia se obligó a
vender, pero Bernardo no se obligó a comprar. El contrato
es una promesa unilateral de compraventa.
Supóngase, por último, que Bernardo acepta comprar en
el precio fijado, al cabo del plazo que se señaló. Esta vez
ambas partes se han obligado recíprocamente, Alicia a
vender y Bernardo a comprar. Pese a que las partes están
acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa,
porque el contrato versa sobre bienes raíces y requiere,
por lo tanto, el otorgamiento de escritura pública, lo que
sólo se hará en tres meses más. El contrato es una
promesa bilateral de compraventa.
b) Es de general aplicación.
El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin
referirla a un determinado contrato. Las reglas legales son
aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se
prometa celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.
En este punto el Código ha sido original. El Código
francés, su habitual modelo, se ocupa sólo de la promesa
de compraventa (véase el artículo 1598 del Código
francés).
16
c) Es de derecho estricto.
Dados los términos en que se encuentra redactada la
norma, se deduce que la regla general es no aceptar la
promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como
excepción, cuando reúne los requisitos expresados en el
artículo. Para algunos se trata de una norma imperativa
de requisito; en cambio, otros (entre ellos Alessandri),
estiman que es una norma prohibitiva, lo cual se estima
correcto, porque lo que caracteriza a las normas
prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un
determinado acto o conducta.
d) Es un contrato bilateral.
Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin
perjuicio de que el contrato prometido pueda ser a su vez
unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la
doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se
aludirá más adelante.
e) Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
Esa es la función propia del contrato de promesa y la
razón de su existencia.
En particular, el efecto único de la promesa es el derecho
de exigir la celebración del contrato prometido y, en
consecuencia, solamente da origen a una obligación de
hacer. Por ende, genera una obligación indivisible: cual es
la de celebrar un contrato.
Asimismo cabe destacar que genera una acción de
carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del
contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal
contrato sea el de compraventa de inmuebles. En efecto,
con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz,
sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los
hechos que se deben se reputan muebles (artículo 581).
En consecuencia, es competente para conocer de la
mencionada acción, si no hay estipulación en contrario, el
juez del domicilio del demandado.
f) Es un contrato solemne.
Conforme al numeral 1 del artículo 1554, el contrato de
promesa es siempre solemne, ya que debe constar por
escrito (sea en instrumento público o privado).
3. La promesa es un contrato distinto del contrato
prometido.
Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido
son actos jurídicos diferentes, aunque se encuentren
íntimamente ligados. Ambos no pueden identificarse, y
tampoco coexisten; uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un
contrato los mismos requisitos que la ley impone al contrato
prometido.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce
el efecto de obligar a una de las partes o a ambas a celebrarlo.
El contrato prometido puede tener los más variados objetos
y producir los más diversos efectos, según su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato
prometido importa el cumplimiento de la promesa, cuyos
efectos, en consecuencia, se extinguen.
4. La promesa de un contrato consensual.
Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general,
para un sector de nuestra doctrina –Ramón Meza Barros,
siguiendo a Barros Errázuriz–, la regla del artículo 1554 sólo
se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o
solemne. El fundamento de tal opinión reside en lo expuesto
en el número 4 del precepto, cuando se indica “la tradición
de la cosa, o las solemnidades”. Se agrega que tratándose de
los contratos consensuales, la promesa se identificaría con el
contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que si
el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo
consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría
al contrato mismo).
Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde
“tradición” con “entrega”, acepción esta última que
caracteriza a un contrato real; además, es de común
ocurrencia la promesa de compraventa de cosa mueble,
contrato consensual. Por ello se estima que el artículo 1554
se refiere a todo tipo de contratos, consensuales, reales y
solemnes. Así también ha concluido la jurisprudencia.
Además, la circunstancia de haber suprimido del texto
definitivo del artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto
de 1853 indicaría que la intención del legislador no fue
excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.
17
5. Requisitos del contrato de promesa.
Atendido que la promesa es en sí un contrato, debe reunir en
primer lugar todos los requisitos generales de existencia y de
validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del
artículo 1554. De faltar alguno de estos, la promesa
adolecerá de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del
artículo 1554 han sido exigidos en consideración a la
naturaleza del contrato, de manera que su omisión produce
nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 1682. Sin
embargo, ciertos autores han afirmado que la sanción
consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase
“no produce obligación alguna” con que empieza la
disposición.
A continuación se analizarán los requisitos especiales que
establece el artículo 1554.
a) La promesa debe constar por escrito.
El contrato de promesa es solemne y la solemnidad
consiste en que el contrato ha de constar por escrito. Este
requisito no se exige como medio de prueba o de
publicidad, sino como un elemento indispensable para su
existencia; en consecuencia, no existiendo un
instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato
prometido sea puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse
por ningún otro medio probatorio que no sea el
instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad;
no procede ni siquiera la confesión de parte (artículo
1701, inciso 1º).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado,
aunque el contrato prometido requiera como solemnidad
escritura pública. Se planteó una discusión sobre el
punto, en torno a la promesa de compraventa de un
inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida,
pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no
se requiere escritura pública.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para
concluir que la promesa de venta de bienes raíces debe
otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las
siguientes:
a.1 Si es necesaria tal escritura para la venta de los
inmuebles, también lo debe ser para el contrato de
promesa de venta de esos mismos bienes, pues la
disposición del artículo 1801, por ser de carácter
especial, debe prevalecer sobre la de carácter general
del artículo 1554;
a.2 La promesa de venta es un accesorio del contrato de
venta y, en consecuencia, deben aplicársele los
preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que
exige otorgamiento de escritura pública;
a.3 Si se diere valor legal a una promesa de compraventa
de bienes raíces otorgada por documento privado,
resultaría que teniendo según el artículo 1553 el
acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor
a la ejecución del hecho convenido, se le obligaría a
vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en
virtud de un documento privado.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que
engloba también los fallos más recientes, concluye, por el
contrario, que la promesa de celebrar una compraventa de
bienes raíces no necesita, para su validez, escritura
pública; basta un instrumento privado. A igual conclusión
arriba la mayoría de la doctrina por las siguientes razones:
 El artículo 1554 exige que la promesa conste por
escrito, y “escrito” es todo documento. Si se aceptara
que la promesa debe constar por escritura pública, se
llegaría a la conclusión de que “escrito” es sinónimo
de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley.
 El artículo 1801 exige escritura pública para la venta
de inmuebles, y como las solemnidades son
excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no
pueden extenderse al contrato de promesa.
 Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz
requiere escritura pública, significa aceptar que no
existe la debida correspondencia o armonía en un
mismo artículo, ya que exigiéndose en el N°1 del
artículo 1554 escritura pública, sería ilógico el N°4
del mismo artículo, que establece que pueden faltar
en la promesa las solemnidades del contrato
prometido (la primera de ellas es la escritura pública).
18
 Siendo la promesa y el contrato prometido dos
convenciones diferentes, el legislador no ha entendido
someter aquella a las solemnidades propias de éste.
 En los casos en los cuales la ley ha querido que la
promesa se celebre por escritura pública, así lo ha
dispuesto expresamente (por ejemplo, artículo 1787,
donaciones por causa de matrimonio; o en el artículo
1736 N°7, en la sociedad conyugal).
Por otra parte, la jurisprudencia acepta también que el
consentimiento se pueda formar a través de dos o más
instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la
promesa de venta resultante de dos escrituras, a una de
las cuales concurre la persona que se obliga a vender una
propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se
obliga a comprarla en otra escritura.
b) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las
leyes declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios
de nulidad. Por eficacia del contrato prometido debe
entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca
efectos jurídicos, que establezca un vínculo de derecho
entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la
obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un
contrato que será carente de causa o de objeto, o que
tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que
el objeto de los contratos debe ser lícito. Así, por ejemplo,
no podría prometerse la venta de bienes entre padres e
hijos no emancipados o entre cónyuges no separados
judicialmente; también carece de validez una promesa en
que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho
inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una
obligación física o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de
suscribirse la promesa. Es menester que el contrato
prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y
posible al momento en que se suscribe la promesa.
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos
ineficaces o nulos por incumplimiento de requisitos de
fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente
pueden cumplirse al celebrar el contrato prometido.
Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes
de incapaces, en la que se omite la autorización judicial,
sin perjuicio de que esta no puede faltar al celebrar el
contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del
artículo 1554 N°2 no se refiere a las formalidades
necesarias para su validez en atención a la calidad de las
personas que en él intervienen, puesto que el N°4 de la
misma disposición legal autoriza la omisión de tales
solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría
de la jurisprudencia y así también concluye Alessandri.
Con todo, debe advertirse que algunos fallos han
sostenido una posición contraria: v. gr. un fallo de la Corte
de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato
de promesa de un bien raíz perteneciente en común a la
madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por
aquélla por sí y en representación legal de los menores,
sin autorización judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el artículo
1464 N°3, en relación con el artículo 1810, nada obsta a
que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a
bienes embargados u objeto de medidas precautorias, sin
perjuicio de que tales embargos o prohibiciones se alcen
antes o al momento de celebrar el contrato prometido. Es
más, en la práctica, la existencia de un embargo será un
motivo frecuente para que las partes no puedan celebrar
de inmediato la compraventa y se vean obligadas a
recurrir a una promesa.
c) Que la promesa contenga un plazo o condición que
señale la época de la celebración del contrato
prometido.
La promesa supone que las partes no pueden o no quieren
celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que
postergan su realización para un tiempo futuro. Las
obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán
diferidas para después de su celebración.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo
deberán las partes cumplir las obligaciones que la
promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el
contrato prometido. Este tiempo puede señalarse de dos
maneras: mediante la fijación de un plazo o por medio de
la estipulación de una condición.
Por ende, no hay en nuestra legislación promesa pura y
simple.
19
La ley no permite celebrar una promesa sin base cierta,
como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera
a celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin
decir qué día preciso o al menos en qué época o período
de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del
contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las
partes, sin la fijación de un lapso o el evento de la
realización de un hecho que determine la época del
cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un
plazo, o primero la una y para el caso de que ésta falle, o
en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que
“el contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el
día 15 de marzo de 2007, una vez que el promitente
vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la
recepción final de las obras”. La expresión “una vez que”
implica establecer una exigencia adicional al mero plazo.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el
instante preciso en que el contrato deba celebrarse, pero
sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse
(por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo demás,
el propio artículo 1494 define el plazo como la época que
se fija para el cumplimiento de una obligación.
Este requisito del contrato de promesa ha sido materia de
arduo debate doctrinal y jurisprudencial, por lo que a
continuación se realizará un estudio más detallado del
mismo.
c.1 Estipulación de un plazo.
i. Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o
extintivo?
Se ha discutido en la doctrina y en la
jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo
pactado en el contrato de promesa. Para la
mayoría de los autores, se trata de un plazo
suspensivo; es decir, posterga la exigibilidad de
las obligaciones derivadas de la promesa.
Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación de celebrar el
contrato prometido, incluso recurriendo a la
justicia de ser necesario. La jurisprudencia no
ha sido unánime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo
señalado en la promesa de venta para celebrar
el contrato es extintivo por su naturaleza, pues,
una vez vencido, cesa o se extingue la
obligación contraída por el promitente vendedor
de ejecutar el contrato prometido. Si el
promitente comprador no hizo uso de su
derecho a exigir la celebración del contrato
dentro del plazo estipulado, el promitente
vendedor podrá excepcionarse alegando que
caducó el derecho del promitente comprador.
Para la doctrina subyacente en estos fallos,
opera una causal de caducidad y no de
prescripción. En efecto, si ambas partes no dan
cumplimiento a una promesa con plazo
extintivo y ninguna desarrolla actividades ni
persevera en el contrato dentro del término
estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la
ineficacia posterior de la promesa. La promesa
deja de producir efectos.
Otros fallos han concluido, igual que cierta
doctrina, que estamos ante un plazo
suspensivo. En efecto, como se indica en un
fallo de la Corte de Santiago de 1964, la
intención de los contratantes al establecer en la
promesa de venta que “el plazo para la firma del
contrato definitivo será el 5 de enero de 1962
no pudo ser otra que indicar el término, vencido
el cual las partes estarían en mora, de
conformidad con lo señalado en la primera regla
del artículo 1551 Código Civil. Sostener que
vencido tal plazo las obligaciones del
prometiente se extinguen por la caducidad,
significa caer en el absurdo de admitir que el
demandante no pudo antes ni después de estar
vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las
obligaciones del prometiente vendedor; antes
no serían éstas exigibles, y después, tampoco,
porque habría caducado el plazo. Estos
extremos pugnan con la buena fe con que
deben ejecutarse los contratos (...) y
contradicen la regla del artículo 1562 Código
Civil.”
20
En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se
reitera la idea de que estamos ante un plazo
suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el
derecho de exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, pues no sería jurídico el estimar
que, en tal evento, se han extinguido todos los
derechos, puesto que el plazo fijado carecería de
objeto y de efectos jurídicos: la parte renuente
podría excusarse alegando que está pendiente
el plazo hasta la medianoche de su último día,
y llegada ella ya no podría exigirse el
cumplimiento de la obligación (...) Pendiente el
plazo, no hay posibilidad de solicitar el
cumplimiento de la obligación. Pero vencido el
plazo, el contratante que desea cumplir, puede
constituir en mora al otro contratante,
haciéndole saber que por su parte está llano a
cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que
pueda tener lugar lo que previene el artículo
1553 Código Civil.”
En conclusión, aunque en la promesa se
estipule que el contrato prometido debe
celebrarse “a más tardar” en cierta fecha, no
estamos ante un plazo fatal y extintivo de
derechos. Si se estimara lo contrario, significa
que la estipulación del plazo carecería de objeto
y de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir
tal interpretación, nunca sería posible pedir el
cumplimiento forzado de una promesa, y el
contrato de promesa se convertiría en un acto
cuyo cumplimiento quedaría entregado a la
mera voluntad de una de las partes, lo que
resulta inaceptable.
Distinta es la situación si en la promesa las
partes acuerdan que el contrato definitivo debe
celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido
éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal
estipulación constituye simplemente un pacto
comisorio o una condición resolutoria
ordinaria, según los términos en que esté
estipulada la cláusula, regida por las reglas que
se aplican a tales instituciones.
ii. ¿Plazo expreso o tácito?
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina
y jurisprudencia, dice relación con la necesidad
de que el plazo sea expreso, o por el contrario,
si es admisible un plazo tácito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un
plazo tácito. Como lo señala un fallo del año
1988 de la Corte de Pedro Aguirre Cerda, no hay
inconveniente alguno para estimar que el plazo
tácito es válido para los efectos de la promesa
de contrato. El plazo tácito es una modalidad
que importa certidumbre sobre exigibilidad
futura de una obligación ya nacida. Lo tácito no
es más que una fórmula sobre medida de
tiempo, que denota menor precisión que un
plazo expreso, pero no autoriza para calificarse
el plazo de impreciso o de vago, mucho menos
de ininteligible o inexistente.
Así, por ejemplo, las partes podrían convenir
que celebrarán el contrato de compraventa de
una máquina trilladora, cuando termine el
proceso de cosecha. A igual conclusión se
arriba, considerando la definición de plazo del
artículo 1494, a la que hicimos referencia.
c.2 Estipulación de una condición.
Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la
condición ha de ser determinada o bien puede ser
indeterminada; esto es, si se sabe o no cuándo ha de
ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la
condición a que se refiere el N°3 del artículo 1554
debe revestir el carácter de determinada; esto es, para
el cumplimiento del hecho incierto debe fijarse época
o plazo, cuando se estipula que la condición debe
cumplirse en cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la
condición bien puede ser incierta e indeterminada.
En un fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963,
se concluye que en el caso de que las partes fijen una
condición, es requisito esencial que ésta sea
adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al
objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de
promesa sólo es válido cuando contenga una
condición determinada.
21
 Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza
la fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva
la obligación de hacer que se deriva de la promesa o
cuándo será cierto que no podrá verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago
de 1949, confirmado por la Corte Suprema en 1951,
señala que una estipulación que contiene un plazo
incierto e indeterminado que, según los artículos
1086 y 1498 Código Civil equivalen a una condición,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer
requisito del artículo 1554, requisito que tiene un
carácter amplio y extensivo.
d) Que en la promesa se especifique de tal manera el
contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
La especificación del contrato que se promete se justifica
sobradamente. La promesa, de otro modo, sería
prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para
futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado.
La especificación del contrato garantiza el cumplimiento
de la obligación u obligaciones de las partes y hace
posible, en su hora, recabar su ejecución compulsiva.
Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua,
especificar significa “explicar, declarar con individualidad
una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato
prometido se determine e individualice en forma que no
haya duda o confusión acerca de su naturaleza al
proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir
que el contrato prometido pueda confundirse con otro
distinto al que pretenden las partes.
Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un
inmueble, debe manifestarse en la promesa quienes serán
las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué
deslindes tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del
contrato prometido debe incluirse el consentimiento
recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al
punto en la letra siguiente
6. Efectos del contrato de promesa.
El artículo 1554 concluye que, concurriendo los requisitos
legales, “habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
Esta referencia al artículo 1553 pone de manifiesto que de
la promesa nacen obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá
el acreedor instar porque se apremie al deudor para la
ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen
los perjuicios derivados de la infracción del contrato. El
artículo 531 del Código de Procedimiento Civil establece
que si el hecho debido consiste en la suscripción de un
documento o en la constitución de una obligación, podrá el
juez proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido
y “no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”.
En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la
existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al
contratante renuente para que celebre el contrato, y de
negarse éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá
solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte
rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y
ordene el pago de indemnización de perjuicios, de
conformidad al artículo 1553 en relación con el artículo
1489.
En este punto, tiene importancia el título en que consta la
promesa. Si consta en un título ejecutivo (escritura pública),
podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas
del juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario,
deberá prepararse la vía ejecutiva o promoverse previamente
una acción ordinaria destinada a declarar la existencia de la
obligación de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una
obligación de hacer, tiene carácter indivisible. Por tanto, si
los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado
a satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista
de los acreedores, todos los comuneros, y no sólo uno o
algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del contrato
de promesa.
Se ha planteado también ante los tribunales, en qué
circunstancias cabe oponer por el demandado la excepción
de contrato no cumplido, cuando el actor exige el
cumplimiento del contrato de promesa. En un fallo de la
Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que la
mencionada excepción no puede oponerse por una de las
partes si ella nada hizo para que se suscribiera el contrato
prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta
tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha
excepción, que se rige por los principios generales del
Derecho.
22
7. La lesión enorme y el contrato de promesa.
Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la
promesa de compraventa de un inmueble. De lo que se trata
es de impedir que el contrato se celebre, considerando que
manifiestamente adolecerá de lesión enorme.
En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta
tal posibilidad, afirmándose que compraventa y promesa de
compraventa son contratos distintos: el primero genera una
obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos
sobre lesión enorme de los artículos 1888, 1889 y 1896
Código Civil dicen relación directa y exclusivamente con un
contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar
por dicha lesión un contrato de promesa de venta. No puede
excepcionarse el demandado respecto de la obligación que
contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesión
enorme que podría afectar a la compraventa todavía no
celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el
artículo 85 de la Ley N°16.742: “Para los efectos del artículo
1889 Código Civil, en los contratos de compraventa
celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que
formen parte de un loteo hecho conforme a la Ley General de
Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo
precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de
promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo
con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende entonces
de este precepto, que el justo precio se considerará al tiempo
de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio se hubiere
pagado.
8. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
Se ha discutido largamente sobre la validez de las promesas
unilaterales de celebrar un contrato bilateral.
a) La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la
nulidad de tales promesas y parte de la doctrina la
acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus
argumentos son:
a.1 La ley exige que se especifique el contrato prometido
de modo que sólo falte para su perfeccionamiento la
tradición o las solemnidades legales, y esta
especificación no sería lo cabal que la ley exige si no
consta en la promesa el propósito recíproco de
obligarse.
En otras palabras, se ha resuelto que “especificar”
significa señalar todos los elementos del contrato, y
siendo en la compraventa uno de los elementos
constitutivos la reciprocidad de las obligaciones de
las partes, no estaría especificado aquél contrato en
que sólo se hubieran señalado las obligaciones de
una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963).
Faltaría en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los
elementos esenciales del contrato de compraventa, la
cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos
anteriores, que tal figura sería nula de acuerdo al
artículo 1478, puesto que estaríamos ante una
condición potestativa que consistiría en la mera
voluntad de la persona que se obliga (se trataría de
una condición meramente potestativa suspensiva del
deudor).
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte
Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de que
exista concurso de voluntades de ambas partes en la
promesa, afirmando que no podría estimarse como tal
contrato la carta en que la persona que concurriría
como vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar
de señalar las condiciones de la futura enajenación,
falta la aceptación del comprador.
Prometida la celebración de un contrato de
compraventa de un inmueble, la promesa debe
expresar que una parte se obliga a vender y la otra a
comprar; si así no fuera, faltaría, además de la
solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las
partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio,
esencial en la compraventa.
a.2 La promesa unilateral en que una de las partes no
contrae ninguna obligación y tiene la prerrogativa de
aceptar o no la celebración del contrato prometido,
sería nula conforme al artículo 1478. Su obligación
estaría sujeta a una condición potestativa
dependiente de su sola voluntad.
23
b) Sin embargo, para la mayoría de la doctrina, no hay
inconveniente legal para que de acuerdo con el
principio de la autonomía de la voluntad, el contrato
de promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato
prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que
están por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro
Solar, Guillermo Pumpin, Enrique Rodríguez, Silva
Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos:
b.1 Singularizado adecuadamente el contrato prometido,
se cumpliría con el requisito de especificación. Por
ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar
las partes, la cosa y el precio, aunque no haya
acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que
no existan dudas acerca del tipo de contrato
prometido.
b.2 El exigir a las partes que de antemano se obliguen en
la promesa a cumplir las prestaciones propias del
contrato prometido sería una inconsecuencia,
considerando que éste último aún no nace a la vida
jurídica.
b.3 Ninguna disposición legal exige que en el contrato de
promesa ambas partes se obliguen recíprocamente.
Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de
promesa que las partes asumieren recíprocamente
las obligaciones propias del contrato prometido, lo
habría declarado expresamente, tal como estimó
necesario decirlo en el artículo 98, el que para la
existencia de la promesa de matrimonio exige que sea
mutuamente aceptada.
b.4 Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la
promesa y el contrato prometido consensual se
identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de
que la promesa sea bilateral. La promesa unilateral
de compraventa de bienes muebles no puede
identificarse con el contrato prometido porque falta el
acuerdo sobre la cosa y el precio.
La aseveración del Proyecto contenía, pues, una
verdad sólo parcial. Su eliminación del texto definitivo
del Código se ha debido probablemente a la
comprobación de este aserto. No se identifican el
contrato prometido consensual y la promesa
unilateral de celebrarlo.
Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral
si, en concepto del legislador, no fuera válida?
b.5 Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento
jurídico que revelan su espíritu de aceptar, en
materia de promesa de compraventa, obligaciones
unilaterales. Así, por ejemplo, el artículo 1881
Código Civil, que establece el pacto de retroventa,
que no es otra cosa que la obligación unilateral que
se impone al comprador de vender a su turno la cosa
que ha comprado a la misma persona que se la vendió
si ésta se lo exige en el plazo que se ha fijado en el
contrato.
b.6 En fin, no se perciben razones morales o jurídicas
para prohibir las promesas unilaterales que
responden a una sentida necesidad en la vida de los
negocios.
9. El contrato de opción.
a) Concepto.
A menudo el contrato unilateral de promesa se confunde
con la opción o contrato de opción, que en realidad no es
un contrato autónomo, sino una cláusula que puede
insertarse en cualquier contrato. Por su importancia pasa
a dominar en el contrato al cual se incorpora y de ahí que
se hable de contrato de opción.
La opción suele definirse como “el pacto por el cual se
conviene en que una de las partes de un contrato
definitivo tendrá la facultad de exigir o no el cumplimiento
de una obligación ya contraída por la otra, importando la
exigencia de tal cumplimiento la consumación de dicho
contrato.”
HERNÁN CORRAL lo define como un contrato preparatorio,
cuya función es determinar los términos de un contrato
futuro cuya celebración queda sujeta al ejercicio de la
opción de una de las partes. Ahora tenemos dos contratos:
el de opción y el contrato que se debe celebrar cuando se
ejerce la opción (por ejemplo, una compraventa). El
contrato de opción produce así una obligación de hacer
para el obligado a aceptar la opción de la otra parte: la
obligación de celebrar el contrato futuro (comprar o
vender).
24
 La singularidad que introduce el pacto reside en que el
contrato de que se trate, en una primera fase, sólo vincula
a uno de los contratantes, el que está obligado a cumplir,
el otro, en cambio, queda libre, en facultad para cumplir
o no, pero, cumpliendo, consuma el contrato y adquiere
derecho a la contraprestación.
La doctrina señala como un ejemplo sencillo de la opción
la reserva de localidades en un teatro.
Si se reserva por teléfono una butaca, quien solicita la
reserva queda libre para no adquirir el billete de entrada
al espectáculo; sin embargo, la empresa teatral queda
vinculada, dentro del lapso de tiempo usual o estipulado,
a mantener disponible la butaca reservada en favor de
quien hizo la reserva; requiriendo el billete, el contrato se
consuma, adquiere eficacia y se tiene derecho a la
contraprestación; esto es, a la entrega del billete para
entrar en el teatro y ocupar la butaca reservada. Otro
ejemplo que usualmente se indica es el de la opción
atribuida a determinados accionistas de suscribir las
nuevas acciones de cierta sociedad anónima con motivo
de una reciente emisión: si en el contrato social se estipula
que en caso de emitirse nuevas acciones tendrán derecho
exclusivo para adquirirlas determinados accionistas, la
sociedad queda de inmediato obligada a ofrecer a esos
accionistas la nueva emisión, pero éstos son libres de
aceptar o no la oferta durante el plazo que se haya
estipulado; aceptado oportunamente, el contrato de
suscripción de acciones queda consumado.
c) Regulación.
b) Fundamento.
En términos generales, se advierte que el primer
fundamento del contrato de opción en nuestro
ordenamiento jurídico se encuentra en la oferta
irrevocable de contrato reconocida por el artículo 99 del
Código de Comercio, que prescribe que “El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.”
Como es claro, si la ley admite que en virtud de un acto
unilateral una persona puede realizar una oferta
jurídicamente vinculante e irrevocable, con mayor razón
lo podrá hacer si tal obligación se asume en virtud de un
contrato celebrado precisamente con quien tiene el
derecho correlativo a aceptar tal oferta.
Sobre la materia, Ossa Bulnes sostiene que “en general, la
opción es un contrato preparatorio en que el oferente
propone al beneficiario, de manera unilateral e
irrevocable, un contrato definitivo que especifica en todas
sus partes y que se perfeccionará sin más trámite en el
evento de que el beneficiario opte, en tiempo y forma, por
aceptarlo.”
Por lo mismo es que dicho autor agrega que “la opción es,
así, una oferta irrevocable de contrato elevada a la
categoría de convención, en que el beneficiario de la oferta
se limita a tomar conocimiento de ella y se reserva el
derecho de aceptarla o rechazarla dentro de un lapso
determinado o determinable. Si se da la aceptación, el
contrato definitivo ofrecido queda perfeccionado sin
necesidad de un nuevo consentimiento del oferente. Por
ello, de la opción no deriva obligación alguna de celebrar
otro contrato, y el beneficiario no necesita requerir ni
obligar al oferente a prestar nuevamente su
consentimiento para el contrato proyectado.”
Aunque en nuestro Código Civil no está considerado
especialmente el pacto de opción, como en algunos
Códigos modernos, al estilo del italiano de 1942, nada
obsta para que se estipule en un contrato de acuerdo con
el principio de la autonomía privada o de la voluntad. Y el
mismo Código de Bello da la pauta. Al regular el contrato
de compraventa declara que “pueden agregarse al contrato
de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se
regirán por las reglas generales de los contratos” (artículo
1887) Entre esos pactos, cabe, naturalmente, el de
opción.
25
 Cabe agregar que la opción se encuentra expresamente
reconocida en el artículo 169 del Código de Minería, el
que señala al respecto que “bastará la sola aceptación de
la oferta irrevocable para que quede perfeccionada la
compraventa propuesta.”
d) Diferencias con la Promesa Unilateral.
El pacto de opción, en el sentido precisado, se distingue
del contrato unilateral de promesa.
d.1 El contrato de opción se perfecciona como
definitivo; sólo su eficacia, su operatividad, su
ejecución, se deja a voluntad de la parte a cuyo favor
se establece el pacto.
d.2 El contrato de promesa (unilateral o bilateral), en
cambio, no obliga más que a la celebración de un
contrato futuro;
i. Por eso todo contrato de promesa supone otro
posterior: el definitivo.
ii. De ahí también que las dos partes, después de
la manifestación de voluntad del contrato
preliminar, deban hacer una nueva: la del
contrato definitivo.
d.3 Por el contrario, en la opción hay del lado del
optante o beneficiario, dos manifestaciones de
voluntad, y una sola del lado del concedente o
promitente:
i. La primera manifestación de voluntad se
produce, de parte del optante, para generar el
contrato que lleva la cláusula de opción; y
ii. La segunda manifestación de voluntad es para
decidirse a usar el derecho que le da la opción;
iii. El concedente hace una sola manifestación
de voluntad: la del contrato –único y definitivo–
en que se encuentra la cláusula de opción y por
la cual queda inmediatamente vinculado.
En otras palabras, y a diferencia de lo que acontece
en el contrato de promesa regulado en el artículo
1554 Código Civil, del contrato de opción no emana
la obligación de hacer consistente en celebrar el
contrato, sino que por el contrario, de ejercerse la
opción por quien tiene derecho a hacerlo se produce
una aceptación de la oferta irrevocable de que da
cuenta el contrato de opción, y desde ese momento
queda totalmente perfeccionado el contrato de que se
trata, naciendo en ese mismo instante las
obligaciones correlativas.
d.4 Las obligaciones correlativas que emanan del
ejercicio de la opción dependerán de la naturaleza
del contrato de que se trate. Por ejemplo, si el
contrato de opción se refiere a una compraventa,
ejercida la opción queda en ese mismo acto perfecta
la compraventa, surgiendo en el mismo instante las
obligaciones correlativas propias de ese contrato,
como es la de pagar el precio por una parte, y la de
hacer la entrega de la cosa por la otra.
La distinción tiene importancia práctica:
i. Desde luego, el contrato de promesa debe ser
escrito (Código Civil, artículo 1554,
circunstancia 1ª);
ii. El pacto de opción puede ser no escrito,
según el contrato en que esté incorporado. Si
éste requiere legalmente la forma escrita, el
pacto también la necesitará; de lo contrario, no.
III. LA CESIÓN DE DERECHOS.
La cesión de derechos LATO SENSU es el traspaso de un derecho
por acto entre vivos. Tanto los derechos reales como los
personales, exceptuándose solamente los personalísimos,
pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias.
En particular, el Título XXV del Libro IV Código Civil trata tres
materias diferentes:
1. De la cesión de créditos personales;
2. De la cesión del derecho de herencia; y
3. De la cesión de derechos litigiosos.
De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere
que se tratará, de un modo general, de la cesión de toda clase de
derechos.
26
En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos créditos o derechos
personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo
del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que,
naturalmente, pueden ser reales o personales. Por ello, la cesión
de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con
excepción del derecho real de herencia, para el cual el Código
Civil ha establecido normas especiales.
1. Cesión de créditos personales.
a) concepto de créditos personales.
La expresión “créditos personales” es redundante. Los
créditos son necesariamente personales en el sentido de
que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo
o por disposición de la ley han contraído la obligación
correlativa (artículo 578).
Ha querido significar el legislador con la expresión
“créditos personales” cierto tipo de créditos en que se
encuentra precisamente determinado el acreedor,
denominados, por lo mismo, “nominativos”.
b) Clases de créditos y formas de cederlos.
En principio, todos los créditos son transferibles, excepto
aquellos que tienen un carácter personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma
del título de que consta el crédito. Desde este punto de
vista los créditos pueden ser:
b.1 Nominativos,
b.2 A la orden o
b.3 Al portador.
b.1 Créditos nominativos: son aquellos en que se indica
con toda precisión la persona del acreedor y que no
son pagaderos sino precisamente a la persona
designada. Tal es, por ejemplo, el crédito del vendedor
contra el comprador por el precio de la compraventa.
b.2 Créditos a la orden: son aquellos en que al nombre
de la persona del titular se antepone la expresión “a
la orden” u otra equivalente. Tales créditos son
pagaderos a la persona designada o a quien ésta
ordene o designe. Las letras de cambio, los pagarés y
cheques adoptan generalmente esta forma.
b.3 Créditos al portador: son aquellos en que no se
designa la persona del acreedor o llevan la expresión
“al portador”. De esta clase de créditos son los
cheques en que no se han borrado las palabras “al
portador”.
El Código ha reglamentado únicamente la cesión de
créditos nominativos.
El artículo 1908 prescribe: “Las disposiciones de este
título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la
orden, acciones al portador y otras especies de
transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por
leyes especiales”.
La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante
endoso (artículo 164 Código de Comercio), que es un
escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás
documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio
del documento o, más bien dicho, del crédito de que da
constancia (artículo 17 Ley N°18.092).
Los documentos al portador se ceden “por la mera
tradición manual” (artículo 164 Código de Comercio).
c) Concepto de cesión de créditos nominativos.
La cesión de créditos es la convención por la cual un
acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el
deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de
aquél. El enajenante toma el nombre de cedente, el
adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra
el cual existe el crédito que constituye el objeto del
traspaso, se llama deudor cedido.
d) Naturaleza jurídica de la cesión.
En doctrina se ha discutido acerca de si la cesión de
créditos era un contrato o la manera de hacer la tradición
de los derechos personales. Se sostenía por algunos que
la cesión de derechos personales no era otra cosa que un
contrato de compraventa de cosas incorporales. La
ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el
arrendamiento, sugiere que la cesión de derechos es un
contrato.
En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene
unánimemente hoy en día por la doctrina, la cesión de
derechos personales no es un contrato, sino la manera de
efectuar la tradición de los derechos personales.
27
 No es un contrato generador de obligaciones, sino la
manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en
que se transfiere el dominio sobre un derecho.
En efecto, de un atento examen de la legislación se
concluye que la cesión es la tradición de los derechos
personales o créditos:
d.1 Por de pronto, el artículo 1901 establece la forma
como se perfecciona la cesión, entre cedente y
cesionario, “a cualquier título que se haga”.
La disposición deja en claro que la cesión requiere un
título y que éste puede adoptar diversas formas. Un
e.2 Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.
crédito puede cederse, en efecto, a título de
compraventa, de permuta, de donación, de aporte en
sociedad.
d.2 El artículo 1907, por su parte, reglamenta la
responsabilidad que contrae el cedente en la cesión
“a título oneroso”. Con ello queda en evidencia, una
vez más, que es menester un título, que también
puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae
las responsabilidades que señala la disposición
citada.
d.3 En fin, el artículo 1901 reproduce casi literalmente
la regla del artículo 699: “La tradición de los
derechos personales que un individuo cede a otro se
verifica por la entrega del título hecha por el cedente
al cesionario”.
e) Forma de perfeccionar la cesión.
e.1 Personas que intervienen.
En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:
i. El cedente: que es el acreedor, titular del
derecho personal y que lo transfiere a otro;
ii. El cesionario: que es la persona que adquiere
el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del
acreedor; y
iii. El deudor cedido: sujeto pasivo del derecho
cedido, que queda obligado en favor del
cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que
analizar la manera como se perfecciona respecto de
todos ellos.
En la cesión de créditos hay dos etapas:
 La primera se desarrolla entre el cedente y el
cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre
ellos la cesión;
 La segunda etapa se desarrolla con el deudor, y
tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona
del acreedor ha cambiado.
Por ende, perfecta la cesión entre las partes, aún
puede no estarlo respecto del deudor cedido y de
terceros.
Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los
derechos personales y puesto que dicho modo de
adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es
necesario que entre el cedente y el cesionario exista
un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de
venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para
nada interviene el deudor ni los terceros. La
existencia del título es de exclusiva incumbencia del
cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de
1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de título
traslaticio de dominio, será necesario realizar la
tradición del derecho personal; y como sobre este
crédito o derecho personal tiene el cedente un
derecho de dominio, ya que según el artículo 583
sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad, será este derecho de dominio sobre el
crédito el que el cedente deberá transferir al
cesionario.
Como no se concibe la entrega del crédito, cosa
incorporal, el legislador la ha reemplazado por la
entrega del título. Por este motivo, el artículo 1901
dispone: “La cesión de un crédito personal, a
cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
título”.
En virtud de esta entrega del título, el cesionario se
convierte, frente al cedente, en titular del crédito.
Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el
documento mismo el traspaso del derecho, con
designación del nombre del cesionario y bajo la firma
del cedente (artículo 1903).
28
Cesión de créditos que no constan por escrito.
La entrega del título supone que el crédito cedido
conste por escrito. ¿La imposibilidad de efectuar la
entrega importa que no puedan cederse los créditos
que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del
comercio una apreciable cantidad de derechos
personales, contrariando el espíritu general de la
legislación.
Por ende, se permite la cesión de créditos aunque
éstos no se encuentren en un título inscrito. En tal
caso, la escritura de cesión en que se especifique el
crédito servirá de título que habrá de entregarse al
cesionario (Barros Errázuriz). Es decir, debe
especificarse el crédito en la escritura de cesión,
sirviendo la misma escritura de título que deberá
entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la
Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta
a la validez de la cesión la circunstancia de no haber
habido entrega material del título por el cedente al
cesionario. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega
del título, no ha querido referirse indudablemente a
su entrega material, pues lo que se transfiere en este
caso, mediante la tradición, no es una cosa material,
el documento mismo en que consta, sino un derecho,
una cosa incorporal, un crédito, que existe con
independencia del título, como se deduce con sólo
considerar que si se tratara, por ejemplo, de un
crédito que no consta por escritura pública y sujeto
únicamente a la buena fe del deudor, que constará de
palabra, no podría cederse por no existir título
material, o sea, un documento.
No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho
personal por la entrega material de su título, sino que
también, como ocurre con los bienes muebles
corporales, puede hacerse de una manera simbólica;
por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario
para tener el crédito cedido por suyo.
Así sucede cuando por medio de una escritura se
traspasa el crédito que consta de una escritura
pública de mutuo, en que el dueño expresa su
voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal
transferencia, verificándose entonces la tradición por
ese instrumento de cesión y no por la entrega de la
primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de
1890 y marzo de 1922; Corte de Santiago, agosto de
1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de
1945).
e.3 Perfeccionamiento de la cesión respecto del
deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el
cedente al cesionario, queda perfeccionada la
transferencia del dominio del crédito, y radicado éste
en manos del cesionario. Termina con esto la primera
etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene
intereses comprometidos: el deudor cedido. Este
puede no tener conocimiento del acto que ha mediado
entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el
quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad
que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este
propósito responden los artículos 1902 a 1905.
Conforme al artículo 1902, para que la cesión
produzca efectos respecto del deudor y terceros, es
necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no
invalida la tradición entre el cedente y el cesionario,
pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se
reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del artículo 1905: el deudor podrá
pagar al cedente, y los acreedores del último podrán
embargar el crédito.
En todo caso, para que la cesión se perfeccione
respecto del deudor y terceros, no es necesaria la
concurrencia copulativa de la notificación y la
aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un
fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema,
ratifica que se trata de condiciones separadas e
independientes, de modo que la cesión produce los
efectos ante el deudor y terceros, siempre que se
verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a
que puedan concurrir ambas.
29
i. La notificación debe hacerse por vía judicial,
exhibiendo el título, que llevará anotado el
traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente (artículo
1903). Si bien el Código Civil no lo señala
expresamente, se ha concluido que la
notificación ha de hacerse a través de receptor
judicial, previa resolución del tribunal.
Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el
artículo 1902 no exigía que la notificación se
hiciera por decreto judicial, de manera que
bastaba que la cesión llegara a conocimiento del
deudor de un modo fehaciente, como lo era la
diligencia estampada por un ministro de fe,
siempre que la notificación se realizare en la
forma prevenida en el artículo 1903 (fallos de
la Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y
abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es
posible sostener lo anterior, considerando las
normas del Código de Procedimiento Civil,
concretamente el artículo 47, que dispone: “La
forma de notificación de que tratan los artículos
precedentes (notificación personal) se empleará
siempre que la ley disponga que se notifique a
alguna persona para la validez de ciertos actos,
o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse
realizada con la notificación de la demanda en
que el cesionario persigue el pago del crédito y
apareja la escritura de cesión (Corte de La
Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884;
Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de
Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al
deudor, cabe distinguir entre créditos que
constaban documentalmente y los que no
estaban en tal condición. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el título en que
consta dicho crédito, como la escritura de
cesión. Respecto de los segundos, basta con
exhibir la escritura de cesión.
Así, un fallo de la Corte de Valparaíso, de
diciembre de 1925, previene que no produce
efectos contra el deudor la cesión de un crédito
personal, cuya notificación se hace exhibiendo
la escritura de cesión, pero no el título del
crédito cedido, y por tanto, debe considerarse
existente el crédito, respecto del deudor, en
manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo
valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte de
Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935,
concluye que al disponer el artículo 1903 que la
notificación de la cesión al deudor se haga con
exhibición del título, se refiere al título del
crédito mismo, fuente de la obligación o deuda,
mencionado en el artículo 1901, y no a la
escritura o título en que se hace la cesión,
porque lo que ha querido el legislador al
imponer tal requisito, es que el deudor cedido
sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al
anterior y que se imponga de este hecho viendo
anotado en ese mismo título el traspaso del
derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél
designa por su nombre y bajo su firma en dicho
título.
Pero lo anterior opera si el crédito consta
documentalmente y en dicho documento es
posible hacer la anotación del traspaso. Por eso,
la Corte de Chillán, en un fallo de septiembre
de 1939, establece que si el título cedido es una
escritura pública en la cual el acreedor no ha
podido hacer anotación alguna, se cumple con
la exigencia de anotar el traspaso del derecho,
si la escritura de cesión contiene la anotación
del traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente. Con
mayor razón, agregamos nosotros, operará lo
anterior, si el crédito cedido no constaba
documentalmente.
30
ii. También puede perfeccionarse la cesión
respecto del deudor y terceros, mediante la
aceptación del primero. Esta puede ser expresa
o tácita. El artículo 1904 se refiere a esta
última. Sobre el particular, cabe tener presente:
ii.1 Si la aceptación no consta en el
instrumento público o privado, sino
que se presta verbalmente, regirán las
limitaciones a la prueba de testigos
contempladas en los artículos 1708 y
1709.
ii.2 Si la aceptación se da por instrumento
privado, eventualmente deberá
pedirse en juicio que el deudor lo
reconozca o que se mande tener por
reconocido, conforme al artículo 346
CPC.
ii.3 En cuanto a la fecha del documento
privado en que conste la aceptación:
adquirirá ante terceros el carácter de
“fecha cierta” conforme a lo dispuesto en
el artículo 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse
a la cesión (artículo 1636, respecto de la
novación). Aún cuando el deudor no consienta
o se oponga a la cesión, queda obligado para
con el cesionario. Estamos ante lo que se
denomina delegación imperfecta. Para un solo
efecto tiene importancia que la cesión haya sido
aceptada por el deudor, y es en materia de
compensación. Si la cesión le ha sido notificada
y la ha aceptado sin reservas, el deudor no
puede oponer en compensación al cesionario
los créditos que antes de la cesión hubiera
podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de
la cesión formula reservas, podrá oponer todos
los créditos que tenga contra el cedente
(artículo 1659, inciso 1º). Igual ocurre, si no
medió aceptación, es decir, si el deudor fue
notificado de la cesión (artículo 1659, inciso
2º).
En suma, mientras no intervenga la
notificación o aceptación, para el deudor y
terceros el titular del crédito continúa siendo el
cedente. El artículo 1905 establece que “en
general, se considerará existir el crédito en
manos del cedente respecto del deudor y
terceros”. La misma disposición prevé dos
consecuencias particulares de este principio
general: (a) El deudor podrá pagar válidamente
al cedente; y (b) Los acreedores del cedente
podrán embargar el crédito que se reputa
pertenecerle. Por lo tanto, mientras no medien
la notificación o aceptación, la cesión es
inoponible al deudor y a terceros.
f) Efectos de la cesión.
Los efectos de la cesión deben considerarse en dos
aspectos.
f.1 En primer lugar será menester examinar el alcance o
extensión de la cesión.
f.2 En seguida será preciso considerar la
responsabilidad que con motivo de la cesión contrae
el cedente.
f.1 Alcance o extensión de la cesión.
El artículo 1906 establece: “La cesión de un crédito
comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero
no traspasa las excepciones personales del cedente”.
En suma, el cesionario gozará del crédito en los
mismos términos que el cedente.
Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones
personales del cedente. Se exceptúa la nulidad
relativa que, de acuerdo con el artículo 1684,
pueden invocar las personas en cuyo favor la
establece la ley y sus cesionarios.
De ordinario es indiferente que la cesión se
perfeccione por la notificación o por la aceptación del
deudor. La distinción sólo ofrece interés para decidir
si puede el deudor cedido oponer al cesionario una
compensación que habría podido oponer al cedente.
31
 El artículo 1659, inciso 1º, dispone: “El deudor que
acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor
haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá
oponer en compensación al cesionario los créditos
que antes de la aceptación hubiere podido oponer al
cedente”.
Es lógico que el deudor no pueda oponer en
compensación al cesionario los créditos adquiridos
contra el cedente posteriores a la aceptación. El
cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no
median entre ambos obligaciones recíprocas.
Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos
que adquirió antes de la aceptación y que hubiera
podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas
importa una renuncia de la compensación.
Cuando la cesión se perfecciona por la notificación
del deudor, la situación es totalmente distinta. El
deudor podrá oponer al cesionario “todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a
2. Cesión del derecho de herencia.
ser exigibles sino después de la notificación” (artículo
1659, inciso 2º).
f.2 Responsabilidad del cedente.
La responsabilidad que contrae el cedente con motivo
de la cesión depende de si el título es gratuito u
oneroso.
El artículo 1907 se ocupa de la responsabilidad del
cedente cuando la cesión es a título oneroso. Cedido
un crédito a título gratuito, no cabe ninguna
responsabilidad al cedente.
Dispone el artículo 1907 que el cesionario de un
crédito, a título oneroso, “se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que
verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no
se hace responsable de la solvencia del deudor, si no
se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera”.
De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa
y sin necesidad de especial estipulación, el cedente
responde de que era efectivamente acreedor al tiempo
de efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea
responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta
estipulación expresa, el cesionario debe soportar los
riesgos de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulación que hace responsable al cedente de la
insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo
su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la
insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una
manera expresa.
Precisa el artículo 1907 en qué consiste la
responsabilidad del cedente: debe reembolsar al
cesionario “del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión”.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir
otras responsabilidades como, por ejemplo, la
obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.
a) La apertura de la sucesión como presupuesto
necesario de la cesión.
El derecho real de herencia comprende la totalidad de los
derechos y obligaciones transmisibles del causante o una
parte o cuota de ellos, según se esté ante un heredero
universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos
de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del
causante en manos de sus herederos. Es por tanto un
derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un
todo independiente de los elementos que lo componen. No
está formado por los bienes del causante, sino que es un
todo abstracto, independiente de sus componentes.
Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es
necesario, como presupuesto, que la sucesión esté
abierta. De acuerdo al artículo 955, inciso 1º, la sucesión
de una persona se abre al momento de su muerte, en su
último domicilio. Se denomina delación de una asignación
hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla
o repudiarla.
32
 De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión
adolecería de objeto ilícito (artículo 1463), y por ende,
sería susceptible de declararse nula, atendido que el
derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de un contrato, aunque
intervenga el consentimiento de la misma persona. Lo
anterior tiene una sola excepción, en lo que se refiere a la
cuarta de mejoras (artículo 1204).
b) Maneras de efectuar la cesión.
La cesión puede hacerse de dos maneras:
b.1 Especificando los bienes comprendidos en la cesión,
y
b.2 Sin especificar los bienes de que se compone la
herencia o legado.
Las reglas del párrafo 2º del título “De la cesión de
derechos” son aplicables sólo cuando falte la
especificación de los efectos que integran la herencia o
legado.
b.1 Especificando los bienes comprendidos en la
cesión: En este caso, hay una compraventa o
permuta, según corresponda, que se rigen por las
reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si
resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que
adquirió específicamente, el cedente tendrá las
responsabilidades propias de los contratos
mencionados, cuando no se cumple con la obligación
de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre
de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la
partición de la herencia y la consiguiente
adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de
éstos puede transferir su cuota en la comunidad
universal refiriéndola a un bien determinado, porque
sólo está legitimado para transferir lo que tiene; es
decir, dicha cuota en la universalidad.
b.2 Sin especificar los bienes de que se compone la
herencia o legado: cuando lo que se cede es una cosa
incorporal que se denomina “derecho de herencia”, lo
que se cede en buenas cuentas es el derecho del
heredero a participar en la distribución de los bienes
del difunto. Ello explica el artículo 1909, en cuanto el
cedente sólo responde de su calidad de heredero o
legatario.
Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesión
del derecho de herencia es una universalidad o la cuota
que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que
comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa
cesión (Corte Suprema, septiembre de 1905, enero de
1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de
1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de
1928).
La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso.
 En la cesión a título gratuito: se estará ante una
donación que queda por completo sometida a las reglas
generales que rigen tal contrato, en conformidad a las
cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La
cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la
cesión a título oneroso, única regida por los artículos
1909 y 1910.
Lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no
es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales
calidades dependen:
− De las relaciones de familia, si la herencia es
intestada, o
− Del testamento, si se trata de una herencia
testamentaria;
Lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la
cesión del derecho real de herencia es la tradición o
enajenación de este mismo derecho, y no el contrato,
pues este es el antecedente en virtud del cual una de
las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso,
la cesión del derecho real de herencia propiamente tal
puede definirse como la cesión o transferencia a título
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su
derecho de herencia a otra persona.
 En la cesión del derecho real de herencia a título
oneroso: debe tener un título que le sirva de
antecedente jurídico. Este título o contrato debe
constar por escritura pública, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1801.
33
c) Tradición del derecho real de herencia.
Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el
Registro Conservatorio, especialmente si la herencia sobre
la que recae el derecho cedido, está compuesta por
inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina,
estiman que no es necesario practicar inscripción para
que se entienda verificada la tradición, señalando para
concluir así dos razones fundamentales:
c.1 En el Código Civil, no se encuentra disposición
alguna que exija la inscripción, y no podría
invocarse para tal efecto el artículo 686, porque en
él no se menciona el derecho de herencia, siendo tal
norma excepcional y por ende de interpretación
restrictiva;
c.2 Para que pueda hacerse la tradición mediante la
inscripción en el Registro Conservatorio, es
necesario que el título se refiera a inmuebles
determinados, lo que no puede acontecer tratándose
de la cesión del derecho real de herencia, que
necesariamente recae sobre bienes indeterminados;
es una universalidad jurídica, independiente de las
cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del
derecho real de herencia no requiere inscripción, aunque
en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier
acto que signifique ejercicio del derecho por parte del
cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión
efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe
en la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán (octubre
1938), se subraya que es válida y eficaz la cesión de
derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni
posesión efectiva previa, por el único y universal heredero
de una herencia que comprende bienes raíces. A su vez,
en una fallo de la Corte Suprema (enero 1940), se afirma,
en el mismo sentido: como en la cesión de derechos
hereditarios no se enajenan bienes raíces determinados
que están en la universalidad de la herencia y que no
pertenecen al vendedor o cedente, no es necesario que se
inscriba el título, porque el artículo 686 no alude en forma
alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de
herencia.
Ni aun el artículo 688 exige la inscripción de las
transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los
herederos pretendan disponer de los inmuebles de la
herencia, de donde se deduce que tal inscripción sólo es
necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados
y no cuando las herencias se transmiten como
universalidades jurídicas o los asignatarios transfieren
sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia,
no se infringe la ley al no darse preferencia, en el caso de
dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario
que ha inscrito su título.
A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de
Concepción, concluye que aunque en la universalidad
denominada herencia existan bienes raíces, no procede
considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un
derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui generis
que, como todos ellos, está regido por las normas
aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas
las cosas que no son inmuebles, deben calificarse de
muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la
cesión del derecho de herencia o de derechos hereditarios,
no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio
de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos
mismos derechos hereditarios, separadamente a dos
personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios
haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia al
otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró
acreditar, por haber realizado reiteradamente actos de
heredero, que entró en posesión de la herencia con
anterioridad a la inscripción.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto
de 1943, se aparta de la línea anterior, resolviendo que
cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende
bienes raíces debe aplicarse el artículo 688 y mientras no
se verifiquen las inscripciones que ahí se determinan, no
puede el heredero disponer en manera alguna de un
inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el
enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que
comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
34
 Algunos autores discrepan también de la posición
mayoritaria que ha seguido nuestra jurisprudencia, entre
ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que
exponen al respecto que hay que seguir las reglas
generales en materia de bienes: recuerdan que las cosas
incorporales o derechos también se clasifican en muebles
o inmuebles (artículo 580), y por tanto, dependiendo de
la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de
ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan
que sustraerla de esta clasificación general para calificar
a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De
tal forma, si el derecho de herencia recae sobre inmuebles,
la tradición se hará por medio de la competente
inscripción (artículo 686); si recae sobre especies
muebles, se hará en la forma que indica el artículo 684,
y si se trata de créditos, con la entrega del título (artículo
1901). Se enfatiza que si la ley no ha establecido una
forma especial de efectuar la tradición del derecho de
herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la
naturaleza de los bienes que la integran.
Además, se indica que, en la práctica, la tesis seguida por
nuestra jurisprudencia importa negar la necesidad de una
tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se
parece a la tradición pedir la posesión efectiva o entablar
la acción de partición. Por otra parte, se crea una solución
de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad,
cuestión que repugna al legislador, como aparece de
manifiesto en el propio Mensaje Código Civil, al encomiar
el disponer de un registro completo de toda la propiedad
territorial y sus mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se
pliegan a la tesis de la jurisprudencia mayoritaria,
reiterando que la herencia es una universalidad jurídica
independiente de las cosas que la componen.
d) Efectos de la cesión.
Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los
derechos y contrae todas las responsabilidades del
cedente. El principio que rige esta materia es el siguiente:
el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio
íntegro que habría obtenido el heredero, sin que al cedente
le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios.
El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan
de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario
queda investido, desde el momento de la apertura de la
sucesión.
d.1 En primer lugar, el cedente debe al cesionario
todos los elementos activos de la sucesión: debe
hacerle entrega de los bienes comprendidos en la
herencia o legado, deber tan obvio que el legislador
no juzgó necesario señalarlo.
d.2 Debe el cedente al cesionario, igualmente, los
frutos que haya percibido, los créditos que haya
cobrado, los precios recibidos por la enajenación
de bienes sucesorios, etc.
El artículo 1910 dispone: “Si el heredero se hubiere
aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios, será obligado a
reembolsar su valor al cesionario”.
d.3 Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al
cedente “los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razón de la herencia”
(artículo 1910, inciso 2º).
d.4 El cesionario se beneficia del derecho de acrecer.
El artículo 1910, inciso 3°, establece: “Cediéndose
una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa”. Las mismas reglas se aplican
al legatario.
e) Responsabilidad.
e.1 Responsabilidad del Cedente.
La responsabilidad del cedente depende de que la
cesión se verifique a título gratuito u oneroso.
i. El cedente a título gratuito no contrae
ninguna responsabilidad o, en otros términos,
no debe ninguna garantía al cesionario.
ii. En cuanto a la cesión onerosa, el artículo
1909 dispone: “El que ceda a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario”.
35
 No es responsable el cedente de la existencia de
tales o cuales bienes, ni de que formen parte de
la herencia o legado, a menos que así se haya
estipulado; sólo garantiza o asegura al
cesionario que se encuentra realmente
investido del derecho a la herencia o legado.
e.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros.
El cesionario se hace responsable del pasivo de la
herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo
responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse
contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado;
pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse
lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrán igualmente
accionar contra el cesionario. Al perseguir al
cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente
como deudor y se estaría en presencia de una
delegación perfecta o novatoria.
3. Cesión de derechos litigiosos.
a) Concepto de derecho litigioso.
Hay dos conceptos que en el Derecho no deben
confundirse:
a.1 Las cosas litigiosas y
a.2 Los derechos litigiosos.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos
pueden ser objeto de un acto jurídico, en las condiciones
determinadas por la ley.
a.1 Cosas litigiosas, según el artículo 1464 Código
Civil y las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre
cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay
objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar
por el tribunal competente, prohibición que debe
haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el
Registro Conservatorio.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae
sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se
litiga.
a.2 Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que
son objeto de una controversia judicial.
Hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se
cede son las pretensiones que se han sometido por el
demandante a la decisión del tribunal: artículo
1911. Se cede “el evento incierto de la litis”. Se trata
de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto
es una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de
ganar o perder el pleito.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud,
cuándo un derecho tiene el carácter de litigioso: “Se
entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda” (artículo 1911, inciso 2°).
De este modo, el derecho litigioso supone dos
condiciones:
 En primer lugar, es preciso que se deduzca una
demanda sobre el derecho de que se trata. No es
bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda
ser materia de discusión, sea que el proceso haya
comenzado o esté por intentarse.
 En segundo lugar, es menester que se haya
judicialmente notificado la demanda.
La notificación de la demanda marca el momento en
que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende
que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia
una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa
juzgada, o bien tiene lugar una equivalente
jurisdiccional.
b) Quién puede ceder el derecho litigioso.
La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que
sólo el demandante puede ceder el derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia,
de julio de 1930, el contrato según el cual el demandado
vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está
en posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es
una cesión de derechos litigiosos que al demandado
pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas
litigadas.
36
Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que,
por regla general, sólo pertenecen al demandante,
conforme se desprende de los artículos 1912 y 1913. El
primero de estos considera indiferente que el derecho lo
persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un
derecho es el actor. Por su parte, el artículo 1913 dispone
que el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino
el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con
los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el
demandado, carecería de aplicación el beneficio de
retracto que dicha norma establece en términos generales
si aquél pudiera ceder derechos litigiosos.
Sintetizando, dos serían las razones:
b.1 El artículo 1912 se refiere al que persigue el
derecho, vale decir, al demandante; y
b.2 El demandado goza del derecho de rescate
(artículo 1913), de lo que se desprende que el
demandante es el cedente de los derechos
litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el
demandado que tiene la cosa en su poder, que la posee
como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o
venda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la
cosa vendida no son esos derechos sino la cosa misma,
porque entonces el objeto directo del contrato no es el
evento incierto de la litis, que es lo que da su fisonomía
jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa
sobre que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el
demandado podrá ceder un derecho litigioso, cuando
hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de
que hablan los artículos 1913 y 1914 será el
demandante, que ha pasado a ser el demandado en la
reconvención.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder
sus derechos litigiosos siempre que concurran dos
supuestos:
1º. Que se trate de derechos reales litigiosos, pues el
demandado no tiene derechos personales sino deudas,
y la cesión de éstas no cabe en nuestra legislación; y
2º. Que no exista, impetrada por el actor, una
prohibición o medida precautoria sobre la “especie
cuya propiedad se litiga”.
c) Forma de la cesión.
No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión
de derechos litigiosos. No es aplicable el artículo 1901
que requiere la entrega del título. El derecho del cedente,
el evento incierto de la litis, no consta de ningún título.
En la práctica se entiende hecha la cesión por el hecho de
apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el título
de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es
menester que éste sea notificado. El derecho de retracto
supone que el demandado esté enterado de la cesión y el
artículo 1913 se refiere a esta notificación.
d) Título de la cesión.
La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos
títulos.
El artículo 1912 establece que “es indiferente que la
cesión haya sido a título de venta o de permutación”.
La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El
artículo 1913 prevé que, en tal caso, el cesionario carece
del derecho de rescate.
e) Efectos de la cesión.
Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben
enfocarse desde un doble punto de vista: a) entre cedente
y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado.
e.1 Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.
Los efectos de la cesión entre el cedente y el
cesionario pueden resumirse como sigue:
i. El cedente se desprende de los derechos que
le correspondían como demandante en el
juicio y el cesionario adquiere tales
derechos.
No obstante, el artículo 1912 expresa que es
indiferente “que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho”.
De esta manera, una vez efectuada la cesión, el
juicio puede proseguirlo el cedente o el
cesionario.
37
 iii. No debe el cedente al cesionario ninguna
garantía por la suerte del juicio; así lo dispone
expresamente el artículo 1911.
El cesionario ha adquirido un derecho dudoso
y aceptado las contingencias del litigio.
e.2 Efectos de la cesión respecto del demandado.
Derecho de rescate o retracto litigioso.
El más importante efecto de la cesión respecto del
demandado es el derecho de rescate o retracto
litigioso.
El derecho de rescate puede definirse como la
facultad del demandado de liberarse de la prestación
a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando
al cesionario lo que éste hubiera pagado al cedente
como precio de la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de:
 Impedir la especulación de los adquirentes de
litigios y
 Disminuir el número de pleitos.
Dos requisitos son necesarios para que el
demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.
i. Es indispensable, desde luego, que la cesión
se haya efectuado a título oneroso.
El demandado debe pagar al cesionario “el valor
de lo que éste haya dado por el derecho cedido”
(artículo 1913, inciso 1°). Por lo tanto, la
cesión debe efectuarse a un título que importe
un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a título de venta, el deudor
abonará el precio pagado al cedente; verificada
a título de permuta, deberá el valor de la cosa
que el cedente recibió a cambio de los derechos
litigiosos.
El demandado deberá pagar, además, “los
intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor” (artículo 1913,
inciso 1°).
ii. El derecho de rescate debe invocarlo el
deudor en el plazo perentorio que señala el
artículo 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de
rescate, “después de transcurridos nueve días
desde la notificación del decreto en que se
manda ejecutar la sentencia”.
Las circunstancias que justifican el retracto
litigioso no se dan en ciertos casos en que, por
lo mismo, la ley lo declara improcedente
(artículo 1913):
ii.1 No tiene lugar en las cesiones
“enteramente gratuitas”. No cabría el
reembolso del valor suministrado por
el cesionario; por otra parte, la cesión
gratuita no puede constituir un acto
de especulación.
ii.2 Tampoco tiene cabida en las cesiones
“que se hagan por el ministerio de la
justicia”.
En tal caso, al decir de Pothier, el
cesionario no procede como un
especulador de litigios porque, en cierto
modo, la justicia le ha invitado a adquirir
el derecho.
ii.3 Es también improcedente en las
cesiones “que van comprendidas en la
enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o
accesión”.
Tal sería el caso de la enajenación de un
fundo en que se comprenden derechos
de agua actualmente en litigio. El
adquirente no persigue un fin
especulativo; adquiere el derecho
litigioso porque las aguas son un
accesorio indispensable del fundo.
ii.4 No cabe el derecho de retracto en la
cesión que se hace “a un coheredero o
copropietario por un coheredero o
copropietario de un derecho que es
común a los dos”.
La cesión en este caso tiende a poner fin
a un estado de indivisión, finalidad que
el legislador estima plausible.
38
 ii.5 No tiene lugar tampoco cuando la
cesión se hace “a un acreedor en pago
de lo que le debe el cedente”.
El cesionario obtiene en pago de su
crédito el derecho litigioso,
probablemente porque el deudor carece
de otros bienes.
ii.6 No tiene lugar el derecho de rescate
cuando la cesión se hace “al que goza
de un inmueble como poseedor de
buena fe, usufructuario o sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga
arrendatario, cuando el derecho
cedido, es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble”.
El cesionario, de este modo, logra poner
fin a un juicio que amenaza su posesión
o impide su goce seguro y tranquilo.
IV. LA COMPRAVENTA.
1. Aspectos generales.
a) Concepto.
La compraventa encuentra su origen en el primitivo
trueque o cambio directo de una cosa por otra que,
mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de
que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque
primitivo es reemplazado por el cambio de cosas por
dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido
que el intercambio adquiera las vastísimas proyecciones
que exige el desenvolvimiento de la vida contemporánea.
Define el artículo 1793 el contrato de compraventa en los
siguientes términos: “La compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio”.
Se evidencia a partir de la definición legal que la
compraventa simplemente posibilita un cambio de una
cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el
cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un
contrato real, sino consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa:
a.1 El vendedor: aquél de los contratantes que se obliga
a dar la cosa, y
a.2 El comprador: aquél que se obliga a entregar por esa
cosa, cierta cantidad de dinero.
b) Características del contrato de compraventa.
b.1 Es bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente
desde su origen; se trata de un contrato
a dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el
precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el
contrato genera para las partes; son de su esencia y
sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente (artículo 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador
no contrae la obligación recíproca de pagarle un
precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un
precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no
hay compraventa. El contrato podría importar una
donación de la cosa o del precio.
Como se verá, el vendedor también tiene la obligación
de sanear la evicción y los vicios redhibitorios y el
comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales
obligaciones son de la naturaleza de la compraventa,
puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un
contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral
de compra, como acontecía en el primitivo Derecho
Romano con las figuras de la EMPTIO y la VENDITIO. La
Corte Suprema así también lo ha entendido, al
rechazar la posibilidad de celebrar una promesa
unilateral de compraventa, desde el momento que ha
interpretado el Nº4 del artículo 1554, en cuanto a la
especificación del contrato, exigiendo que se consigne
el acuerdo de voluntades y las obligaciones
recíprocas. Con todo, debe recordarse que la doctrina
mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha
figura jurídica sería perfectamente válida.
39
b.2 Es oneroso.
Debido precisamente a las prestaciones mutuas que
engendra, el contrato de compraventa es un contrato
oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de
la obligación que para con ella se contrae y se grava
con la que toma a su cargo.
b.3 Es generalmente conmutativo.
Las prestaciones a que respectivamente se obligan
comprador y vendedor se miran como equivalentes
(artículo 1441). No obsta para que el contrato tenga
este carácter la circunstancia de que las
c) La compraventa es un título translaticio de dominio.
prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa
solamente que las partes miren o consideren sus
mutuas prestaciones como equivalentes.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede
ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de
cosas que no existen pero que se espera que existan,
cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio
del contrato, según dispone el artículo 1813; o sea,
cuando aparezca que “se compró la suerte”; en
consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia
de la compraventa, sino sólo su característica
general. Lo aleatorio es excepcional en la
compraventa.
b.4 Es principal.
La compraventa es un contrato principal porque
subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra
convención (artículo 1442).
b.5 Es ordinariamente consensual, salvo las
excepciones legales.
Salvas las excepciones legales, el contrato
compraventa es consensual y se perfecciona por el
solo sentimiento de las partes (artículo 1443).
El artículo 1801 inciso 1º expresa, en efecto, que la
compraventa se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepción la compraventa es solemne; la
solemnidad consiste, por lo común, en el
otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los
casos que prevé el inciso 2º del artículo 1801. El
solo consentimiento de las partes no es suficiente, en
tales casos, para perfeccionar el contrato.
b.6 Es nominado o típico.
En efecto, la compraventa es un contrato nominado
porque está reglamentado en la ley.
b.7 En general, es de ejecución instantánea.
De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de
ejecución sucesiva. Así, se indica en un fallo que
“tratándose de un contrato de compraventa que puede
cumplirse por partes, por el hecho de haberse
consumado respecto de una partida, el comprador no
pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”.
A diferencia de lo que acontece en la legislación civil
francesa y en general en el Derecho Comparado, y de
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 675 y 703, la
compraventa es un mero título traslaticio de dominio; es
decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere
el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente
que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el
contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir
del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede
pretender que lo haga propietario, sino sólo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del artículo 1793, que la frase “dar
una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible haber
empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al
emplear el legislador la expresión “dar una cosa”,
pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de
la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de
dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone
transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o
asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva
implica pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del artículo 1824, la obligación que
contrae el vendedor es la de entregar la cosa y en ningún
caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin
embargo que al entregar la cosa se verifique la tradición.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el
dominio en virtud de la compraventa, se requieren dos
actos jurídicos consecutivos:
c.1 La compraventa (título); y
c.2 La tradición (modo de adquirir).
40
Lo anterior concuerda con el Derecho Romano bonitario o
vulgar, apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la
compraventa el vendedor se limita a transferir solamente
la “VACUA POSSESSIO” o pacífica y útil posesión, mediante la
“TRADITIO”.
Consecuente con lo anterior, García Goyena, principal
redactor Código Civil español, fundamentó lo expuesto
recordando que la venta de cosa ajena es válida.
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega
constituirá tradición; si no lo es, la entrega será una
tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda
tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por
ello, el artículo 1548 establece que la obligación de dar
contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el
artículo 1824 emplea acertadamente la frase alternativa
“entrega o tradición”.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa
comprada, el artículo 1837 debió señalar “dominio o
posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión
pacífica”. La primera fórmula guarda mayor armonía con
el artículo 1824.
Diferente es el caso Código Civil francés, cuyo artículo
1583 establece que la venta “es perfecta entre las partes y
la propiedad es adquirida por el comprador desde que se
ha convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no
haya sido entregada ni el precio pagado”. En esta
hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y
transfiere el dominio; vale decir, es al mismo tiempo título
y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario
romano.
En Roma, coexistían dos derechos civiles: el derecho
quiritario y el derecho bonitario. La transferencia de
dominio, conforme al primer derecho, se hacía por medio
de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la
vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio el
que no era dueño de la cosa. En cambio, en el contrato de
compraventa, institución creada por el Pretor, no se
requería ser dueño de la cosa vendida y, por tanto, era
válida la venta de cosa ajena.
d) Paralelo entre la compraventa y otras
instituciones jurídicas.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación
en pago y la cesión de créditos, conviene precisar algunos
conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:
d.1 Compraventa y dación en pago.
i. La compraventa es un contrato y como tal crea
obligaciones, mientras que la dación en pago,
siendo una modalidad del pago, es una
convención pero no un contrato, pues extingue
obligaciones;
ii. Además, en la compraventa suele haber un
plazo para la entrega de la cosa vendida,
mientras que en la dación en pago
necesariamente debe efectuarse la entrega al
instante para que el deudor quede liberado (en
caso contrario, habrá novación por cambio de
objeto); y
iii. Finalmente, el acreedor que recibe en pago una
cosa diferente a la que se le debía, no se obliga
a dar por ella un precio, sino que se obliga
simplemente a dar por extinguida una deuda
hasta la concurrencia del valor de la cosa
recibida.
d.2 Compraventa y cesión de créditos.
Entre ambas, existe una diferencia fundamental:
i. En cuanto la compraventa es un contrato; y la
cesión de créditos es la forma de efectuar la
tradición de los derechos personales (artículos
699 y 1901, conforme a la doctrina que
rechaza el carácter contractual de la cesión de
créditos y que es mayoritaria en nuestra
jurisprudencia).
ii. La cesión de créditos entonces, es una
convención pero no un contrato.
2. Elementos de la compraventa.
La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de
voluntades sobre la cosa y el precio. Hay en el contrato de
compraventa tres elementos esenciales:
a) El consentimiento de las partes (CONSENSUS);
b) Una cosa (RES); y
c) Un precio (PRETIUM).
41
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es
suficiente para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter
consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el
acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar
aparejado el ánimo de cambio de estos objetos entre los
contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio
de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y
si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos
elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente
hablando”.
Las normas de carácter general que reglan la formación del
consentimiento, los vicios de que puede adolecer y sus
consecuencias, son aplicables al contrato de compraventa.
Sin embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer
el consentimiento de las partes y las formas que a veces debe
revestir.
a) El consentimiento.
a.1 Sobre qué debe recaer el consentimiento.
El artículo 1801, inciso 1º, dispone: “La venta se
reputa perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes”.
El acuerdo de las voluntades debe existir, pues,
relativamente a la cosa y al precio; debe existir,
además, al decir de Pothier, relativamente a la venta;
esto es, las partes han de estar acordes en que el
contrato que celebran es de compraventa.
i. El consentimiento debe recaer, en primer
término, sobre la cosa que es objeto del
contrato.
No existirá acuerdo sobre la cosa vendida
cuando los contratantes padezcan de error, ya
sea:
i.1 Sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata (artículo 1453, que
regula el error esencial), o
i.2 Sobre la sustancia o calidad esencial de
la misma (artículo 1454, que regula el
error sustancial).
ii. El acuerdo de voluntades, en seguida, debe
versar acerca del precio y se operará cuando
el precio en que una parte entiende comprar
sea el mismo en que la otra entiende vender.
Nunca la determinación del precio puede
quedar al arbitrio de una de las partes, pero sí
de un tercero (artículo 1809).
iii. Finalmente, el consentimiento debe recaer
sobre la venta misma; esto es, será preciso
que una de las partes quiera vender y la otra
comprar. Faltará el consentimiento al respecto
cuando sean las partes víctimas de un error
sobre la especie de acto o contrato que se
celebra, como si una de las partes entiende
vender y la otra que se le hace una donación
(artículo 1453).
a.2 Por regla general la compraventa es consensual.
Por regla general, la compraventa es un contrato
consensual; por excepción, es un contrato solemne
(artículo 1801). Por ende, salvo en aquellos casos
señalados en la ley, la compraventa se perfecciona
con la oferta y la aceptación, de conformidad a las
reglas sobre formación del consentimiento
establecidas en el Código de Comercio.
a.3 Por excepción la compraventa es solemne. Clases
de solemnidades.
El contrato de compraventa, de ordinario consensual,
puede ser solemne. El carácter excepcional de las
solemnidades aparece claramente de manifiesto en el
artículo 1801.
No será suficiente, entonces, que las partes
convengan en la cosa y en el precio para que el
contrato se repute perfecto. Menester será, además,
que se cumplan las solemnidades o requisitos de
forma que la ley prescribe.
Las solemnidades de que está revestida la
compraventa pueden ser establecidas por la ley o por
las partes contratantes. En otros términos, pueden
ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de
que por la ley está revestida la compraventa de cierta
clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.
42
Las solemnidades legales especiales son aquellas que
la ley exige para la compraventa en atención a las
circunstancias particulares en que se celebra o a las
personas que intervienen. Tales son las solemnidades
que acompañan la venta de bienes pertenecientes a
incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen
las partes, sea añadiéndolas a las que establece la ley,
sea para hacer solemne una compraventa que es
naturalmente consensual.
i. Solemnidades legales ordinarias.
i.1 Aspectos generales.
Las solemnidades legales ordinarias
consisten en el otorgamiento de
escritura pública.
La escritura pública es, a la vez:
a. Requisito para el perfeccionamiento
del contrato y
b. El único medio de probar su
existencia.
El artículo 1701 previene que la falta de
instrumento público no puede suplirse
por otra prueba “en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad” y
su omisión hará que los actos se miren
“como no ejecutados o celebrados”.
Por lo tanto, la escritura pública es
requisito generador del contrato o
solemnidad propiamente tal, y por tanto,
de faltar, el contrato adolecerá de
nulidad absoluta (artículos 1701,
inciso 2º y 1682), o incluso será
inexistente, para aquellos que postulan
la inexistencia como sanción en nuestro
Derecho.
i.2 Casos en que la ley exige escritura
pública.
El artículo 1801, inciso 2º, previene:
“La venta de los bienes raíces,
servidumbres y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública”.
Por lo tanto:
a. Es solemne la compraventa de
bienes raíces. La importancia de esta
clase de bienes justifica la exigencia
de que la compraventa debe revestirse
de formas que la constaten
fehacientemente. Por otra parte, la
tradición de los inmuebles vendidos
debe verificarse por la inscripción en
el Registro del Conservador de Bienes
Raíces; tal inscripción ha de hacerse
mediante la exhibición de un título
auténtico (artículo 57 del
Reglamento del Conservador).
b. Es también solemne la venta de los
derechos de servidumbre y de
censo. En verdad, estos derechos
recaen siempre sobre bienes raíces y
son, por lo tanto, inmuebles (artículo
580).
c. Es solemne la venta de una
sucesión hereditaria; esto es, del
derecho para que una persona reciba
en una sucesión todos o una cuota de
los bienes que la forman.
i.3 Compraventa por intermedio de
mandatarios.
En doctrina se discute acerca de si debe
constar por escritura pública el mandato
para celebrar el contrato de
compraventa de los bienes a que se
refiere el artículo 1801 inciso 2º.
El examen de las normas legales
pertinentes lleva a la conclusión de que
no es necesario que el mandato revista
las mismas formas que el contrato
encomendado al mandatario.
El artículo 2123, que gobierna la
materia, destaca el carácter
generalmente consensual del mandato,
y añade que no se admitirá para
acreditarlo la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento
auténtico.
43
 El mandato debe constar de escritura
pública cuando la ley exige esta
formalidad, como ocurre con el que se
otorgue:
a. Para contraer matrimonio; o
b. Para parecer en juicio.
De este modo, la pretensión de que
conste por escritura pública el mandato
para comprar o vender los bienes que
señala el artículo 1801, inciso 2º,
importa la exigencia de una solemnidad
no prescrita por la ley (en este sentido se
pronuncian, entre otros, Meza Barros y
Stitchkin).
 Sin embargo, buena parte de la
doctrina estima que es necesaria la
forma pública (Barros Errázuriz) y la
jurisprudencia se ha pronunciado en
tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t.
XXII, I, p. 1085).
i.4 La inscripción no es requisito de la
compraventa de bienes raíces.
La inscripción del contrato en el Registro
de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces no es solemnidad de la
compraventa.
El contrato está perfecto desde que las
partes, convenidas en la cosa y en el
precio, otorgan la correspondiente
escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar
la tradición de la cosa vendida, si ésta es
un bien inmueble; en otros términos, es
la forma cómo el vendedor cumple con la
principal obligación que el contrato le
impone.
i.5 Es solemne sólo la venta de inmuebles
por naturaleza.
Cabe precisar que solamente la
compraventa de inmuebles por
naturaleza o propiamente tales debe
efectuarse por escritura pública.
Los inmuebles por adherencia, los bienes
que se reputan muebles por anticipación
de constituir sobre ellos derechos en favor
de terceros distintos del dueño, y los
inmuebles por destinación, que de
venderse por separado del predio al cual
están destinados recuperan su
naturaleza de muebles, no están sujetos
a la solemnidad (artículo 1801, inciso
final). En estos casos, la compraventa
será consensual.
Sobre la materia resulta necesario
considerar lo siguiente:
a. El artículo 1801, inciso 3º, previene:
“Los frutos y flores pendientes, los
árboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción”.
De este modo, es meramente
consensual la compraventa de bienes
muebles por anticipación, bienes que
se reputan tales, aun antes de su
separación, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra
persona que el dueño (artículo 571).
b. Es también consensual la venta de
los bienes inmuebles por
destinación, esto es, los que se
encuentran permanentemente
destinados al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble. Vendidos
separadamente del inmueble y puesto
que dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del mismo,
recobran su calidad natural de bienes
muebles. Por este motivo es
consensual la compraventa de los
animales o aperos de labranza de un
fundo.
44
ii. Solemnidades legales especiales.
Además de la antedicha solemnidad legal
ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales
en la compraventa por:
 Las circunstancias en que se celebra el
contrato; o
 La calidad de las personas que lo estipulan.
ii.1 Así, se someten a formalidades
especiales las ventas forzadas ante la
justicia. La venta se hace, previa
tasación del inmueble y la publicación
de avisos, en pública subasta, ante el
juez (artículos 485 y ss. CPC).
La escritura deberá ser suscrita por el
rematante y por el juez, como
representante legal del vendedor. Para
los efectos de la inscripción, no admitirá
el Conservador sino la escritura
definitiva de compraventa (artículo 497
CPC).
ii.2 En las ventas de bienes
pertenecientes a personas incapaces,
según los artículos 255, 393, 394,
484, 488, 489, 1754, las solemnidades
que comúnmente acompañan la venta
son:
a. La autorización judicial; y
b. La subasta pública.
Las solemnidades referidas suelen ser
aplicables, también, a los bienes
muebles.
Estas formalidades especiales no son requisitos
generadores del contrato de compraventa, no
son solemnidades exigidas en consideración a
la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en él intervienen.
Por ello, la omisión de estas formalidades no
acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa.
Se trata, en este caso, de formalidades que
atienden no a la existencia misma del contrato,
sino a su validez.
iii. Solemnidades voluntarias.
Prevé el artículo 1802 esta situación: “Si los
contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inciso 2º del
artículo precedente no se repute perfecta hasta
el otorgamiento de escritura pública o privada,
podrá cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida”.
Las partes pueden someter el contrato de
compraventa a las solemnidades que deseen.
En la práctica la solemnidad suele consistir en
el otorgamiento de escritura pública o privada
cuando la compraventa es puramente
consensual. Cuando tal ocurre, estamos en
presencia de un contrato condicional
subordinado a la condición de que se otorgue
una escritura pública o privada.
Es menester que las partes estipulen
expresamente que el contrato de compraventa,
cuando éste es consensual, no se repute
perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura
pública o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto
verbal es un simple proyecto; la facultad de
retractarse las partes es una lógica
consecuencia de que el contrato no se ha
perfeccionado.
¿Hasta cuándo puede mantenerse la facultad
de retractación?
La facultad de retractación se mantiene hasta
que ocurra alguna de las dos circunstancias
siguientes:
iii.1 Hasta que se otorgue la escritura
pública o privada, porque, perfecto el
contrato, no es lícito a las partes dejarlo
unilateralmente sin efecto; o
iii.2 Hasta que haya principiado la entrega,
porque el cumplimiento del contrato, sin
que se haya otorgado la escritura
prevista, importa una tácita derogación
de la estipulación que lo hizo solemne.
45
 En efecto, como la solemnidad emana de
la voluntad de las partes, esa misma
voluntad puede modificar la situación,
renunciando expresa o tácitamente al
cumplimiento de la solemnidad y
celebrando el contrato por el solo
consentimiento. Operará la última
hipótesis, si las partes dan inicio a la
ejecución de las prestaciones derivadas
del contrato, prescindiendo de la
solemnidad que ellas mismas habían
estipulado.
a.4 El consentimiento en las ventas forzadas
realizadas en una subasta pública.
El consentimiento de las partes debe manifestarse
libre y espontáneamente; si es el resultado de la
fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en
el contrato de compraventa no se manifieste
espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las
ventas forzadas como cuando, a instancias de un
acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse
con el producto.
Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar,
porque el tribunal le obliga a ello, a petición del
acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de
obligarse, el deudor ha consentido de antemano en
las consecuencias de la obligación, que otorga al
acreedor un derecho de prenda general sobre sus
bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor
para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
En otras palabras, el ejecutado no consiente en la
venta al tiempo en que se realiza; ha consentido
antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto,
la venta forzada, pues, es una verdadera
compraventa.
El artículo 671 dispone que, “en las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta”, el juez inviste la
representación legal del deudor.
En definitiva, la adjudicación en remate también se
denomina compraventa en remate.
Sobre el particular, el artículo 495 CPC establece
que el Acta de Remate, extendida en el registro del
secretario del tribunal que intervenga en el remate,
valdrá como escritura pública, para el efecto del
artículo 1801 Código Civil. Sin embargo, debe
extenderse la pertinente escritura pública, que será
suscrita por el rematante y el juez, el segundo como
representante legal del vendedor. En dicha escritura,
debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, se
puede afirmar que en toda compraventa en remate,
hay a la postre dos escrituras públicas de
compraventa, una provisoria, y otra definitiva.
En las ventas forzadas, además será necesario que
éstas se efectúen en pública subasta, previa tasación
si se trata de inmuebles y publicación de avisos.
Existen en el Código Civil algunos casos de ventas
forzadas, en las que el comprador está obligado a
celebrar el contrato. Tal ocurre:
i. En la accesión, en el caso regulado en el
artículo 668: puede ocurrir que el dueño del
terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el
tercero edificó o plantó en el inmueble del
primero, sin conocimiento de éste. En tal caso,
el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al
que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el
tiempo que lo haya tenido en su poder. Como
dice Claro Solar, “…al propietario puede no
convenirle el edificio o no encontrarse en
situación de hacer el gasto que representa el
edificio y no es equitativo que se le coloque en
la precisión de hacer un desembolso que él no
habría tenido la voluntad ni los medios de
hacer; y como se ha procedido sin su
conocimiento el único responsable del hecho es
el edificador quien, aunque haya creído que
edificaba en terreno suyo, ha violado en el
hecho la propiedad ajena.”
46
 Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al
que edificio o plantó en él, a comprarle el predio,
sin que nada pueda reclamar al efecto, pues
como agrega Claro Solar, “…si se forzara la
voluntad del que edificó o plantó obligándole a
comprar el terreno, suya será la culpa por ser
la consecuencia de un hecho al que nadie lo
obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una
verdadera compraventa forzada.
ii. En el comodato, en la hipótesis prevista en
el artículo 2178, inciso 2°: En el evento que a
consecuencia del deterioro la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario,
el comodante puede exigir al comodatario el
pago del precio de la cosa que tenía, antes del
deterioro, abandonando la cosa al comodatario
(artículo 2178, inciso 2º).
a.5 Las Arras.
i. Concepto.
En el párrafo de las formalidades del contrato
de compraventa, la ley también se ocupa de las
arras (artículos 1803 a 1805). Al decir de
Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse
de las obligaciones en general, porque pueden
tener cabida en todo contrato.
Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas
muebles que una de las partes entrega a la otra
en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, o como parte del precio o en señal de
quedar convenidas.
ii. Clases de arras.
Del concepto recién indicado, aparece que las
arras pueden ser de dos clases y tener una
doble finalidad:
ii.1 Sirven como garantía de la
celebración o ejecución del contrato,
y mediado incumplimiento de las
ii.2 Se dan como parte del precio o en
señal de quedar las partes convenidas.
ii.1 Las arras como garantía.
Las arras, dadas en garantía de la
celebración o ejecución del contrato
(también denominadas “penitenciales”),
significan que las partes no han
entendido ligarse definitivamente, sino
que mutuamente se reservan la facultad
de desdecirse perdiendo su valor.
En efecto, el artículo 1803 dispone: “Si
se vende con arras, esto es, dando una
cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que
cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras,
perdiéndolas; y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas”.
Como destaca Alessandri, cuando se
dan las arras en el caso del artículo
1803, surge una interrogante: ¿Se
perfecciona el contrato desde que se
entregan las arras o éste no nace aún?
Hay dos opiniones en la doctrina:
a. Para unos, las arras suponen
siempre un contrato perfecto,
concluido definitivamente.
Las arras suponen un contrato ya
formado; si así no fuera, las partes no
estarían ligadas y mal podrían
necesitar de arras para desligarse de
un vínculo que jurídicamente no se ha
formado.
La entrega de las arras penitenciales
entraña entonces una condición
resolutoria ordinaria, pues si una de
las partes se retracta, el contrato se
entiende resuelto, sin que haya
obligaciones.
47
 b. Para otros (entre quienes se incluye
Alessandri), las arras dadas en este
carácter impiden que los efectos del
contrato se produzcan
inmediatamente; es decir, el contrato
aún no está perfecto, lo que implica
sostener que se ha celebrado sujeto a
una condición suspensiva y negativa,
a saber, que en definitiva las partes no
usen el derecho de retractación.
Tal derecho de retractación no podrá
ejercerse:
a. Cuando haya transcurrido el plazo
que las partes hubieren pactado; y si
nada estipularon al efecto, en el
término de dos meses, contados
desde la celebración de la convención.
b. Cuando hubiere comenzado la
entrega de la cosa; o
c. Cuando se hubiere otorgado
escritura pública de compraventa:
• Cuando así proceda; o
• Cuando lo dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por
medio de las arras el derecho a
retractarse, la ley dispone que:
a. Si el que se retracta es el que dio las
arras, las perderá; y
b. Si el que se retracta es el que las
recibió, deberá restituirlas
dobladas.
ii.2 Las arras en señal de quedar
convenidos o como parte del precio.
Esta clase de arras constituyen un
testimonio de la celebración definitiva
del contrato; en otras palabras,
constituyen un medio de prueba de su
celebración.
Las partes carecen de la facultad de
retractarse porque el contrato de
compraventa ha quedado perfecto, a
menos que requiera el otorgamiento de
escritura pública.
El artículo 1805 inciso 1º previene: “Si
expresamente se dieren arras como
parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará
perfecta la venta; sin perjuicio de lo
prevenido en el artículo 1801, inciso 2º”.
Naturalmente que si la compraventa
debe celebrarse por escritura pública, el
contrato no queda perfeccionado por la
sola entrega de las arras como parte del
precio o en señal de quedar convenidas
las partes. Del tenor de los artículos
1803, 1804 y 1805 resulta que sólo
tienen aplicación cabal cuando la
compraventa es consensual y no así en
las compraventas solemnes.
Para que las arras se entiendan dadas
en señal de quedar convenidos o como
parte del precio, es menester la
concurrencia copulativa de dos
circunstancias:
a. Que las partes lo convengan
expresamente; y
b. Que este convenio conste por
escrito.
Si así no fuere, se entienden las arras
dadas en garantía y facultadas las
partes para retractarse. El artículo
1805 inciso 2º establece: “No constando
alguna de estas expresiones por escrito,
se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de
retractarse según los dos artículos
precedentes”.
Las arras en garantía, pues, constituyen
la regla general; para que pueda
atribuírseles otro carácter es preciso un
pacto expreso y escrito.
48
 Las arras también se reglamentan en el
Código de Comercio, pero sus normas
son inversas a las Código Civil: es decir,
por regla general, en materia comercial
las arras se dan como parte del precio, y
solamente por excepción dan a las
partes el derecho de retractarse
(artículos 107 y 108 Código de
Comercio).
b) La cosa vendida.
Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No
puede faltar la cosa vendida, pues de otra manera:
 Faltaría el objeto de la obligación del vendedor y
 Carecería de causa la obligación del comprador.
No habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay
contrato o éste adolece de nulidad absoluta.
b.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida.
La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del
objeto de toda declaración de voluntad: ser lícito,
determinado y existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y,
además, los que son peculiares para el contrato de
compraventa. Tales requisitos son cuatro:
i. Debe ser comerciable y enajenable;
ii. Debe ser singular, y determinada o
determinable;
iii. Debe existir o esperarse que exista; y
iv. No debe pertenecer al comprador.
i. La cosa debe ser comerciable y enajenable.
Una cosa es comerciable, cuando puede ser
objeto de una relación jurídica, cuando puede
radicarse en el patrimonio de una determinada
persona; esto es, cuando es susceptible de
dominio y posesión por los particulares.
Por regla general, las cosas comerciables son
también enajenables, pero excepcionalmente,
puede ocurrir que la cosa, no obstante su
carácter comerciable, a pesar de estar
incorporada al patrimonio de una persona, no
pueda transferirse. Tal acontece con los
derechos personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable
pueda venderse, deberá también ser
enajenable.
Sobre el particular, el artículo 1810 dispone
que pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley.
Para la mayoría de los autores, el artículo 1810
no se aplicaría a los casos contemplados en los
números 3 y 4 del artículo 1464, sino que sólo
a los casos de los números 1 y 2 del mismo
precepto, pues los primeros corresponderían a
normas imperativas de requisito y los últimos a
normas prohibitivas.
En consecuencia, podría venderse una cosa
embargada, por ejemplo, sin autorización del
juez ni el consentimiento del acreedor, sin
perjuicio de que mientras subsista el embargo,
no podrá verificarse la tradición, a menos que
se otorgue dicha autorización o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la
jurisprudencia. En efecto, un fallo de
noviembre de 1960 de la Corte de Santiago
concluye que hay objeto ilícito en la venta del
inmueble embargado por decreto judicial hecha
sin la autorización del juez o el consentimiento
del acreedor, como quiera que si bien el
contrato de compraventa no transfiere por sí
solo el dominio de la cosa vendida, constituye
un acto de enajenación. El legislador, al
emplear el término “enajenación” en el artículo
1464, no lo hace en el sentido estricto de
transferencia de dominio.
49
En la misma línea, un fallo de agosto de 1962
de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto que
la enajenación y la venta son jurídicamente
conceptos distintos, pues en tanto aquélla
constituye la transferencia a cualquier título de
dominio u otros derechos reales y se efectúa,
tratándose de bienes raíces, por la inscripción
del título en el Registro Conservatorio
respectivo, la venta es sólo un contrato
generador de obligaciones que impone al
vendedor la de entregar la cosa vendida al
comprador, sin envolver la transferencia de ella.
Pero tal distinción acerca del alcance y
significado de la expresión “enajenación”
empleada en el artículo 1464, no tiene
importancia tratándose de una compraventa,
ya que cualquiera que sea su alcance, al
disponer el artículo 1810 del mismo cuerpo de
leyes que no pueden venderse las cosas
corporales cuya enajenación esté prohibida por
la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la
compraventa de las cosas embargadas por
decreto judicial que se efectúa sin la
autorización del juez o el consentimiento del
acreedor.
La doctrina disiente de la jurisprudencia citada,
porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y Pero la cantidad puede ser inicialmente
enajenación, y el carácter de norma imperativa
y no prohibitiva, de los números 3 y 4 del
artículo 1464. Con todo, la prudencia aconseja
incorporar en las compraventas la
comparecencia del acreedor consintiendo en la
venta y enajenación subsecuente; o si la venta
fuere forzada, obtener la autorización judicial
pertinente, antes de celebrar el contrato.
ii. La cosa debe ser singular, y determinada o
determinable.
ii.1 Determinación de la cosa.
La cosa, en primer lugar, debe ser
determinada o determinable. Se trata de
la aplicación de las reglas generales en
materia de obligaciones, específicamente
en lo que respecta al objeto de las
mismas.
Si la cosa que se vende fuere
indeterminada, no habrá contrato,
porque no habrá una cosa sobre la que
recaiga la obligación del vendedor. La
determinación de la cosa debe ser a lo
menos en cuanto a su género; y si no se
indica la calidad de la cosa genérica
objeto de la venta, esta deberá ser de
una calidad a lo menos mediana
(artículo 1509).
En este sentido, el artículo 1461
dispone que las cosas que son objeto de
una declaración de voluntad es
menester “que estén determinadas, a lo
menos en cuanto a su género”.
ii.2 La cantidad de la cosa vendida puede
ser determinable.
Cuando la cosa vendida se determina
genéricamente, debe igualmente
determinarse la cantidad.
incierta; esto es, no ser determinada
sino solamente determinable. La
determinación posterior, sin embargo,
no podrá quedar entregada a un nuevo
acuerdo de las partes, sino que deberá
verificarse de acuerdo con las normas
señaladas en el contrato mismo.
El artículo 1461, inciso 2º, dispone que
“la cantidad puede ser incierta con tal
que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para
determinarla”.
50
 De esta manera es viable la venta de la
cantidad de carbón o petróleo que
requiera una industria que puede
determinarse por la naturaleza o
capacidad de sus máquinas.
ii.3 La cosa vendida debe ser singular.
La cosa vendida debe ser también
singular (artículo 1811). La ley no
acepta que se venda una universalidad
jurídica; vale decir, todos los bienes de
una persona, presentes o futuros, ya se
venda el total o una cuota, porque no
hay transferencias a título universal. No
es posible que una persona venda su
patrimonio, reputado un atributo
inherente de la personalidad. El artículo
1811 dispone sobre el particular: “Es
nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota”.
Puede sí una persona vender todo lo que
tiene, pero enumerando sus bienes, y
desde ese momento, estamos ante una
venta a título singular. Tres son los
requisitos que deben concurrir en la
venta de todos los bienes de una
persona:
a. Deben especificarse los bienes
vendidos;
b. La especificación debe hacerse en
escritura pública; y
c. No pueden comprenderse en la
venta objetos ilícitos.
La jurisprudencia ha precisado que
otras figuras jurídicas que implican
cesión de cuotas en una universalidad,
pero de un tercero, no configuran la
hipótesis del artículo 1811.
En tal sentido, un fallo de la Corte de
Talca, de marzo de 1914, puntualiza que
en la venta de las acciones y derechos
que en la sucesión del marido tenga la
mujer, debe entenderse que lo vendido
consiste en las acciones y derechos que
a ésta corresponden en la sucesión de
aquél en calidad de cónyuge
sobreviviente.
Esta interpretación es la única que
conduce a dar eficacia al contrato de
compraventa, el que carecería de todo
efecto si se pretendiera comprender la
universalidad de los bienes presentes de
dicha mujer, sin haberse particularizado
en la forma que indica el artículo 1811.
En el mismo sentido, una sentencia de
la Corte de Concepción de abril de 1954,
afirma que el artículo 1811 Código Civil,
por ser de carácter prohibitivo (en
verdad, se trata de una norma
imperativa de requisito), debe aplicarse
restrictivamente, esto es, al caso
contemplado en ese precepto, que no es
sino el de la venta de todos los bienes
que una persona tiene o pueda tener, de
modo que no puede afectar al contrato
mediante el cual la mujer sólo enajena la
cuota de gananciales que le corresponde
en la disuelta sociedad conyugal.
Los artículos 1409, a propósito de las
donaciones, y 2056 en relación a la
sociedad, constituyen normas similares
a la del artículo 1811.
El artículo 1812, por su parte, permite
vender la cuota en la cosa común.
51
 Sobre el particular, la jurisprudencia ha
dejado en claro que la facultad del
comunero para vender su cuota, puede
ejercitarse no sólo en el caso de indivisión
de una cosa singular, sino también cuando
ella recae en una cosa universal (Corte de
Concepción, abril de 1954). En todo
caso, constituye una excepción al
principio anterior, el caso del artículo
688 Código Civil, cuando se trata de la
cuota que recae en un inmueble
hereditario, pues en tal hipótesis, la ley
exige enajenar de consuno.
Cabe hacer presente que en este caso, si
el acto se celebra entre dos comuneros,
no hay adjudicación, sino compraventa
entre éstos. Se trata por ende de un
título traslaticio y no declarativo, como
ocurriría si se tratase de una partición
(Corte de Santiago, octubre de 1915).
Los tribunales también se han
pronunciado, ante el caso de una venta
en la cual el comunero vende no sólo su
cuota en el bien común, sino toda la
cosa, sin consentimiento de los demás
comuneros. En tal hipótesis no hay
nulidad, sino inoponibilidad, pues
estaremos ante una venta de cosa ajena.
Los comuneros que no participaron en la
venta de la cosa común realizada por
uno solo de ellos, tienen derecho a
entablar la acción reivindicatoria por su
cuota.
iii. La cosa vendida debe existir o esperarse que
exista.
iii.1 Necesidad de la existencia actual o
futura de la cosa vendida.
Conforme al precepto general del
artículo 1461, “no sólo las cosas que
existen pueden ser objeto de declaración
de voluntad, sino las que se espera que
existan”.
Pueden venderse, pues, las cosas
presentes y futuras; esto es, las que
existen al tiempo de celebrarse el
contrato y aquellas cuya existencia se
espera en el porvenir.
A partir del tenor del artículo 1813,
cabe hacer la siguiente distinción:
a. Si la cosa vendida no existe pero se
espera que exista; y
b. Si existe pero deja de existir antes de
celebrar el contrato.
a. Venta de la cosa que dejó de existir
al tiempo del contrato.
La inexistencia de la cosa al tiempo del
contrato sin que se espere que llegue
a existir produce consecuencias
diversas, según que falte total o
parcialmente.
• Si la cosa no existe en absoluto,
no hay ni puede haber
compraventa. El artículo 1814
previene: “La venta de una cosa que
al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno”.
Es indiferente que comprador y
vendedor supieran o ignoraran que
la cosa no existe; la falta total del
objeto hace imposible que el
contrato se perfeccione.
Como subraya un fallo de
noviembre de 1933, de la Corte de
Valdivia, la venta de cosas que no
existen no produce efecto alguno
porque la obligación de dar dinero
en cambio de la cosa inexistente
carece de causa; no hay ni puede
haber motivo en este caso que
induzca a celebrar el contrato.
52
 La Corte de Talca, por su parte, en
un fallo de agosto de 1915, precisa
que realizada la partición de una
herencia, debe considerarse
borrada e inexistente la indivisión
surgida entre los herederos después
de la muerte del causante; por
tanto, la venta que hace uno de
éstos de los derechos que puedan
corresponderle en esa herencia, no
produce efecto alguno.
• Si la cosa existe sólo
parcialmente, el contrato es
viable. Pero como no existe
íntegramente la cosa vendida y el
comprador no podrá obtener
probablemente una satisfacción
total, resulta necesario distinguir si
lo que falta es o no una parte
considerable de la cosa.
− Si falta una parte no
considerable de la cosa vendida,
deberá celebrarse el contrato.
− En cambio, si falta una parte
considerable, nace un derecho de
opción para el comprador, en
cuanto desistirse o perseverar en
el contrato. Es decir, existe
jurídicamente el contrato; pero
toca al comprador decidir si
desiste o persevera en él, y en este
último caso, le asiste el derecho de
que se reajuste debidamente el
precio. El inciso 2º del artículo
1814 otorga el derecho de opción
en los siguientes términos: “Si
faltaba una parte considerable de
ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podrá el comprador a su
arbitrio desistir del contrato, o
darlo por subsistente, abonando
el precio a justa tasación”.
Estos derechos competen sólo al
comprador si la cosa faltaba “en
una parte considerable”, o sea, en
parte importante o digna de
consideración.
El inciso 3º del artículo 1814
regula a su vez las consecuencias
de la mala fe del vendedor,
entendiéndose por tal el
conocimiento que tenía acerca de
faltar total o parcialmente la cosa,
en forma considerable. El
contrato será válido (en la medida
de que el comprador persista en
celebrarlo), pero el vendedor
deberá resarcir los perjuicios al
comprador, siempre que éste por
su parte hubiere obrado de buena
fe; o sea, que no hubiere sabido
que faltaba total o parcialmente la
cosa.
b. Venta de cosa futura o que se espera
que exista.
Cosa futura es aquella que no existe
al tiempo del contrato, pero se supone
que existirá a posteriori. El contrato
será válido, pero también debemos
distinguir, según la forma en que se
redacten sus estipulaciones, si
estamos ante un contrato condicional
o puro y simple aunque aleatorio.
La regla general es el contrato
condicional, y lo excepcional el
aleatorio, conforme lo expresa el
artículo 1813: “la venta de cosas que
no existen, pero se espera que existan,
se entenderá hecha bajo la condición
de existir”.
Por ende, si lo que se vende es la cosa
misma que se espera que exista, el
contrato es condicional, y la
condición consiste precisamente en
que la cosa llegue a existir.
53
 Si así acontece, la condición se habrá
cumplido y el contrato surtirá sus
efectos. Si la cosa no llega a existir, la
condición fallará y el contrato se
tendrá por no celebrado.
Esta especie de compraventa es muy
común en la vida de los negocios. Por
ejemplo, A compra a B 100 quintales
de trigo de la próxima cosecha de su
fundo; la compraventa existirá a
condición de que se coseche trigo y no
habrá venta si el fundo nada produce.
Pero puede acontecer a su vez que lo
que se vende no sea precisamente la
cosa misma que no existe pero se
espera que exista, sino la contingencia
de que la cosa llegue a existir o no. El
artículo 1813 dispone que no se
reputará condicional el contrato,
subordinado a la condición de que la
cosa llegue a existir, cuando se
estipule lo contrario o “por la
naturaleza del contrato aparezca que
se compró la suerte”. Por ende, en este
caso, la compraventa es pura y
simple, porque lo que se ha vendido es
la suerte. Estamos por ende ante un
contrato aleatorio. Es clásico el
ejemplo de Pothier de esta especie de
compraventa. Si un pescador vende
por determinado precio los peces que
saque en su red, el comprador debe
pagar el precio convenido, aunque no
saque ninguno; lo vendido no fueron
los peces mismos, sino el azar de la
pesca.
iv. La cosa vendida no debe pertenecer al
comprador.
La cosa vendida puede pertenecer al vendedor
o a un tercero, pero nunca al comprador. El
artículo 1816 dispone: “La compra de cosa
propia no vale: el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella”.
Habría en este caso nulidad absoluta, por falta
de causa en la obligación del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad,
el comprador debe tener un dominio absoluto y
pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta
que hace el fideicomisario al fiduciario. En
virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir
la obligación de restituir la cosa al
fideicomisario al cumplirse la condición.
Algunos han visto una excepción a la
prohibición de comprar una cosa propia, en el
artículo 2398, en la prenda, que establece: “A
la licitación de la prenda que se subasta podrán
ser admitidos el acreedor y el deudor.” El
deudor, es también, de ordinario, el dueño de la
cosa mueble que se remata. Si se adjudica la
cosa, estaría adjudicándose una cosa propia.
Sin embargo, también podría estimarse que no
hay en esta hipótesis compra de cosa propia,
sino que el deudor, sencillamente, paga e
impide con ello la venta.
b.2 La venta de cosa ajena.
i. Conceptos generales.
Si por una parte la ley exige que la cosa no
pertenezca al comprador, nada establece en
cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El
artículo 1815 establece, en forma perentoria:
“La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
Por ende, la venta de cosa ajena es válida,
porque el contrato de compraventa sólo impone
al vendedor la obligación de entregar la cosa y
porque habiendo una cosa sobre la que recaiga
el consentimiento de las partes que sea
determinada o determinable y lícita, el contrato
puede formarse válidamente. La obligación del
vendedor no es hacer dueño de la cosa al
comprador, sino darle la posesión pacífica de la
cosa. Lo anterior es una consecuencia de haber
seguido nuestro Código el Derecho Romano
Bonitario o vulgar.
54
El Código francés, en cambio, que sigue al
Derecho Romano Quiritario, resta validez a la
venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba al respecto que “es en
verdad de la esencia de este contrato que el
vendedor no retenga el derecho de propiedad de
la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en
tal caso deberá transferirlo al comprador; pero
cuando el vendedor no es dueño, y cree de
buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a
defender al comprador contra cualquiera que
intentase a obligarle a dimitir la cosa, o
impedirle disponer de ella como dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido
en términos similares. Así, en un fallo de junio
de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza
que la venta de cosa ajena vale porque este
contrato por su naturaleza es meramente
productivo de obligaciones. El vendedor está
obligado a proporcionar al comprador
únicamente la posesión libre y desembarazada
de la cosa. No está obligado a transferir el
dominio sino a entregar la cosa a que la venta
se refiere. Por lo mismo, nada impide que las
partes contraigan obligaciones respecto a una
cosa ajena, como quiera que en tal contrato
concurren todos los requisitos para que sea
eficaz y valedero.
Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de
venta de cosa ajena cuando un tercero, que
carece de toda vinculación jurídica con el
dueño, vende una cosa de propiedad del último.
También opera esta figura, según ha señalado
nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el
mandatario vende después de fallecido el
mandante dueño del bien (el mandato expiró en
este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo
de 1918); o en el caso de la venta de bienes de
una sociedad, realizada por un socio o
administrador que carecía de facultades para
celebrar tal acto jurídico (Corte de Valparaíso,
enero de 1948).
En estos dos casos, además estaremos ante un
título injusto (no por tratarse de venta de cosa
ajena, pues esta es válida y por ende el título es
justo, sino porque se trata de personas que
actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo
en verdad, artículo 704 Nº2). También
podríamos agregar el caso del mandatario que
tenía tal calidad, pero que requería actuar
conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo
individualmente, infringiendo el pacto social.
En base a todo lo recién expuesto, la mayoría
de la doctrina afirma que la única acción que
no se puede entablar ante la venta de cosa
ajena, es la de nulidad del contrato.
¿Y qué pasa con el error sustancial?
Sin embargo, y como se estudió a propósito del
error sustancial, se discute si constituye o no
calidad esencial de la cosa adquirida a título de
compraventa la circunstancia de pertenecer en
dominio al vendedor, problema de gran interés,
atendido que conforme el artículo 1815 Código
Civil establece que la compra de cosa ajena es
válida, sin que sea posible anular el contrato
por el sólo hecho de no pertenecer la cosa
vendida al vendedor. Partiendo de la base de
que normalmente las partes no expresan en el
contrato cuál es su intención en lo relativo a
qué constituye calidad esencial de la cosa,
pensamos que si el comprador pidiera la
nulidad de la compraventa, alegando que para
él constituía calidad esencial de la cosa que ésta
perteneciera en dominio al vendedor, el juez
podría presumir esa intención si las
circunstancias del caso sometido a su
conocimiento así lo permitieran. En cuanto a la
sanción, el error sustancial vicia la voluntad
(artículo 1454), y produce la nulidad relativa
del acto o contrato, pues el artículo 1682
inciso final dice que cualquier otra especie de
vicio produce nulidad relativa.
55
ii. Efectos de la venta de cosa ajena.
Los efectos que produce la compraventa de cosa
ajena se deben analizar desde dos puntos de
vista:
ii.1 Desde la perspectiva del dueño de la
cosa; y
ii.2 Desde el punto de vista de las
relaciones entre vendedor y comprador y ésta no se encuentra
comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato,
nacen para las partes las obligaciones del caso:
el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá
la manera de cumplir tal prestación; si no la
cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir
la resolución o el cumplimiento del contrato, y
en ambos casos con indemnización de
perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y
cumple por tanto su obligación, el comprador
queda obligado a pagar el precio (en una
sentencia de noviembre de 1885, la Corte de
Iquique deja en claro que el comprador no
puede negarse a pagar el precio alegando que la
cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida,
sin perjuicio de los derechos del dueño
mientras no se extingan por el lapso de tiempo).
ii.1 Efectos en relación al dueño de la
cosa.
El contrato no puede afectarle, porque
no ha sido parte en el mismo: para el
dueño, la venta es “RES INTER ALLIOS
ACTA”, es un acto inoponible; y el
artículo 1818 lo reconoce expresamente
así, porque establece que “la venta de
cosa ajena, ratificada después por el
dueño, confiere al comprador los
derechos “de tal” desde la fecha de la
venta”. El texto del artículo 1818
merece críticas, porque el comprador
tuvo sus derechos “de tal”, desde la
fecha del contrato, no de la ratificación.
Dos situaciones se deben distinguir en
la venta de cosa ajena, en lo
concerniente a la relación entre las
partes del contrato y el dueño de la cosa:
si la cosa ha sido o no entregada al
comprador.
a. Si la cosa no ha sido entregada al
en poder del vendedor, el último se
coloca en la imposibilidad de cumplir
su obligación, pudiendo el comprador
ejercer las acciones que le confieren
los artículos 1489 y 1873.
b. Pero si el vendedor entregó la cosa
ajena al comprador, el dueño tiene a
salvo su derecho para reivindicar la
cosa de manos del comprador
mientras éste no la adquiera por
prescripción. Si el dueño de la cosa la
reivindica antes que se extinga su
derecho, el comprador está autorizado
a llamar o citar al vendedor a fin de
que comparezca al juicio y asuma la
defensa del comprador; y si el
vendedor no puede defender
exitosamente al comprador, éste tiene
derecho a ser indemnizado por los
perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueño
(restitución que por parte del
reivindicante no supone pago del
precio que pagó el comprador
derrotado, pues entre el dueño y dicho
comprador no hay vínculo jurídico
alguno, como se precisa en un fallo de
la Corte de Temuco, de septiembre de
1936). Todo lo anterior, según se
analizará en el ámbito de la obligación
de saneamiento de la evicción.
Si el comprador logra adquirir la cosa
por prescripción antes de que accione
el primitivo dueño, el último habrá
perdido el dominio de la cosa
definitivamente.
56
ii.2 Efectos entre el comprador y el
vendedor.
Los efectos de la compraventa de cosa
ajena entre los contratantes se resumen
como sigue:
a. La compraventa, seguida de la
correspondiente tradición, no dará
al comprador el dominio de que el
vendedor carecía. Únicamente le
transferirá los derechos
transferibles del vendedor sobre la
cosa (artículo 682).
Pero el comprador adquirirá la
posesión de la cosa y podrá ganarla
consecuencialmente por prescripción
(artículo 683). Esta prescripción será
ordinaria o extraordinaria, según que
el comprador haya estado de buena o
mala fe (si el comprador está de buena
fe, adquirirá por prescripción
ordinaria, puesto que habrá tradición
y la compraventa de cosa ajena es un
justo título).
b. Como consecuencia de ser ajena la
cosa podrá verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por
ejemplo, por no poder conseguirla
del dueño.
El comprador, en tal caso, tiene
derecho a demandar el cumplimiento
del contrato o su resolución, con
indemnización de perjuicios.
c. Si entregada la cosa al comprador,
el dueño de ella la reivindica, el
vendedor está obligado a sanear la
evicción, esto es, a defenderle en el
juicio y a indemnizarle en caso de
producirse una privación total o
parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho si
compró “a sabiendas de ser ajena la
cosa” (artículo 1852, inciso 3°).
iii. Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.
El vendedor no puede transferir un dominio de
que carece. Pero si el dueño de la cosa vendida
ratifica el contrato, adquirirá el comprador el
dominio retroactivamente. El artículo 1818
dispone: “La venta de cosa ajena, ratificada
después por el dueño, confiere al comprador,
los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma
sobre sí las obligaciones del vendedor, y el
contrato se entenderá como celebrado entre él
y el comprador. Alessandri apunta que habría
aquí de parte del primitivo vendedor una
especie de estipulación por otro o de promesa
de hecho ajeno. El artículo 1818 está en
directa relación con el artículo 672.
Los autores critican la redacción de los
artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estarían en contraposición al
sistema del Código. En efecto, se precisa que la
ratificación no valida el contrato; éste es válido
desde el momento en que se celebró, y por tanto
el comprador adquiere desde ese momento los
derechos de tal, y no desde la ratificación. Lo
que sí se logra con la ratificación del dueño, es
que se transfiera el dominio, desde el momento
de la tradición. Si ya había operado la entrega,
se entiende que hubo tradición
retroactivamente.
Puede suceder que la ratificación no sea hecha
por el dueño, sino por un mandatario de éste.
En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte
de Concepción, de marzo de 1913, que sólo el
mandatario que tiene facultad para vender o
ratificar, puede ratificar la venta hecha por otro
mandatario que vendió un inmueble de su
mandante sin poder expreso al efecto.
iv. Adquisición posterior del dominio por el
vendedor.
Iguales efectos produce la adquisición por el
vendedor del dominio de la cosa vendida,
después de celebrado el contrato.
57
 El artículo 1819 expresa: “Vendida y entregada
a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al
comprador como verdadero dueño desde la
fecha de la tradición”.
La disposición concuerda con el artículo 682;
si el tradente después adquiere el dominio, se
entenderá éste transferido desde el momento de
la tradición.
El inciso 2º del artículo 1819 señala una
consecuencia lógica: “Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona después de
adquirido el dominio, subsistirá el dominio de
ella en el primer comprador”.
La nueva venta que el vendedor hiciere sería de
cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de
propiedad del comprador desde que le fue
entregada (se observa que el artículo 1818
reputa al comprador dueño “desde la fecha de
la venta”, mientras el artículo 1819 le
considera propietario “desde la fecha de la
tradición”. La venta de cosa ajena, aunque el
dueño la ratifique, no puede hacer al
comprador propietario sino desde que
interviene el modo de adquirir).
c) El precio.
c.1 Concepto.
De acuerdo al artículo 1793, el precio es el dinero
que el comprador se obliga a dar por la cosa.
Si falta el precio, carece de objeto la obligación del
comprador; no puede existir su obligación y, como
consecuencia, carecería de causa la obligación del
vendedor.
c.2 Requisitos.
El precio debe reunir los requisitos o cualidades que
siguen:
i. Debe consistir en dinero;
ii. Debe ser real y serio; y
iii. Debe ser determinado.
El Código señala el primero y el último de los
requisitos enunciados; el segundo resulta de la
naturaleza misma del precio y de la aplicación de los
principios generales.
i. El precio debe consistir en dinero.
Es de la esencia de la compraventa, que el
precio consista en dinero. Pero no es esencial
que se pague en dinero, porque después de
constituida la obligación del comprador de
pagar el precio, puede ser novada, acordando
las partes que se pague de otra forma, o pueden
las partes acordar que la obligación se cumpla
dando en pago un determinado bien (en este
último caso, debe pactarse inicialmente que el
precio se pagará en dinero efectivo;
posteriormente, podrá convenirse en que opere
la dación en pago. Si se pactare desde un
comienzo que el precio será satisfecho con otra
cosa, estaríamos ante una permuta). Lo
esencial es que al momento de celebrarse el
contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en
dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá
que aplicar el artículo 1794, para determinar
si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale
más que la cosa habrá compraventa, y a la
inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo
mismo, habrá compraventa, pues el artículo
1794 dice que para haber permuta, la cosa
debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale
menos o vale lo mismo, habrá compraventa.
ii. El precio debe ser real y serio.
ii.1 Realidad y seriedad del precio.
El precio debe ser fijado de tal manera,
que se manifieste que realmente el
vendedor tiene derecho a exigirlo y el
comprador la obligación de pagarlo. Que
el precio sea real o serio significa que
exista efectivamente una suma de dinero
que se pague a cambio de la cosa.
58
Por este motivo, no es precio real el que
es simulado (cuando tiene por objeto,
por ejemplo, simular una donación);
tampoco es real el precio irrisorio y/o
ridículo, aquél que por su falta de
proporción con el valor de la cosa
vendida, pone de manifiesto que las
partes no han tenido el propósito serio
de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un
fallo de septiembre de 1958, de la Corte
de Santiago, que si los antecedentes del
proceso prueban que el precio fijado en
la escritura de compraventa fue
simulado, debe concluirse que no ha
habido precio real ni ha sido pagado y,
consecuentemente, el mencionado
contrato es nulo, sin que sea bastante
para sanear el vicio de nulidad la
escritura de ratificación otorgada por el
vendedor, en la cual declara haber
recibido el precio total.
La realidad o seriedad del precio debe
existir tanto en relación a la voluntad de
las partes, como en relación con la cosa
que se reputa equivalente.
a. En relación con la voluntad de las
partes, el precio real y serio significa
que se tenga efectivamente la
intención de pagarse por el comprador
y de exigirse por el vendedor (v.gr. no
habrá seriedad si se condona el pago
del precio en el mismo contrato de
compraventa).
b. Con relación a la cosa vendida el
precio no será real o serio cuando
exista entre ambos tal desproporción
que resulte puramente ilusorio (v.gr.
se vende un inmueble de una hectárea
en $1).
ii.2 El precio justo.
Si bien el precio debe ser real y serio, no
es menester que sea justo; precio justo
es el que equivale al valor de la cosa, en
oposición a precio vil, que no refleja tal
equivalencia. La vileza del precio no
obsta, por regla general, a la validez del
contrato de compraventa. Sólo
excepcionalmente, en la compraventa de
inmuebles, la ley exige una justicia
relativa en el precio, operando la lesión
enorme cuando existe una
desproporción grave en las prestaciones;
es decir, en el precio y en el valor del
inmueble.
iii. El precio debe ser determinado o
determinable.
iii.1 Determinación del precio.
La determinación del precio es el
señalamiento de la precisa cantidad que el
comprador debe pagar por la cosa
comprada. Esta exigencia es el resultado
de la aplicación de las reglas generales
que requieren la determinación del
objeto de todo acto o declaración de
voluntad (artículo 1461).
Precio Determinado.
El precio es determinado cuando se le
conoce con toda precisión, cuando se sabe
exactamente a cuánto asciende.
Precio Determinable.
El precio es determinable, cuando no se
indica exactamente su monto, pero se dan
las bases para llegar a conocerlo, en el
propio contrato: artículo 1808, incisos
1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la
compraventa, convienen las partes que
el precio se pagará en el plazo de 6
meses, y que ascenderá su monto al
equivalente a 10.000 acciones de cierta
sociedad anónima, según el valor que el
día de pago hayan tenido en la Bolsa de
Comercio de Santiago.
59
Tres reglas fundamentales rigen la
materia:
a. La determinación del precio puede
hacerse por acuerdo de las partes;
b. El precio puede también ser
determinado por un tercero; y
c. La determinación del precio no puede
dejarse al arbitrio de una de las
partes.
a. Determinación del precio por las
partes.
La forma normal de determinar el
precio es el acuerdo de las partes. El
artículo 1808, inciso 1°, establece:
“El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes”.
Esta determinación se hará
regularmente en el contrato; pero no
hay inconveniente para hacer la
determinación a posteriori, sobre las
bases señaladas en el contrato. Gozan
las partes de amplia libertad para
determinar la manera cómo ha de
fijarse el precio. El artículo citado, en
su inciso 2°, añade que “podrá
hacerse esta determinación por
cualesquiera medios o indicaciones
que lo fijen”.
Como una aplicación de esta regla, el
inciso 3° del artículo 1808 agrega,
todavía: “Si se trata de cosas fungibles
y se venden al corriente de plaza, se
entenderá el del día de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa”. En
este caso, el precio no se ha
determinado en el contrato, pero se ha
fijado una base para su
determinación.
Sea determinado o determinable, el
precio no puede quedar al arbitrio de
uno solo de los contratantes, porque
es de la esencia de la compraventa que
las partes sepan, desde el momento de
celebrar el contrato, a qué se obligan.
La venta se reputa perfecta, por regla
general, desde que las partes se han
puesto de acuerdo en la cosa y en el
precio. Si se deja la determinación del
precio al arbitrio de uno de los
contratantes, quiere decir que las
partes no se han puesto de acuerdo en
el mismo, y por tanto no puede haber
compraventa.
b. Determinación del precio por un
tercero.
La fijación del precio puede hacerla un
tercero, cuando las partes así lo han
convenido. Atendido que el mandato
del tercero arranca de la voluntad de
las partes, se considera como si ellas
mismas hubieran hecho la
determinación.
El artículo 1809 dispone: “Podrá
asimismo dejarse el precio al arbitrio
de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso
de no convenirse, no habrá venta”.
El contrato, en tal caso, es
condicional, sujeto a la condición de
que el tercero efectúe la determinación
del precio. Si el tercero no hiciere tal
determinación, podrá hacerla otra
persona designada por las partes; si
no se designa, no habrá en definitiva
compraventa.
60
 Como indica Alessandri, si el tercero
fija el precio, la condición se cumple y
el contrato se reputa perfecto desde el
día en que se celebró y no desde el día
en que aquél se fijó, porque esa
fijación era una condición
suspensiva que, una vez cumplida,
produce efecto retroactivo. En cambio,
si el tercero no fija el precio, no hay
venta por falta de precio. Se extingue
todo derecho y toda expectativa y se
considera como si las partes no
hubieran contratado jamás.
iii.2 Venta de cosas fungibles.
Por su parte, en las ventas de cosas
fungibles que se venden al precio
corriente de plaza, se entenderá, según
el artículo 1808, inciso 3º, el precio
corriente al tiempo de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa en el
contrato. En este caso, el precio no se ha
determinado en el contrato, pero se ha
fijado una base para su determinación.
Para que se aplique la norma, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a. Debe tratarse de venta de cosas
fungibles;
b. Dichas cosas deben venderse
expresamente al precio de plaza.
El Código de Comercio, en su artículo
139, establece una excepción a la regla
general acerca del acuerdo en el precio,
al establecer que se presumirá,
verificada la entrega de la cosa, que las
partes aceptan el precio corriente que la
cosa tenga en el día y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato; de haber
distintos precios en el mismo día y lugar,
el comprador deberá pagar el precio
medio.
De tal forma, la compraventa será válida,
no obstante no haber convenido las
partes en el precio, siempre y cuando se
entregue la cosa vendida.
iii.3 Venta de dos o más cosas por un
precio.
En relación con la determinación del
precio, se ha planteado si es posible
vender dos o más cosas en un mismo
precio, sin desglosarlo para cada una de
las cosas objeto del contrato.
Considerando que el artículo 1808
exige que el precio sea determinado por
los contratantes o por un tercero, en
principio se podría concluir que pactar
un precio por dos o más cosas infringiría
el precepto. Aún más, si se trata de la
venta de dos o más inmuebles en un solo
precio, no sería posible aplicar los
artículos 1888 a 1896, relativos a la
rescisión por lesión enorme. Ello
atentaría contra el principio que se
desprende del artículo 22, inciso 1°,
que consagra el elemento lógico de
interpretación de la ley. En efecto,
aceptar la venta de dos o más inmuebles
en un mismo precio, implicaría
contradecir lo dispuesto en los artículos
1888 a 1896, no existiendo la debida
correspondencia y armonía entre
distintos preceptos Código Civil (en este
caso, el artículo 1808, por una parte, y
los artículos 1888 a 1896, por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse
indiscutible cuando los inmuebles se
venden como especie o cuerpo cierto, y
en especial cuando son urbanos. En
cambio, si los predios se venden en
relación a la cabida y particularmente si
son rústicos y contiguos, podría
“deducirse” el precio de cada uno
conforme a la respectiva superficie.
61
Con todo, igual podría resultar dudoso el
solo expediente de aplicar la superficie
como factor de cálculo del precio, pues
los terrenos de uno y otro predio pueden
ser de disímil calidad. Incluso, si se
venden derechos de aprovechamiento de
agua, conjuntamente con un predio,
resulta aconsejable desglosar el precio,
asignando una suma para el terreno y
otra para las aguas.
Sin embargo, también es cierto que el
artículo 1864 admite la posibilidad de
vender dos o más cosas ajustando un
precio por el conjunto. Dado que los
ejemplos que proporciona el precepto
sólo aluden a cosas muebles, y
específicamente a universalidades de
hecho, podría estimarse que sólo dichas
cosas podrían venderse en un mismo
precio.
Un criterio práctico aconseja desglosar
el precio en las hipótesis planteadas. Por
lo demás, en un fallo de la Corte de
Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980,
se previene que si el contrato abarca dos
o más cosas específicas, ha de fijarse el
precio de cada una de ellas. Tal punto
reviste importancia para determinados
efectos legales:
a. Resolución del contrato por la mora
parcial del comprador;
b. Procedencia de la acción rescisoria
por lesión enorme;
c. Derechos y obligaciones de las
partes en el caso de que la cabida
del predio vendido fuere mayor o
menor que la declarada;
d. Monto a restituir por el vendedor en
caso de evicción parcial, etc.
c.3 Gastos del contrato de compraventa.
Supone el legislador que los gastos que demande el
contrato de compraventa han sido tomados en cuenta
en el precio y establece que son de cargo del
vendedor, salvo estipulación contraria.
El artículo 1806 dispone: “Los impuestos fiscales o
municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán
de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra
cosa”.
3. La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
a) Consideraciones generales.
El artículo 1445 establece que para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
menester “que sea legalmente capaz”; y el artículo 1446
añade que “toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces”.
Para la compraventa, como para todo contrato, la
capacidad es la regla general y la incapacidad constituye
la excepción. En este sentido, el artículo 1795 dispone:
“Son hábiles para el contrato de venta todas las personas
que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para
celebrar todo contrato”.
De lo anterior es posible concluir que:
a.1 Son incapaces para celebrar el contrato de
compraventa, en primer término, las personas afectas
a una incapacidad general para contratar, señalados
en el artículo 1447.
a.2 Son incapaces, además, aquellas personas afectas a
ciertas incapacidades particulares del contrato de
compraventa, que la ley ha establecido por razones de
moral o interés general. El artículo 1447, inciso 4°,
establece que existen incapacidades particulares “que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
Considerando que a propósito de la TEORÍA GENERAL DEL
ACTO JURÍDICO ya se estudiaron las incapacidades
generales, en esta ocasión interesa analizar solamente
estas incapacidades particulares o prohibiciones propias
del contrato de compraventa.
62
b) Clasificación de las incapacidades especiales.
Pueden ser dobles o simples.
b.1 Son dobles: cuando se prohíbe a ciertas personas, en
determinadas circunstancias, y en términos
absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea
con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en
la medida en que se presenten las circunstancias
previstas por la ley.
b.2 Son simples: cuando la prohibición sólo se refiere a
vender o a comprar determinados bienes de ciertas
personas.
Las incapacidades especiales pueden ser entonces:
b.1 Para comprar y vender;
b.2 Sólo para comprar; o
b.3 Sólo para vender.
Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce,
pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en
definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran
establecidas en los artículos 1796 a 1800.
b.1 Incapacidades de comprar y vender.
i. Compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente.
El artículo 1796 establece que “es nulo el
contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente”. Se trata de una
incapacidad especial doble, tanto para comprar
como para vender.
La nulidad afecta al contrato de compraventa
que celebren los cónyuges casados bajo
cualquier régimen matrimonial. Adolece de
nulidad absoluta la compraventa celebrada
entre cónyuges (por aplicación del artículo
1466, parte final), salvo que se encuentren
judicialmente separados.
Fundamentos de esta prohibición:
i.1 Resguardar los intereses de los
acreedores del marido o de la mujer,
que podrían verse burlados, si el marido
o la mujer deudores vendieren sus
bienes más importantes a su cónyuge,
sustrayéndolos así del derecho de
prenda general de sus acreedores.
La ley pareciera presumir que la venta
entre cónyuges forzosamente sería
simulada;
i.2 Además, la ley prohíbe las donaciones
irrevocables entre cónyuges: por
medio de un contrato de compraventa
simulado o hecho a vil precio, se burlaría
fácilmente la prohibición.
i.3 La prohibición se refiere a toda clase
de compraventas: la prohibición del
artículo 1796 se refiere a toda clase de
compraventas, sea por escritura pública
o privada, voluntaria o forzada.
En tal sentido, un fallo de junio de 1920
de la Corte Suprema, deja en claro que
estamos ante una norma prohibitiva
absoluta, sin distingos de ninguna
especie y sin excepciones, de manera
que la prohibición y la correspondiente
nulidad comprenden tanto:
a. Ventas forzadas; y
b. Ventas voluntarias.
i.4 La prohibición se refiere a
cualesquiera clase de bienes:
asimismo, la prohibición se refiere a
cualesquiera clase de bienes:
a. Muebles;
b. Inmuebles;
c. Corporales;
d. incorporales.
i.5 Otras figuras jurídicas en que la
prohibición también es aplicable:
a. También será nula la compraventa, si
por ejemplo la parte vendedora fuere
una comunidad hereditaria en la que
forma parte la mujer o el marido, y la
parte compradora fuere el cónyuge.
Como dice Alessandri, la compraventa
será nula a lo menos en la cuota del
comunero marido o mujer.
63
 b. En el mismo sentido, el citado fallo de
junio de 1930 de la Corte Suprema
previene que es nulo de nulidad
absoluta el contrato de venta de una
propiedad perteneciente a una
comunidad formada por el marido y
un tercero, hecha a otra comunidad
formada por la mujer y el mismo
tercero, si no se trata de cónyuges
divorciados (a perpetuidad).
i.6 La jurisprudencia también ha
abordado las hipótesis de
intervención de interpósita persona:
en un fallo de diciembre de 1941, se
indica que aunque el artículo 1796,
nada dice de los contratos que los
cónyuges celebran por interpósita
persona, debe entenderse que también
son nulos, porque en el fondo el contrato
lo celebran los cónyuges valiéndose de
un tercero que artificiosamente
desempeña el cometido con el objeto de
que se burle la prohibición legal.
Agrega el fallo que la ley no define lo que
debe entenderse por interpuesta o
interpósita persona, por lo cual hay que
tomar estas expresiones en su sentido
natural y obvio, según el uso general que
ellas tienen, o sea, de aquellas personas
que intervienen en un acto jurídico por
encargo y en provecho de otra,
aparentando obrar por cuenta propia.
No es suficiente que aparezca un tercero
comprando la propiedad a uno de los
cónyuges y transfiriéndola al otro para
tenerlo como interpuesta persona, sino
que es menester establecer además que
tuvo el móvil, la intención o voluntad de
servir inmediatamente entre aquellos
para que uno pudiera radicar en el otro
el dominio del bien.
En consecuencia, si el tercero tuvo la
intención de adquirir el dominio del
inmueble para sí, no puede
considerársele como interpósita
persona, aunque lo venda al otro
cónyuge poco tiempo después.
i.7 Ninguna influencia tendrá en esta
materia el régimen de bienes que
vincule a los cónyuges: sea este el de
sociedad conyugal, separación de bienes
o participación en los gananciales, la
compraventa será nula.
Nada impide sin embargo que los
cónyuges puedan darse bienes en pago
de sus obligaciones recíprocas. La
jurisprudencia ha sido uniforme en
aceptar la dación en pago entre
cónyuges. En sentencias de la Corte de
Valparaíso de enero de 1934, de la Corte
de Santiago de agosto de 1943 y de la
Corte Suprema de enero de 1943 y julio
de 1945, se concluye que la prohibición
de la compraventa entre cónyuges no
divorciados (hoy debiéramos decir “no
separados judicialmente”), constituye
una excepción a la regla general relativa
a la capacidad de contratar y como tal es
de derecho estricto. No puede, por lo
mismo, aplicarse a otras convenciones
que la compraventa, como sería la
dación en pago, por muy marcada que
sea su similitud. Las incapacidades no
pueden hacerse extensivas, por
analogía, a otros casos no considerados
en la disposición excepcional, porque
ello pugnaría con el principio de la
capacidad que es la norma.
64
 A su vez, en el fallo de enero de 1934 de
la Corte de Valparaíso, se deja en claro
que el artículo 1773 demuestra que el
legislador admite la dación en pago entre
cónyuges (cuando en el proceso de
liquidación de la sociedad conyugal, los
bienes sociales son insuficientes para
satisfacer los créditos que la mujer tiene
contra la sociedad conyugal, pagándose
con los bienes propios del marido).
Aún más, las dudas acerca de la licitud
de la dación en pago entre cónyuges
quedan del todo despejadas
considerando lo dispuesto en el artículo
1792, que permite a los cónyuges o a
sus herederos convenir daciones en
pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales. El
inciso 2º de la norma deja en claro que
en este caso, la dación en pago no
constituye novación sino una simple
modalidad de pago, pues el crédito
renacerá (en verdad, debió haberse
dicho que no se entenderá extinguido) si
la cosa dada en pago es evicta, a menos
que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.
ii. Compraventa entre el padre o la madre y el
hijo sujeto a patria potestad.
El artículo 1796 declara igualmente nulo el
contrato de compraventa “entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad”. Esta
prohibición también es doble, para comprar y
vender, y su infracción acarrea nulidad
absoluta.
Antes de la reforma introducida al Código Civil
por la Ley Nº19.585, el precepto se refería al
“hijo de familia”; vale decir, al hijo legítimo no
emancipado.
Por ende, era válida la compraventa entre el
padre o madre y el hijo natural menor de edad,
salvo que el padre o madre que contratare con
el menor hubiere sido designado guardador del
mismo y estuviéramos ante una compraventa
de inmueble, pues en tal caso operaba la
prohibición del artículo 412, inciso 2°, que
impide al guardador comprar bienes raíces del
pupilo.
A partir de la reforma, la prohibición se extiende
a todo hijo, de filiación matrimonial o no
matrimonial, que se encuentre bajo patria
potestad.
El fundamento de la prohibición reside en el
manifiesto conflicto de intereses que se
plantearía en una compraventa en la que, por
ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su
hijo menor, actuando éste representado por el
comprador. En particular, la disposición tiene
por objeto proteger al hijo, regularmente falto
de experiencia, y evitar al padre o madre el
conflicto entre el deber de cautelar los intereses
del hijo y su propio interés.
¿Cuál sería la situación del menor que actúa
en ejercicio de su peculio profesional o
industrial?
Algunos han sostenido que la prohibición no se
extiende al menor que actúa en ejercicio de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de
obtener la pertinente autorización judicial, si se
trata de bienes raíces. Al respecto, el artículo
246 previene que “el hijo se mirará como mayor
de edad para la administración y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 254”. Respecto de los
bienes que forman este peculio, el hijo no está
sometido a la patria potestad; pero la venta de
estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe
ser autorizada por el juez, con conocimiento de
causa.
Para algunos autores no parece aceptable tal
opinión, pues el artículo 1796 es norma
especial, frente a los artículos 251 y 254.
65
b.2 Incapacidad de vender.
El Código únicamente ha establecido la incapacidad
simple de vender respecto de los administradores de
establecimientos públicos. En particular, el
artículo 1797 dispone: “Se prohíbe a los
administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorización de la autoridad competente”. La venta
adolecerá de nulidad absoluta.
Señala la doctrina que esta disposición no debió
incluirse en este párrafo.
i. Para algunos, debió ubicarse en las normas del
mandato, porque no sería sino una aplicación
del principio jurídico de que el mandatario no
puede hacer nada que esté fuera de los límites
de su mandato.
ii. Para otros, la norma es impropia Código Civil,
por decir relación con las atribuciones de los
funcionarios públicos, y por ende, corresponde
más bien al Derecho Administrativo. En efecto,
la disposición no sería más que una aplicación
del principio de Derecho Público según el cual
las autoridades no tienen más facultades que
aquellas que expresamente les confiere la ley
(“principio de legalidad”), siendo aplicable como
sanción la nulidad de derecho público.
b.3 Incapacidades de comprar.
i. Prohibición de comprar ciertos bienes que
pesa sobre los empleados públicos.
Prescribe el artículo 1798 que “al empleado
público se prohíbe comprar los bienes públicos
o particulares que se vendan por su ministerio”.
Al empleado público se prohíbe comprar los
bienes que se vendan por su ministerio, sean
estos bienes públicos o particulares. Estamos
ante una prohibición simple, para comprar,
cuya infracción acarrea nulidad absoluta.
Para que obre la prohibición es
consiguientemente menester:
 Que quien vende sea un funcionario público,
y
 Que la venta se efectúe por su ministerio;
esto es, en el ejercicio de sus funciones.
Esta prohibición rige para toda clase de ventas,
voluntarias o forzadas, en pública subasta o por
licitación privada.
ii. Prohibición a los jueces, abogados,
procuradores y otras personas que se
desempeñan en el ámbito judicial.
El artículo 1798 prohíbe comprar “a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan
a consecuencia del litigio”.
La prohibición rige aunque la venta se verifique
en subasta pública. La infracción al artículo
1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una
incapacidad especial simple, sólo para
comprar.
Para que se aplique la prohibición la ley exige:
ii.1 Que el comprador sea alguna de las
personas señaladas;
ii.2 Que las cosas se vendan a consecuencia
de un litigio; y
ii.3 Que las personas referidas hayan
intervenido en el litigio.
Pero el Código Orgánico de Tribunales ha
ampliado considerablemente el campo de la
prohibición. Dispone el artículo 321: “Se prohíbe
a todo juez comprar o adquirir a cualquier título
para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas
o derechos que se litiguen en los juicios de que él
conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras
no hayan transcurrido cinco años desde el día en
que dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a título de sucesión por
causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato”.
66
La disposición recién citada se aplica a los fiscales,
defensores, relatores, secretarios y receptores
(artículo 481 COT).
El artículo 1798 no impide que los abogados o
procuradores adquieran los derechos litigiosos en
los juicios en que intervienen, porque lo que la ley
les prohíbe comprar son los bienes que se vendan
a consecuencia del litigio; en otras palabras, no
prohíbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de
cuota-litis o iguala; o sea, el contrato en que una
de las partes, el cliente, cede una cuota o parte
alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o
procurador, en pago de la defensa que éste se
obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales
derechos sean reconocidos por los tribunales de
justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es
cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el
pleito, y se paga de ellos mediante la adjudicación
de derechos por el mismo porcentaje en la
propiedad vendida con ocasión del juicio, tal acto
no es reprochable ni cae bajo la prohibición
establecida en el artículo 1798 (sentencia de la
Corte de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de
Concepción de octubre de 1882 y se reitera en
una sentencia de la Corte Suprema de
noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa
no sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella,
sino también cuando se controvierte sobre
cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o
que tenga relación directa de ella (observamos
que la interpretación, en este caso, es más
amplia que la hipótesis de objeto ilícito del
artículo 1464 Nº4, que discurre acerca de la
enajenación de especies cuya propiedad se
litiga). En la misma dirección, Alessandri señala
que para los efectos de la prohibición del
artículo 1798, las cosas embargadas son
también “litigiosas”, tomada esta palabra no en
su verdadera acepción, sino en cuanto (las
cosas) constituyen el objeto de una orden
judicial, y en cuanto se refieren a juicios y
procedimientos judiciales, puesto que quedan
sujetas a la autoridad del juez y su venta se hará
por orden de la justicia.
Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de
bienes que por cualquier motivo sean materia
de una intervención judicial o digan relación
con decisiones pronunciadas por los tribunales;
en una palabra, los términos “bienes litigiosos”
quieren decir: “todos los bienes que se
relacionen con alguna actuación judicial”.
Cabe señalar que los abogados y procuradores
no pueden comprar los bienes que se vendan en
el litigio ni aún con el consentimiento del
cliente, pues el artículo 1798 no contempla
excepciones.
iii. Compra de los bienes del pupilo, hecha por
sus tutores o curadores.
El artículo 1799 dispone: “No es lícito a los
tutores y curadores comprar parte alguna de
los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo
prevenido en el título De la administración de
los tutores y curadores”.
Se ocupa, de esta materia el artículo 412. Hace
la disposición una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles del pupilo:
iii.1 El guardador no puede comprar los
bienes muebles del pupilo “sino con
autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el
juez en subsidio”.
En este caso estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infracción
ocasiona nulidad relativa por omisión
de una formalidad habilitante
iii.2 En cambio, la compra de bienes raíces
del pupilo está radicalmente vedada a
los guardadores. El artículo 412,
inciso 2°, dispone que “ni aun de este
modo –con autorización de los
guardadores o del juez– podrá el tutor o
curador comprar bienes raíces del
pupilo”.
67
 La prohibición se hace extensiva al
cónyuge del tutor o curador, a sus
descendientes, ascendientes, etc.
En este caso nos encontramos ante una
norma prohibitiva, cuya infracción
origina nulidad absoluta por objeto
ilícito (artículo 1466).
Por regla general, las infracciones a los
artículos 1796 a 1800, ocasionan
nulidad absoluta; pero la regla tiene
excepciones, y una de ellas es el inciso
1º del artículo 412, en relación al
artículo 1799.
iv. Compra por el mandatario, síndico o
albacea.
Finalmente, el artículo 1800 prescribe: “Los
mandatarios, los síndicos de los concursos, y
los albaceas, están sujetos en cuanto a la
compra de las cosas que hayan de pasar por
sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artículo 2144”.
Conviene examinar separadamente la situación
de mandatarios, síndicos y albaceas.
iv.1 En cuanto a los mandatarios, el
artículo 2144 dispone: “No podrá el
mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que
éste le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobación expresa del mandante”.
La disposición abarca dos situaciones
diversas:
a. No puede el mandatario comprar
bienes de propiedad del mandante,
cuya venta se le ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el
mandatario compre bienes del
mandante, diversos de aquellos que se
le confió vender.
b. Tampoco puede el mandatario
vender bienes suyos al mandante
que le ha encargado comprar. El
objeto de la disposición no es otro que
precaver los abusos que pudiera
cometer el mandatario; este peligro
desaparece si el mandante consiente,
de modo expreso.
Las limitaciones rigen, sea que el
mandatario actúe personalmente o por
interpósita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante
puede autorizar expresamente que el
mandatario compre para sí o venda de lo
suyo, lo que el primero le ordenó vender
y comprar, respectivamente.
La norma no es entonces prohibitiva,
sino imperativa de requisito. Por ello, y
considerando además que las
limitaciones están establecidas para
proteger los intereses del mandante, su
infracción produce nulidad relativa y no
absoluta.
¿La norma se aplica a todo mandato?
En esta materia, cabe también
preguntarse si la limitación que pesa
sobre el mandatario, opera tanto si se
trata de un mandato especial (en el cual
no hay duda de que opera la limitación)
como de un mandato general (en el cual
se han planteado dudas). En tal sentido,
un fallo de abril de 1986, de la Corte de
Temuco, se pronuncia por la
inaplicabilidad de los artículos 1800 y
2144 al mandatario con poder general
amplio y con administración de
bienes. Se afirma en la sentencia que si
se confiere poder general amplio con
administración de bienes, y la
mandataria, dentro de esas facultades,
adquiere un automóvil de la mandante,
hay un autocontrato válido.
68
 Las normas citadas no tienen aplicación
en este caso, porque se trata de un poder
amplio con administración de bienes y
no de un mandato específico para
vender o comprar el automóvil sobre el
que versó la compraventa.
En verdad, parece discutible el criterio
de la Corte de Temuco, salvo que dentro
de la enumeración de facultades
conferidas a la mandataria, estuviere la
de autocontratar. En caso contrario, por
general que fuere el poder, nos parece
dudoso que pudiere eludirse la
limitación impuesta por los artículos
1800 y 2144.
El mandato debe hallarse vigente.
Naturalmente, para que rijan las
limitaciones anteriores, el mandato ha
de estar vigente. Por eso, en un fallo de
julio de 1886, la Corte de Santiago deja
en claro que es válida la compra de los
bienes del mandante por el mandatario
después que éste ha terminado su
mandato para vender esos bienes; no
hay nulidad, porque las disposiciones de
los artículos 1800 y 2144 se refieren
únicamente al mandatario en actual
ejercicio de sus funciones.
iv.2 Lo dicho respecto de los mandatarios
es perfectamente aplicable a los
síndicos de quiebras: los que, en
cuanto a la administración y realización
de los bienes del fallido, son verdaderos
mandatarios, o más bien,
representantes legales. Los síndicos, en
efecto, no pueden comprar para sí los
bienes que, en su carácter de tales,
deben vender para que se paguen los
acreedores del fallido.
iv.3 En cuanto a los albaceas, la situación
es distinta: si bien el artículo 1800 dice
que están sujetos a lo dispuesto en el
artículo 2144, no es menos cierto que el
artículo 1294, en el título de los
albaceas, establece que lo dispuesto en
los artículos 394 y 412 se extenderá a
los albaceas. Y sabemos que el artículo
412 permite al tutor o curador comprar
los bienes muebles del pupilo con
autorización de los restantes
guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo
todo respecto, comprar bienes raíces.
Vemos que entre los artículos 2144 y
412 no hay contradicción en cuanto a la
posibilidad de comprar bienes muebles,
pero sí la hay en lo que se refiere a los
bienes inmuebles, pues:
a. Si aplicamos el artículo 2144, se
autorizaría a los albaceas para
comprarlos, con el consentimiento de
los herederos (mandantes);
b. En cambio, el artículo 412 impide, en
términos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la
jurisprudencia han estimado que debe
prevalecer el artículo 412, porque el
artículo 1294, que se remite al primero,
está contenido en el título que
reglamenta los deberes y atribuciones de
los albaceas. Por otra parte, mientras el
artículo 2144 tiene un carácter general,
pues en él se permite la compra de toda
clase de bienes, el artículo 412 tiene un
carácter especial, pues prohíbe
solamente la compra de determinada
clase de bienes.
69
 Puede ocurrir que el albacea sea
también heredero en la sucesión.
En tal caso, sostiene un fallo de la Corte
de Santiago de diciembre de 1882, que
el albacea puede adquirir un inmueble
de la sucesión en licitación con los otros
herederos; no hay en este caso compra
ni venta, sino adjudicación del bien
indiviso, continuación por el
adjudicatario del dominio que tenía el
difunto.
En relación con lo anterior, es
indiferente el título que da la condición
de heredero. Por eso, en sentencias de la
Corte de Santiago de octubre de 1861 y
de la Corte de Concepción de septiembre
de 1883, se concluye que el albacea
puede adquirir, por cesión, derechos
hereditarios relativos a la sucesión en
que ejerce sus funciones. Alessandri,
comentado estos fallos, dice que la Corte
está en la razón, pues lo que la ley
prohíbe al albacea es adquirir los bienes
que forman la herencia. Pero ninguna
disposición lo incapacita para adquirir
los derechos hereditarios de uno o más
de los herederos, ya que estos derechos
no forman parte de los bienes respecto
de los cuales aquél desempeña su
misión.
4. Las modalidades del contrato de compraventa.
El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y
rigen, al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto,
puede ser condicional, a plazo, modal, etc.
El artículo 1807 dice: “La venta puede ser pura y simple, o
bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a
plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos
respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en
lo que no fueren modificadas por las de este título”.
Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la
compraventa que es menester estudiar y que, como es
natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.
a) Venta al peso, cuenta o medida.
Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad.
Pueden presentarse dos alternativas en estos casos: que
la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta
o medida.
a.1 Cuando no es menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa vendida o el precio, la venta se
hará en bloque.
a.2 Por el contrario, cada vez que sea necesario pesar,
contar o medir para la determinación de la cosa
vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta
o medida.
Pero distintos serán los efectos de la venta, en el
último caso, dependiendo de si se quiere determinar
la cosa vendida o el precio.
i. Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas
cosas determinadas, que requieren pesarse,
contarse o medirse para establecer el precio
total. Por ejemplo, se vende toda la cosecha de
remolacha que se encuentra en una bodega, a
$300.- el Kg.
La venta es perfecta, ya que las partes han
convenido en la cosa y en la forma de fijar el
precio, que consistirá precisamente en pesar,
en esta hipótesis, (o contar o medir) la
remolacha vendida.
En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es
decir su pérdida, deterioro o mejora, pertenece
al comprador, aunque todavía no se hayan
pesado, contado o medido las cosas vendidas.
Al respecto, el artículo 1821, inciso 1º
dispone: “Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada
de modo que no pueda confundirse con otra
porción de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o
mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha
cosa no se haya pesado, contado ni medido; con
tal que se haya ajustado el precio”.
70
 En consecuencia, se trata de una aplicación de
la teoría de los riesgos establecida en los
artículos 1550 y 1826.
ii. Pero también puede venderse una cosa que
debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se
trata de pesar, contar o medir para determinar
el precio, sino para determinar la cosa misma.
Por ejemplo, Andrés vende a Luis 100 de las
500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al
precio de $1.000.- la tonelada; se conoce el
precio que es de $100.000.-; la operación de
pesaje va encaminada a determinar la cosa
vendida. Puesto que la venta no recae sobre
todo el trigo en bodega, dicha operación es
indispensable para saber qué parte del trigo es
la vendida.
Al igual que en el caso anterior, en esta
hipótesis la venta se encuentra igualmente
perfecta. Pero a diferencia de la primera
hipótesis, los riesgos serán de cargo del
comprador sólo desde que las cosas hayan sido
pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el
artículo 1821, inciso 2°, expresa: “Si de las
cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, sólo se vende una parte indeterminada,
como diez fanegas de trigo de las contenidas en
cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de
haberse ajustado el precio y haberse pesado,
contado o medido dicha parte”.
Fundamental resulta en todo caso, en
cualquiera de las dos hipótesis, que las partes
estipulen con toda claridad qué cosas se
venden, cuál es su calidad, cantidad o volumen
y cuando ha de efectuarse la operación
respectiva.
De todo lo recién expuesto, aparece de
manifiesto que la operación de peso, cuenta o
medida en caso alguno se refiere a la validez o
perfeccionamiento de la compraventa, sino que
exclusivamente determina de cargo de quién
son los riesgos.
Esta última conclusión es indudable en mérito
de lo que dispone el artículo 1822: “Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, señalaren
día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el
otro no comparecieren en él, será éste obligado
a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o
comprador que no faltó a la cita podrá, si le
conviniere, desistir del contrato”.
Así, el artículo 1822 reafirma que la operación
de pesar, contar o medir no afecta a la validez
del contrato, sino sólo al problema de los
riesgos. Lo que el artículo señala, en otros
términos, es que del momento que el contrato
tiene existencia jurídica, las partes disponen de
las acciones que establece el artículo 1489 a
todo contratante diligente.
En relación al artículo 1822, y al momento en
que han de realizarse las operaciones de
cómputo, pesaje o medición, una sentencia de
agosto de 1887 de la Corte de Concepción
expresa que, atendidas la naturaleza del
contrato y la condición precaria de la
mercadería vendida, susceptible de pérdida y
deterioro en su cantidad y calidad con el simple
transcurso del tiempo, y de variación
momentánea en su precio por las vicisitudes
propias del comercio, la determinación y
medida debía hacerse inmediatamente después
de la estipulación, ya que no se fijó para ello un
día o plazo distinto de aquél que naturalmente
emanaba del contrato. Siendo la obligación de
pagar el precio y recibir la cosa vendida
impuesta al comprador, correlativa de la de
entregarla inmediatamente después del
contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas
han debido cumplirse conjuntamente con la
determinación y medida en la época indicada.
71
b) Venta a prueba o al gusto.
La compraventa, en general, se perfecciona desde que las
partes están acordes en la cosa y en el precio. La venta a
prueba o al gusto constituye una excepción.
El artículo 1823 dispone: “Si se estipula que se vende a
prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se
trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre
tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa
se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra a vender de ese modo”.
Por ende, debe estipularse expresamente que se vende
a prueba, salvo que se trate de cosas que se
acostumbra a vender de este modo (artículo 1823,
inciso 2º). Al respecto, una sentencia de diciembre de
1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a
prueba la estipulación conforme a la cual el buque que se
vende debe ser reconocido por una comisión que designe
la autoridad marítima a fin de que informe si el buque
reúne las condiciones ofrecidas por los vendedores.
Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se
reputa perfecta mientras el comprador no declare que le
agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se
desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de
diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo
al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar
en un contrato no perfecto, salvo que clara y
terminantemente las partes hayan convenido en otro
efecto natural e inmediato de la venta a prueba.
Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador
no declare lo antes indicado, el riesgo de la pérdida o el
beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al
vendedor.
El artículo 1996 Código Civil también establece una
hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato
celebrado para la confección de una obra material, es el
propio artífice quien suministra la materia.
5. Efectos del contrato de compraventa.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y
obligaciones que engendra para las partes, y como es un
contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes.
Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la
cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio
y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al artículo 1793, sólo
son de la esencia del contrato de compraventa la obligación
del vendedor de entregar la cosa y la obligación del
comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza
del contrato; es decir, no requieren cláusula expresa, pero las
partes pueden excluirlas del contrato. Además de las
mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones
accidentales, de acuerdo a las reglas generales.
Como toda obligación es correlativa de un derecho, las
obligaciones de cada una de las partes constituyen para la
otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos
no pueden reclamarse sino de las personas que han
contraído las obligaciones correlativas.
a) Obligaciones del vendedor.
Según el artículo 1824, “Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida”.
El Código emplea el término “en general”, atendido que se
trata de las obligaciones que normalmente contrae el
vendedor; y como se verá, la segunda obligación (de
saneamiento) no se contrae “necesariamente” por éste.
Desde ya cabe indicar que la obligación de saneamiento
de la cosa vendida se descompone a su vez en dos: el
saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios
redhibitorios.
a.1 Obligación de entregar la cosa vendida.
i. Alcance de la obligación de entrega del
vendedor.
En primer término, importa precisar el alcance
de la obligación del vendedor y establecer a qué
concretamente se obliga ¿Se obliga el
vendedor a hacer al comprador dueño de la
cosa? O bien ¿Se obliga solamente a
procurarle una posesión pacífica y útil?
72
En otras palabras, se debe determinar si es o
no de la esencia del contrato de compraventa
que el vendedor haga dueño de la cosa vendida
al comprador, o en otros términos, si es
necesario que le haga transferencia del
dominio.
Como es claro, para que el comprador se
transforme en propietario, es indispensable que
el vendedor lo sea; de otro modo, la
compraventa seguida de la tradición no hará
dueño al comprador:
 Le conferirá sólo los derechos
transferibles del vendedor y tradente
(artículo 682); y
 Le dará la posesión de la cosa (artículo
683).
Al respecto, desde ya se puede adelantar que la
gran mayoría de la jurisprudencia y doctrina
nacional (Alessandri Rodríguez, entre muchos
otros), entiende que la principal obligación del
vendedor se traduce, en general, en procurar al
comprador la posesión tranquila y pacífica de la
cosa vendida. Por el contrario, jurisprudencia y
doctrina (Ugarte Godoy, entre otros) minoritaria
es de la opinión que la obligación del vendedor
es necesariamente la de transferir el dominio.
Se percibe fácilmente cuáles son las relevantes
consecuencias del criterio que se adopte:
 Si el vendedor se obliga a hacer dueño al
comprador:
− Violará su obligación cada vez que la
compraventa, seguida de la
correspondiente tradición, no convierta
al comprador en propietario; y
− El comprador podría pedir la resolución
del contrato, de acuerdo con el artículo
1489.
 Si, por la inversa, su obligación se reduce
a procurar al comprador la posesión
pacífica y útil, cumplirá el vendedor su
obligación mientras el comprador goce de la
cosa tranquila y útilmente, aunque no se
haga dueño de ella.
A continuación nos referiremos a los
principales fundamentos de una y otra
posición.
i.1 Doctrina conforme a la cual el
vendedor siempre se encuentra
obligado a transferir el dominio de la
cosa vendida.
A fin de sustentar esta posición, se ha
indicado, entre otras cosas lo siguiente:
a. El Código habría entendido que el
vendedor tendría la obligación de
hacer dueño al comprador, por cuanto
el artículo 1793 afirma que el
vendedor se obliga a “dar”, lo cual,
conforme a la doctrina clásica,
consistiría precisamente en transferir
el dominio. A ello se agrega que el
artículo 1824 afirma que el vendedor
debe realizar la “tradición”, la cual por
definición es un modo de adquirir el
dominio (artículo 670).
b. La validez de la venta de cosa ajena no
se opone a esta tesis, ya que si el
vendedor sólo se obliga a transferir el
dominio, nada impide que pueda
estimar válido el contrato aunque en
definitiva no le vaya a ser posible
cumplir con las obligaciones
contraídas. De lo contrario, podría
impetrarse la nulidad en todos los
casos de mero incumplimiento, siendo
que lo que procede es el ejercicio de la
acción resolutoria con indemnización
de perjuicios.
c. En relación a lo anterior, existe una
incompatibilidad entre la obligación
que tiene todo mero poseedor de
restituir la cosa a su dueño, y la
obligación que presuntamente
emanaría de un contrato de venta, de
entregar la posesión tranquila y
pacífica del mismo objeto al
comprador.
73
 En otras palabras, estando el
vendedor–mero poseedor obligado a
entregar la cosa al dueño, no puede
estarlo a lo mismo respecto de un
comprador, porque no puede haber
dos obligaciones contradictorias.
d. Según el artículo 1837, la obligación
de saneamiento comprende dos
objetos:
• Amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la
cosa vendida; y
• Responder de los defectos ocultos
de ésta llamados vicios
redhibitorios.
Así, esta disposición ordena al
vendedor amparar al comprador en el
dominio de la cosa vendida. Habría
sido absurdo imponer al vendedor la
obligación de amparar al comprador
en el dominio de la cosa vendida si
aquél no se hubiese obligado,
mediante el contrato, a transferir este
derecho.
e. Por su parte, el artículo 703, relativo
a los justos títulos en materia
posesoria, afirma que “son
translaticios de dominio los [títulos]
que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos”. Así,
por su propia naturaleza la venta sirve
para transferir el dominio, por cuanto
siempre genera la obligación de
transferir la propiedad, sea o no
dueño el vendedor.
f. El artículo 706, al definir la buena fe
en materia posesoria, indica que la
buena fe es “la conciencia de haber
adquirido el dominio”; no dice que sea
o pueda en algún caso ser la
conciencia de haber adquirido la
posesión tranquila y pacífica.
Luego, quien tenga esta conciencia de
sólo haber adquirido la posesión
tranquila y pacífica, está de mala fe.
Y si está de mala fe es porque ha
hecho algo contrario a la ley, ilegal o
ilegítimo.
g. No obstaría a esta tesis el hecho de
que el artículo 1824 indique que la
obligación del vendedor consiste en la
“entrega o tradición”, pues en lenguaje
jurídico castellano, las palabras
entrega y tradición son sinónimas (v.
gr. artículos 670, 683, 1550, 1920,
2437, 2174, etc.).
h. El artículo 1575 señala que “el pago
en que se debe transferir la propiedad
no es válido sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada, o la
paga con el consentimiento del
dueño”. Por ende, el pago en que se
debe transferir el dominio, hecho por
quien no es dueño, es nulo de nulidad
absoluta; por lo mismo, el acreedor,
antes de sufrir ninguna evicción,
puede solicitar que se declare la
nulidad de dicho pago y se le haga otro
válido, o pedir la resolución del
contrato. Ningún efecto produce, para
sanear esta nulidad, el que se hayan
cumplido los requisitos de la
prescripción adquisitiva a favor del
acreedor, respecto de la especie ajena
que le fue dada.
74
i.2 Doctrina conforme a la cual el
vendedor se encuentra obligado a
procurar la posesión tranquila y
pacífica de la cosa vendida.
Por su parte, la mayoría de la doctrina
entiende que la obligación del vendedor
consiste primeramente en procurar la
posesión tranquila y pacífica de la cosa
vendida. Esta postura se afirma en lo
siguiente:
a. En primer término, se debe recordar
que el Código Civil Chileno, fundado
en el Derecho Romano Bonitario y
apartándose de su modelo francés,
siguió el principio de que los contratos
sólo sirven de título para adquirir el
dominio, pero no son modo de
adquirirlo. Dentro de la doctrina del
Derecho Romano Bonitario, aceptada
por nuestro Código, el vendedor no
estaba obligado a transferir el dominio
al comprador, siendo el objeto del
contrato de compraventa el
proporcionar el goce tranquilo y
pacífico de la cosa vendida. En otras
palabras, en nuestro derecho,
siguiendo la tradición romana y
apartándose del Code, el vendedor se
obliga a proporcionar al comprador la
posesión legal y material de la cosa.
b. No contradice lo anterior el que el
artículo 1793 se refiera a una
obligación de “dar”, por cuanto de las
obligaciones de dar surge la de hacer
la tradición, y no necesariamente la de
transferir el dominio u otro derecho
real.
Lo anterior atendido que de diversas
disposiciones relativas a la
compraventa (y en especial el artículo
1815 que permite la venta de cosa
ajena) se concluye que la obligación
del vendedor no siempre es la de
transferir el dominio (pues para ello
siempre debería ser dueño, y la venta
de cosa ajena no valdría), sino que la
de hacer la tradición, la cual siempre
produce el efecto de dejar al
comprador como poseedor hábil para
poder adquirir el dominio por
prescripción.
c. Del mismo modo, el primer y principal
efecto de la “tradición” (mencionada
en el artículo 1826) es el de dejar al
adquirente en posesión. Este efecto de
que la tradición deja al adquirente en
posesión tiene lugar cuando el
tradente es dueño; cuando es sólo
poseedor y, aun, cuando es mero
tenedor, siempre el adquirente queda
en posesión de la cosa (así, el artículo
730 expresamente resuelve que el que
recibe del mero tenedor queda en
posesión; con mayor razón si recibe de
un poseedor).
d. Confirma lo anterior el artículo 1815
en cuanto reconoce la validez de la
venta de cosa ajena: vendida la cosa
ajena, el vendedor cumplirá su
obligación entregándola, poniéndola a
disposición del comprador para que la
goce útil y pacíficamente. El
comprador no adquirirá el dominio
por la muy sencilla razón de que el
vendedor no era dueño. Cierto es que
la venta de cosa ajena deja
naturalmente a salvo los derechos del
propietario.
75
 Pero mientras éste no reclame y haga
valer sus derechos de dueño, ningún
cargo puede formular el comprador al
vendedor, puesto que el derecho del
dueño no le turba en el goce de la cosa
comprada. Es más, el artículo 1818
dispone precisamente en este sentido
que la venta de cosa ajena, ratificada
después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde
la fecha de la venta.
e. Por otra parte, se debe observar que el
Código Civil admite que una misma
persona contraiga obligaciones
“contradictorias”, resolviendo al efecto
el problema. Así acontece
precisamente en materia de
compraventa, en cuanto el artículo
1817 regula la situación de quien
vende separadamente una misma
cosa a dos personas, asumiendo así
obligaciones incompatibles. Nótese
que dicha disposición da preferencia
al comprador que entró primero en
“posesión” (no dominio) de la cosa.
f. Adicionalmente, a propósito del
saneamiento de la evicción se resuelve
acabadamente el problema del
vendedor no dueño.
g. En fin, se observa que cuando el
artículo 1575 habla de que el pago
“no es válido”, no implica que sea
nulo, sino que no será eficaz como
modo de extinguir.
Por consiguiente, de acuerdo a esta
doctrina carece el comprador del
derecho para pedir la resolución del
contrato, so pretexto de que el vendedor
no le ha hecho dueño de la cosa. Así se
ha fallado.
Por otra parte, se dice que la acción
resolutoria carece, en este caso, de un
objetivo práctico; por su intermedio el
comprador perseguiría la abolición del
contrato y la restitución de lo que
hubiere pagado. Este resultado se
obtiene por la acción de saneamiento de
la evicción. Privado el comprador de todo
o parte de la cosa comprada por
sentencia judicial, el contrato quedará
abolido en el hecho, y el comprador tiene
derecho a que se le indemnice,
indemnización que comprende, en
primer término, la restitución del precio.
La transferencia del dominio se opera
como consecuencia de que el vendedor
debe dar al comprador la posesión,
haciéndole la tradición de la cosa
vendida. La adquisición del dominio se
producirá consecuencialmente, a
condición de que el vendedor sea dueño.
En suma, el alcance de la principal obligación
del vendedor estará dado por la calidad jurídica
que éste detente:
i.1 Si es poseedor o mero tenedor de la
cosa vendida, su obligación consiste en
dejar al comprador como poseedor de la
cosa, y en caso alguno el comprador
podrá reclamar un incumplimiento por
no haberse hecho propietario;
i.2 Si efectivamente es el dueño de la
cosa vendida, además debe transferir el
dominio. Así se entiende que el artículo
1824 afirme que la obligación del
vendedor consiste en hacer “la tradición
o entrega”.
ii. Forma en que debe hacerse la entrega de la
cosa vendida.
La entrega de la cosa vendida se efectúa de
acuerdo con las disposiciones que rigen la
tradición. Así lo dispone el artículo 1824,
inciso 2°: “La tradición se sujetará a las reglas
dadas en el título VI del Libro II”.
76
Por lo tanto, será menester distinguir si lo
vendido es un bien mueble o inmueble.
ii.1 La tradición de los bienes muebles se
verifica significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio y
figurando la transferencia de alguna de
las maneras que señala el artículo 684.
La tradición de los bienes muebles por
anticipación, como las maderas y los
frutos de los árboles, se verifica en el
momento de la separación del inmueble
(artículo 685).
ii.2 La tradición de los bienes raíces, en
general, se efectúa por la inscripción del
contrato de compraventa en el Registro
de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces.
Esta regla encuentra una excepción en
la tradición del derecho de servidumbre,
pues ella se verifica por escritura pública
en que el tradente exprese constituirlo y
el adquirente aceptarlo (artículo 698).
Sin embargo, la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos debe
inscribirse (Ley Nº6.977).
En cuanto a la entrega de bienes raíces,
se planteó el siguiente problema:
¿cumple el vendedor su obligación de
entregar un inmueble haciendo la
tradición o entrega legal de la cosa, o
es necesario, además, que se haga
entrega material del mismo? En otras
palabras: ¿basta con la inscripción del
título en el Registro del Conservador,
o es necesario que el vendedor haga
entrega material del predio al
comprador?
Analizando los preceptos legales que
rigen esta materia, no hay duda de que
el vendedor está obligado a hacer ambas
cosas o entregas; esto es, tanto la
entrega legal que hace por medio de la
inscripción, como la entrega material de
la cosa vendida. Si el vendedor sólo se
limita a la entrega legal y no hace la
material, no ha cumplido cabalmente
con su obligación de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes
de Apelaciones de Concepción (octubre
de 1885, agosto de 1905, septiembre de
1919), de Santiago (septiembre de 1912)
y de la Corte Suprema (mayo de 1921,
marzo de 1929, diciembre de 1946, julio
de 1951 y noviembre de 1976), se deja
asentada la siguiente doctrina: la
obligación de entregar del vendedor debe
entenderse en un sentido amplio de
entrega legal y material. Comprende
ambos actos y sólo puede entenderse
satisfecha cuando, tratándose de bienes
raíces, se verifica la inscripción de la
escritura pública del contrato y cuando
el comprador entra en posesión material
del inmueble vendido. Sin la
transferencia real de la cosa vendida el
comprador no podría gozar y disponer
libremente de ella. En el fallo de
noviembre de 1976, se menciona el
artículo 1826 como fundamento de la
obligación de entregar legal y
materialmente. Si falta una de esas
entregas, háyase o no realizado la otra,
el comprador tiene derecho para pedir el
cumplimiento del contrato o la
resolución del mismo, y en cualquiera de
los dos casos con la correspondiente
indemnización de perjuicios.
77
Por lo tanto, el comprador tiene derecho
a demandar ejecutivamente al vendedor
para que le entregue materialmente el
inmueble vendido.
La jurisprudencia también ha dejado en
claro que la entrega ha de ser completa.
Así, en una sentencia de enero de 1920,
de la Corte Suprema, se admite la
posibilidad de pedir la resolución de una
compraventa que tenía por objeto dos
departamentos, si el comprador sólo
obtiene la inscripción de uno de ellos,
sin que pueda alegarse en contrario, ya
que los artículos 1489 y 1824 no
establecen distinción entre la
inobservancia total o parcial del
contrato; son aplicables en ambos casos.
Por su parte, en un fallo de la Corte
Suprema de marzo de 1929, se subraya
que sobre el vendedor pesa la obligación
de entregar o transferir al comprador
todos sus derechos en la cosa vendida, y
esa entrega debe ser completa, tanto en
la extensión del derecho transferido
como en los accesorios de la cosa
entregada, salvo estipulación en
contrario.
En definitiva, la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria concluyen
que ha de efectuarse la entrega legal y
material, atendiendo a diversas razones:
a. La obligación de cumplir los
contratos de buena fe, que impone el
artículo 1546, y dentro de la buena fe
con que debe cumplirse el contrato de
compraventa, se comprende que lo
que el comprador desea es la posesión
material de la cosa.
b. El vendedor se obliga a entregar la
cosa, y entregar, en su sentido
natural y obvio, significa poner la cosa
vendida a disposición del comprador,
lo que no puede hacerse de otra
manera que por la entrega material de
la cosa.
c. El vendedor debe amparar al
comprador en la posesión de la
cosa; es decir, en el hecho de
encontrarse gozando de la cosa
vendida como señor y dueño, y para
que pueda ampararlo, es menester
que previamente lo haya puesto en
posesión de la cosa.
d. Por último, el Código habla
expresamente de la entrega real de
la cosa, al tratar de los plazos en
que prescribe la acción de
saneamiento por vicios
redhibitorios: señala que el plazo se
contará desde la entrega real de la
cosa (artículo 1866).
En síntesis, si el vendedor no cumple
copulativamente con la entrega legal y
material de la cosa, el comprador podrá
solicitar la resolución del contrato, de
conformidad al artículo 1489 y al
artículo 1826, inciso 2°.
Se desprende de lo anterior la
importancia que tiene, al estudiar los
títulos de un inmueble, el verificar que
en la última compraventa, en cuya
virtud se practicó la inscripción vigente,
aparezca con toda claridad que se
efectuó la entrega material del predio, a
entera conformidad de la parte
compradora. Si dicha declaración no
consta en la escritura, debe exigirse, a lo
menos, una declaración jurada ante
Notario, suscrita por el comprador y
actual poseedor inscrito.
78
 De lo contrario, estaremos ante una
condición resolutoria que puede destruir
el contrato (artículos 1489 y 1491).
iii. Época en que debe efectuarse la entrega.
iii.1 Aspectos generales.
La entrega de la cosa vendida debe
efectuarse en la época estipulada; a falta
de estipulación, la entrega es exigible
inmediatamente de celebrado el
contrato. Así, el artículo 1826, inciso
1º, establece: “El vendedor es obligado a
entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o
a la época prefijada en él”.
La época de la entrega que no es el
resultado de una expresa estipulación,
puede resultar de las circunstancias del
contrato. Así, en la venta de un producto
agrícola en verde, la entrega no podrá
verificarse antes de la cosecha. El plazo
para la entrega, en este caso, es tácito.
Si el vendedor no entrega la cosa
vendida en el tiempo convenido o de no
haber estipulación inmediatamente de
celebrado el contrato, el comprador
puede pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios (artículo
1826, inciso 2º, que repite la regla
general del artículo 1489).
Pero para que el comprador pueda
ejercer este derecho alternativo, se ha
indicado que es necesario que haya
pagado el precio, o que esté llano a
pagarlo o que haya estipulado pagar a
plazo (artículos 1826, inciso 3º y
1552).
iii.2 Derecho de retención del vendedor.
Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor
tiene derecho a retener la cosa vendida
en ciertas circunstancias; no está
obligado, entonces, a entregar la cosa y
carece el comprador del derecho de
reclamarla:
a. Cuando el comprador no ha pagado
o no está dispuesto a pagar el
precio.
El artículo 1826, inciso 3º, en efecto,
dispone: “Todo lo cual se entiende si el
comprador ha pagado o está pronto a
pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo”.
Para que el vendedor goce de este
derecho legal de retención es
menester:
• Que la cosa no haya sido
entregada.
Para que sea posible al vendedor
retener la cosa es obviamente
indispensable que la tenga aún en
su poder;
• Que el comprador no haya pagado
el precio.
Como el derecho de retención es
una garantía para el vendedor,
encaminada a asegurar el pago del
precio, no se justifica que el
vendedor resista la entrega, si éste
ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador
no haya pagado el precio, no puede
el vendedor retener la cosa vendida
si aquél está “pronto” a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho
o está pronto a verificar debe ser
íntegro para que pueda reclamar la
entrega de la cosa. Si no ha pagado
o está llano a pagar el precio en su
totalidad, podrá el vendedor retener
la cosa vendida.
79
 • Que no se haya fijado plazo para
el pago.
Si se convino un plazo para el pago
del precio, las partes han
postergado voluntariamente el
cumplimiento de la obligación del
comprador; la falta de pago no
autoriza al vendedor para retener la
cosa.
b. Pero aunque se haya convenido un
plazo para el pago del precio, puede
el vendedor retener la cosa cuando
se vea en peligro de perderlo como
consecuencia de una disminución
considerable de la fortuna del
comprador.
El artículo 1826, inciso 4º, expresa:
“Pero si después del contrato hubiere
menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que
el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se
podrá exigir la entrega aunque se
haya estipulado plazo para el pago del
precio sino pagando, o asegurando el
pago”.
Como la facultad de retener el precio
tiende a asegurar el pago, cesa esta
facultad del vendedor cuando el
comprador lo cauciona de alguna
manera eficaz.
iii.3 Venta de una misma cosa a dos o más
personas, no vinculadas.
Tiene importancia determinar el
momento en que se ha hecho la entrega
de la cosa, sobre todo cuando se ha
vendido a dos o más personas, situación
que contempla el artículo 1817.
A este respecto, hay que distinguir tres
casos:
a. Si se ha vendido la cosa a dos o más
personas, pero se ha entregado
solamente a una, será ésta preferida;
b. Si se ha entregado a dos o más,
aquél a quien se ha entregado
primero, tendrá derecho a quedarse
con la cosa (por ejemplo, si hubiere
operado tradición ficta en favor del
primer comprador, por constituto
posesorio, pues en tal caso se preferirá
a éste, ya que fue reconocido como
poseedor por el vendedor);
c. Si no se ha entregado a ninguno,
podrá reclamarla el primero que la
compró.
iv. Lugar de la entrega.
A falta de disposiciones especiales, rigen para
determinar el lugar de la entrega las reglas
generales de los artículos 1587, 1588 y 1589,
conforme a las cuales:
iv.1 La entrega, en primer término, debe
hacerse en el lugar convenido.
iv.2 En defecto de estipulación y si la cosa
vendida es una especie o cuerpo cierto,
la entrega se hará en el lugar en que se
encontraba al tiempo del contrato; si se
trata de cosas genéricas, deben
entregarse en el domicilio del deudor al
tiempo de la venta, salvo que las partes
dispongan, de común acuerdo, otra
cosa.
v. Gastos de la entrega.
Los costos que demande la entrega de la cosa
son de cargo del vendedor (lo que guarda
armonía con el artículo 1806, que dispone que
los gastos de la compraventa serán de cargo del
vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos
que demande el traslado de la cosa al lugar en
que definitivamente debe quedar, son de cargo
del comprador, de acuerdo con el artículo
1825.
80
 Aplicando los principios anteriores, un fallo de
marzo de 1885 de la Corte de Santiago precisa
que si no hay estipulación en contrario, los
gastos de la escritura del contrato son de cargo
del vendedor.
vi. Qué comprende la entrega.
Dispone el artículo 1828 que ha de entregarse
“lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa
misma que es objeto de la compraventa, y si se
trata de un inmueble, deberá entregarse con
todos sus accesorios, que según el artículo 570
y siguientes, se reputan inmuebles por
destinación. Agrega el artículo 1830 que se
comprenden en la venta de un predio todos sus
accesorios. Los preceptos anteriores guardan
armonía con el principio general consagrado en
las normas del pago –artículo 1568–, en virtud
del cual, “El pago efectivo es la prestación de lo
que se debe.”
En una sentencia de noviembre de 1937, la
Corte Suprema previene que el artículo 1828 no
confiere acción para exigir del vendedor la
devolución de parte del precio como equivalente
de una parte no entregada de la cosa vendida.
Lo que podría proceder, según deja en claro un
fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928,
es la resolución del contrato, ante el no
cumplimiento de lo pactado, como en el caso de
la no entrega de la cosa vendida en la forma y
condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qué
es “lo que reza el contrato”. Como indica un fallo
de la Corte Suprema de marzo de 1917, la
determinación de lo que reza el contrato está
comprendida en la interpretación del mismo.
En la misma dirección, en la sentencia de
noviembre de 1937 del máximo tribunal, se
enfatiza que la determinación de lo pactado en
un contrato importa la fijación de un hecho,
para cuyo establecimiento es menester recurrir
a la intención de los contratantes, que es el
elemento esencial e inseparable de él, y que no
cae bajo el control del tribunal de casación.
vii. Frutos de la cosa vendida.
La cosa vendida debe ser entregada al
comprador con aquellos frutos que según la ley,
le pertenecen.
Decide el artículo 1816 cuáles son los frutos
que pertenecen a uno u otro contratante:
“Los frutos naturales, pendientes al tiempo de
la venta, y todos los frutos, tanto naturales
como civiles que después produzca la cosa,
pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de
cierto tiempo o en el evento de cierta condición;
pues en estos casos no pertenecerán los frutos
al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida
la condición. Todo lo dicho en este artículo
puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes”.
Por lo tanto:
vii.1 Pertenecen al comprador, pues, los
frutos naturales pendientes al tiempo
del contrato; esto es, los que se
encontraren aún adheridos a la cosa
fructuaria (artículo 645).
No debe el comprador ninguna
indemnización al vendedor por los
gastos hechos para producirlos: tales
gastos se han tenido ciertamente en
cuenta para la fijación del precio.
Concordante con esta regla y para evitar
posibles dificultades, el artículo 1829
expresa:
81
 “La venta de una vaca, yegua u otra
hembra comprende naturalmente la del
hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la del que puede
pacer y alimentarse por sí solo”.
vii.2 Igualmente pertenecen al comprador
los frutos tanto naturales como
civiles, que la cosa vendida produzca
después de celebrado el contrato.
El artículo 1816 modifica, en verdad,
las reglas de los artículos 646 y 648,
que disponen que los frutos naturales y
civiles de una cosa pertenecen a su
dueño.
El comprador no hace suyos los frutos
desde que, en virtud de la tradición, se
convierte en propietario, sino desde la
celebración del contrato.
La regla del artículo 1816 tiene tres
excepciones.
a. Cuando las partes han señalado un
plazo para la entrega, porque los
frutos pertenecen al vendedor, en tal
caso, hasta el vencimiento del plazo.
b. Cuando la cosa debe entregarse
cumplida una condición, porque los
frutos pertenecerán igualmente al
vendedor hasta que la condición
prevista se cumpla, y
c. Cuando las partes han estipulado
cláusulas especiales, en cuyo caso
los frutos pertenecerán al comprador
o vendedor, según las normas
contractuales.
viii. Accesorios de la cosa vendida.
No establece el Código una disposición de
carácter general que disponga que la cosa
vendida debe entregarse con sus accesorios (el
Código Civil francés en cambio dispone en su
artículo 1615: “La obligación de entregar la
cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha
estado destinado a su uso perpetuo”).
Solamente el artículo 1830 dispone: “En la
venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que según
los artículos 570 y siguientes se reputan
inmuebles”. Pero la regla es igualmente
aplicable a la venta de cosas muebles.
ix. Riesgo de la cosa vendida.
ix.1 Regla general: el riesgo es de cargo del
comprador.
En virtud de la obligación de entrega, el
vendedor no sólo debe poner la cosa a
disposición del comprador, sino que si se
trata de una especie o cuerpo cierto,
debe además conservarla hasta la
entrega y emplear en su custodia el
debido cuidado: rigen las reglas
generales contenidas en los artículos
1548 y 1549.
Como la compraventa es un contrato
que reporta beneficios a las dos partes,
el vendedor responde hasta de la culpa
leve, de acuerdo al artículo 1547, de
manera que debe emplear en el cuidado
de la cosa la diligencia de un buen padre
de familia; o sea, aquella diligencia o
cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios;
y es por lo tanto, responsable de los
deterioros o de la pérdida de la cosa en
el tiempo que media entre la celebración
del contrato y la entrega, producidos por
un hecho o culpa suya.
En todo caso, debe recordarse que de
acuerdo con la regla general del artículo
1550, el riesgo de la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se debe es de cargo
del acreedor.
82
 El artículo 1820 aplica esta norma al
contrato de compraventa y pone los
riesgos a cargo del comprador,
disponiendo que “la pérdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde
el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado
la cosa”.
Por consiguiente, la pérdida de la especie
vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligación del vendedor de
entregarla; pero el comprador, en
cambio, deberá pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido
parcialmente, debe el comprador
soportar igualmente el deterioro porque
habrá de recibirla en el estado en que se
encuentre. Como justa compensación,
pertenecen al comprador, sin costo
alguno, las mejoras de la cosa y, como se
dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas
genéricas que se hace en bloque o que
deben ser pesadas, contadas o medidas
para determinar el precio total.
ix.2 Excepciones a la regla general: riesgo
de cargo del vendedor.
La regla anterior tiene ciertas
excepciones, derivadas del artículo
1550 y de las disposiciones especiales
de la compraventa, conforme a las
cuales el riesgo será de cargo del
vendedor, cuestión que tendrá lugar en
los casos que a continuación se indican.
a. Cuando las partes expresamente
han pactado que será de cargo del
vendedor la pérdida o deterioro que
sobrevenga aún por caso fortuito
(artículos 1547, 1558 y 1673);
b. Cuando la venta está subordinada a
una condición suspensiva, la
pérdida fortuita de la cosa debe
soportarla el vendedor, cuando ésta
sobreviene pendiente la condición
(artículo 1820 en relación a la regla
del artículo 1486).
Junto con extinguirse la obligación del
vendedor de entregar la cosa, se
extingue la del comprador de pagar el
precio. Soporta el vendedor el riesgo
porque sufre la pérdida de la cosa, sin
recibir ninguna compensación.
La pérdida fortuita parcial o deterioro
pertenece al comprador, porque debe
recibir la cosa en el estado de
deterioro en que se encuentre, sin
derecho a que se le rebaje el precio.
La disposición advierte que es
menester que la condición se cumpla.
Si falla la condición, no hay ni ha
habido contrato y la pérdida o
deterioro pertenecerán al dueño de la
cosa, el frustrado vendedor.
c. En la venta al peso, cuenta o
medida en que las operaciones de
pesar, contar o medir tienen por
objeto determinar la cosa vendida,
la pérdida, deterioro o mejoras
pertenecen al comprador solamente
desde el momento en que se realizan
tales operaciones.
d. En la venta al gusto, los riesgos son
del comprador desde que manifiesta
que la cosa le agrada. Antes, son de
cargo del vendedor.
e. Cuando la cosa se destruye durante
la mora del vendedor; y
f. Cuando el vendedor se obligó, por
contratos distintos y no vinculados,
a entregar a dos o más personas una
misma cosa.
83
 ix.4 Venta de cosas genéricas.
Si la venta es de género, se siguen las
reglas generales, según las cuales la
pérdida del género es para el deudor; en
nuestro caso, para el vendedor. Obligado
a la entrega, subsistirá su obligación,
porque el género no perece.
x. La entrega de los predios rústicos.
x.1 Ámbito de aplicación de estas reglas
especiales.
La regla de que el vendedor debe
entregar lo que reza el contrato, recibe
especial aplicación en la venta de bienes
raíces, y como esta reviste en concepto
de la ley mayor importancia, ha
reglamentado en los artículos 1831 a
1836 los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al
comprador la extensión de terreno
señalada en el contrato. Las reglas que
se establecen en estos artículos son
distintas, según que el predio se venda
con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los artículos
mencionados se aplican a los predios
rústicos y no a los urbanos. En efecto, la
historia fidedigna del establecimiento de
la ley comprueba lo anterior: en los
proyectos del Código, el artículo 1831
se refería a la venta de fincas, expresión
genérica que abarca tanto a los predios
rústicos como urbanos. En la revisión,
se sustituyó la palabra finca por la
expresión “predios rústicos”, lo que pone
en evidencia la intención de limitar a
estos últimos el alcance de sus
disposiciones. Nuestra jurisprudencia
también lo ha entendido así.
Cabe precisar que atendiendo al sentido
natural y obvio de las palabras, predio
rústico es el que se destina a la
producción de frutos naturales; o sea, el
destinado al cultivo y aprovechamiento
agrícola, y predio urbano es el destinado
a casa-habitación, almacenes, oficinas u
otros objetos análogos.
Lo que caracteriza a una y otra clase de
predios no es su ubicación, sino su
destino: si el predio está destinado a
cultivos agrícolas, es rústico, aunque
esté situado dentro del radio urbano de
una ciudad. En nuestro ordenamiento
jurídico existen una serie de normas
legales que, para determinados efectos,
han definido, aunque de modo no
uniforme, los conceptos de inmueble
“rústico” e inmueble “urbano” (v. gr. Ley
N°16.640, DL N°3.516, Ley N°18.101,
DL N° 993).
x.2 Regla general acerca de la forma en
que puede venderse un predio rústico.
Según el artículo 1831, un predio
rústico puede venderse con relación a su
cabida o como una especie o cuerpo
cierto. Esto significa que la venta puede
verificarse tomando en consideración la
cabida del predio o desentendiéndose de
ella.
La regla general es que los predios
rústicos se estiman vendidos como
especie o cuerpo cierto y no en relación
a su cabida, porque el artículo 1831,
después de determinar los diversos
casos en que la venta se entiende hecha
con relación a la cabida, dice en su
inciso final que en todos los demás
casos se entenderá que el predio se
vende como una especie o cuerpo cierto.
De lo anterior se desprende que cada vez
que se vende un predio rústico sin hacer
ninguna de las enunciaciones que según
el artículo 1831 indican que el predio se
vende en relación a su cabida, habría
que entender que se ha vendido como un
cuerpo cierto.
84
 Este será un hecho que en cada caso
determinará el juez, en atención a las
circunstancias del contrato, porque se
trata de una cuestión que depende
exclusivamente de la voluntad de las
partes, lo que no obsta para dar la regla
general anteriormente expuesta.
x.3 Cuándo se entiende que la venta es en
relación a la cabida.
Se comprende que si se vende un predio
con relación a su cabida o superficie,
pueden surgir dificultades con motivo de
que la cabida real sea mayor o menor
que la expresada en el contrato y que
tales dificultades no pueden plantearse
si la venta se hace sin tomar en cuenta
la superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cuándo se
entiende vendido un predio con relación
a la cabida y cuándo como especie o
cuerpo cierto.
Por “cabida”, se entiende la superficie
del inmueble, normalmente expresada
en hectáreas o en metros cuadrados,
según se trata de predios rústicos o
urbanos.
Así, por ejemplo, se vende por cabida,
cuando se estipula que se paga
$1.000.000.- por hectárea o 10 UF por
Mt.2, siendo entonces determinante la
superficie del fundo o lote.
Cabe precisar que aun cuando el inciso
2º del artículo 1831 señala que la venta
se hace en relación a la cabida siempre
que ésta se exprese de cualquier modo
en el contrato, esta aseveración no es
tan exacta, pues no basta hacer
referencia a la cabida para que la venta
se entienda hecha en tal forma.
En efecto, del estudio del artículo 1831
se desprende que la venta se hace con
relación a la cabida cuando ésta ha sido
determinada en el contrato, cuando
además ha sido un elemento
determinante en la celebración del
contrato y cuando el precio se ha fijado
en relación a dicha cabida.
En cambio, cuando en el contrato se ha
señalado la cabida solamente por vía
informativa, cuando no se ha contratado
en atención a ella, sino tomando como
elementos determinantes –entre otros–
la ubicación del predio, su destinación,
su cabida, etc., la venta se entenderá
hecha como cuerpo cierto.
En síntesis, se entenderá la venta en
relación a la cabida cuando concurran
los siguientes requisitos copulativos:
a. Que la cabida se exprese en el
contrato;
b. Que el precio se fije en relación a
ella; y
c. Que las partes no renuncien a las
acciones previstas en el evento de
que la cabida real sea menor o
mayor a lo indicado en el contrato.
El artículo 1831, inciso 3°, expresa:
“Es indiferente que se fije directamente
un precio total, o que éste se deduzca de
la cabida o número de medidas que se
expresa, y del precio de cada medida”.
Y en el inciso 4º añade: “Es asimismo
indiferente que se exprese una cabida
total o las cabidas de las varias
porciones de diferentes calidades y
precios que contenga el predio, con tal
que de estos datos resulte el precio total
y la cabida total”.
85
 Por su parte, se entenderá venta como
cuerpo cierto:
a. Si la cabida no se expresa en el
contrato; o
b. Si las partes mencionan la cabida
como un antecedente más,
puramente ilustrativo, y entre otros
que consideran; o
c. Si las partes renuncian a las
acciones previstas en el evento de
que la cabida real sea menor o
mayor a lo indicado en el contrato.
x.4 Situaciones que pueden presentarse
en la venta en relación a la cabida.
En la venta hecha con relación a la
cabida podrá plantearse una de estas
dos cuestiones: que la cabida real del
predio sea mayor o menor que la cabida
declarada en el contrato.
a. La primera situación es que la
cabida real sea mayor que la cabida
declarada en el contrato.
La cabida real puede ser poco o
mucho mayor, y naturalmente las
consecuencias serán diferentes.
El legislador ha debido señalar una
pauta exacta. Considera que la cabida
real es mucho mayor cuando el precio
del sobrante excede de la décima parte
del precio de la verdadera cabida.
• La cabida es “poco” mayor
cuando el precio que corresponde
a la cabida sobrante no excede a
la décima parte del precio de la
cabida real.
El artículo 1832 establece que en
este caso, el único efecto es que el
comprador está obligado a También hay que distinguir si la
aumentar proporcionalmente el
precio para pagar el exceso.
Ejemplo: se vende un predio de 100
hectáreas con relación a su cabida,
fijándose la suma de $100.000.- por
hectárea, y el vendedor entrega 102
hectáreas; el comprador deberá
completar el precio, porque el precio
de la cabida que sobra -$200.000.-,
no excede a la décima parte del
precio que corresponde a la cabida
real, esto es, $1.020.000.- Dicho en
otras palabras, el precio adicional a
pagar por el comprador, no supera
el 10% del precio real.
• La cabida es “mucho” mayor
cuando el precio que debe
pagarse por la cabida sobrante
excede en más de una décima
parte el precio de la cabida real.
El artículo 1832 establece que en
este caso, podrá el comprador
aumentar proporcionalmente el
precio o desistirse del contrato, a su
arbitrio; y si opta por la última
alternativa, vale decir por pedir la
resolución del contrato, tendrá
derecho a indemnización de
perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120
hectáreas, y el precio de la cabida
que sobra es de $2.000.000.-,
monto que excede a la décima parte
del precio que corresponde a la
cabida real, es decir, $1.200.000.-
b. La segunda situación que
contempla el artículo 1832, en su
inciso 2º, es aquella en que la cabida
real es menor que la cabida
declarada.
cabida real es poco o mucho menor.
86
Considera el legislador que la cabida
real es mucho menor cuando el precio
de la cabida que falta excede de la
décima parte del precio de la cabida
declarada.
• La cabida es “poco” menor
cuando el precio de la cabida que
falta no alcanza a la décima parte
del precio de la cabida completa.
El artículo 1832 establece que en
este caso el vendedor está obligado
a completar la cabida y si esto no
fuere posible, o si el comprador no
lo exigiere, se rebajará
proporcionalmente el precio a fin de
que el comprador pague lo que
efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de
100 hectáreas, con relación a su
cabida, y el precio es de
$1.000.000.- por hectárea, y el
vendedor entrega solamente 98
hectáreas, estamos en presencia del
caso previsto, porque el precio de la
cabida que falta, $2.000.000.-, es
inferior a la décima parte de la
cabida declarada o completa, es
decir, $10.000.000.-
• La cabida es “mucho” menor
cuando el precio de la cabida que
falta alcanza a más de la décima
parte del precio de la cabida
completa.
El artículo 1832 establece que en
este caso podrá el comprador
aceptar la disminución del precio o
desistirse del contrato y pedir la
correspondiente indemnización de
perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el
vendedor ha entregado solamente
80 hectáreas, en circunstancias de
que la décima parte del precio de la
cabida completa o declarada es
$10.000.000.-, y el precio de la
cabida que falta es de
$20.000.000.-, el comprador tendrá
el derecho alternativo indicado.
x.5 Venta del predio como especie o
cuerpo cierto.
La compraventa de un predio rústico
como cuerpo cierto no plantea ningún
problema de cabida; justamente para
zanjar toda dificultad al respecto los
contratantes realizan la venta AD-
CORPUS.
El artículo 1833, inciso 1°, establece
esta consecuencia: “no habrá derecho
por parte del comprador ni del vendedor
para pedir rebaja o aumento del precio
sea cual fuere la cabida del predio”.
Pero aunque no pueda suscitarse
cuestión por la superficie del predio, el
vendedor debe entregar todo lo que se
comprenda en sus deslindes. El inciso
2º del artículo 1833 establece que “si se
vende con señalamiento de linderos,
estará obligado el vendedor a entregar
todo lo comprendido en ellos; y si no
pudiere o no se le exigiere, se observará
lo prevenido en el inciso 2º del artículo
precedente”.
Pese al tenor de la norma recién citada,
en nuestro medio no se concibe una
venta sin señalamiento de linderos.
87
 Tal venta no podría inscribirse porque el
artículo 78 del Reglamento del
Conservador dispone que en la
inscripción se mencione “el nombre y
linderos del fundo” y el artículo 82
añade que “la falta absoluta en los
títulos de alguna de las designaciones
legales sólo podrá llenarse por medio de
escritura pública”.
Por lo tanto, será menester averiguar si
la parte que falta dentro de los linderos
excede o no de la décima parte de lo que
en ellos se comprende.
a. Si no excede, el comprador podrá
reclamarla o pedir una rebaja del
precio;
b. Si excediere, podrá pedir la rebaja
proporcional del precio o desistir del
contrato con indemnización de
perjuicios.
x.6 Aplicación de los artículos 1832 y
1833 a cualquier conjunto de
mercaderías.
El artículo 1835 dispone que las reglas
de los artículos 1832 y 1833 “se aplican
a cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderías”.
Así, por ejemplo, si se vende un rebaño
de 100 animales, a razón de $20.000
cada uno y faltan algunos, el comprador
podrá pedir que se le entreguen los que
faltan, que se rebaje el precio o desistir
del contrato, según los varios casos.
x.7 Prescripción de las acciones.
Dispone el artículo 1834 que las
acciones que se originan en los artículos
1832 y 1833, prescribirán en el plazo de
un año, contado desde la entrega. Se
trata de una prescripción de corto plazo.
Cabe destacar que el plazo se cuenta
desde la entrega del predio, lo que
resulta lógico, pues sólo desde que ella
se realiza puede el comprador
cerciorarse de si el predio tiene o no la
cabida que le corresponde.
Cuatro son las acciones que prescriben
en el plazo señalado:
a. La del vendedor: para exigir un
aumento del precio cuando la cabida
real es mayor que la declarada (salvo
que la cabida real sea de tal magnitud,
que el comprador pueda desistirse del
contrato);
b. Las del comprador:
• Para pedir la rebaja del precio
cuando la cabida real es menor
que la cabida declarada (salvo que
lo que falte sea de tal magnitud, que
el comprador prefiera desistirse del
contrato);
• Para exigir la entrega de la cabida
que falta cuando la cabida real es
menor que la cabida declarada
(salvo que lo que falte sea de tal
magnitud, que el comprador
prefiera desistirse del contrato);
• Para desistirse del contrato, en
los casos indicados.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo
1836 establece que las mencionadas
acciones no impiden a las partes
entablar la acción rescisoria por lesión
enorme, lo que tiene lugar cuando existe
desproporción grave en la equivalencia
de las prestaciones, tratándose de
bienes raíces.
88
 xi. Consecuencias de la falta de entrega de la
cosa vendida.
El incumplimiento de la obligación del vendedor
de entregar la cosa produce las consecuencias
que prevé la regla general del artículo 1489: el
derecho alternativo para el comprador de pedir
el cumplimiento o la resolución del contrato,
con indemnización de perjuicios.
El artículo 1826, inciso 2º, reproduce esta
regla general: “Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podrá el
comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con
derecho para ser indemnizado de los perjuicios
según las reglas generales”.
Señala la disposición las condiciones en que el
comprador puede optar por el ejercicio de estos
derechos:
xi.1 Que el vendedor retarde la entrega por
su hecho o culpa o, más exactamente,
que se encuentre en mora de cumplir; y
xi.2 Que el comprador haya pagado o esté
pronto a pagar el precio o haya
estipulado pagarlo a plazo.
a.2 Obligación de saneamiento de la cosa vendida.
i. Aspectos generales y fines de la acción de
saneamiento.
Se desprende del artículo 1824, que la
segunda obligación que la compraventa impone
al vendedor es el saneamiento de la cosa
vendida. El vendedor no cumple su obligación
con la sola entrega de la cosa al comprador,
sino que es necesario además que la entregue
en condiciones tales, que el comprador pueda
gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de
que pueda obtener la utilidad que se propuso al
celebrar el contrato.
Puede suceder que después de entregada la
cosa, no le sea posible al comprador usar y
gozar de la misma tranquila y pacíficamente,
sea:
i.1 Porque hay personas que tienen
derechos sobre la cosa vendida
anteriores al contrato de compraventa y
que de ejercerse importarían en la
práctica un menoscabo o despojo para el
comprador; o
i.2 Porque la cosa vendida adolezca de
vicios o defectos que la hagan inepta
para obtener de ella la utilidad que el
comprador se proponía.
En cualquiera de estas circunstancias, el
vendedor no habrá cumplido su obligación,
porque esta, como hemos dicho, no es
solamente la de entregar, sino también la de
proporcionar al comprador la posesión
tranquila y pacífica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador,
y le da acción para obligar al vendedor a que le
proporcione el goce tranquilo y pacífico de la
cosa vendida o si esto no fuere posible, para que
le indemnice los perjuicios. La acción de
saneamiento busca precisamente sanear una
cosa de los gravámenes o defectos de que
adolece.
La acción entonces, comprende dos objetos,
señalados en el artículo 1837:
i.1 Amparar al comprador en el goce y
posesión pacífica de la cosa vendida;
i.2 Reparar los defectos o vicios ocultos
de que adolezca la cosa vendida,
denominados redhibitorios.
La acción de saneamiento viene a ser entonces
el arma que la ley pone en manos del comprador
para que se defienda ante los hechos descritos,
que le turban en su posesión tranquila y útil.
89
 Fluye de lo anterior que la obligación de
saneamiento no se hace exigible
inmediatamente de celebrado el contrato de
compraventa, como ocurre con la obligación de
entregar, sino que es exigible cuando se
produce un hecho que la haga necesaria. De ahí
que no se conciba una compraventa sin
obligación de entregar la cosa, pero
perfectamente puede concebirse una
compraventa sin la obligación de saneamiento.
Mientras no se produzca alguno de los hechos
indicados, la obligación de sanear se mantiene
en estado latente. Por ello se dice que la acción
de saneamiento es una acción defensiva y los
hechos que autorizan su ejercicio son los
derechos que pretenden terceros sobre la cosa
por causas anteriores al contrato, y los vicios o
defectos ocultos de la cosa. Como precisa un
fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la
palabra “sanear” ha de interpretarse en un
sentido jurídico, como la de amparar al
adquirente de la cosa en contra de toda
perturbación de la posesión pacífica de ella, ya
sea por hechos que en sí mismos no sean
viciosos, como son los que dan origen a la
evicción, ya sea por vicios o defectos inherentes
a la cosa adquirida, como son aquellos que dan
origen a la redhibición.
ii. Características de la obligación de
saneamiento.
De lo expuesto, podemos concluir que la
obligación de saneamiento tiene dos
características fundamentales:
ii.1 Es una obligación de la naturaleza del
contrato de compraventa: se entiende
incorporada en ella sin necesidad de
cláusula especial, pero las partes
pueden excluirla o limitar su alcance,
mediante estipulación expresa. La
obligación de entrega, en cambio, es de
la esencia de la compraventa.
ii.2 La obligación de saneamiento tiene
un carácter eventual: puede o no
hacerse exigible, según acontezcan o no
los hechos descritos.
a. Cuando el comprador es turbado en
su posesión por actos de un tercero
que pretende derechos sobre la
cosa, se produce la evicción.
b. Cuando se trata de defectos ocultos
de la cosa, que imposibilitan al
comprador para sacar provecho de
ella, hay vicios redhibitorios.
No se debe confundir entonces la
evicción y los vicios redhibitorios, por
una parte, con la obligación de
saneamiento, por otra parte, porque hay
entre ellos la diferencia que va de la
causa al efecto. La evicción o los vicios
redhibitorios son la causa que autoriza
al comprador para exigir al vendedor el
saneamiento.
iii. Saneamiento de la evicción.
iii.1 Objeto de la obligación de
saneamiento de la evicción.
La obligación de sanear la evicción tiene
por objeto, como expresa el artículo
1837, “amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida”.
Este amparo del comprador se traduce
en su defensa cada vez que sea víctima
de la agresión de terceros que pretendan
derechos sobre la cosa, que embaracen
su goce y turben su posesión. Si fracasa
en su empresa y sobreviene la evicción,
o sea, es privado el comprador de todo o
parte de la cosa comprada, está obligado
el vendedor a indemnizarle.
90
 Por tanto, la obligación de saneamiento
de la evicción persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas:
a. Defender al comprador contra los
terceros que reclaman derechos
sobre la cosa; e
b. Indemnizar al comprador si la
evicción, no obstante, se produce.
iii.2 Naturaleza de la obligación de
saneamiento.
La obligación de saneamiento de la
evicción, en cuanto se traduce en
defender al comprador, es una
obligación de hacer. El hecho debido
consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto la obligación de saneamiento
se convierte en la de indemnizar al
comprador evicto, es una obligación de
dar.
El artículo 1840 señala las
consecuencias de estas características;
en suma, consisten en que la obligación,
en su primer aspecto, es indivisible y
divisible en el segundo.
Dice el artículo 1840: “La acción de
saneamiento es indivisible. Puede por
consiguiente intentarse in solidum
contra cualquiera de los herederos del
vendedor. Pero desde que a la obligación
de amparar al comprador en la posesión,
sucede la de indemnizarle en dinero, se
divide la acción; y cada heredero es
responsable solamente a prorrata de su
cuota hereditaria. La misma regla se
aplica a los vendedores que por un solo
acto de venta hayan enajenado la cosa”.
Si son varios los deudores de la
obligación de saneamiento –pluralidad
que puede ser originaria o derivativa– la
acción del comprador para exigir que se
le ampare es indivisible.
No se concibe que los deudores
defiendan al comprador por partes; el
objeto de la obligación no es susceptible
de ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la
evicción, la obligación de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es
pagar una suma de dinero. Se divide
entre los vendedores por partes iguales
y, entre sus herederos, a prorrata de sus
cuotas.
iii.3 Requisitos para que sea exigible la
obligación de saneamiento.
Para que se haga exigible la obligación
del vendedor de amparar al comprador
en el dominio y posesión pacífica de la
cosa vendida, es menester que sea
turbado en dicho dominio y posesión. En
otros términos, es preciso que el
comprador se vea expuesto a sufrir
evicción de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador
sea turbado en el dominio y posesión de
la cosa; es necesario que el comprador
haga saber al vendedor la turbación de
que es víctima para que acuda en su
defensa. En otras palabras, es menester
que el vendedor sea citado de evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor esté
obligado al saneamiento se requiere:
a. Que el comprador se vea expuesto a
sufrir evicción de la cosa comprada,
y
b. Que el vendedor sea citado de
evicción.
91
iii.4 La evicción.
a. Concepto de evicción.
La evicción es el resultado de una
derrota judicial sufrida por el
comprador. En efecto, el artículo
1838 dispone: “Hay evicción de la
cosa comprada cuando el comprador
es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial”. Pero el concepto
que resulta de esta disposición es
incompleto. La privación que sufra el
comprador debe provenir de una
causa anterior a la celebración del
contrato de compraventa. El artículo
1839 expresa que “el vendedor es
obligado a sanear al comprador todas
las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se
haya estipulado lo contrario”.
Del tenor de lo dispuesto en los
artículos 1838 y 1839, puede
definirse la evicción como la privación
del todo o parte de la cosa comprada
que sufre el comprador a comunero de la cosa, o cuando se
consecuencia de una sentencia
judicial, por causa anterior a la venta.
Evicción viene del latín evincere, que
quiere decir derrotar, despojar o
vencer a otro en un litigio; y
efectivamente, la evicción es la derrota
que sufre el comprador en un litigio.
La evicción no es pues un derecho o
una obligación, sino que un hecho que
produce consecuencias jurídicas: da
al comprador el derecho a reclamar el
saneamiento e impone al vendedor la
obligación de sanear.
b. Requisitos de la evicción.
En consecuencia, para que haya
evicción se requiere:
• Que el comprador sea privado de
todo o parte de la cosa comprada;
• Que esta privación tenga lugar por
una sentencia judicial; y
• Que la privación provenga de una
causa anterior a la compraventa.
• Que el comprador sea privado del
todo o parte de la cosa comprada,
a consecuencia de un derecho
que reclame un tercero.
Lo que constituye esencialmente la
evicción es la privación que
experimenta el comprador de todo o
parte de la cosa. La evicción puede
ser, por lo tanto, total o parcial.
Cualquiera que sea la magnitud de
la turbación que sufra el comprador
tiene derecho al saneamiento.
− La privación es total, si el tercero
es dueño de toda la cosa o
acreedor hipotecario del bien raíz;
− Será parcial, si el tercero es
le reconozca tener sobre ella un
usufructo, censo o servidumbre.
En relación a la hipótesis de
evicción total o parcial por existir
derechos sobre la cosa comprada,
un fallo de la Corte de Santiago
(octubre 1911), deja en claro que
debe entenderse que el comprador es
privado de una parte de la cosa
vendida cuando es condenado por
sentencia judicial al pago de una
cierta suma de dinero proveniente de
unos censos que gravaban la
propiedad vendida y que no fueron
considerados en la compraventa, pues
se le priva de la cosa en la parte
correspondiente al valor a que sube la
condena.
92
 Por consiguiente, procede en este Se siguen de lo dicho diversas
caso la evicción, sin que se necesite consecuencias que importa
para su existencia que el comprador destacar:
haya sido privado de todo o parte de − Que no hacen exigible la
la cosa material comprada, pues obligación de sanear, los
basta para este efecto que lo sea de reclamos extrajudiciales de
terceros. En tales casos, el
una parte de su valor o precio que
comprador no puede invocar la
la representa. En la misma línea, obligación en contra del vendedor,
Pothier señalaba que “Se da el sin perjuicio del derecho que le
nombre de evicción, no sólo a la confiere el artículo 1872, inciso
sentencia que pura y simplemente 2º (abstenerse de pagar el precio
condena a entregar una cosa, sino al vendedor, depositándolo con
también a la que condena a autorización de la justicia).
entregar una cosa, pagar u − Asimismo, tampoco hace
obligarse a hacer una cosa. Por esta exigible la obligación de sanear,
razón, si el comprador de una finca, la entrega o abandono
voluntario que haga el
en virtud de haberse interpuesto
comprador a un tercero, de la
acción hipotecaria, se ve obligado al cosa comprada, por legítimos
pago del crédito para evitar el que parezcan ser los derechos
abandono de la misma, que vale de tal tercero.
tanto o más que el crédito del − Tampoco hace exigible la
demandante, este comprador, en tal obligación de sanear, las
caso, sufre evicción de la cosa que turbaciones de hecho que sufre
se le ha vendido, que no puede el comprador, las que debe
conservar sino a fuerza de entregar repeler por sí mismo (el mismo
principio, en el artículo 1930).
dinero; por lo que queda el vendedor
En otras palabras, el vendedor
obligado a responderle de esta sólo está obligado a responder por
evicción con el reembolso de lo que las turbaciones de derecho,
pagó por él”. cuando terceros interponen
• Que la evicción se produzca por acciones judiciales en contra del
sentencia judicial, que desposea comprador.
total o parcialmente al En una hipótesis sin embargo,
comprador de la cosa. puede darse el caso de que se
Puesto que la evicción es una produzca la evicción sin mediar una
derrota judicial del comprador, sentencia judicial, conforme al
supone un proceso y una sentencia artículo 1856. El caso es aquel en
que le desposea total o parcialmente que el vendedor, citado al juicio, se
de la cosa. allana a las pretensiones del
tercero.

93
 Asumiendo el vendedor la
responsabilidad que le cabe por la
evicción, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del
tercero, restituye dicho comprador
a dicho tercero la cosa. En todo
caso, se requiere siempre un
proceso.
• Que la privación que sufra el
comprador, tenga una causa
anterior a la venta.
El artículo 1839 exige,
perentoriamente, que la causa de la
evicción sea anterior a la
celebración del contrato de
compraventa: “El vendedor es
obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se haya estipulado lo
contrario”. El artículo 1843 insiste
en que el comprador debe citar de
evicción al vendedor, cuando se le
demanda la cosa “por causa
anterior a la venta”.
Las evicciones motivadas por
causas posteriores a la venta las
soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por
completo extraño a la evicción. Las
partes, sin embargo, pueden
convenir otra cosa.
Se comprende esta exigencia,
porque de otra manera el despojo o
la privación que sufre el comprador,
no puede ser imputable a culpa o
hecho del vendedor.
iii.5 Citación de evicción.
a. Concepto.
Interpuesta la demanda por el tercero
en contra del comprador, nace
inmediatamente para el vendedor la
obligación de amparar al comprador
en la posesión y goce de la cosa,
amparo que se traduce en la
intervención personal y directa del
vendedor en el juicio, asumiendo el rol
del demandado.
A fin de que esta intervención se
efectúe, el artículo 1843 establece
que el comprador a quien se demanda
la cosa vendida por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para
que comparezca a defenderlo.
La citación de evicción es entonces el
llamamiento que en forma legal hace
el comprador a su vendedor, para que
comparezca a defenderlo al juicio.
La falta de citación exonera
totalmente de responsabilidad al
vendedor: “Si el comprador omitiere
citarle, y fuere evicta la cosa, el
vendedor no será obligado al
saneamiento” (artículo 1843, inciso
3°). Por ende, La citación de evicción
es de la mayor relevancia, pues si el
comprador la omitiere, el vendedor no
será obligado al saneamiento.
En efecto, si el comprador no le hace
saber la existencia del juicio, no puede
culpársele de que no haya defendido
al comprador. La negligencia, en tal
caso, es del último.
94
b. Procede en cualquiera clase de
juicio.
La citación de evicción es posible en
cualesquiera clase de juicios, como lo
prueba la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, pues en el
proyecto de CPC, la citación de
evicción figuraba en los trámites del
juicio ordinario, y la Comisión
Revisora optó por colocarla entre los
procedimientos especiales, dejando
constancia en las actas que se
procedió de esta forma, porque la
citación de evicción no es un trámite
exclusivo de los juicios ordinarios,
sino de todo juicio.
La jurisprudencia también lo ha
ratificado. Así, en un fallo de agosto de
1981, de la Corte de Santiago, se
afirma que el vendedor está obligado a
sanear la evicción cualquiera que sea
la naturaleza o el procedimiento a que
se sujete el juicio en que se dicte la
sentencia en que se produce.
c. A quien puede citarse de evicción.
El artículo 1841 dispone: “Aquel a
quien se demanda una cosa comprada
podrá intentar contra el tercero de
quien su vendedor la hubiere
adquirido, la acción de saneamiento
que contra dicho tercero competería al
vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa”.
Cabe preguntarse, al tenor del
artículo 1841, si el comprador puede
citar de evicción a cualesquiera de los
antecesores de su vendedor o
solamente al antecesor inmediato del
último.
La tendencia de la jurisprudencia ha
experimentado un cambio sobre el
particular, al interpretar el artículo
1841.
Inicialmente, la Corte Suprema
concluyó que el artículo 1841 era
limitativo y que el comprador podía
dirigirse solamente contra su
vendedor y contra el antecesor directo
e inmediato de su vendedor. Así, en
fallos de julio de 1921 y mayo de 1926
del máximo tribunal, se asienta la
siguiente doctrina: el artículo 1841
faculta al comprador para subrogarse
a su vendedor, ejercitando la acción
que a éste competería si hubiera
permanecido en posesión de la cosa;
pero este último precepto fija el límite
del derecho del comprador en cuanto
a que sólo puede saltar a uno de sus
antecesores en el dominio de la cosa
para la citación de evicción. En
consecuencia, el último comprador y
actual poseedor de la cosa no puede
citar de evicción a un vendedor que es,
con relación a él, el cuarto antecesor
en el dominio y posesión de la cosa
que se quiere sanear. Del mismo
modo, el comprador no puede citar de
evicción a uno de los anteriores
vendedores si median entre ambos
dos vendedores que no han sido
citados.
95
Somarriva, discrepando de esta
doctrina, expone que al artículo 1841
no puede atribuírsele carácter limitativo,
sin contar con que el comprador de una
cosa adquiere todos los derechos que
tenían sus antecesores, y entre estos
derechos está la acción de saneamiento
de cada comprador contra su vendedor;
luego, el último comprador reúne estas
acciones y puede ejercitarlas contra
cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva fue
recogiéndose en los tribunales,
modificándose la tendencia inicial de
la jurisprudencia; en fallos de
septiembre 1933, diciembre 1944 y
agosto 1949, todos de la Corte
Suprema, se sostiene también que el
artículo 1841 reconoce el principio de
que el comprador puede citar de
evicción a una persona distinta del
vendedor directo, y no tiene el alcance
de limitar o restringir este principio al
caso que considera como el de más
ordinaria ocurrencia, ni menos el de
consagrar una prohibición
relativamente a la citación de evicción
de los vendedores anteriores a
aquellos a que se refiere
expresamente. El artículo 1841,
aunque emplee el singular al decir que
el comprador puede intentar la acción
de saneamiento “contra el tercero de
quien su vendedor la hubiere
adquirido”, no hizo la limitación a una
sola persona, o sea, al vendedor de su
vendedor, cuando la causa de la
evicción o del peligro de la evicción
puede ser ocasionado por un vendedor
anterior, como sucede en la venta de
cosa parcialmente ajena realizada por
el vendedor del vendedor.
Innecesario sería que cada comprador
fuera citando de evicción a su
vendedor en una serie sucesiva de
contratos y este derecho no se le
puede negar a cada uno de los
compradores, ya que van adquiriendo
todos los derechos de su vendedor y,
entre ellos, el de citar de evicción a su
respectivo comprador, subrogándose
cada uno de éstos en los derechos de
su vendedor en cada contrato de la
serie. El comprador puede oponer la
excepción de saneamiento no sólo a su
vendedor o al vendedor de quien éste
hubo la cosa, sino a cualquiera de los
vendedores anteriores hasta el que
aparezca como responsable de la
evicción.
d. Forma y oportunidad de la citación
de evicción.
El artículo 1843, inciso 2º, prescribe
que la citación de evicción “se hará en
el término señalado por el Código de
Enjuiciamiento”.
El Código de Procedimiento Civil, en
efecto, reglamenta la citación de
evicción en el título V del Libro III en
los siguientes términos:
• La citación debe solicitarse por el
comprador y para que el juez la
ordene “deberán acompañarse
antecedentes que hagan aceptable
la solicitud” (artículo 584, inciso
2° CPC).
• La citación debe hacerse “antes de
la contestación de la demanda”
(artículo 584, inciso 1° CPC).
96
 • Decretada la citación:
− Si el citado reside en el
territorio jurisdiccional en que
se sigue el juicio, este se paraliza
por el plazo de diez días;
− Si el citado reside en otro
territorio jurisdiccional o fuera
del territorio nacional, el plazo
de diez días se aumenta como el
término de emplazamiento para
contestar demandas (artículo
585 CPC).
• Vencidos estos plazos sin que el
demandado haya hecho practicar la
citación, podrá pedir el
demandante:
− Que se declare caducado el
derecho de aquél para exigirla: o
− Que se le autorice para llevarla
a efecto, a costa del demandado
(artículo 585, inciso 2° CPC).
• Practicada la citación, las personas
citadas de evicción dispondrán del
término de emplazamiento que
corresponda para comparecer al
juicio, suspendiéndose entre tanto
el procedimiento (artículo 586
CPC).
e. Efectos de la citación de evicción.
El vendedor citado de evicción debe
defender al comprador y apersonarse
al juicio con tal objeto; violará su
obligación si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede
presentarse una de las siguientes dos
situaciones:
• El vendedor no comparece; o bien
• El vendedor se apersona en el
juicio.
Para efectos de análisis, resulta
conveniente analizar los efectos de la
evicción durante el juicio y una vez
dictada la sentencia.
• Durante el juicio.
− El vendedor no comparece al
juicio.
Si el vendedor no comparece,
vencido el término de
emplazamiento de que dispone
para comparecer, “continuará sin
más trámite el procedimiento”.
(artículo 587 CPC).
Su falta de comparecencia
acarrea como lógica sanción la
responsabilidad del vendedor por
la evicción que se produzca. El
artículo 1843 prescribe que “si el
vendedor citado no compareciere
a defender la cosa vendida, será
responsable de la evicción”.
Pero esta regla tiene una justa
excepción. El comprador debe
hacer lo que esté de su parte para
impedir la evicción; si deja de
oponer alguna de aquellas
excepciones que sólo a él
competían y se produce como
consecuencia la evicción, no será
responsable el vendedor, pese a
que fue citado y no compareció al
juicio. En este sentido, según el
artículo 1843, el vendedor no
queda obligado al saneamiento
cuando “el comprador haya
dejado de oponer alguna defensa
o excepción suya, o por ello fuere
evicta la cosa”.
Así ocurrirá, por ejemplo, si el
comprador omitió deducir una
excepción de prescripción
adquisitiva que, agregando a la
suya la posesión de sus
antecesores, habría podido
invocar.
97
 Tocará al vendedor, para eximirse
de responsabilidad, acreditar que
el comprador disponía de una
excepción suya que no opuso y
que, por esta omisión, la evicción
se produjo.
− El vendedor sí comparece al
juicio.
Si el vendedor comparece, se
sigue el juicio con él. La defensa
del comprador, en otros términos,
se traduce en que el vendedor
asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio. El
artículo 1844 previene que “si el
vendedor comparece, se seguirá
contra él solo la demanda”.
El comprador, sin embargo, podrá
seguir actuando en el pleito como
parte coadyuvante. El mismo
artículo 1844 le concede esta
facultad: “Podrá siempre
intervenir en el juicio para la
conservación de sus derechos”.
Aún más, el comprador deberá
intervenir en el pleito si dispone
de excepciones que no puede
oponer el vendedor, so pena de no
quedar éste responsable si, a
causa de la omisión del
comprador, la cosa fuere evicta.
Al comparecer el vendedor puede
asumir dos actitudes: allanarse o
no al saneamiento de la evicción
(artículo 1845). Si el vendedor
estudia la demanda y reconoce
que el tercero tiene la razón y que
es inútil seguir el juicio porque no
reportará sino gastos, se allanará
a la demanda.
En tal caso, el comprador puede a
su vez adoptar dos actitudes:
 Concordar con el vendedor y
dar por terminado el juicio,
restituyendo la cosa al tercero
demandante y siendo
debidamente indemnizado por
el vendedor; o
 No conformarse con la
actitud del vendedor y optar
por seguir el juicio por su
propia cuenta.
En el último caso, si la evicción se
produce en definitiva, el vendedor
está obligado a indemnizar al
comprador, pero como no es justo
hacerle responder por los gastos
del juicio que quiso evitar, ni
hacerle pagar los frutos
devengados durante el juicio que
el comprador se vio obligado a
restituir, se exime al vendedor de
responder por tales conceptos.
• Una vez dictada la sentencia.
Esta puede resolver en favor del
comprador o en favor del tercero
que demanda la cosa.
− Si la sentencia es favorable al
comprador, la defensa del
vendedor o del comprador ha sido
eficaz y la demanda ha sido
rechazada.
No hay evicción y no le cabe al
vendedor responsabilidad alguna,
salvo en cuanto la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del
vendedor (artículo 1855).
98
 − Si la sentencia es favorable al
tercero, esto es, cuando el
comprador es evicto o derrotado,
cuando el juicio se resuelve en
favor del tercero demandante, y el
comprador es despojado de todo o
parte de la cosa vendida,
habiendo sido ineficaz la defensa
del comprador o del vendedor, la
primitiva obligación del vendedor
(de hacer), se transforma en una
obligación de dar (artículo 1840).
Los perjuicios que el vendedor
debe abonar serán distintos, sin
embargo, según que la evicción
sea total o parcial.
Como cuestión previa, cabe
señalar que si el vendedor se
allana buenamente a pagar los
perjuicios, concluye allí toda
controversia y dificultad; pero lo
más frecuente será que el
vendedor no se allane a
indemnizar al comprador el daño
sufrido, o que exista entre las
partes discrepancia acerca de la
cuantía de los perjuicios. El
comprador deberá entablar
entonces en contra del vendedor
una nueva demanda, para
obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios
y se determine su cuantía.
iii.6 Indemnizaciones en caso de evicción
total.
El artículo 1847 señala los diversos
aspectos que el vendedor debe
indemnizar al comprador, en caso de
evicción total; vale decir, cuando es
despojado íntegramente de la cosa:
a. Restitución del precio.
La más importante, sin duda, de las
prestaciones a que está obligado el
vendedor es la restitución del precio
que recibió del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio
aunque la cosa haya disminuido de
valor, o como dice el artículo 1847,
N°1, “aunque la cosa al tiempo de la
evicción valga menos”. Esta regla tiene
una justificada excepción; si el menor
valor de la cosa proviene de deterioros
de que el comprador se ha
aprovechado, debe hacerse la
correspondiente rebaja del precio (por
ejemplo, cuando el comprador,
mientras tuvo un predio forestal en su
poder, taló parte de los bosques y
vendió la madera, de manera que el
inmueble, al producirse la evicción,
vale menos).
b. Pago de las costas del contrato.
La indemnización comprende,
asimismo, “las costas legales del
contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador”
(artículo 1847, N°2).
Conviene recalcar que la prestación se
refiere sólo a las costas “legales” del
contrato y en cuanto el comprador las
hubiere pagado.
c. Pago de frutos.
Debe pagar el valor de los frutos, que
el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845; esto
es, cuando el vendedor se allanó a la
demanda y el comprador optó por
seguir el juicio, caso en el cual el
comprador carece de derecho para
exigir al vendedor que le restituya el
valor de los frutos percibidos a partir
de la defensa asumida por el
comprador.
99
 Cabe indicar que la obligación del
comprador frente al tercero
demandante en orden a restituirle los
frutos, se rige por las normas
generales de las prestaciones mutuas,
siendo la obligación más o menos
onerosa, según haya estado el
comprador de mala o buena fe.
Recordemos que el poseedor de buena
fe no está obligado a la restitución de
los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda
(artículos 904 y siguientes).
d. Pago de costas procesales y
personales.
Debe pagar las costas que el
comprador hubiere sufrido a por causas naturales o por el
consecuencia y por efecto de la
demanda. Se trata tanto de las costas
procesales como personales.
No se incluyen las costas en que el
comprador haya incurrido
defendiéndose, después que el
vendedor se allanó al saneamiento.
e. Pago del aumento del valor de la
cosa evicta.
Debe pagar el aumento de valor que la
cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales
o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones,
tanto en lo concerniente al aumento
de valor por causa del hombre como
en lo relativo a causas naturales.
• En cuanto al aumento de valor
que haya experimentado la cosa
por mejoras, el vendedor tiene
mayor o menor responsabilidad
según hubiere estado de mala o
buena fe (artículo 1849):
− Si estaba de buena fe, el
vendedor debe reembolsar al
comprador el valor de las mejoras
necesarias y útiles, siempre que
ellas no hubieren sido pagadas
por el demandante;
− Si estaba de mala fe, el vendedor
debe abonar al comprador incluso
las mejoras voluptuarias.
• Tratándose del aumento de valor
transcurso del tiempo, también
será determinante la buena o mala
fe del vendedor (artículo 1850):
− Si el vendedor estaba de buena
fe: abonará hasta la cuarta parte
que excediere el precio de venta;
− Si el vendedor estaba de mala
fe: abonará todo el aumento de
valor, cualquiera sea su causa.
Cabe consignar que en las ventas
forzadas, esto es, las que se hacen
por intermedio de la justicia y a
petición del acreedor y en las que el
juez es el representante legal del
tradente, la indemnización de la
evicción se limita a la restitución del
precio que haya producido la venta,
conforme al artículo 1851. Lo
anterior obedece a una razón de
equidad, ya que el vendedor se vio
obligado a enajenar, contra su
voluntad.
100
iii.7 Indemnizaciones en caso de evicción
parcial.
La evicción parcial es aquella en que se
priva al comprador solamente de parte
de la cosa vendida. Sus consecuencias
son diversas según la magnitud de la
evicción.
Distingue la ley dos situaciones: a) la
parte evicta es tal que sea de presumir
que sin ella no se habría comprado la
cosa, y b) la parte evicta no es de tanta
importancia o el comprador no hace uso
del derecho que le acuerda el artículo
1852, inciso final.
a. Para el caso de que la evicción sea
de considerable magnitud, el
artículo 1852, inciso 4°, dispone: “Si
la evicción no recae sobre toda la cosa
vendida, y la parte evicta es tal, que
sea de presumir que no se habría
comprado la cosa sin ella, habrá
derecho a pedir la rescisión de la
venta”.
Tiene el comprador el derecho
opcional de pedir la rescisión de la
venta o el saneamiento de la evicción.
Regula el artículo 1853 las relaciones
entre comprador y vendedor, en caso
de que el primero opte por pedir la
rescisión del contrato: “En virtud de
esta rescisión, el comprador será
obligado a restituir al vendedor la
parte no evicta, y para esta restitución
será considerado como poseedor de
buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, además de
restituir el precio, abonará el valor de
los frutos que el comprador hubiere
sido obligado a restituir con la parte
evicta, y todo otro perjuicio que de la
evicción resultare al comprador”.
b. Para el caso de que la evicción
parcial no sea de tanta magnitud o
el comprador no quisiere pedir la
rescisión del contrato, el artículo
1854 dispone: “En caso de no ser de
tanta importancia la parte evicta, o en
el de no pedirse la rescisión de la
venta, el comprador tendrá derecho
para exigir el saneamiento de la
evicción parcial con arreglo a los
artículos 1847 y siguientes”.
Esta vez el comprador no puede optar
entre el saneamiento y la rescisión de
la venta; sólo tiene derecho para pedir
el saneamiento de la evicción parcial.
iii.8 A quienes corresponde y quienes
pueden pedir el saneamiento por
evicción.
La obligación de sanear la evicción pesa
en primer término sobre el vendedor
(entendido como todos los vendedores
precedentes) y en segundo término sobre
sus herederos y sus cesionarios; o sea,
las personas a quienes el vendedor
transmitió o transfirió sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el
saneamiento de la evicción corresponde
al comprador y a las personas a quienes
éste transmite o transfiere sus derechos.
iii.9 Extinción de la acción de
saneamiento de evicción.
Se extingue la acción por renuncia, por
prescripción o por casos especiales
previstos por la ley.
a. Extinción por renuncia.
La obligación de sanear la evicción no
es de la esencia del contrato de
compraventa, sino de su naturaleza,
de manera que las partes pueden
convenir que se modifiquen sus
efectos e incluso excluirla por
completo.
101
En diversas normas se consigna lo
anterior. Por de pronto, el artículo
1839 declara que el vendedor es
obligado a sanear las evicciones con
causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se estipule lo contrario. Y el
artículo 1842 expresa: “Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que
en ese pacto haya habido mala fe de
parte suya”.
Hay mala fe cuando el vendedor
conocía la causa de la evicción y, sin
darla a conocer al comprador, estipuló
su irresponsabilidad. La ley sanciona
este fraude con la nulidad de la
estipulación.
A contrario sensu, es válido el pacto y
la consiguiente renuncia, si el
vendedor estaba de buena fe.
Por regla general, la renuncia del
saneamiento de la evicción, esto es, la
estipulación acerca de que si la
evicción se produce, el vendedor no
estará obligado a sanearla, no exime
al vendedor de la obligación de
restituir el precio; únicamente libera
al vendedor de la obligación de abonar
todos los demás perjuicios que se
indican en el artículo 1847. No puede
ser de otra manera, porque si el
comprador fuere despojado de la cosa
y no pudiere exigir que al menos se le
restituya el precio que pagó por ella,
habría para el vendedor un
enriquecimiento sin causa. Esta
obligación de restituir el precio íntegro
existe aunque se haya deteriorado la
cosa o disminuido de cualquier modo
su valor, aún por hecho o negligencia
del comprador, salvo en cuanto éste
haya recabado provecho del deterioro
(artículo 1852, incisos 1º y 2º).
Sólo en dos casos queda exonerado el
vendedor de su obligación de restituir
el precio (artículo 1852, inciso 3º):
• Si el que compró lo hizo a
sabiendas de ser ajena la cosa.
Cabe advertir que en este caso, un
fallo de junio de 1884 de la Corte de
Santiago concluye que si el
vendedor se obliga expresamente al
saneamiento, debe responder de él
no obstante conozca el comprador
el gravamen respecto del cual éste
pide a aquél dicho saneamiento. En
otras palabras, sólo en el silencio de
las partes, operará la excepción que
exonera al vendedor de la obligación
de restituir el precio. Aún más, en
una sentencia de la Corte de
Santiago de julio de 1880 se afirma
que para que el vendedor quede
exonerado, ello debe estipularse
expresamente en el contrato. No
sería suficiente el silencio de las
partes y el conocimiento del
comprador acerca de que la cosa es
ajena.
Cuestión dudosa es la relativa al
conocimiento de los gravámenes
que pesan sobre la cosa vendida.
Los fallos han sido contradictorios.
En una sentencia de mayo de 1888
de la Corte de Santiago, se asienta
la siguiente doctrina: el vendedor
está obligado al saneamiento y debe
responder por el censo, aunque este
se halle inscrito, si la escritura de
venta y la del antecesor de su
vendedor no mencionan dicho
gravamen y el comprador lo
ignoraba.
102
No se puede calificar de negligencia
grave del comprador el hecho de no
haber examinado el registro para
percatarse si la propiedad tenía o no
dicho gravamen, dado que en las
escrituras que tuvo a la vista, el
censo en referencia no aparecía
gravando la propiedad vendida.
Alessandri, manifestando su
acuerdo con el fallo, afirma que la
inscripción de una servidumbre,
hipoteca u otro derecho semejante
en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces no autoriza para
suponer que el comprador haya
conocido esas evicciones, ya que
bien pudo no haber visto tales
inscripciones y para presumir ese
conocimiento por el hecho de existir
la inscripción sería menester una
ley que estableciera la presunción y
ésta no existe.
En la posición contraria, un fallo de
octubre de 1879 de la Corte de
Santiago sostiene que no se puede
pedir la resolución de una
compraventa basándose en que el
inmueble comprado está afecto a
una hipoteca de que no se tenía
conocimiento, pues ese gravamen
debió ser conocido por el comprador
en virtud de estar inscrito en el
Registro del Conservador de Bienes
Raíces. Apoya esta postura el
Mensaje Código Civil (en cuanto
indica que “el registro tiene por
objeto poner a vista de todos…”) y el
artículo 1491.
• Si el comprador expresamente
tomó sobre sí el peligro de la
evicción, especificándolo.
En este segundo caso, no es
suficiente que se estipule en
términos generales la
irresponsabilidad del vendedor.
Como se indica en un fallo de la
Corte de Santiago de septiembre de
1889, aunque en el contrato de
compraventa se establezca una
cláusula según la cual la tradición
del inmueble vendido ha de hacerse
sin responsabilidad de ningún
género para el vendedor, ello no
exime a éste de la obligación de
restituir el precio en caso de
evicción, si expresamente y
especificándolo, el comprador no
tomó sobre sí la responsabilidad de
una evicción.
Cabe considerar que la expresión
“especificar” exige describir el
eventual peligro de evicción en el
contrato, señalar, por ejemplo, que
cierto tercero reclama derechos
sobre una parte del predio por tal
causa.
En estos dos casos, el comprador en
la práctica ha comprado la
contingencia de conservar o no la
cosa en su poder, y en atención a
esa contingencia, se ha fijado el
precio de la venta, usualmente más
bajo que el convenido en
circunstancias normales.
103
b. Extinción por prescripción de la
acción de saneamiento.
A este respecto, hay que distinguir
entre:
• El derecho que el comprador
tiene para citar de evicción a su
vendedor cuando es perturbado
en la posesión tranquila y
pacífica de la cosa.
El derecho de citar de evicción al
vendedor no prescribe; es decir,
mientras exista el peligro o
posibilidad de que el comprador
pueda ser perturbado en la
posesión tranquila y pacífica de la
cosa, existe también la posibilidad
de poder citar de evicción al
vendedor. Así como la denuncia de
obra ruinosa no prescribe mientras
exista el peligro de que se produzca
un daño, así también el derecho de
citar de evicción al vendedor no se
extingue mientras haya peligro de
que la evicción se produzca. Por
otra parte, sabemos que la
exigibilidad de la obligación nace
cuando el comprador es perturbado
en la posesión de la cosa. Por ello,
el derecho no puede prescribir
mientras no se produzca una causa
de evicción.
Con todo, el límite a lo anterior se
encuentra en el artículo 1843
inciso 3°: si transcurrió el plazo de
prescripción adquisitiva, el
vendedor podría optar por no
comparecer, ya que si el comprador
no opone la excepción (o
reconvencionalmente la acción) de
prescripción, el vendedor no
responderá.
• El derecho del comprador para
exigir del vendedor, una vez
producida la evicción, que lo
indemnice con arreglo al artículo
1847.
En cambio, es prescriptible la
obligación de saneamiento en
cuanto se convierte en la de
indemnizar al comprador, una vez
producida la evicción o para
emplear los términos del artículo
1840, “desde que a la obligación de
amparar al comprador en la
posesión, sucede la de indemnizarle
el dinero”.
El artículo 1956 establece: “La
acción de saneamiento por evicción
prescribe en cuatro años; más por
lo tocante a la sola restitución del
precio, prescribe según las reglas
generales”. En consecuencia:
− Prescribe en cinco años la
acción para reclamar la
restitución del precio y
− Prescriben en cuatro años las
acciones encaminadas a reclamar
todas las restantes
indemnizaciones.
El artículo 1856 concluye que “se
contará el tiempo desde la fecha de
la sentencia de evicción; o si ésta no
hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitución de la cosa”.
En suma, la prescripción se vincula
entonces a la obligación de dar que
caracteriza la segunda fase del
saneamiento de la evicción.
104
 En cambio, la obligación de hacer,
propia de la primera fase, no
prescribe: cualquiera que sea la
época en que el comprador sea
perturbado en la posesión de la cosa,
podrá ejercitar su derecho de citar de
evicción.
c. Extinción por disposición de la ley.
En algunos casos, la ley libera al
vendedor completamente de la
obligación de saneamiento, y en otros,
sólo parcialmente.
• Se extingue la obligación
parcialmente en los siguientes
casos:
− En las ventas forzadas, puesto
que la indemnización se limita
solamente a la devolución del
precio. El artículo 1851 dispone:
“En las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por
causa de la evicción que sufriere
la cosa vendida, sino a restituir el
precio que haya producido la
venta”. El fundamento se
encuentra en el hecho que el
vendedor no vendió
voluntariamente.
− En el caso que el vendedor se
allane a la demanda y por ende
al saneamiento, pero el
comprador prosiga por su
cuenta el juicio y a la postre sea
derrotado. El vendedor no
responde por las costas del juicio
ni por el valor de los frutos
percibidos durante el mismo y que
el comprador debió restituir al
demandante (artículo 1845).
• La obligación de saneamiento se
extingue por completo:
− Si a pesar de no haber
comparecido el vendedor al juicio
después de citado, el comprador
sin embargo no opuso alguna
excepción que sólo a él
correspondía, y por ello fuere
evicta la cosa: artículo 1843,
inciso 3º.
− Si el comprador y el demandante,
sin consentimiento del vendedor,
se someten al juicio de árbitros, y
éstos fallen contra el comprador:
artículo 1846 Nº1.
Conforme a un fallo de agosto de
1878 de la Corte de Santiago, aun
cuando se haya sometido la
resolución a juicio de árbitro, sin
consentimiento del vendedor, éste
no se encuentra excluido de pagar
los gastos cuando el fallo ha sido
favorable, según se deduce del
artículo 1846.
Alessandri critica esta sentencia,
señalando que el vendedor
tampoco está obligado a pagar las
costas del juicio si los árbitros
fallaren a favor del comprador, no
sólo en virtud del artículo 1855,
sino del mismo artículo 1846,
porque si en el caso de ser evicto
el comprador aquél no las abona,
mucho menos las abonará no
siéndolo, ya que para él cesa
entonces toda responsabilidad.
105
 − Si el comprador perdió la
posesión de la cosa por su culpa
y de ello se siguió la evicción:
artículo 1846 Nº 2. Se justifica
que en este caso, no sea exigible el
saneamiento de la evicción, pues
no se ha cumplido el tercer
requisito de la misma, a saber,
que la privación que sufra el
comprador, tenga una causa
anterior a la venta. La doctrina
afirma que esta regla constituye
una sanción por no oponer en
tiempo oportuno el
correspondiente interdicto
posesorio.
iii.10 Contratos respecto de los cuales
procede el saneamiento de la
evicción.
La jurisprudencia ha concluido que el
saneamiento de la evicción sólo procede,
por regla general, en los contratos
onerosos, aun cuando el legislador la
haya tratado al reglamentar la
compraventa.
Por excepción, procede en los contratos
gratuitos cuando expresamente se ha
pactado el saneamiento o cuando el
adquirente ha tenido que soportar
gastos con motivo de la tradición. Lo
anterior resulta lógico y guarda relación
con los objetivos y alcances de la acción
de saneamiento; esto es, de amparar a
los adquirentes que al ser privados de la
cosa tradida han sufrido gastos y
perjuicios, toda vez que en virtud de la
tradición han dado un contravalor a
cambio de la cosa recibida.
Esto no ocurre por lo general en los
contratos gratuitos, salvo en los casos
expresamente contemplados por el
legislador, como ocurre en las
donaciones remuneratorias o con causa
onerosa en las que el donatario incurre
en perjuicio respecto de la evicción de la
cosa que el donante se propuso
remunerarle por servicios recibidos o
cuando el donatario ha contraído una
obligación a cambio de la tradición de
una cosa ajena a sabiendas (fallo de la
Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de
Santiago, de abril de 1980, se afirma que
la obligación de saneamiento va envuelta
naturalmente en todo contrato oneroso y
también en algunos títulos lucrativos:
donaciones remuneratorias (artículo
1435) y las donaciones con causa
onerosa en los casos particulares del
artículo 1423 Código Civil.
iv. Saneamiento de los vicios redhibitorios.
iv.1 Justificación de la obligación de
saneamiento.
Las cosas se adquieren para
proporcionar a su adquirente alguna
utilidad, sea material o moral. El
comprador que adquiere una cosa lo
hace entonces en el entendido de que le
ha de prestar la utilidad a que la cosa
está destinada.
De tal forma, para que el vendedor
cumpla su obligación, no debe limitarse
a entregar la cosa al comprador y a
proporcionarle la posesión pacífica, sino
también la posesión útil de la cosa
vendida.
106
 Puede suceder que el vendedor no
entregue la cosa en las condiciones
señaladas en el contrato, y si bien
proporciona al comprador la posesión
pacífica de la cosa, no proporciona la
posesión útil de ella, porque la cosa no
sirve para el objeto al cual, según su
naturaleza, se la destina.
Si la cosa adolece de vicios o defectos
que la hacen inútil o aminoran su
utilidad, habrá violado el vendedor su
obligación.
El comprador podrá representarle este
incumplimiento, en términos que
dependen de la magnitud de los vicios de
la cosa y de la medida en que la hagan
inepta para proporcionar las ventajas
que perseguía el comprador.
Dispone el comprador de la acción
redhibitoria, cuya finalidad señala el
artículo 1857: “Se llama acción
redhibitoria la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o
mueble, llamados redhibitorios”.
iv.2 Concepto de vicios redhibitorios y
ámbito de aplicación.
No ha definido el Código lo que se
entiende por vicios redhibitorios; pero el
artículo 1858 ha señalado sus
características.
De la enumeración que hace la
disposición legal resulta que, en
términos generales, para merecer el
calificativo de vicios redhibitorios, los
defectos de la cosa deben ser:
a. Contemporáneos de la venta;
b. Graves, y
c. Ocultos.
Por lo tanto, puede formularse la
siguiente definición de vicios
redhibitorios: son los vicios o defectos
que existiendo en la cosa vendida al
tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto
es, no conocidos por el comprador,
hacen que ella no sirva para su uso
natural o sólo sirva imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de
marzo de 1988 de la Corte de Santiago,
se refieren estos vicios a defectos físicos
de la cosa, a su mala calidad, que impide
o dificulta su uso natural, y no a los
defectos jurídicos relacionados con
posibles prohibiciones legales para
contratar o vicios del consentimiento
sancionados con otros remedios
jurídicos, como la acción ordinaria de
nulidad. En tal sentido, la
jurisprudencia ha concluido que los
vicios redhibitorios sólo pueden existir
en las cosas corporales, pero no en los
derechos (Corte de Santiago, abril de
1879); en la cesión de créditos
personales, en que no se transfiere una
cosa material susceptible de uso, sino el
derecho de cobrar una suma a un
tercero y la expectativa eventual de
percibirla, no cabe la acción de
saneamiento por vicios ocultos que la
hagan inadecuada para su uso, vicios
que se hacen consistir en que algunos de
esos créditos resultaron incobrables
(Corte Suprema, septiembre de 1926).
107
En nuestra legislación, una hipoteca
jamás puede ser un vicio oculto: los
gravámenes hipotecarios, por su misma
naturaleza, no pueden constituir
impedimentos para que el inmueble
hipotecado sirva para su uso natural, y
aun en el supuesto de que el vendedor
no manifieste la hipoteca al tiempo de la
venta, el comprador ha debido conocerla
con mediana diligencia, por constar en
un registro público (Corte de Temuco,
octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte
de Santiago, junio de 1928).
En relación a los últimos fallos,
eventualmente podría configurarse la
obligación de sanear la evicción;
recordemos que existen fallos disímiles
acerca de si se pudiera o no exigir por el
comprador el saneamiento de la
evicción, si el vendedor no le dio noticia
de la existencia del gravamen que
pesaba sobre un inmueble,
considerando que en tal hipótesis, el
vendedor podría alegar que el comprador
no pudo dejar de saber que existía dicho
gravamen, inscrito en un registro
público.
La jurisprudencia francesa, por el
contrario, aplica la regla general a la
venta de cosas incorporales,
considerando como un vicio de ellas la
causa capaz de comprometer la
utilización del derecho adquirido.
Alessandri, inspirándose en esa
jurisprudencia, afirma que no hay razón
para negar la acción redhibitoria en la
venta de una cosa incorporal. Agrega
que si se venden valores de bolsa que
estén sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos
que producen, es evidente que adolecen
de un vicio redhibitorio u oculto que los
hace impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de
la Corte de Santiago de marzo de 1988
resuelve que si se vende un automóvil
internado ilegalmente (sin que el
comprador conociera esta anomalía), no
puede valerse de la acción rescisoria
para anular el contrato alegando la
existencia de un vicio redhibitorio.
Porque el vicio redhibitorio consiste en
un defecto físico, oculto, inherente a la
cosa misma y relacionado con su
calidad. La internación ilegal de la cosa
no constituye, pues, un vicio de esa
clase.
La palabra redhibitorio no es sinónimo
de “oculto”, aunque hoy en día se aluda
indistintamente a uno y otro término.
Según su etimología, redhibitorio viene
de dos voces latinas, red y habere.
En el Derecho Romano, estos vicios se
llamaban redhibitorios porque daban
derecho a un redhibitio; o sea, a devolver
la cosa al vendedor, para que éste a su
vez devolviera el precio. Como los vicios
en cuestión daban lugar a redhibitio, se
llamó acción redhibitoria a la que
producía este efecto, y vicios
redhibitorios a los que autorizaban su
ejercicio.
La acción de saneamiento por vicios
redhibitorios puede tener cabida tanto
en la venta de bienes muebles como
inmuebles, según lo deja en claro el
artículo 1857, siendo distinta la
prescripción de la acción en uno y otro
caso, como veremos.
108
iv.3 Distinción entre error sustancial y
vicios redhibitorios.
A fin de determinar adecuadamente la
verdadera fisonomía jurídica de los
vicios redhibitorios, cabe precisar las
diferencias que existen entre el error en
la sustancia y los vicios redhibitorios,
distinción que tiene importancia, porque
los efectos de uno y otro son distintos.
De conformidad al artículo 1454, el
error sustancial ocasiona nulidad
relativa. Así, por ejemplo, si un individuo
compra un reloj de oro y el relojero le
vende uno de metal inferior, habrá error
sustancial; pero si el relojero le entrega
un reloj de oro que no funciona
adecuadamente, habrá vicios
redhibitorios. De tal forma, mientras el
error sustancial vicia el consentimiento
porque mediante ese error las partes no
se han puesto de acuerdo sobre una
calidad esencial o sobre la sustancia de
la cosa, pudiendo declararse nulo el
contrato, los vicios redhibitorios no
vician el consentimiento, estableciendo
la ley sanciones particulares.
iv.4 Requisitos de los vicios redhibitorios.
Del artículo 1858, se desprende que
para que un vicio sea redhibitorio y de
lugar a la acción redhibitoria definida en
el artículo 1857, deben concurrir tres
requisitos copulativos:
a. Que el vicio exista al tiempo de la
venta,
b. Que sea grave y
c. Que sea oculto.
a. El vicio debe existir al tiempo del
contrato.
El primer requisito que debe reunir el
vicio para ser redhibitorio es “haber
existido al tiempo de la venta”
(artículo 1858, N°1).
Vale decir, debe existir:
• En el momento en que las partes
se ponen de acuerdo en el precio
y en la cosa, si la venta es
consensual, o
• En el momento de otorgarse la
respectiva escritura pública, si la
venta es solemne.
Es natural que los vicios deban existir
al tiempo de la venta, porque sólo así
son imputables al vendedor. Si
hubieran aparecido después del
contrato no podría responsabilizarse
al vendedor, a menos que hubieran
existido en germen al tiempo de la
venta, y se manifestaren con
posterioridad en toda su gravedad (en
un fallo de agosto de 1884, de la Corte
de Santiago, se establece que puede
declararse la “rescisión” de la
compraventa de un caballo si éste, al
celebrarse el contrato, tiene una
enfermedad incurable que, aunque no
lo inhabilita durante cierto tiempo
para prestar los servicios a que está
destinado, lenta y fatalmente lo
inutilizará). No es por lo tanto
necesario que los vicios existan en
toda su integridad al celebrarse el
contrato.
b. El vicio debe ser grave.
Tiene tal carácter, según el artículo
1858, cuando por él la cosa vendida
no sirve para su uso natural o sólo
sirve imperfectamente, de modo que
sea de presumir que conociéndolo, el
comprador no la hubiere comprado o
la habría comprado a un precio
inferior.
109
 Así, por ejemplo, en una sentencia de
la Corte de Santiago de abril de 1861,
se concluye que constituyen vicios
redhibitorios los defectos de un piano
que provienen de la madera verde con
que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan
los caracteres de gravedad que en este
artículo se señalan, porque de otra
manera no habría vendedor seguro de
que no se le entablare la acción de
saneamiento por vicios redhibitorios,
ya que en la práctica todas las cosas
adolecen de algún vicio o defecto, por
pequeño que sea. De ahí que la ley
sólo autoriza el ejercicio de la acción
redhibitoria cuando el vicio es grave. Y
como no es posible dejar entregada la
calificación del vicio al criterio del
tribunal, la ley dio normas que
sirvieran de pauta para saber cuándo
el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende
aquel al cual ordinariamente se la
destina; cada vez que la cosa vendida
no sirva para su uso natural, aunque
sirva para otros, habrá vicios
redhibitorios.
c. Que el vicio sea oculto.
Esta es sin duda la característica
principal del vicio redhibitorio. Que el
vicio sea oculto, quiere decir que el
comprador no lo haya conocido al
tiempo de celebrar el contrato. Si lo
conoce y a pesar de eso compra la
cosa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De ahí que los
vicios aparentes, o sea los visibles de
manera ostensible, no son vicios
redhibitorios.
Del N°3 del artículo 1858, se
desprende que el vendedor que sabe
que la cosa adolece del vicio, debe
manifestarlo al comprador, y si no lo
hace, el vicio será oculto, y por lo
tanto, redhibitorio.
Pero no basta que el vicio no sea
manifestado al comprador para que
sea oculto; es menester, además, que
el comprador no lo haya conocido, sin
negligencia grave de su parte, o que
los vicios sean tales que no los haya
podido conocer fácilmente en razón de
su profesión u oficio.
Si el comprador ha puesto al comprar
la cosa el cuidado que ordinariamente
se pone en estos casos, no habría
negligencia grave de su parte.
Si a pesar de lo anterior no conoció los
vicios, estos serán redhibitorios,
puesto que no resaltaban al momento
de hacer el examen que
ordinariamente se hace al comprar
una cosa.
Pero si el comprador, en razón de su
profesión u oficio, pudo conocer el
vicio sin necesidad de haber hecho un
examen muy acucioso o detenido,
habrá negligencia grave de su parte en
ignorarlo y no podrá después pedir la
resolución del contrato. Así, por
ejemplo, si un mecánico compra un
motor y a este la falta una pieza de
vital importancia que a un mecánico
no le puede pasar desapercibida con
sólo mirar el motor, no habrá vicio
redhibitorio.
110
Por eso, la Corte de Apelaciones de En resumen, el vicio no es oculto:
Santiago, en un fallo de junio de 1881, • Cuando el vendedor lo dio a
declaró que la no existencia de un conocer al comprador;
camino en el fundo vendido no puede • Cuando el comprador no experto
considerarse como vicio redhibitorio, lo ha ignorado por grave
porque no es un hecho oculto y es de negligencia suya; y
tal naturaleza que el comprador no ha Cuando el comprador experto
podido ignorarlo sin grave negligencia pudo fácilmente conocerlo, en
de su parte. En cambio, la misma razón de su profesión u oficio.
Corte concluye en un fallo de junio de Sin perjuicio de todo lo anteriormente
1887 que las imperfecciones de los expuesto, cabe observar que el
ajustes de diversas piezas, mal estado artículo 1863 permite el
de otras y defectos de construcción de establecimiento de vicios redhibitorios
convencionales, en cuanto dispone
una máquina trilladora, que le
que los contratantes pueden hacer
impiden su correcto funcionamiento,
redhibitorios los vicios que
son vicios que el comprador ha podido
naturalmente no lo son.
ignorarlos sin negligencia grave de su
parte. Aún más, aunque el comprador iv.5 Efectos de los vicios redhibitorios.
haya recibido la máquina comprada a. Regla general.
previo examen de un mecánico de su Sean los vicios ocultos por disposición
de la ley o por voluntad de las partes,
confianza, hay vicio redhibitorio si,
ellos dan al comprador el derecho
según el informe de un perito, el mal alternativo de ejercitar la acción
resultado de ella en el trabajo proviene redhibitoria establecida en los
de los defectos de construcción que el artículos 1857 y 1860.
comprador ha podido ignorar. De Los vicios redhibitorios autorizan al
igual forma, el comprador, que carece comprador para ejercitar la acción
de conocimientos especiales, ha redhibitoria “para que se rescinda la
podido ignorar, sin negligencia grave venta o se rebaje proporcionalmente el
de su parte, la existencia de una precio” (artículo 1857). En verdad se
enfermedad en un caballo, si éste, al trata de dos acciones diversas:
tiempo de la venta, sólo presentaba • La acción propiamente
una rasmilladura insignificante (Corte redhibitoria que no es sino una
de Santiago, agosto de 1884). A la acción resolutoria del contrato de
inversa, no es verosímil que el dueño compraventa; y
de una panadería no conozca la • La acción que los romanos
calidad de harina que compra para denominaban aestimatoria o
quanti minoris para pedir la
dedicarla a su industria o que, no
restitución de una parte del
conociéndola, no la someta a prueba precio, proporcional a la
antes de utilizarla (Corte de Santiago, disminución de valor resultante
julio de 1881). del vicio de la cosa.
111
 El artículo 1860 reitera que el
comprador dispone de ambas
acciones y previene que puede elegir
una u otra, a su arbitrio: “Los vicios
redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de
la venta o la rebaja del precio, según
mejor le pareciere”.
b. Casos de excepción.
El artículo 1860 señala la regla
general. Pero, en casos excepcionales,
el comprador puede ejercer solamente
la acción de rebaja del precio o pedir,
además, que se le paguen los
perjuicios sufridos.
• En efecto, si los vicios no revisten
los caracteres de gravedad que
señala la ley, solamente tiene el
comprador derecho para pedir una
rebaja del precio.
• Si el vendedor conoció los vicios o
debió conocerlos en razón de su
profesión u oficio, “será obligado no
sólo a la restitución o la rebaja del
precio, sino a la indemnización de
perjuicios” (artículo 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que
por su profesión u oficio debiera
conocerlos, “sólo será obligado a la
restitución o la rebaja del precio”
(artículo 1861).
En otras palabras, en contra del
vendedor de mala fe tiene el
comprador, además, la acción de
perjuicios. S
Sobre el particular, un fallo de
enero de 1944 de la Corte Suprema
establece que el dolo o malicia del
vendedor va unido al contrato de un
modo intrínseco, está envuelto en él
para ampliar la responsabilidad del
vendedor; pero no crea una nueva
acción de indemnización de
perjuicios que pueda vivir por sí
sola y ejercitarse separadamente de
la rescisión de la venta o de la
rebaja del precio. La acción
tendiente a impetrar indemnización
de perjuicios que incumbe al
comprador en el caso de dolo o
engaño del vendedor por no
manifestarle el verdadero estado de
la cosa, no es paralela a la que tiene
con el fin de pedir la rescisión de la
venta o la rebaja del precio, de modo
que pueda elegir una de las tres,
sino que es accesoria a la de
rescisión de la venta o a la acción
quanti minoris.
• Si la cosa viciosa perece después de
perfeccionado el contrato, aunque
haya perecido en poder del
comprador y por su culpa, “no por
eso perderá el comprador el derecho
que hubiere tenido a la rebaja del
precio” (artículo 1862, inciso 1°).
Nótese que el comprador, en este
caso, no dispone de la acción
redhibitoria.
Pero si la cosa pereció “por un efecto
del vicio inherente a ella”, podrá el
comprador pedir la resolución del
contrato o la rebaja del precio, con
indemnización de perjuicios en
contra del vendedor de mala fe
(artículo 1862, inciso 2°).
112
iv.6 Situación cuando el objeto vendido se
compone de varias cosas: artículo
1864.
El artículo 1864 regla el caso de que
sean varias las cosas vendidas
conjuntamente y algunas de entre ellas
adolezcan de vicios.
a. Primera regla: no habrá acción
redhibitoria por el conjunto, sino sólo
por la cosa viciosa;
b. Segunda regla: habrá acción
redhibitoria por el conjunto, cuando
aparezca que éste no se habría
comprado, de faltar la cosa que
adolece del defecto. Como señala un
fallo de mayo de 1953 de la Corte
Suprema, el “conjunto de cosas” de
que trata el artículo 1864 supone una
agrupación o porción de cosas
determinadas de una misma especie,
o género, o calidad o características,
que forman ese conjunto objeto del
contrato de compraventa (por ejemplo,
comprar novillos para la crianza y
engorda, de una misma edad y
mestizaje, conjunto que no se habría
comprado sin un número elevado de
ellos que muere a consecuencia de
una enfermedad que los afectaba,
pues tal circunstancia destruye la
unidad del lote y lo hace inepto para
el fin que se perseguía).
iv.7 Extinción de la acción de
saneamiento por vicios redhibitorios.
La obligación de saneamiento de los
vicios redhibitorios se extingue por la
renuncia y por la prescripción.
También cesa esta obligación en las
ventas forzadas.
a. Por renuncia.
Como la obligación de saneamiento de
la evicción, la de saneamiento de los
vicios redhibitorios es de la naturaleza
del contrato de compraventa. Puede
suprimirse o renunciarse, sin que por
ello el contrato deje de existir o
degenere en otro diverso.
La renuncia sólo produce efectos si el
vendedor está de buena fe. Se
entiende que está de mala fe cuando
conocía la existencia de los vicios y no
los dio a conocer al comprador.
El artículo 1859 dispone: “Si se ha
estipulado que el vendedor no
estuviese obligado al saneamiento por
los vicios ocultos de la cosa, estará sin
embargo obligado a sanear aquellos
de que tuvo conocimiento y de que no
dio noticia al comprador”.
b. Caso de las ventas forzadas.
También cesa la obligación en este
caso, por las mismas razones
expuestas al tratar del saneamiento
de la evicción. Pero al igual que en la
renuncia, si hay mala fe del vendedor,
estará obligado al saneamiento y a la
indemnización de perjuicios, y se
entenderá que estaba de mala fe,
cuando conocía los vicios y no los
declaró a petición del comprador
(artículo 1865).
Una sentencia de agosto de 1865, de
la Corte de Santiago, precisa que la
disposición citada, se aplica sólo a las
ventas forzadas hechas por la
autoridad de la justicia; pero no a las
ventas voluntarias que tienen lugar en
subasta pública a solicitud o por
determinación del dueño, como en el
remate pedido por los albaceas de la
sucesión de éste con una tasación
presentada por ellos mismos.
113
 Pero la circunstancia de tratarse de
una venta forzada no exonera al
vendedor de la obligación de dar a
conocer al comprador la existencia de
los vicios si, por su parte, no los
ignoraba. El artículo 1865 concluye:
“Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hubiere declarado a
petición del comprador, habrá lugar a
la acción redhibitoria y a la
indemnización de perjuicios”.
c. Por prescripción de las acciones que
originan los vicios redhibitorios.
A este respecto, tenemos que
distinguir entre:
• La acción redhibitoria,
• La acción de rebaja del precio o
quanti minoris y
• La acción indemnizatoria.
• Prescripción de la acción
redhibitoria.
El plazo de prescripción de la acción
que tiene por objeto la resolución
del contrato de venta (o “rescisión”,
como señala el Código), depende de
la naturaleza de la cosa vendida:
− Prescribe en 6 meses tratándose
de cosas muebles;
− Prescribe en un año tratándose
de inmuebles.
• Prescripción de la acción de
rebaja del precio o quanti
minoris.
Al igual que en el caso anterior, los
artículos 1866 y 1869 disponen
que es necesario distinguir:
− Prescribe en un año si la cosa es
mueble.
La regla que establece un año
para la prescripción de la acción
quanti minoris tratándose de los
bienes muebles, tiene una
excepción en el artículo 1870,
cuando se trata de la remisión de
la cosa a lugar distante. En este
caso, el año se cuenta desde la
entrega al consignatario, más el
término de emplazamiento que
corresponda. Advierte el precepto
que la acción existirá en la medida
que el comprador, en el tiempo
intermedio entre la venta y la
remesa, haya podido ignorar el
vicio de la cosa, sin negligencia de
su parte.
− Prescribe en 18 meses si la cosa
es inmueble.
El artículo 1867 agrega que la
acción quanti minoris subsiste
después de prescrita la acción
redhibitoria.
• Prescripción de la acción
indemnizatoria.
Como se indicó, si el vendedor
conoció los vicios o debió conocerlos
en razón de su profesión u oficio,
“será obligado no sólo a la
restitución o la rebaja del precio,
sino a la indemnización de
perjuicios” (artículo 1861). En
nuestro medio se discute el plazo de
prescripción de esta acción
indemnizatoria.
Ciertos autores afirman que al no
haber reglas especiales sobre la
materia, rigen las reglas generales,
y por ende la acción indemnizatoria
prescribiría en el plazo de 5 años.
114
Sin embargo, otros –entre ellos
Alessandri– afirman que la acción
para pedir la indemnización de
perjuicios por los vicios
redhibitorios prescribe en el mismo
tiempo que las acciones que se dan
respeto a éstos. En este sentido, el
citado fallo de enero de 1944, de la
Corte Suprema, precisa que el
artículo 1861 no discrimina la
existencia de los vicios ocultos de la
intención dolosa del vendedor con el
objeto de fijar plazo más largo para
que prescriban las acciones y
excepciones relativas a la
indemnización de perjuicios que el
señalado para la rescisión de la
venta (artículo 1866) o rebaja del
precio (artículo 1868). Los
perjuicios son un accesorio, en caso
de vicios redhibitorios, de las
acciones principales, que no
pueden subsistir si éstas se
encuentran extinguidas por la
prescripción, porque le faltaría su
antecedente jurídico.
Cabe agregar que los plazos
anteriores pueden ser ampliados o
restringidos por la voluntad de las
partes, situación excepcional en
nuestro medio.
Adicionalmente es necesario
considerar que los plazos de
prescripción comienzan a correr
desde la entrega real de la cosa (y
no desde la entrega legal), pues sólo
entonces el comprador podrá
percatarse de la existencia de los
vicios.
b) Obligaciones del comprador.
La compraventa, como contrato bilateral que es, genera
también obligaciones para el comprador.
La obligación fundamental del comprador es pagar el
precio. Pero, como lógica contrapartida de la obligación del
vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla. El artículo 1871
sólo se refiere a la primera, pero eso no excluye la
existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del
artículo queda en claro que el comprador tiene otras
obligaciones.
b.1 Obligación de recibir la cosa comprada.
i. Concepto.
Esta obligación es la contrapartida a la
obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa,
tomando posesión de la misma. Sólo una
disposición alude a esta obligación, el artículo
1827, que señala los efectos que se producen
cuando el comprador está en mora de recibir la
cosa.
La manera de cumplirse prácticamente esta
obligación variará según la naturaleza de la
cosa. La recepción de la cosa puede ser
simbólica del mismo modo que puede serlo la
entrega.
ii. Mora en recibir la cosa comprada.
Como se indicó, a la obligación de recibir la cosa
dedica el Código solamente la disposición del
artículo 1827 que aborda las consecuencias de
la mora del comprador.
Dispone el artículo 1827: “Si el comprador se
constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros
o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o de la culpa grave”.
115
 Por ende, la mora del comprador en recibir la
cosa produce dos efectos:
ii.1 Debe abonar al vendedor los perjuicios
que sean consecuencia de la mora.
La enumeración que al efecto realiza el
artículo 1827 no es taxativa, y por ende
se comprenderán además de los gastos
de alquiler de almacenes, graneros o
vasijas, los de cuidadores o guardianes,
etc.
ii.2 El vendedor queda liberado del
cuidado ordinario de la cosa y sólo
responde de los estragos que sufra por
su culpa lata o dolo.
No excluye el artículo 1827 los derechos
del vendedor para pedir el cumplimiento
o la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios. Tales
derechos resultan, en todo caso, de la
aplicación del artículo 1489.
b.2 Obligación de pagar el precio.
i. El pago del precio es la principal obligación
del comprador.
El artículo 1871 dispone: “La principal
obligación del comprador es la de pagar el
precio convenido”. La obligación de pagar el
precio, como la de entregar la cosa vendida, es
de la esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligación del comprador el Código
consigna unas pocas disposiciones. Para
determinar quién debe pagar el precio, cómo y
a quién debe pagarse, etc., rigen las reglas
generales.
ii. Lugar y época del pago del precio.
Con arreglo a las normas generales, el pago
debe hacerse en el lugar señalado por la
convención y, a falta de estipulación, cuando la
obligación es de género (como lo es el dinero),
en el domicilio del deudor (artículos 1587 y
1588). Por otra parte, las obligaciones deben
cumplirse de inmediato, si las partes no han
postergado expresamente su cumplimiento.
El artículo 1872 deroga ligeramente estas
normas por lo que toca al lugar y época en que
se debe pagar el precio: “El precio deberá
pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en
el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estipulación en contrario”.
Por lo tanto:
ii.1 Si las partes han expresado su
voluntad, es obvio que el pago debe
hacerse en la época y lugar convenidos;
rigen, en consecuencia, las reglas
generales.
ii.2 Pero si las partes han guardado
silencio, tales reglas generales sufren
una derogación; el pago no deberá
hacerse de inmediato y en el domicilio
del deudor, sino en el momento y en el
lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la
entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de
estipulación, para el pago del precio. Convenido
el lugar de la entrega, este convenio se hace
extensivo a la obligación de pagar el precio, que
ha de verificarse en el mismo lugar.
Considerando que el artículo 1872 establece
que el pago del precio debe hacerse en el lugar
y tiempo convenidos y en defecto de la
estipulación en el lugar y tiempo de la entrega,
se deduce que el pago del precio sería posterior,
siquiera un instante, a la entrega de la cosa.
En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la
Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y
de junio de 1918, de la Corte de Santiago,
puntualizan que en la compraventa, el pago del
precio se halla subordinado a la entrega de la
cosa vendida, y mientras esta entrega no se
produce, el comprador no incurre en mora por
falta de pago del precio y el vendedor no puede
pedir la resolución del contrato basándose en
esta circunstancia (en relación a la excepción
de contrato no cumplido o “la mora purga la
116
 mora”, una sentencia de la Corte Suprema de
diciembre de 1947 deja en claro que los
artículos 1826, 1872 y 1873 establecen reglas
especiales en la compraventa, que deben
aplicarse con preferencia a la disposición
general del artículo 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia,
señalado que el vendedor es quien en estricto
derecho debe comenzar por dar cumplimiento
al contrato, entregando la cosa. Una vez
efectuada esta entrega, el comprador debe
pagar el precio. En todo caso, el mismo
Alessandri advierte que ello no significa que
ambas obligaciones no son correlativas ni
simultáneas, pues una y otra deben cumplirse
en un mismo acto y con simultaneidad. Lo que
significa es que en ese acto único, en el
momento que ambas deben cumplirse
simultáneamente, la entrega debe preceder al
pago del precio.
iii. Derecho del comprador para suspender el
pago del precio.
Puede el comprador, sin embargo, excusarse de
pagar el precio en la época convenida o fijada
por la ley cuando se ve expuesto a perder la
cosa.
Así como la ley autoriza al vendedor para
retener la cosa cuando existe el riesgo de que el
comprador no le pague el precio, autoriza
también al comprador para retener el precio,
cuando corre el riesgo de no obtener el goce
pleno de la cosa comprada.
Además, si el comprador evicto tiene derecho a
que el vendedor le restituya el precio, es lógico
que si le amenaza una evicción y no ha pagado
el precio, pueda suspender el pago para evitar
una inútil repetición de lo pagado y el riesgo
consiguiente.
El artículo 1872, inciso 2°, acuerda al
comprador este derecho: “Con todo, si el
comprador fuere turbado en la posesión de la
cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia,
y durará el depósito hasta que el vendedor haga
cesar la turbación o afiance las resultas del
juicio”.
Dos son las causas que justifican la suspensión
por el comprador del pago del precio:
iii.1 Que sea turbado en la posesión de la
cosa;
iii.2 Que pruebe que existe contra la cosa
una acción real de que el vendedor no
le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por
estas circunstancias, para retener el precio en
su poder. Debe ser depositado, en virtud de una
autorización judicial; puede el juez autorizar al
comprador para conservarlo él mismo, en
calidad de depositario.
El depósito termina:
iii.1 Por la cesación de la turbación, y
iii.2 Por el otorgamiento de una caución
que asegure las resultas del litigio.
iv. Consecuencias del incumplimiento del
comprador de su obligación de pagar el
precio.
El incumplimiento de la obligación de pagar el
precio, conforme al precepto general del
artículo 1489, autoriza al vendedor para pedir
la resolución del contrato o su cumplimiento,
con indemnización de perjuicios. El artículo
1873 repite esta norma general: “Si el
comprador estuviere constituido en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o
la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios”.
117
 Podrá entonces el vendedor exigir el pago del
precio, entablando la respectiva acción
ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del
título, o podrá pedir la resolución del contrato.
La falta de pago del precio ha de ser imputable
al comprador o, en otros términos, es preciso
que éste se encuentre en mora. No estará en
mora el comprador cuando el vendedor no ha
entregado o estado llano a entregar la cosa.
Si los vendedores fueren dos o más, se plantea
si deben demandar todos o cualquiera de ellos.
Al respecto, cabe recordar que la acción
resolutoria es subjetivamente indivisible,
porque siendo varios los acreedores, todos ellos
deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolución, y siendo más de
uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno
el cumplimiento y al otro la resolución. Esta
conclusión se funda en el artículo 1526 Nº6
Código Civil y cuenta con el apoyo de la
doctrina (Fueyo, Somarriva). Así también
jurisprudencia (T. 57, sec. 1ª, p. 253).
v. Efectos de la resolución del contrato por
falta de pago del precio.
La ley ha reglamentado los efectos entre las
partes y respecto de terceros de la resolución
del contrato de compraventa por
incumplimiento de la obligación del comprador
de pagar el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicación
de los principios generales que regulan los
efectos de la condición resolutoria cumplida,
con algunas importantes modificaciones.
v.1 Efectos de la resolución de la venta
entre las partes.
Resuelto el contrato, las partes tienen
derecho a que se las restituya al estado
anterior a su celebración.
Con tal objeto, el comprador debe al
vendedor determinadas prestaciones:
a. Derechos del vendedor:
• El vendedor tiene derecho para
retener las arras o exigirlas
dobladas.
• El vendedor tiene derecho para
exigir que se le restituyan los frutos
percibidos por el comprador o que
éste debió percibir, en el período en
que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la
proporción que corresponda a la
parte del precio que no hubiera sido
pagada.
En este punto, el artículo 1875 es
una excepción a la regla general del
artículo 1488, según la cual,
verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio
(en realidad, la excepción de la
compraventa nos remite a la regla
general de la condición resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a
las partes al estado anterior al del
contrato; frente a dicha regla, el
artículo 1488 es una excepción y el
artículo 1875 una
contraexcepción, que nos lleva de
vuelta a la regla general).
• Tiene derecho el vendedor a exigir
que se le restituya la cosa objeto del
contrato, y sus accesorios.
118
 • Tiene derecho el vendedor a que el
comprador le indemnice los
deterioros producidos a la cosa,
considerándose al comprador, para
estos efectos, como poseedor de
mala fe (se trata, por ende, de una
presunción simplemente legal de
mala fe), a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna (en su
patrimonio) y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir con
lo pactado (en alguna medida,
podría estimarse que hay aquí, una
tímida recepción de la teoría de la
imprevisión).
• Tiene derecho el vendedor a
demandar la indemnización de
todos los perjuicios que el
incumplimiento del contrato por el
comprador, le hubiere ocasionado,
conforme a las reglas generales
(artículos 1489 y 1873).
b. Derechos del comprador.
• Tiene derecho el comprador para
que se le restituya la parte que
hubiera pagado del precio.
• Tiene derecho el comprador a que
se le abonen las mejoras, pero
también se le considerará como
poseedor de mala fe (presunción
simplemente legal de mala fe), con
la salvedad que pruebe haber
sufrido en su fortuna y sin culpa de
su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible
cumplir con lo pactado (como lo
señalamos, habría aquí una
recepción de la teoría de la
imprevisión). Por tanto, el vendedor
debe abonarle las mejoras
necesarias pero no las útiles y
menos las voluptuarias.
El comprador podrá llevarse los
materiales de dichas expensas,
siempre que puedan separarse sin
detrimento y que el vendedor se
niegue a pagarle el precio que tales
materiales tendrían una vez
separados.
v.2 Efectos de la resolución de la venta,
respecto de terceros.
La resolución del contrato no afecta a
terceros de buena fe. El artículo 1876
aplica al contrato de compraventa los
principios generales de los artículos
1490 y 1491: “La resolución por no
haberse pagado el precio no da derecho
al vendedor contra terceros poseedores,
sino en conformidad a los artículos 1490
y 1491”.
En consecuencia:
a. Si la cosa vendida es mueble, los
terceros deben estar de mala fe, o sea,
conocer el hecho de que el comprador
adeudaba parte del precio.
b. Si la cosa es inmueble, será menester
que en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública, conste
la existencia de dicho saldo de precio.
vi. Declaración de haberse pagado el precio.
La declaración que las partes hagan en la
escritura de compraventa de haberse pagado el
precio tiene considerable importancia, en
relación con el ejercicio de la acción resolutoria
por falta de pago del mismo.
El artículo 1876, inciso 2°, establece: “Si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores”.
119
La disposición es un corolario del primer inciso,
que, refiriéndose a las consecuencias de la
resolución para los terceros, establece que les
afectará en las condiciones previstas en los
artículos 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara íntegramente
pagado el precio, la buena fe de los terceros es
indudable.
El legislador no admite que se ponga en duda
esta buena fe y, por lo tanto, aunque comprador
y vendedor convengan en que el precio no fue
realmente pagado, no podrá accionar este
último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar
contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaración de haberse pagado
el precio; deberá atacar la escritura misma en
que se contiene la declaración, tachándola de
nula o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba
directa de que es inexacta la aseveración de
haberse pagado el precio para fundar en esta
circunstancia una acción resolutoria y las
consiguientes acciones reales contra terceros.
Sin embargo, se ha discutido si el artículo
1876, inciso 2º rechaza en absoluto toda
prueba contraria a la declaración de haberse
pagado el precio, tanto respecto a terceros como
entre las partes. Esto es, si sólo rige cuando se
trata de entablar acciones contra terceros o si
también cuando se entabla entre las partes una
acción resolutoria.
Alessandri está por el alcance absoluto de la
disposición, mientras que Meza Barros estima
que no rige entre las partes, argumentando:
vi.1 Del contexto de los artículos 1875 y
1876, aparece de manifiesto que se
refieren, respectivamente, a los efectos
de la resolución del contrato entre las
partes y respecto de terceros;
vi.2 El artículo 1876, en su inciso 1º
establece las condiciones generales en
que la resolución del contrato afecta a
los terceros, y en el inciso 2º se ocupa
de la situación de esos mismos terceros
frente a la declaración de haberse
pagado el precio;
vi.3 La disposición no se justifica sino
como una medida de protección a los
terceros ante una posible colusión de
las partes;
vi.4 Finalmente, la interpretación absoluta
conduciría al absurdo, al no permitir ni
siquiera, como prueba en contrario, la
confesión del comprador en orden a no
haberse pagado en realidad el precio.
Concluye Meza Barros que si el
comprador hiciera tal confesión, sería
insensato negar al vendedor la acción
resolutoria, a pretexto de que no es
admisible otra prueba que la nulidad o
falsificación de la escritura.
La jurisprudencia se ha inclinado
mayoritariamente por la tesis de Alessandri.
Así, en numerosas sentencias de la Corte de
Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879,
noviembre de 1879, abril de 1881, julio de
1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900,
abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio
de 1904), de la Corte de Santiago (julio de 1913
y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema
(octubre de 1911, julio de 1914 y marzo de
1936), se establece que no cabe sostener que el
inciso 2º del artículo 1876 no se aplica cuando
la falta de pago es cuestión controvertida
directamente entre vendedor y comprador; sino
cuando el bien materia del contrato a pasado a
manos de terceros, porque la prohibición
establecida en el artículo 1876 no permite hacer
distinción entre las partes directamente
contratantes y los terceros, pudiendo todavía
agregarse que ese precepto mantiene una
120
debida correspondencia con el artículo 1700,
que dispone que hacen plena fe contra los
otorgantes las declaraciones que hayan hecho
los interesados en un instrumento público.
Debe recordarse que los instrumentos públicos
pueden impugnarse por tres vías:
 Por vía de nulidad,
 Por falta de autenticidad y
 Por falsedad de las declaraciones de las
partes.
El tema que nos ocupa incide en esta tercera
vía de impugnación. Surge la siguiente
interrogante al respecto: ¿pueden las partes
impugnar las declaraciones que ellas mismas
hicieron en el instrumento público? Algunos
autores y ciertas sentencias responden
negativamente, fundándose en el tenor del
inciso 1º del artículo 1700: el instrumento
público hace plena fe contra los declarantes, en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en
él hayan hecho. Para llegar a tal conclusión han
relacionado el artículo 1700 con el inciso 2º
del artículo 1876.
Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo
contrario; o sea, las propias partes pueden
impugnar las declaraciones que formularon en
el instrumento público, porque si bien este
constituye plena prueba, nada impide que se
rinda otra plena prueba en contrario, confesión
de parte por ejemplo, correspondiendo en
definitiva al juez apreciar soberanamente la
prueba rendida. Y confirma lo anterior –agrega
Somarriva–, el propio inciso 2º del artículo
1876, puesto que se trata de una regla
excepcional y no de un principio general: en
efecto, si el legislador dijo que en el caso del
inciso 2º del artículo 1876 las partes no
pueden probar contra la declaración hecha en
la escritura de haberse pagado el precio, es
porque por regla general las partes sí pueden
probar en contra de lo declarado por ellas en un
instrumento público.
Además, si el artículo 1876 fuese la regla
general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa.
Así, por ejemplo, podría el comodatario que
declaró en escritura pública haber recibido en
préstamo la cosa, probar después, cuando se le
exige la restitución, que en realidad no la
recibió.
En todo caso, debe recordarse que por testigos
no podrá probarse en contra de lo declarado en
el instrumento público, conforme lo dispuesto
en el artículo 1709, inciso 2º, salvo los casos
de excepción del artículo 1711.
vii. Cláusula de no transferir el dominio, sino
por el pago del precio.
Siguiendo los precedentes romanos, los
Proyectos de Código establecían que la
tradición de la cosa vendida no transfería el
dominio mientras no se pagara el precio o se
asegurara a satisfacción del vendedor, a menos
de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el artículo 680
dispuso que “verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago”. La condición implícita
de no transferirse el dominio a pesar de la
entrega, por no estar pagado el precio, quedó
abolida. Con arreglo al artículo 680, inciso 2º,
sería menester una expresa reserva.
Pero, en clara contradicción con el texto legal
citado, el artículo 1874 atribuye a la cláusula
de no transferirse el dominio sino por el pago
del precio un alcance diferente. El dominio,
pese a la estipulación, se transfiere al
comprador; la falta de pago del precio no impide
que se haga dueño, sino que otorga al vendedor
el derecho de pedir el cumplimiento del contrato
o su resolución, con indemnización de
perjuicios.
121
El artículo 1874, en efecto, dispone: “La
cláusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producirá otro
efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente”.
De este modo, mientras el artículo 680
6. Pactos accesorios del contrato de compraventa.
establece que si el vendedor se reserva
expresamente el dominio hasta que el precio se
pague, la tradición no hará dueño al
comprador, el artículo 1874 declara,
enfáticamente, que tal reserva no obsta para la
adquisición de la propiedad por el adquirente.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de
prevalecer el último precepto por ser de carácter
particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor
decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del artículo 680, no obstante su
ubicación, está dada para la compraventa (así
queda demostrado también por los orígenes de
la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del
artículo 1874, por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podría
establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la
consiguiente confusión de propietarios,
especialmente respecto de terceros,
reservándose el dominio, además, el vendedor
podría en el intertanto gravar con derechos
reales la cosa, que afectarían al comprador aun
luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la
cláusula, si el comprador no paga el precio, el
vendedor encuentra protección en el artículo
1489 (y respecto de terceros, se dispone de los
artículos 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).
El artículo 1874 concluye que, “pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso
las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa
o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio”.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa
diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos (artículo
1887). Se trata de una manifestación del principio de la
autonomía de la voluntad y del subprincipio de la libertad
contractual.
El Código reglamenta tres de estos pactos accesorios en el
título de la compraventa:
a) Pacto comisorio;
b) Pacto de retroventa; y
c) Pacto de retracto.
a) Pacto comisorio.
a.1 Concepto.
El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del
Título XXIII del Libro IV Código Civil, a propósito del
contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el
artículo 1877: “por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de compraventa”
(inciso 1º). “Entiéndese siempre esta estipulación en
el contrato de venta y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse” (inciso 2º).
De lo expresado en este artículo, se desprende que el
pacto comisorio viene a ser la estipulación de la
condición resolutoria tácita, por el no pago del precio
en el contrato de compraventa. En efecto, si nada
hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare
el precio, el efecto sería en principio el mismo.
122
a.2 El pacto comisorio procede en cualquier contrato
y por el incumplimiento de cualquiera obligación.
La ubicación de esta norma, dentro del contrato de
compraventa y a propósito del no pago del precio, ha
hecho surgir dudas sobre si puede también
convenirse en otros contratos y en la misma
compraventa por obligaciones distintas a las del pago
del precio.
Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el
pacto comisorio tratado en el contrato de
compraventa, por el incumplimiento de la obligación
de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo
establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales con el efecto propio de anticipar el
cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier
obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes
argumentos:
i. El pacto comisorio no es otra cosa que la
condición resolutoria tácita expresada,
convenida;
ii. En virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, las partes pueden celebrar cualquiera
estipulación con tal que no se atente contra la
ley, el orden público o la moral y, por la misma
razón, no se ve por qué no podrían acordar un
pacto como éste;
iii. Únicamente por una razón histórica el pacto
comisorio se ha ubicado dentro de los pactos
accesorios al contrato de compraventa. Tiene su
origen en la Lex Commissoria del Derecho
Romano. Como allí no se aceptaba la condición
resolutoria tácita, pareció necesario establecer
la Lex Commissoria, en cuya virtud si el
comprador no pagaba el precio, el vendedor
quedaba autorizado para solicitar se dejare sin
efecto esa venta.
Un problema distinto es saber qué normas se van a
aplicar al pacto comisorio establecido en los demás
contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o
las generales de la condición resolutoria tácita y de la
ordinaria.
A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente
en los contratos de arrendamiento este tipo de pactos,
con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto
de la posible mora del arrendatario. Es usual
encontrar cláusulas como la que sigue: “Si el
arrendatario no pagare la renta convenida dentro del
plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de cada
mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se
extinguirá de inmediato”. Por otra parte, y tratándose
del contrato de compraventa, es posible que se
estipule un pacto comisorio relativo a la obligación
del vendedor de hacer entrega de la cosa.
a.3 Pacto comisorio simple y pacto comisorio
calificado.
La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto
comisorio, que extrae del artículo 1879: “Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
compraventa, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en
las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades
de pacto comisorio:
i. El pacto comisorio simple, que no viene a ser
más que la condición resolutoria tácita
expresada. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa se establece que si el comprador
no paga el precio se resolverá el contrato; o si
en el arrendamiento se conviene que si el
arrendatario no paga la renta en la oportunidad
fijada en el contrato, éste se extinguirá
(recuérdese que el contrato de arrendamiento
es un contrato de tracto sucesivo por lo que la
resolución toma el nombre de terminación); y
ii. El pacto comisorio calificado o con cláusula
de ipso facto, que se define como el acuerdo de
las partes en orden a dejar sin efecto el
contrato, de inmediato, de ipso facto, si el
deudor incumple sus obligaciones.
123
 No es necesario emplear palabras
sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de
juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.).
Estaremos frente a un pacto comisorio
calificado, cualesquiera que sean los términos
empleados, si aparece clara la intención de las
contratantes de que se produzca la resolución
de inmediato, por el sólo hecho del
incumplimiento, sin necesidad de resolución
judicial. Ejemplos: Si comprador no pagare el
precio dentro del plazo establecido, se resolverá
de inmediato, de ipso facto, el contrato de
compraventa; si el arrendatario no pagare la
renta convenida dentro del plazo fijado, el
contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso
facto (por el sólo ministerio de la ley, sin
necesidad de declaración judicial).
a.4 Efectos del pacto comisorio.
Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes
distinciones:
i. Efecto del pacto comisorio simple, en el
contrato de compraventa por no pago del
precio.
El artículo 1878 expresa que “por el pacto
comisorio no se priva al vendedor de la elección
de acciones que le concede el artículo 1873”,
esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolución de
la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son
idénticos a los de la condición resolutoria
tácita: es decir, el comprador, puede pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios. Y por la misma
razón, para que opere se requiere de una
resolución judicial, igual que ocurre en la
condición resolutoria tácita.
ii. Efecto del pacto comisorio simple en el
contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligación distinta a
la del pago del precio (ej. la obligación del
vendedor de entregar la cosa vendida) o en
cualquier otro contrato por incumplimiento
de cualquiera obligación.
Siendo el pacto comisorio simple sólo la
condición resolutoria tácita expresada, sus
efectos son los mismos de aquella; es decir, se
otorga al contratante cumplidor la opción para
pedir el cumplimiento o la resolución más
indemnización de perjuicios. Luego, se requiere
también de sentencia judicial que declare la
resolución.
iii. Pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio.
Los efectos del pacto comisorio en este caso,
están tratados en el artículo 1879: “Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
compraventa, el comprador podrá, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio,
lo más tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”.
Como puede observarse, pese a que las partes
convinieron que la compraventa se resolviera de
ipso facto, es decir por el sólo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta forma,
puesto que se otorga al comprador un plazo de
24 horas que se cuentan desde la notificación
de la demanda, para enervar la acción de
resolución, pagando el precio adeudado. De
manera que está claro, que la resolución no
opera de pleno de derecho, sino que se requiere
de una sentencia judicial que la declare.
Se demanda la resolución en juicio ordinario,
pues no hay un procedimiento especial
(artículo 3 CPC). Notificada la demanda, el
comprador cuenta con un plazo de 24 horas,
para enervar la acción de resolución pagando.
124
Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá
pagar por consignación, lo que hará
depositando la suma adeudada con los
intereses vencidos, si los hay, y los demás
cargos líquidos, en la cuenta corriente del
tribunal que conoce del juicio de resolución
(artículo 1600 inciso final).
En conclusión, dice Abeliuk, no hay más
diferencia, entre la condición resolutoria tácita
y el pacto comisorio simple, por un lado, y el
calificado en la compraventa por no pago del
precio que el plazo que tiene el deudor para
pagar, que es de 24 horas para este último y de
todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo,
esto último no es compartido por toda la
doctrina, atendido que varios autores estiman
que en la condición resolutoria tácita no es
posible poder pagar durante todo el juicio.
Respecto al plazo para pagar, llamamos la
atención que son 24 horas, que no es lo mismo
que un día, por cuanto por tratarse de un plazo
de horas, se empieza a contar a partir del
momento mismo en que se notifica la demanda,
ej. si se notifica a las 5 P.M. del 13 de
septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14
de septiembre. En tanto, que si fuere de un día,
y se notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo
vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo así el
artículo 48 Código Civil. Además es un plazo
fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del
comprador para pagar, sin necesidad de acusar
rebeldía (artículo 49 Código Civil).
No hay duda, decimos, que en el presente caso
la resolución requiere de sentencia judicial. Los
siguientes argumentos así lo prueban:
iii.1 Argumento histórico: en los proyectos
de Código Civil, aparece claro que don
Andrés Bello se quiso separar en esta
materia del artículo 1656 Código Civil
francés, que le sirvió de fuente
inspiradora;
iii.2 El artículo 1878 –aplicable al pacto
comisorio simple y al calificado– no priva
al vendedor de la elección de acciones,
pudiendo éste pedir el cumplimiento o la
resolución.
Si el contrato se resolviera ipso facto, no
se ve como podría solicitarse el
cumplimiento, pues el contrato ya está
terminado;
iii.3 El artículo 1879, señala que el
comprador podrá, “sin embargo, hacerlo
subsistir”. Esta frase demuestra que el
contrato no se extinguió por el sólo
incumplimiento, pues “subsistir”
significa que sigue viviendo (de otro
modo había señalado “revivir”);
iii.4 Si el comprador puede enervar la
resolución pagando dentro de 24 horas,
desde que le notifica la demanda, es
porque la resolución no opera por el sólo
hecho del incumplimiento; y
iii.5 Finalmente, el plazo que la ley otorga al
deudor para hacer subsistir el contrato
se cuenta desde la notificación judicial
de la demanda, lo que prueba que es
necesario un juicio.
Aclarado que en el caso que se viene tratando,
la resolución opera por sentencia judicial, es
necesario dilucidar en qué momento se produce
la resolución.
Hay dos opiniones:
iii.1 Según algunos (Barros Errázuriz,
Fueyo), la resolución se produce al
momento en que se acoge la demanda
por sentencia ejecutoriada;
iii.2 Para otros (Alessandri), la resolución se
produce al momento en que se extingue
el plazo de 24 horas para enervar la
acción pagando.
125
v. Efectos del pacto comisorio calificado en el
contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligación distinta a
la de pagar el precio o, en otro contrato por
incumplimiento de cualquiera obligación.
En relación con los efectos del pacto comisorio
calificado en estos casos, hubo en un tiempo
una discusión doctrinaria, que se estima hoy
prácticamente agotada.
El problema es resolver si la resolución opera
de pleno derecho o si requiere también, igual
que en la compraventa por no pago del precio,
de una sentencia judicial que la declare.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en
materia de arrendamiento, resolvió que la
resolución opera por sentencia judicial y aplicó
por analogía el artículo 1879 Código Civil (T.
38, sec. 1ª, p. 318).
En el mismo sentido T. 86, sec. 5ª, p. 92,
Considerando 2.
Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les
parece absolutamente claro que el pacto
comisorio calificado, en este caso, opera de
pleno derecho porque es eso lo que las partes
pretendieron al estipularlo. No estamos frente
al pacto comisorio del artículo 1879, por lo que
no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante
un pacto creado por las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad
consagrado en el artículo 1545. La norma del
artículo 1879, es excepcional –porque rige para
la compraventa y sólo para el no pago del
precio– por ello su aplicación debe ser
restrictiva.
Además, como afirma Stitchkin, “...para
interpretar las cláusulas de un contrato en que
no haya reglas especiales, debe recurrirse a las
disposiciones generales de los artículos 1560 y
siguientes, que atienden principalmente a la
intención de los contratantes, que al estipular
en esta forma el pacto comisorio en un contrato,
pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva
de pleno derecho en caso de incumplimiento”.
La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de
1948 (T. 48, sec. 1ª, p. 109) acoge la tesis
anterior, al establecer que en los contratos de
arrendamiento las partes pueden estipular la
terminación ipso facto del contrato por
incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulación surte los efectos
que quisieron atribuirle, o sea que el contrato
queda terminado por el sólo hecho de no
cumplirse la obligación de que se trata, sin
necesidad de acción en que se pida la
terminación ni de sentencia que la declare. Este
fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario
favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien,
entre otros argumentos, recuerda que el pacto
comisorio constituye una condición resolutoria,
por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el
artículo 1484, según el cual las condiciones
deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo
que las partes convinieron. En el mismo sentido
Fernando Alessandri. En contra, Arturo
Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que
cuando se estipula pacto comisorio calificado
en otros contratos distintos de la compraventa
debe aplicarse por analogía el artículo 1879, y
en consecuencia resolver que el deudor puede
enervar la resolución pagando dentro de las 24
horas siguientes a la notificación de la
demanda. Por tanto, requeriría también de un
juicio para obtener la resolución.
126
 Al operar el pacto comisorio calificado de pleno
derecho en el contrato de arrendamiento por
ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato
terminaba de ipso facto por el no pago de las
rentas en la oportunidad fijada, y se produce el
incumplimiento, el arrendador puede
demandar directamente de restitución de la
cosa arrendada, sin necesidad de pedir la
terminación del contrato. Además, por la
misma razón, el arrendatario carece de facultad
para hacer subsistir el contrato consignando
las rentas que en su oportunidad dejó de pagar,
etc.
a.5 Prescripción del pacto comisorio.
El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio
calificado prescribe al plazo prefijado por las partes,
si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha
del contrato”. “Transcurridos estos cuatro años,
prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo más largo o ninguno”.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo
siguiente:
i. El plazo de prescripción que ella establece
rige únicamente para el pacto comisorio –
simple o calificado– que reglamenta el
Código Civil; es decir, para el contrato de
compraventa por no pago del precio.
En el caso del pacto comisorio establecido en
otros contratos, o en la compraventa por una
obligación diferente a la de pagar el precio, no
se aplica la norma del artículo 1880. La
prescripción en esos casos, se regula por los
artículos 2514 inciso 2º y 2515; vale decir,
prescribe en 5 años contados desde que la
obligación se hace exigible. Esta opinión no es
naturalmente compartida por quienes son
partidarios de aplicar a estos pactos comisorios
por analogía las reglas de la compraventa;
ii. El artículo 1880, no dice que el pacto
comisorio prescriba en 4 años, sino en el
plazo que las partes acordaren si no pasare de
4 años.
Luego puede prescribir en un plazo menor de 4
años; y
iii. Finalmente, el precepto contiene una grave
anomalía, porque la prescripción,
contrariamente a la regla general, se cuenta
desde la fecha del contrato y no desde que la
obligación se hizo exigible, y de ahí que la
acción puede estar prescrita antes de nacer. Por
ejemplo, en una compraventa se otorgan al
deudor 5 años para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el
comprador no paga el precio, la acción
resolutoria estaría ya prescrita porque han
pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el
acreedor pretender no entablar la acción
resolutoria del pacto comisorio, sino la
emanada del artículo 1489, que se cuenta
conforme a las reglas generales; porque de ser
así, el artículo 1880 no tendría objeto. Esta
última interpretación ha sido debatida, en
consideración de que el pacto comisorio es un
beneficio para el acreedor, que no constituye
una renuncia de la condición resolutoria tácita;
adicionalmente, conforme al artículo 1878,
sigue vigente la opción del artículo 1873, que
es precisamente la condición resolutoria tácita,
que se rige por sus propios plazos de
prescripción.
b) Pacto de retroventa.
b.1 Concepto.
El artículo 1881 dispone: “Por el pacto de retroventa
el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra”.
Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la
cosa al comprador y éste después se la vende al
primer vendedor, que ahora asume el rol de
comprador. Por ejemplo: A vende a B un predio en
$5.000.- y se reserva el derecho de recuperarlo,
reembolsando dicha suma, en el plazo de dos años.
127
 En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un
contrato de compraventa enteramente distinto e
independiente del anterior contrato, celebrado en
sentido diverso. En las legislaciones modernas no se
ha seguido la doctrina romana: no se trata de un
contrato enteramente distinto del anterior, aunque
opere una nueva transferencia de dominio. En
nuestra legislación, al igual que en la francesa, el
pacto de retroventa es lisa y llanamente una
condición resolutoria, que afecta, por ende, a la
extinción del contrato. De tal manera, la
transferencia de la cosa del comprador al vendedor,
opera a consecuencia de una condición resolutoria
cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Se trata de una condición resolutoria ordinaria
puramente potestativa, porque:
i. No supone el incumplimiento de una
obligación; y
ii. Porque depende exclusivamente de la
voluntad del acreedor, en este caso el primer
vendedor.
b.2 Ventajas e inconvenientes del pacto de
retroventa.
El pacto de retroventa es un eficaz medio de
procurarse dinero el propietario de una cosa de la que
no desea desprenderse definitivamente.
El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero;
puede luego recobrarla pagando la suma convenida,
o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es
en el fondo la restitución de la suma prestada.
i. Presenta para el vendedor una ventaja sobre
otras garantías, como la hipoteca: puede
procurarse una mayor suma de dinero, ya que
el acreedor que presta con garantía hipotecaria
tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro
de su crédito y no presta sino lo que pueda valer
la finca, con deducción de tales gastos. El
vendedor confía en que, dentro del plazo fijado,
podrá procurarse los fondos para reembolsar el
precio y recobrar la cosa.
ii. Para el comprador las ventajas son enormes:
podrá hacer suya la cosa por el solo hecho de
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar
el reembolso; la venta se hará, entonces,
irrevocable.
iii. Pero el pacto también presenta
inconvenientes: sirve para ocultar préstamos
usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que
la ley no admite, como la prenda pretoria, en la
que el acreedor prendario puede quedarse con
la cosa prendada por el solo hecho de no
pagarle el deudor, sin mediar acción judicial
alguna. El artículo 2397, aplicable también a
la hipoteca, prohíbe la estipulación de una
cláusula de esta naturaleza en la prenda, que
los romanos llamaban LEX COMISORIA.
b.3 Requisitos para que opere el pacto de retroventa.
Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos,
es menester que concurran los siguientes requisitos:
i. El vendedor debe reservarse la facultad de
recobrar la cosa vendida en el propio
contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no sólo de los términos
del artículo 1881, sino de la naturaleza del
pacto, que constituye, según se dijo, una
condición resolutoria de la cual depende la
extinción del derecho del comprador, siendo
menester por tanto que al nacer este derecho,
esté afectado por tal condición.
Si se pacta con posterioridad al contrato,
podría tratarse de una promesa de
compraventa o de un contrato innominado,
pero no estaríamos ante un pacto de retroventa,
y en todo caso no podría afectar los derechos de
terceros.
ii. Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el
vendedor debe reembolsar al comprador el
precio estipulado o a falta de estipulación, lo
que el comprador pagó por la cosa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo
de ejercerse el derecho por el vendedor. Así
opina Alessandri.
128
 En sentido diverso, un fallo de la Corte de
Santiago de agosto de 1876 afirma que las
disposiciones del Código no exigen, tratándose
de la retroventa convencional, que el vendedor
consigne el precio de la cosa para llevar a efecto
el pacto; basta que se ofrezca la devolución del
precio convenido.
iii. La acción debe ejercerse oportunamente.
Es necesario que la acción que nace del pacto
se ejerza dentro del término fijado por las partes
o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las
partes no podrá exceder de 4 años (artículo
1885). Este plazo no es propiamente un plazo
de prescripción, sino lo que en derecho se
denomina un término de caducidad, porque el
derecho se extingue por la sola llegada del
plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo
alegue y una declaración judicial que así lo
establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema
de diciembre de 1964, se previene que aun
cuando el plazo no fuere de caducidad, se
trataría de una prescripción de corto tiempo,
que corre contra toda persona; o sea, no se
suspende.
b.4 Condiciones para ejercitar la acción.
Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se
resuelva el contrato, deben concurrir los siguientes
requisitos:
i. Que el vendedor haga valer judicialmente su
derecho.
No es suficiente que el vendedor requiera
privadamente al vendedor, en una gestión
extrajudicial, dentro del plazo estipulado o
legal. Es necesario que intente una acción
judicial. Por cierto, lo anterior supone una
hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el
comprador están de acuerdo y el segundo se
allana a efectuar la restitución, no será
necesario recurrir a la justicia.
En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia
francesa, por el contrario, se ha concluido que
sería suficiente que el vendedor, dentro del
plazo, hiciere un requerimiento privado al
comprador, aunque la acción judicial se
ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó
por la fórmula francesa, concluyendo que no
era necesario que el vendedor ejerciera
judicialmente la acción para hacer efectivo el
pacto de retroventa; bastaba una exigencia
extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la
Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la
Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha
resuelto que resulta necesario accionar
judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro
Código, la solución francesa es inadmisible,
porque la expresión “intentar la acción” que
emplea el artículo 1885, según se ha
interpretado, significa en su acepción forense
deducir o proponer una acción en juicio. De
otro modo, no hay requerimiento legal y nada
valen las exigencias privadas o extrajudiciales,
establecidas con prueba testimonial (fallo de
noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de
agosto de 1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe
unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea.
Según se expresa en el citado fallo de 1946 de
la Corte de La Serena, y en otra sentencia de
marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley
no obliga al vendedor o retrocomprador a
efectuar el requerimiento con fórmulas o
procedimientos sacramentales al
retrovendedor, para que pueda entenderse que
sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente
su derecho. La ley no impone al retrocomprador
entablar una demanda contra el comprador en
que pida condenar a éste para retrovender.
129
 Basta cualquier gestión judicial en que el
vendedor manifieste su propósito de comprar
de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa
(por ejemplo, una gestión de pago por
consignación efectuada por el retrocomprador).
Alessandri no concuerda con esta
interpretación tan amplia, señalando que debe
deducirse demanda formal.
ii. Que al momento de ejercer la acción, el
vendedor ponga el precio a disposición del
comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la
cantidad determinada que se estipulare o a
falta de estipulación, lo que se haya pagado en
la compraventa. Este reembolso debe hacerse
en el momento mismo de ejercitar la acción que
emana del pacto de retroventa, según lo da a
entender el artículo 1881, al emplear la
expresión “reembolsando”, que indica acción
simultánea.
iii. Que el derecho se haga valer en tiempo
oportuno.
La acción que nace del pacto de retroventa debe
ejercitarse dentro del término fijado por las
partes o por la ley. El plazo que fijen las partes,
no podrá exceder de 4 años, y si fuere mayor,
caducará el derecho en los cuatro años:
artículo 1885, inciso 1º.
Se trata de un plazo fatal (artículo 49).
Las partes podrían estipular que el derecho
a ejercer la acción emanada del pacto de
retroventa quede subordinado al
cumplimiento de una condición. En este
caso, se previene en una sentencia de la Corte
de Santiago de noviembre de 1951, que la
condición adicional debe cumplirse dentro del
plazo máximo de 4 años. De lo contrario, sería
fácil eludir el mandato del artículo 1885.
iv. Que se dé el correspondiente aviso.
Conforme al artículo 1885, inciso 2º, el
vendedor debe dar un aviso previo al
comprador:
iv.1 Si se trata de bienes raíces: con 6
meses de anticipación.
iv.2 Si se trata de bienes muebles: con 15
días de anticipación.
Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere
frutos sino de tiempo en tiempo, y a
consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima
percepción de frutos.
b.5 Efectos del pacto de retroventa.
Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no
dentro del plazo legal la acción que emana del pacto
de retroventa.
i. Si el vendedor no ejercitó su derecho en el
plazo convenido o legal, fallará la condición
resolutoria del contrato de venta.
i.1 Caducarán los derechos del vendedor;
y
i.2 Los derechos del comprador se
consolidarán definitivamente.
ii. Si el vendedor ejercita su acción en la
oportunidad debida, se habrá cumplido la
condición resolutoria:
ii.1 Se resolverá el contrato de venta; y
ii.2 Las cosas volverán al mismo estado en
que se encontrarían si no se hubiera
contratado.
Como en el caso de toda condición resolutoria
cumplida, será menester examinar los efectos
entre las partes y con relación a los terceros.
ii.1 Efectos entre las partes: se deben
prestaciones mutuas (artículos 1881 y
1883).
Se trata de los efectos propios de toda
condición resolutoria cumplida, a saber:
130
 a. El vendedor:
• Debe restituir el precio que se
haya estipulado o a falta de
estipulación, lo que se haya pagado
por la cosa.
• Deberá indemnizar al comprador
por las expensas o mejoras
necesarias, pero no las útiles y
menos las voluptuarias, salvo que
se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.
b. El comprador:
• Debe devolver la cosa con todas
sus accesiones naturales. Puede
ocurrir que las partes estipulen que
la cosa quede en poder del vendedor
hasta el vencimiento del pacto de
retroventa, y que el derecho
conferido por éste caduque en
definitiva. En tal caso, subraya un
fallo de la Corte de Tacna de mayo
de 1913, que el vendedor no estará
obligado al pago de intereses o de
arriendo, salvo que así se hubiere
convenido; pero sí debe responder
en cuanto a los frutos producidos
por la cosa desde el día en que
venció el plazo para ejercer el
derecho de retroventa estipulado
hasta la efectiva entrega de la cosa.
• Debe indemnizar al vendedor los
deterioros imputables a hecho o
culpa suya.
ii.2 Respecto de los terceros: rigen las
reglas generales de los artículos 1490 y
1491, según lo dispone expresamente (y
en verdad innecesariamente) el artículo
1882.
b.6 Carácter intransferible del derecho emanado del
pacto de retroventa.
Según el artículo 1884, el derecho que nace del
pacto de retroventa es intransferible, sin perjuicio de
que sí puede transmitirse por causa de muerte.
c) Pacto de retracto.
Se llama pacto de retracto o ADICTIO IN DIEM aquel en que
las partes convienen que se resolverá la venta si, en un
plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el
comprador primitivo.
Se trata de una compraventa sobre la que pende una
condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto
de retroventa, la condición es casual, pues no implica
incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de
un tercero.
El artículo 1886 dispone: “Si se pacta que presentándose
dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año)
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se
cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la
persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane
a mejorar en los mismos términos la compra”.
La disposición merece dos observaciones:
c.1 El plazo para mejorar la compra no puede exceder
de un año;
c.2 Para evitar la resolución, el comprador o la
persona que hubiere adquirido de él la cosa puede
mejorar la compra en los mismos términos que el
nuevo comprador.
En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato
no se resuelve y la ley hace prevalecer el interés del
comprador.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las
partes como en relación a terceros, son análogos a los del
pacto de retroventa (artículo 1886, incisos 2º y 3º).
d) Otros pactos accesorios.
Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de
la voluntad y de la libertad contractual, pueden incorporar
a la compraventa otros pactos accesorios lícitos.
Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo
de precio devengará intereses.
Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el
orden público y las buenas costumbres.
131
7. Rescisión de la venta por lesión enorme.
a) Concepto de lesión enorme.
La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren
como consecuencia de la falta de equivalencia de las
prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa
es, en buena medida, un acto de especulación y que es
legítimo que cada contratante trate de obtener un
provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que
un grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido
ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que
el contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado
seguramente al vendedor a vender a cualquier precio; su
consentimiento se encuentra profundamente viciado y la
ley acude en su ayuda autorizándole para pedir aun la
rescisión del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el
desequilibrio de las prestaciones sea de gran entidad para
que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos,
debe ser enorme.
b) Requisitos.
Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión
siempre que concurran los siguientes requisitos:
b.1 Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa
de lesión;
b.2 Que la lesión sea enorme, en los términos que señala
la ley;
b.3 Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
b.4 Que el comprador no haya enajenado la cosa, y
b.5 Que la acción correspondiente se entable en tiempo
oportuno.
b.1 Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley
admite lesión enorme.
La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en
los actos que la ley expresamente señala. Por este
motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el
artículo 1888, que “el contrato de compraventa
podrá rescindirse por lesión enorme”.
No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo
contrato de compraventa. En términos generales, sólo
tiene cabida en la compraventa de bienes raíces.
En particular, no procede la rescisión por lesión
enorme en los siguientes casos:
i. No procede la acción rescisoria por lesión
enorme “en las ventas de bienes muebles”
(artículo 1891).
Se excluye la venta de bienes muebles, por
razones históricas, al establecerse así en el
código francés, en una época en que la base de
la fortuna era la propiedad raíz.
Lo anterior implica también que tampoco se
admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en
todo caso expresamente que no tiene cabida, en
el artículo 126 del Código de Comercio, que
dispone: “No hay rescisión por causa de lesión
enorme en los contratos mercantiles”.
ii. No habrá tampoco lugar a la acción
rescisoria en las ventas “que se hubieren
hecho por el ministerio de la justicia”
(artículo 1891).
Por ende, no todas las ventas de inmuebles
pueden rescindirse por lesión enorme:
Se excluyen las que se efectúan por el
ministerio de la justicia, cuando se trata de
ventas forzadas:
ii.1 En el marco de un juicio ejecutivo; o
ii.2 En un juicio de liquidación y
partición, e
ii.3 Incluso las ventas en pública subasta
en los actos de jurisdicción voluntaria
que exigen tal trámite.
En estos casos, la venta debe efectuarse en
pública subasta, y los postores podrán pugnar
libremente en la determinación del precio.
En cambio, no se trata de ventas hechas por el
ministerio de la justicia aquellas en que ésta se
limita a ordenar que se extienda la escritura
pública de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí
de un contrato libremente acordado por las
partes y ordenado cumplir por sentencia
ejecutoriada, y no de una venta cuya
generación sea propiamente obra de la justicia.
132
 En consecuencia, si se dan los requisitos de la
lesión enorme, no puede rehusarse la
correspondiente acción rescisoria al vendedor
que, en la escritura del contrato, figura
representado por el juez a causa de su rebeldía
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril
de 1980).
iii. No cabe la rescisión por lesión enorme,
aunque se trate de inmuebles, en las ventas
de minas (artículo 170 Código de Minería).
iv. Adicionalmente, la jurisprudencia
mayoritaria ha concluido por su parte que no
cabe lesión enorme en la venta de derechos
hereditarios, aunque comprendan bienes
raíces.
Se señala en numerosos fallos que la acción
rescisoria por lesión enorme no procede en la
cesión de derechos hereditarios hecha a título
oneroso, aunque en ella se comprendan bienes
raíces; la especificación de éstos no tiene otro
valor que el de indicar los bienes inmuebles
comprendidos en la herencia.
Lo anterior en base a las siguientes razones:
iv.1 Dicha cesión no es una venta de
bienes raíces;
iv.2 El que cede un derecho de herencia a
título oneroso sin especificar los
efectos de que se compone sólo
responde de su calidad de heredero; y
iv.3 No es posible determinar el valor del
derecho cedido a la fecha del
contrato, pues la cuantía de las cargas
y obligaciones que afectan a aquel
derecho depende de una liquidación
futura (Corte de Concepción, noviembre
de 1875, septiembre de 1883; Corte de
Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892,
Corte de Talca, noviembre de 1896,
octubre de 1912; Corte Suprema, mayo
de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual
sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,
Somarriva).
v. Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que
no procede de la acción rescisoria por lesión
enorme respecto del contrato de promesa.
Como se indica en un fallo de la Corte Suprema
de marzo de 1961, las disposiciones
establecidas en los artículos 1888 y 1889 del
dicen relación directa y exclusiva con un
contrato de compraventa celebrado. Por lo
tanto, no puede atacarse con esta acción un
contrato de promesa de compraventa, toda vez
que las acciones que procedan para anular o
rescindir un contrato de esta naturaleza sólo
pueden basarse en los vicios de que
intrínsecamente adolezca ese contrato de
promesa. En consecuencia, demandado el
cumplimiento de un contrato de promesa de
compraventa, el prometiente vendedor no
puede excepcionarse con el posible vicio de
lesión enorme que podría contener el contrato
de compraventa prometido. En este punto,
tengamos presente también la referencia que
hicimos al artículo 85 de la Ley N°16.752,
cuando tratamos el contrato de promesa (ver
nota, al pie del artículo 1889 Código Civil).
b.2 Que haya lesión enorme en los términos del
artículo 1889.
El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el
punto de vista del vendedor como del comprador.
El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía
$50.000.000.-, y recibió $24.999.999.-
A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo,
si la cosa valía $50.000.000.-, y pagó $100.000.001.-
133
 Parece una fórmula más sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del
doble del justo precio de la cosa que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en
cuenta para determinar si hay o no lesión enorme, es
aquél que tenía la cosa al tiempo del contrato, y
puesto que ésta sólo tiene cabida, en lo que se refiere
a la compraventa, tratándose de la venta de bienes
inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía
la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública
respectiva.
¿Qué es el justo precio?
Se entiende por justo precio el que corresponde al
valor comercial de la cosa, determinado por la ley de
la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba
concluyente, usualmente, la tasación que practique
un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de
la Corte de Santiago, el vendedor que demanda la
rescisión de un contrato de compraventa de un
inmueble por lesión enorme, debe acreditar dos
hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz
vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha
recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el
comprador.
b.3 Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder
del comprador.
Para que proceda la rescisión por lesión enorme es
preciso que la cosa no haya perecido en poder del
comprador. En efecto, el artículo 1893 previene:
“Perdida la cosa en poder del comprador no habrá
derecho por una ni por otra parte para la rescisión
del contrato”.
Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en
manos del comprador, se tornaría imposible la
restitución al vendedor. La pérdida debe haberse
producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque
operó una avulsión o se inundó el predio.
También podría encontrarse en esta situación, la
pérdida de la cosa por prescripción que hubiere
operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en
posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero
en este caso, la pérdida se habría producido por la
negligencia del comprador, que dejó que un tercero se
hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría
sostenerse la procedencia de una acción del vendedor
para obtener indemnización de perjuicios, pero ello
choca contra la siguiente evidencia: tal acción estaría
prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido
cinco años para haber perdido la posesión del
inmueble, lo que a su vez, implica que también ha
prescrito la acción indemnizatoria del vendedor.
b.4 Que la cosa no haya sido enajenada por el
comprador.
Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión
de la venta “si el comprador hubiere enajenado la
cosa” (artículo 1893, inciso 2º).
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá
pedirse la rescisión de la compraventa que adolece de
lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los
efectos generales de la nulidad judicialmente
declarada, que siempre da acción contra terceros
(artículo 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de
abril de 1915, el fin del artículo 1893, inciso 2º, es
amparar los derechos de terceros que podrían ser
perjudicados si se diera lugar a la rescisión del
contrato; en efecto, ésta podría declararse aún por
colusión entre el primer vendedor y el comprador,
produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al artículo 1689; pero obsta a ello la
excepción del artículo 1893.
134
En cuanto al momento en que se entiende
consumada la enajenación, previenen las sentencias
de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la
Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que
se extinga la acción rescisoria por la enajenación que
de la cosa comprada hace el comprador a un tercero
es preciso que el título de esa enajenación, el contrato
de compraventa, se inscriba en el Conservador de
Bienes Raíces; antes de esa inscripción no hay
traslación de dominio de los bienes raíces y la acción
rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la
enajenación del comprador debe hacerse antes de la
demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte
de Concepción de mayo de 1885 y de la Corte de Talca
de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye
que la enajenación del comprador extingue la acción
rescisoria aunque se haga durante el juicio de
rescisión. Alessandri concuerda con la última
doctrina. Se indica sobre el particular que el artículo
1893 no distingue en cuanto al momento en que debe
efectuarse la enajenación.
Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio
mayor del que había pagado, el primer vendedor
podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo
valor de la cosa, con una deducción de una décima
parte.
Ejemplo: A vende a B en $20.000.000.- y el justo
precio ascendía a $80.000.000.- Por su parte, B
vende en $90.000.000.- En este caso, A recibirá de B
la cantidad de $52.000.000.- (la diferencia entre
ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio,
con la deducción indicada en la ley). La décima parte
no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino
sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima
parte. De ahí que se deduzcan $8.000.000.-, pues
corresponden a la décima parte de $80.000.000.-
b.5 Que la acción rescisoria se entable
oportunamente.
Por último, para que proceda la rescisión por lesión
enorme es preciso que se deduzca la acción
correspondiente en tiempo oportuno.
El artículo 1896 dispone: “La acción rescisoria por
lesión enorme expira en cuatro años, contados desde
la fecha del contrato”.
Como prescripción de corto tiempo, no se suspende
(artículo 2524), corre contra toda clase de personas
(no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo
1895 para la nulidad en general, pues no hay una
norma similar en el título de la lesión enorme), pero
se interrumpe, como toda prescripción.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley,
ha señalado que la acción debe ejecutarse dentro de
4 años, contados desde la fecha del respectivo
contrato, y no contados desde la fecha de la
inscripción en el Registro del Conservador, porque el
contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de
Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será
indiferente que hubiere precedido a la compraventa
un contrato de promesa. Los 4 años se contarán
desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago,
diciembre de 1883).
La fecha del contrato, será la de la escritura pública
que lo contiene.
En el caso del inciso 2º del artículo 1893, una
sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de
1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la
acción de pago del exceso de precio no se cuenta
desde la fecha de la compraventa en que se produjo
la lesión, sino desde la fecha de la compraventa a
virtud de la cual el comprador enajena
posteriormente la cosa al tercero, por un mayor
precio.
Razones:
i. Porque sólo desde que se consuma este
segundo contrato nace la acción del artículo
1893; antes no hay ningún derecho que exista;
135
 iii. Porque, de contarse el plazo de 4 años desde el
primer contrato de compraventa, se seguiría la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sería
verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose
la segunda compraventa después de la primera,
la acción aprovecharía sólo del residuo
restante, incurriendo así la ley en la
contradicción de dar un plazo de 4 años y de no
darlo prácticamente, pues su ordenación sólo
recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo
muy rebuscado como sería el de que ambas
compraventas se verificaran en el mismo día.
De esta manera, habría que distinguir:
i. Tratándose de la acción destinada a pedir
que se declare la rescisión de la
compraventa, el plazo de cuatro años se
contará, desee la celebración del contrato;
ii. Tratándose de la acción destinada a
reclamar la diferencia de precio obtenida por
el comprador, cuando éste a su vez vendió,
el plazo se contará desde la celebración de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que
el primer comprador, vendió el inmueble a un
tercero, en un precio mayor al pagado en el
primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene
que tanto la acción rescisoria como la que
concede el artículo 1893 deben prescribir en el
mismo plazo contado desde el mismo hecho: la
lesión enorme que se produjo en el contrato de
compraventa (Infante).
c) Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión
enorme.
El artículo 1892 previene: “Si se estipulare que no podrá
intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se
expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta
cláusula por no escrita”. La ley proclama que la acción
rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia
importaría abolir la acción; como indicaba Portalis, “La ley
no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al
desgraciado y al oprimido”.
En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la
renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme hecha
en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad;
pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en
acto posterior.
Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri
Rodríguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia
de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede
estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a
la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser
en el chileno, pues el artículo 1892 no distingue entre
renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada
en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete
no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que
la primera interpretación abre campo a los abusos, pues
contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia
unilateral de la acción en un acto inmediatamente
posterior al contrato de compraventa, presionando con el
no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida práctica al problema, algunos han
estimado que podría celebrarse una transacción, en virtud
de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se
otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello
aminoraría el riesgo, aunque en todo caso, en dicha
transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión.
Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones,
hecha por el vendedor o comprador que se cree
perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés
en demandar, a un tercero propuesto por la contraparte
en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma
“clausurada” la posibilidad de accionar.
d) Efectos de la rescisión por lesión enorme.
La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato
de compraventa. En consecuencia, sus efectos son los de
toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el comprador
el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme
varía, pues se funda en la manifiesta desproporción en las
prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio
de estas prestaciones.
136
En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el
vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato
aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido
el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo
derecho, restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos serán distintos según si el
demandado (vendedor o comprador) opta por aceptar que
la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de
1890, se afirma que conforme al artículo 1890, la
consecuencia legal que trae entre los contratantes la
declaración de nulidad por causa de lesión enorme se
reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del
comprador, de restituir la propiedad, conformándose con
la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando
el justo precio de la cosa vendida con deducción de una
décima parte. Alessandri señala que no estamos ante una
obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida de
una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la
obligación de entregar la otra. Sin embargo, el artículo
1893 niega expresamente esta acción en este caso.
d.1 Efectos si el demandado opta por perseverar en el
contrato.
i. El comprador demandado que ha optado por
insistir en el contrato, puede enervar la
acción de rescisión, completando el justo precio
con deducción de una décima parte. Alessandri
advierte que la décima parte no se calcula sobre
la cantidad que se debe pagar para evitar la
rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo
de él esa décima parte. Así lo ha reconocido
también la jurisprudencia de nuestros
tribunales.
ii. Ahora, si el vendedor es el demandado, por
haber recibido un precio excesivo y quisiere
perseverar en el contrato, deberá restituir
dicho exceso sobre el justo precio, aumentado
en una décima parte.
Por ende, no están obligados el comprador y el
vendedor a completar el primero el justo precio ni a
restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El
comprador debe pagar y el vendedor restituir una
décima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $1.000 y el
vendedor ha recibido $400, el comprador debe
completar $900, que es el justo precio menos una
décima parte.
Y si el justo precio es $1.000 y el comprador ha
pagado $2.500, no debe el vendedor restituir $1.500;
como el justo precio debe aumentarse en una décima
parte y así aumentado asciende a $1.100, debe
restituir como exceso sólo $1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen
una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley
reputa legítima. En el primer caso, el comprador
habrá pagado $900 por lo que vale $1.000; en el
segundo, por lo que vale $1.000 habrá pagado, a la
postre, $1.100.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del
vendedor para consentir en la rescisión o para
evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya
que el artículo 1890 emplea la expresión “a su
arbitrio”.
A su vez, el demandante únicamente puede pedir la
rescisión del contrato, pues es el demandado a quien
la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opción que tiene el comprador o
vendedor demandado, sólo nace una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda
rescisoria (Corte de Chillán, junio de 1943, y Corte de
Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda
con esta conclusión, porque mientras proceda en
contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no
rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la
existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a
este derecho, es evidente que mientras no se
establezca de un modo inalterable ese hecho, el
demandado no está en situación de ejercitarlo.
137
 Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que
el demandado debe restituir para evitar la rescisión,
relacionándola con el justo precio, aumentándose o
disminuyéndose en un 10%, según el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que
declara la rescisión por lesión enorme, y en base al
mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál
es el justo precio del inmueble vendido, mal puede
dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al
ejercer el demandado el derecho que le otorga el
artículo 1890, debe atenerse a la cantidad regulada
en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).
d.2 Efectos si el demandado opta por aceptar la
rescisión del contrato.
La rescisión de la venta por lesión enorme, en general,
como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a
ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero
con respecto a la rescisión por lesión enorme, se
observan las siguientes modalidades:
i. El vendedor deberá restituir el precio y el
comprador la cosa, con intereses y frutos,
pero sólo aquellos devengados o percibidos
desde la notificación de la demanda
correspondiente: artículo 1890, inciso 2º (el
precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero
debe entenderse por tal la fecha en que ésta se
notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar
la rescisión, además de restituir el exceso
recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte, debe pagar al comprador
intereses legales (corrientes) sobre esa suma
desde la fecha de la demanda (Corte de Talca,
mayo de 1911). Por su parte, el comprador que
opta por completar el justo precio debe hacerlo
con los intereses legales producidos desde la
fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de
Chillán, junio de 1943). Lo mismo acontece, en
cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la
rescisión del contrato.
ii. El vendedor, conforme al artículo 1894, no
podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto
en cuanto el comprador hubiere
aprovechado de ellos (norma similar a la del
artículo 906). El comprador, entonces, se
considera de buena fe, durante el tiempo en que
se produjo el deterioro de la cosa, a menos que
se hubiere aprovechado del menoscabo.
iii. La rescisión del contrato de compraventa no
afecta a los terceros adquirentes, según
indicamos. Observamos que en este punto,
existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (artículo 1689).
iv. El comprador, que debe restituir la cosa,
previamente está obligado a purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales
constituidos sobre el inmueble: observamos
otra excepción respecto de los efectos generales
de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).
Una sentencia de la Corte de Santiago de julio
de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,
concluye que las hipotecas constituidas por el
comprador sobre la cosa objeto de la venta que
se rescinde por lesión enorme, caducan por el
solo efecto de la rescisión, a virtud de lo
dispuesto en el artículo 2416.
Alessandri precisa que dicha sentencia
desconoce el verdadero aspecto de la cuestión,
pues la resuelve por el artículo 2416, que no
tiene aplicación en este caso por ser la rescisión
por lesión enorme una nulidad especialísima
que se rige por las disposiciones especiales
establecidas al respecto, entre las cuales figura
la del artículo 1895, que deja subsistentes esas
hipotecas aun después de pronunciada. Lo
dicho se aplica también a todos los demás
derechos reales que el comprador haya
constituido sobre la cosa, como usufructos,
censos, servidumbres, etc.
138
 Unos y otros no caducan por el solo efecto de la
rescisión, sino que subsisten, en tanto el
comprador no los haga desaparecer.
v. Las partes no están obligadas a pagar las
expensas que haya ocasionado el contrato
(artículo 1890, parte final).
V. LA PERMUTA.
1. Definición.
La definición de la permuta está contenida en el artículo
1897, que dispone: “La permutación o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie
o cuerpo cierto por otro.”
Algunos autores han señalado que la definición no es del todo
precisa, puesto que también hay permuta cuando se cambia
una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la
cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que la
suma de dinero (artículo 1794). Por ende, si la cosa y la
suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa.
Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más
antiguo celebrado por el hombre, y constituyó la base de las
relaciones comerciales durante muchos siglos.
2. Aplicación de las normas de la compraventa y
características de la permuta.
Por expreso mandato del artículo 1900, se aplican a la
permuta las disposiciones relativas a la compraventa, en lo
que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las características de la permuta son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso.
c) Puede ser conmutativo o aleatorio.
d) Es un contrato principal.
e) Es un contrato consensual, por regla general (artículo
1898), salvo que una de las cosas que se cambian o ambas
sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria,
casos en los cuales el contrato será solemne,
perfeccionándose por escritura pública (lo anterior,
guarda perfecta armonía con el artículo 1801, inciso 2º).
f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden
venderse (artículo 1899, inciso 1º, en relación con el
artículo 1810).
g) No son hábiles para celebrar el contrato de
permutación las personas que no son hábiles para
celebrar el contrato de compraventa (artículo 1899,
inciso 2º). Se aplicarán a la permuta, por ende, las
incapacidades particulares o prohibiciones que
estudiamos en la compraventa (artículos 1796 a 1800).
3. La lesión enorme en la permuta.
La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por
lesión enorme procede en el contrato de permutación. El
artículo 1900 hace aplicables a la permutación las
disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se
opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por
lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación;
por otro lado, el mismo artículo citado le abre camino al decir
que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que
da y el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que
hay precio para ambas, susceptible de recibir lesión, que
puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que
sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo
de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de
1944).
VI. EL MANDATO.
1. Definición.
El Código Civil define al contrato de mandato en el artículo
2116, en los siguientes términos: “El mandato es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera”. El inciso segundo agrega que “La persona que
confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que
lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la
expresión “confía”, que pone de manifiesto, según veremos,
su carácter de contrato INTUITO PERSONAE.
Esta característica conlleva muy importantes consecuencias,
como son la posibilidad de revocar el mandato y de poder ser
este renunciado, terminando además por la muerte de una u
otra parte (siendo sus obligaciones intransmisibles), etc.
139
2. Requisitos del mandato.
a) En cuanto al objeto del mandato.
a.1 Regla general.
De conformidad a la definición del artículo 2116, el
objeto del mandato es la “gestión de uno o más
negocios”, concepto cuya extensión ha sido objeto de
discusión en la doctrina.
i. Una primera interpretación es de carácter
amplio, en cuanto entiende que el objeto del
mandato comprende todas las prestaciones
posibles (materiales y jurídicas) que no estén
prohibidas por la ley ni vayan contra las
buenas costumbres.
Esta primera interpretación se rechaza, entre
otras razones, porque, de ser efectiva, el
legislador habría empleado la expresión “Actos”
o “hecho” en lugar de “gestión de negocios”.
Adicionalmente, es el arrendamiento de
servicios, y no el mandato, el contrato que en
nuestro derecho tiene la calidad de general o
común que comprende todas las prestaciones
de servicios, menos las que son propias del
mandato o de otros contratos específicos; por
ello es que el encargo que consiste en la
ejecución de un hecho material, como construir
un camino, levantar un muro, no constituye un
mandato sino un contrato de arrendamiento de
servicios o de confección de obra material.
Además, el mandato presume la representación
y ésta sólo cabe respecto de los actos jurídicos.
Por último, todos los ejemplos de mandato que
pone el Código se refieren a actos jurídicos y no
ha hechos materiales.
ii. La segunda interpretación es restringida,
pues según ella se comprenden solamente
los actos o negocios jurídicos propiamente
tales.
Se comprobaría este aserto si se examinan las
facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario: pagar las deudas
y cobrar los créditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las
prescripciones, contratar las reparaciones de
las cosas que administra, comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio
de tierras, minas o fábricas que se le hayan
confiado.
Esta segunda interpretación se objeta pues si
en el ánimo del legislador hubiese estado
restringir el mandato sólo a actos jurídicos
habría empleado esa expresión y no la de
“negocios”. Además, del artículo 2132 se
desprende que el objeto del mandato
comprende una idea más compleja que la mera
ejecución de actos jurídicos. En efecto, esa
disposición establece que el mandato confiere
naturalmente al mandatario la facultad de
“comprar los materiales necesarios para el
cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas
u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado”. Es decir, es objeto del mandato
un asunto de índole económica que interesa al
mandante.
iii. La tercera interpretación es intermedia, en
cuanto afirma que la expresión “gestión de
negocios” comprende tanto los negocios
jurídicos como los materiales que se refieran
a una actividad económica que tenga una
importancia inmediata para el mandante.
Esta última interpretación es la que mayor
acogida ha tenido en los tratadistas nacionales
(Stitchkin, Oliva), en cuanto la expresión
“gestión de negocios” indica la ejecución de un
asunto que tenga atingencia en la creación,
mantenimiento, transferencia o extinción de
relaciones jurídicas. Este asunto o actividad
puede ser estrictamente jurídico (v.gr. celebrar
un determinado contrato) o de orden
económico, del cual deba emanar la ejecución
de actos jurídicos.
140
 Despejado lo anterior, es posible observar que
el mandato puede tener por objeto:
iii.1 La conservación de un patrimonio,
como se desprende de las facultades que
el artículo 2132 le confiere al
mandatario, como son pagar las deudas
y cobrar los créditos del mandante,
intentar acciones posesorias,
interrumpir las prescripciones,
contratar las reparaciones de las cosas
que administra, comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de
tierras, minas o fábricas que se le hayan
confiado;
iii.2 La administración de una industria,
como aparece en la parte final del
artículo 2132, en cuanto se refiere a la
administración, cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas u otros objetos
de industria que se le hayan
encomendado;
iii.3 La ejecución de un negocio cualquiera
de índole económica de interés para el
mandante, como se indica en el artículo
2147, que regla las situaciones que
pueden producirse entre mandante y
mandatario relativas a las utilidades o
pérdidas que del negocio resultaren;
iii.4 La ejecución de un negocio jurídico,
como lo es el celebrar un contrato
específico.
a.2 Excepciones.
En principio, todos los actos jurídicos pueden
ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
i. En el artículo 1004, al establecerse que la
facultad de testar es indelegable. El
otorgamiento del testamento es un acto
personalísimo;
ii. A propósito del albaceazgo, cuando el
artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya
autorizado;
iii. Con la estipulación de las capitulaciones
matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren
incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en
este último caso, requieren los novios ser
autorizados por quienes están llamados a
prestar el ascenso para el matrimonio de los
menores adultos mayores de 16 años;
iv. Con la ratificación ante un Oficial del
Registro Civil, del matrimonio celebrado
ante un Ministro de culto (artículo 15, inciso
2°, Ley de Registro Civil, en relación al
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).
a.3 Servicios profesionales.
El artículo 2118 establece que “los servicios de las
profesiones y carreras que suponen largos estudios,
o a que está unida la facultad de representar y obligar
a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato”.
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios;
ha dispuesto únicamente que “se sujetan a las reglas
del mandato”.
A tales servicios serán igualmente aplicables, en su
caso, las normas del arrendamiento de servicios o del
contrato de trabajo.
b) En cuanto a quien debe interesar el negocio.
El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo
del mandante.
Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el
mandatario, o para cualquiera de ellos o para ambos y un
tercero, o para un tercero exclusivamente, “habrá
verdadero mandato”. En caso de que el mandante obre sin
autorización del tercero mediará entre ambos un
cuasicontrato de agencia oficiosa (artículo 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al
mandatario; semejante mandato “es un mero consejo, que
no produce obligación alguna” (artículo 2119, inciso 1°).
Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de
perjuicios (artículo 2119, inciso 2°); por ejemplo, quien
recomienda prestar dinero a un insolvente.
141
 En suma, habrá “verdadero mandato”:
b.1 Si el negocio es de mutuo interés del mandante y
del mandatario;
b.2 Si el negocio es de interés del mandante y de un
tercero;
b.3 Si el negocio interesa sólo al mandante; y
b.4 Si el negocio es de interés de un tercero,
exclusivamente.
c) En cuanto a la capacidad de las partes.
El mandante y el mandatario desempeñan un rol
totalmente diverso en el contrato de mandato.
Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro
para celebrar el contrato ha de ser necesariamente
diversa.
c.2 Capacidad del mandatario.
c.1 Capacidad del mandante.
La capacidad del mandante debe ser analizada desde
una doble perspectiva:
i. En cuanto a la capacidad para celebrar el
contrato de mandato, la ley no ha dado reglas
especiales, aplicándose en consecuencia las
normas generales en materia de capacidad.
ii. En cuanto a la capacidad para ejecutar por sí
el negocio que confía, debe recordarse que el
mandatario obra a cuenta y riesgo del
mandante, lo que implica que todos los actos y
contratos ejecutados o celebrados por aquél
recaerán sobre el mandante como si éste los
hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre,
desde luego:
ii.1 Cuando el mandatario obra a nombre
y representación del mandante, y
ii.2 Asimismo tiene lugar cuando obra a
nombre propio y cede los créditos y
deudas adquiridos en el desempeño de
su encargo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que
el mandante debe tener capacidad legal para
ejecutar por sí mismo el negocio que
encomienda.
En caso contrario –si le está prohibido
ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del
objeto y lo serán también los contratos que
celebre el mandatario en tales condiciones (por
ejemplo, estando prohibida la compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente,
será nulidad el mandato otorgado por uno de
los cónyuges para celebrar la compraventa por
interpuesta persona). Conforme al artículo 11,
los contratos prohibidos por la ley son nulos,
aun cuando se ejecuten o celebren por
interpuestas personas, como sería el caso del
mandatario que contrata a nombre propio pero
en provecho del mandante.
En relación a la capacidad del mandatario, el artículo
2128 dispone: “Si se constituye, mandatario a un
menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario
serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen
a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no
podrán tener efecto sino según las reglas relativas a
los menores”. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe
indicar lo siguiente:
i. Buena parte de la doctrina afirma que puede
desempeñar las funciones de mandatario una
persona incapaz, en particular un menor
adulto. La razón de esta disposición radicaría,
a juicio de algunos, en que el mandatario no
actúa por sí mismo en representación de su
mandante, y es la capacidad de éste la que debe
tomarse en cuenta en la celebración del acto
jurídico.
En suma, en las relaciones del mandante con
terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario: se obliga el
mandante para con terceros y éstos se obligan
para con él.
142
 Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido,
considerando que nuestro Código habría
acogido la doctrina de la representación –
modalidad del acto jurídico–, conforme a la cual
quien presta su voluntad es el representante
(mandatario) y no el representado (mandante).
De ahí que se sostenga que cuando el artículo
2128 hace referencia al menor adulto, no está
haciendo excepción a las reglas generales, sino
que entiende la disposición que el incapaz está
obrando autorizado por su representante, en
cumplimiento de las formalidades habilitantes.
En todo caso, nunca puede constituirse en
mandatario a un absolutamente incapaz,
porque carece de voluntad; y porque la ley no
admite la ratificación de sus actos. ¿Podría
quedar comprendido el disipador interdicto
en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el
precepto sólo alude al menor adulto, y no a los
relativamente incapaces, en general.
ii. Muy diversa es la situación en las relaciones
del mandatario con el mandante y terceros;
influye decisivamente en estas relaciones la
incapacidad del mandatario. A menos que en la
aceptación del mandato haya intervenido la
autorización de representante legal del incapaz,
no serán válidas las obligaciones del
mandatario; en definitiva, no podrá
reclamársele el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mandato sino en
cuanto se hubiere hecho más rico (artículo
1688 Código Civil).
3. Características del mandato.
a) Es un contrato generalmente consensual.
a.1 Reglas generales.
El mandato es un contrato comúnmente consensual.
Se perfecciona, pues, por el solo consentimiento de
mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestión de un
negocio al mandatario y la voluntad de éste de
aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente.
En efecto, el artículo 2123 dispone que “el encargo
que es objeto del mandato puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente
o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra”. El encargo debe ser aceptado
por el mandatario. El artículo 2124 previene que “el
contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario”.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades,
una que ofrece la celebración del contrato y otra que
la acepta, en el mandato deben intervenir también
esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante
la oferta para que en su nombre se realice un negocio
jurídico, es necesario que el mandatario acepte por
su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser
expresa o tácita.
i. Es aceptación expresa, aquella que se presta
en términos explícitos que no dejan lugar a
dudas acerca del hecho de haberse producido.
ii. Es aceptación tácita la que consiste en la
ejecución de cualquier acto que revela que por
parte del mandatario hay intención de celebrar
el contrato, de aceptar el encargo que se le hace.
En general, hay aceptación tácita en todo acto
que efectúe el mandatario en ejecución del
mandato. Cuando el mandato se otorga por
escrito y posteriormente sobreviene la
aceptación del mandatario, generalmente la
aceptación será tácita.
Importa aceptación tácita “todo acto en
ejecución del mandato” (artículo 2124, inciso
2°). Es menester, por tanto, que el mandatario
ejecute actos positivos de gestión del mandato;
su silencio no constituye aceptación.
Sin embargo, por excepción, el silencio del
mandatario suele importar que acepta el
encargo.
143
 En efecto, el artículo 2125 dispone: “Las
personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no
el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio
se mirará como aceptación”.
La persona ausente que hace el encargo confía
en que será aceptado por quien hace su
profesión de la gestión le negocios ajenos y que
éste adoptará las medidas encaminadas al
resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo las personas
que se encargan habitualmente de negocios
ajenos, “deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio
que se les encomienda” (artículo 2125, inciso
2°).
Con todo, a pesar de haber aceptado el
mandato, el mandatario podrá retractarse
(artículo 2124, inciso 3º). Se explica lo
anterior, considerando que una de las causales
de expiración del contrato de mandato es la
renuncia del mandatario, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 2163 Nº4.
La renuncia podrá o no acarrear
responsabilidad al mandatario: quedará exento
mientras el mandante pueda ejecutar por sí
mismo el negocio o encomendárselo a otra
persona. En caso contrario, responderá en los
términos previstos en el artículo 2167.
a.2 Mandato solemne.
El mandato generalmente es consensual; por
excepción, el mandato suele ser solemne.
El artículo 2123 establece que no se admitirá la
escritura privada para acreditarlo “cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico”. La norma
concuerda con el artículo 1701, en cuya virtud la
falta de instrumento público no puede suplirse por
ninguna otra prueba en los actos o contratos en que
la ley exige esa solemnidad.
Ciertos casos de mandato solemne son los siguientes:
i. El mandato judicial: conforme al artículo 6
CPC, debe constituirse por escritura pública;
por un acta extendida ante el juez y suscrita por
todos los otorgantes; o por declaración escrita
del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa.
ii. El mandato para contraer matrimonio:
artículo 15, Ley de Registro Civil; el mandato
debe constar por escritura pública, según lo
dispone el artículo 103 Código Civil. Se trata
de un mandato nominado, como es obvio.
iii. El mandato conferido por la mujer casada en
sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurídicos:
artículos 1749 y 1754. El mandato deberá ser
especial y conferido por escritura pública.
iv. El mandato conferido para enajenar o gravar
bienes afectados como familiares (artículo
142 Código Civil).
v. El mandato conferido para autorizar al
cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los
gananciales (artículo 1792 inciso 3°).
vi. El mandato conferido para reconocer un
hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la
que especialmente se confiera la aludida
facultad (artículo 190 en relación al artículo
187 Código Civil).
a.3 Mandato para ejecutar actos solemnes.
En este contexto, cabe preguntarse si debe ser
solemne el mandato conferido para ejecutar o
celebrar un contrato de tal naturaleza.
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado
si el mandato por el cual se confía la ejecución o
celebración de un acto jurídico solemne, debe tener
también igual naturaleza. En otras palabras, se ha
sostenido que si el acto jurídico que se encarga
realizar es solemne, el mandato también debe serlo.
144
Se planteó el tema, a propósito del mandato para
vender inmuebles, en cuanto a si también debía
otorgarse el mandato por escritura pública, al igual
que el contrato de compraventa encargado. Así ha
concluido la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia, argumentándose:
i. Si la ley exige que en determinados contratos el
consentimiento sea dado por escritura pública,
en la misma forma debe ser extendido el
mandato, ya que es en el momento de otorgarse
éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o
comprador, presta su consentimiento.
ii. Si bien el mandato es usualmente consensual,
de acuerdo al artículo 2123, el mismo precepto
señala que se exceptúa el caso en que debe
constar el mandato por instrumento auténtico,
y en tal evento, no valdrá la escritura privada.
Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en
esta materia por la doctrina y la jurisprudencia,
señalando por su parte los siguientes
contraargumentos
ii.1 El mandante no manifiesta su
consentimiento necesario para que se
celebre el contrato de compraventa al
momento de encargar la gestión al
mandatario. Es el mandatario, quien
compra o vende en cumplimiento del
encargo; es el mandatario quien expresa
su propio consentimiento y no el del
mandante, aunque los efectos del
contrato se radiquen en el mandante, de
acuerdo al artículo 1448.
Recuerda el autor citado que quien
contrata es el mandatario, sin perjuicio
de que en virtud de la representación el
contrato surta efectos respecto del
mandante como si él hubiere
contratado.
La posición de Meza Barros se plantea
en el ámbito de la teoría de la
representación–modalidad del acto
jurídico, mientras que la posición
criticada parece afincada en las teorías
tradicionales de la representación, como
la teoría de la ficción o la teoría del
nuncio o mensajero, según las cuales,
se reputa que el representado ha
manifestado su voluntad por mediación
del representante, no siendo el segundo
más que el vehículo de la voluntad del
primero, o un mero portavoz.
ii.2 Por otra parte, el mandatario, al ejecutar
el encargo que se le confía, puede o no
actuar en representación del mandante
(artículo 2151), pero en uno y otro caso,
subsiste el mandato, con una diferencia
importante: si actúa a nombre propio, no
hay duda de que es el consentimiento o
voluntad del mandatario y no el del
mandante el requerido, situación que no
se compadece con el argumento
fundamental en que descansa la
jurisprudencia y la mayoría de la
doctrina.
ii.3 Finalmente, al disponer el artículo 2123
que no obstante ser el mandato un
contrato usualmente consensual, no se
admitirá la prueba de testigos sino de
conformidad a las reglas generales (es
decir, aplicando las limitaciones a esta
prueba, de los artículos 1708 a 1710)
ni tampoco escritura privada cuando las
leyes exijan escritura pública (alusión al
artículo 1701), el señalado artículo
2123 no hace sino reiterar normas
contenidas en el título de la prueba de
las obligaciones.
145
 Enfatiza Meza Barros que no puede
desprenderse del tenor del artículo
2123, que el mandato deba constituirse
por escritura pública cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se
encarga celebrar. Para ello, se necesita
un texto legal expreso.
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza.
De acuerdo con los términos del artículo 2117, “el
mandato puede ser gratuito o remunerado”, esto es,
oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas:
b.1 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza;
el mandante debe pagar una remuneración al
mandatario, aunque no medie una expresa
estipulación.
Tal conclusión resulta claramente del artículo 2158,
N°3 que señala como una de las obligaciones del
mandante la de pagar al mandatario la remuneración
estipulada o “usual” (se ha fallado que el mandato es
oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J.,
t. XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Código francés,
en su artículo 1986, dispone que “el mandato es
gratuito si no hay convención contraria”; esto es, da
una solución diametralmente contraria.
b.2 La remuneración del mandatario, denominada
honorario, se determina, en primer término, por
acuerdo de las partes, anterior o posterior al
contrato. Puede determinarse, asimismo, “por la ley,
la costumbre o el juez” (artículo 2117, inciso 2°).
b.3 Al ser remunerado el mandato, se agrava la
responsabilidad del mandatario: responde siempre
de culpa leve, pero en términos más estrictos si es
remunerado (artículo 2129). Algunos sostienen que
la ley hace responder de culpa levísima al mandatario
remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima
que responde siempre de culpa leve, aunque en
términos más estrictos. Por lo demás, no parece
razonable que se sostenga que el mandatario
remunerado responderá de culpa levísima,
considerando que el contrato cede en favor de ambos
contratantes.
Por ende, y conforme al artículo 1547, inciso 1º,
debe responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto,
pues el inciso 2° del artículo 2129, al aludir al
mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta
responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere
el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta
de la culpa leve,
Como contrapartida, si el mandatario manifestó
repugnancia al encargo y en cierto modo se hubiere
visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su
responsabilidad. Se seguirá en todo caso en el ámbito
de la culpa leve.
c) El mandato es un contrato bilateral.
Tanto el mandato remunerado como el gratuito son
bilaterales. Respecto al segundo, el mandatario se obliga
a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por
su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que
el mandatario cumpla la gestión encomendada, sin
perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con
posterioridad, como reembolsar los gastos que el
mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios
sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un
contrato unilateral, y que no obsta a tal naturaleza los
hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un
contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento
de su gestación, y no a circunstancias posteriores. Agrega
que por excepción es bilateral el mandato, cuando es
remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita,
considerando que al menos una obligación contrae el
mandante desde el comienzo: proveer de los medios
necesarios al mandatario para cumplir el cometido.
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.
Es rasgo característico y esencial del mandato que el
mandatario obre “por cuenta y riesgo” del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como
algo ajeno, de manera que serán para el mandante los
beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas,
como si tal gestión la realizara personalmente.
146
En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el
que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató
con él y los terceros, sino el del mandante.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al
mandante. El acto ejecutado por el mandatario
compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión
del mandatario convierte al mandante en acreedor o
deudor; personalmente aquél no se obliga para con
terceros ni los obliga para con él.
Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no
invista la representación del mandante, en definitiva será
éste quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas y, en
suma, no obstante, obrará por cuenta y riesgo del
mandante.
En resumen, aunque el mandatario actúe en
representación del mandante o a nombre propio en la
ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando
por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo
caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello
es así, porque el mandato subsiste, no puede
desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a
los terceros, distintas serán las consecuencias jurídicas:
d.1 Si el mandatario actúa en representación del
mandante, éste resulta obligado;
d.2 Si el mandatario actúa a nombre propio, es él
quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio que
la relación jurídica entre mandante y mandatario
siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que
es tal aunque no aparente serlo, mandatario PRETE NOM.
4. Mandato y representación.
En este punto resulta relevante destacar las relaciones que
tiene el mandato con la representación. Como se sabe, la
representación, consagrada en el artículo 1448, es
doctrinariamente conceptualizada como “la relación jurídica
entre dos personas, en virtud de la cual una (representante)
tiene el poder de concluir actos jurídicos en lugar e interés
de la otra (representado) de modo que, si la primera obra en
nombre y por cuenta del representado en los límites de los
poderes que se le otorgaron, los efectos jurídicos del acto por
ella formado se producen inmediata y únicamente en cabeza
del representado”.
Los requisitos necesarios para que exista representación son:
a) Una declaración de voluntad del representante: el
representante debe declarar su propia voluntad, ya que es
él quien contrata; es él, para emplear los términos del
artículo 1448, quien ejecuta un acto a nombre de otra
persona;
b) Existencia al contratar de la contemplatio domini: lo
que quiere decir que el representante ha de manifestar de
un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y
por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el
representante, si el acto es bilateral, participe de esa
intención; y
c) El representante debe tener poder: esto es, la
autorización legal o voluntaria para actuar a nombre y en
representación de otra (el artículo 1448 señala que “Lo
que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla...”).
El mandato y la representación, si bien en apariencia
similares, presentan importantes diferencias. En efecto,
mandato y apoderamiento son dos conceptos distintos.
 El mandato señala una relación contractual existente
entre dos personas, que obliga a la una a la ejecución de
los negocios que le han sido encomendados por la otra.
 El acto por el cual se confiere simplemente poder no
es otra cosa que una declaración del consentimiento
necesario para que una persona (el representante) pueda
afectar a otra (el representado), por su sola manifestación
de voluntad.
147
 Es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere
a otra la facultad de representarla. En todo caso, el
otorgamiento unilateral de un poder constituye una oferta
de mandato, que aceptada expresa o tácitamente por el
apoderado genera el vínculo contractual.
Adicionalmente, la representación es independiente del
mandato. Este puede existir sin que haya representación, sin
que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el
suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin
mandato, como en el caso de la representación legal o en la
agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra
sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con ésta, y la obliga en ciertos casos).
Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes
conclusiones acerca de la relación entre apoderamiento y
mandato:
a) La representación voluntaria no supone
necesariamente un mandato, toda vez que el poder de
representar es distinto e independiente de aquél y puede
existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.
Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder
de representar, se le estaría ofreciendo, al mismo tiempo,
al menos en forma tácita, la celebración de un contrato de
mandato.
b) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el
mandato y constituir, en relación con éste, un acto
separado e independiente, no se puede concebir el
ejercicio del poder de representación desligado del
cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la
representación voluntaria se debe necesariamente aceptar
y ejecutar el mandato.
c) La potestad de representar no es de la esencia del
mandato, ya que es perfectamente posible que el
mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre
cuando el mandatario contrata a nombre propio, aunque
sea en interés del mandante (artículo 2151).
En efecto, en el desempeño de su cometido, el mandatario
puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no
representa al mandante; para ello es indispensable que lo
haga en nombre del mandante, con arreglo al artículo
1448; y el artículo 2151 agrega que obrando NOMINE
PROPRIO no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de
representar al mandante; se le entiende facultado para
obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere
de una especial mención, ha de concluirse que la
representación es de la naturaleza del mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y
no obliga al mandante. Pero como pese a las apariencias
el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con
el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los
terceros, el mandatario es el titular de los derechos
emergentes del acto realizado; frente al mandante,
continúa siendo mandatario.
5. Clases de mandato.
a) Mandato general y especial.
Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el
mandato, este puede ser general o especial (artículo
2130).
a.1 Mandato general: es el que se otorga al mandatario
para todos los negocios del mandante, aunque se
indiquen algunas excepciones determinadas.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al
mandatario otras facultades que las que enumera el
artículo 2132. De los términos de este artículo, se
desprende que el mandato general otorga al
mandatario la facultad de administrar los negocios
del mandante dentro del giro ordinario. La
enumeración que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artículo, es sólo por vía
ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de
administración que no se mencione en dicho
precepto, podrá también ser ejecutado válidamente
por el mandatario general.
148
 a.3 Mandato especial: es aquél que comprende uno o
más negocios especialmente determinados. Como en
el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos
que una persona puede ejecutar, es posible en la
práctica que el poder especial llegue a ser más amplio
que uno general. Cabe señalar que según la parte
final del artículo 2132, se requiere poder especial
para la ejecución de todos los actos que salgan de los
límites del giro ordinario de los negocios del
mandante.
Esta clasificación es importante en definitiva, para
saber qué tipo de negocios jurídicos puede ejecutar
legítimamente el mandatario.
b) Mandato definido e indefinido.
Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el
mandato puede ser definido o indefinido.
b.1 Mandato indefinido: cuando el mandante no precisa
al mandatario las facultades conferidas. Por ejemplo,
se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin
indicarle con qué facultades goza.
b.2 Mandato Definido: cuando se precise cuáles son las
facultades o atribuciones del mandatario. Por
ejemplo, un mandato para vender un determinado
bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial
podrá ser definido o indefinido (por ejemplo, será especial
pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se
haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi
inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y además
definido, cuando confiero mandato a Juan, para que
venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal
ciudad).
b) Los actos de administración.
La definición o indefinición del mandato tiene directa
relación con las facultades del mandatario. Se aplican a
este respecto, los artículos 2132 y 2133.
6. Facultades del mandatario.
a) Aspectos generales.
El mandato concebido en términos generales o indefinidos
plantea el problema de saber cuáles son las atribuciones
que confiere al mandatario.
El artículo 2132 resuelve esta cuestión diciendo que “el
mandato no confiere naturalmente al mandatario más que
el poder de efectuar los actos de administración”. Y la
disposición concluye que “para todos los actos que salgan
de estos límites, necesitará de poder especial”.
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de
ejecutar actos de administración, aunque el mandato le
autorice para “obrar del modo que más conveniente le
parezca” o le otorgue la libre administración del negocio o
negocios que se le han encomendado.
El artículo 2133 prescribe que la facultad de obrar como
mejor le pareciere no autoriza al mandatario para alterar
la sustancia del mandato, “ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales”.
La cláusula de libre administración confiere sólo al
mandatario la facultad de ejecutar los actos que las leyes
designan como “autorizados por dicha cláusula” (artículo
2133, inciso 2°). Las leyes no designan cuáles son las
facultades que comprende la cláusula de libre
administración. El artículo 1629 faculta para novar al
mandatario que tiene “la libre administración de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la
deuda”.
Finalmente, el artículo 2148 consagra una regla justa:
“Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán
con alguna más latitud, cuando no está en situación de
poder consultar al mandante”.
En suma, por generales que sean los términos del
mandato, y aunque se empleen términos enfáticos que
sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al
mandatario sino la facultad para ejecutar actos
administrativos.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de
administración. No ha definido la ley el concepto de acto
de administración. Puede deducirse, sin embargo, del
tenor del artículo 391 que establece que “el tutor o
curador administrará los bienes del pupilo y es obligado a
la conservación de estos bienes, a su reparación y cultivo”.
149
Administrar es adoptar las medidas de carácter material o
jurídico tendientes a conservar los bienes, a
incrementarlos y obtener las ventajas que pueden
procurar.
El artículo 2132 expresa que el mandato confiere
naturalmente al mandatario el poder de ejecutar actos de
administración, “como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los
deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir
las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las
reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que
se le hayan encomendado”.
De este modo, la administración comprende la ejecución
de actos de conservación; esto es, encaminados a impedir
la pérdida o menoscabo de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o
jurídicos.
b.1 Es un acto material de conservación efectuar las
reparaciones que requiera el edificio que se
administra;
b.2 Es un acto jurídico de conservación la
interposición de una querella posesoria, la
interrupción de una prescripción que corre contra el
mandante.
Pero la acción de administrar no comprende sólo la
ejecución de actos puramente conservativos; abarca,
asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de
los bienes administrativos el provecho o rendimiento que
están llamados ordinariamente a brindar.
Así, la administración de una casa permitirá al
mandatario darla en arrendamiento; la administración de
un fundo facultará al mandatario para vender las
cosechas.
Un límite no muy definido separa los actos de
administración de los actos de disposición,
caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la
composición del patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente
tradición, es un acto de disposición; pero el acto será
simplemente administrativo si lo que se vende son los
frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el
acto tiende a obtener su provecho o rendimiento normal.
El acto, que es de disposición en su esencia, en este último
caso pertenece al “giro ordinario” del negocio
administrado, circunstancia que le convierte en un acto
de administración.
c) Actos que requieren un poder especial.
El artículo 2132, inciso 2°, establece, como regla general,
que para todos los actos que salgan de los límites que
señala necesita el mandatario de un poder especial o
expreso. Pero se ha cuidado el legislador de señalar
algunos casos en que el otorgamiento de un poder especial
es indispensable.
c.1 Un poder especial es necesario para transigir. El
artículo 2448 prescribe que “todo mandatario
necesitará de poder especial para transigir”, con
especificación de los bienes, derechos y acciones
sobre que debe versar la transacción.
c.2 El artículo 7° del Código de Procedimiento Civil
declara que no se entienden conferidas al
mandatario, “sin especial mención”, las
facultades de desistirse en primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria,
absolver posiciones, renunciar los recursos o los
términos legales, transigir, comprometer, otorgar
a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar
convenios y percibir.
c.3 Cuando la mujer casada en sociedad conyugal,
autoriza a través de mandato a su marido, para
enajenar o gravar bienes raíces sociales (artículo
1749).
c.4 En el mismo caso anterior, cuando la mujer
autoriza enajenar o gravar los bienes raíces de su
propiedad (artículo 1754).
c.5 Cuando se trata de un mandato conferido para
enajenar o gravar bienes afectados como
familiares (artículo 142 Código Civil).
150
 c.7 En el caso del mandato conferido para autorizar al
cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los
gananciales (artículo 1792-3).
c.8 Tratándose del mandato conferido para reconocer
un hijo, el que debe otorgarse por escritura
pública, en la que especialmente se confiera la
aludida facultad (artículo 190 en relación al
artículo 187 Código Civil).
c.9 Tratándose del mandato para contraer
matrimonio (artículo 103 Código Civil).
d) Facultades especiales que el Código reglamenta.
Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas
facultades especiales conferidas al mandatario.
d.1 El artículo 2141 establece que la facultad de
transigir no comprende la de comprometer y
viceversa.
d.2 La facultad de vender comprende naturalmente la
facultad de recibir el precio (artículo 2142). No
establece la ley que se requiera un poder especial
para vender. La facultad de vender depende de que
las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro
ordinario del negocio administrado.
d.3 En el artículo 2143, a propósito de la hipoteca y la
compraventa (quien está facultado para hipotecar, no
implica que igualmente lo esté para vender, y el que
está facultado para vender, no implica que pueda
también hipotecar. En este último caso, no opera el
aforismo “quien puede lo más puede lo menos”).
7. Efectos del mandato.
Se traducen en determinar cuáles son los derechos y
obligaciones de las partes.
a) Obligaciones del mandatario.
Pesan sobre el mandatario dos obligaciones
fundamentales:
a.1 Cumplir el mandato; y
a.2 Rendir cuentas de su gestión.
a.1 Ejecutar el mandato en la forma convenida.
i. Ejecución del mandato.
Aunque el Código no lo haya dicho
expresamente, es obvio que el mandatario debe
cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se
le ha confiado.
Toda vez que de la inejecución del mandato se
siga un perjuicio para el mandante, tendrá
derecho para que el mandatario le indemnice.
ii. El mandatario debe ceñirse a los términos
del mandato.
Debe el mandatario, en la ejecución del
mandato, conformarse a los términos en que le
fue conferido. El artículo 2131 establece esta
regla: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a
los términos del mandato, fuera de los casos en
que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo”.
Acorde con el artículo 1546, el artículo 2134
establece que la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo. El
artículo 2134 dispone: “La recta ejecución del
mandato comprende no sólo la sustancia del
negocio encomendado, sino los medios por los
cuales el mandante ha querido que se lleve a
cabo”.
Solamente los actos que el mandatario ejecute
dentro de los límites del mandato obligan al
mandante (artículo 2160, inciso 1°).
151
 Para que se entienda que el mandatario se ciñe
a las instrucciones del mandante, debe emplear
los medios que el mandante ha querido que se
empleen para lograr los fines del mandato.
iii. Situaciones en las cuales no es posible
ceñirse a los términos del mandato.
La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar
al mandatario para que no se ciña
estrictamente a los términos del mandato, bien
porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa
aplicación se puede seguir un daño al
mandante.
iii.1 Cumplimiento del encargo, utilizando
otros medios equivalentes: puede
acaecer que los medios por los cuales el
mandante ha deseado que se lleve a
efecto el mandato no puedan emplearse.
En tal caso, el mandatario podrá utilizar
otros medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello, pero siempre
que se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 2134,
inciso 2º. Así, por ejemplo, se instruyó
al mandatario para viajar por vía
terrestre a Mendoza a celebrar un
contrato en cierta fecha, y el Paso “Los
Libertadores” se encuentra cerrado por
intensas nevadas, optando el
mandatario por abordar un avión, pues
el no presentarse en dicha ciudad en tal
fecha, obligará al mandante a pagar una
pena. Es importante consignar, en todo
caso, que sólo los actos que el
mandatario ejecute dentro de los límites
del mandato, obligan al mandante, sin
perjuicio de la ratificación expresa o
tácita del último (artículo 2160).
iii.2 Imposibilidad de cumplir el encargo y
necesidad de adoptar medidas
conservativas: si el mandatario se halla
en la imposibilidad de cumplir el
mandato con arreglo a las instrucciones
del mandante, no está obligado a
constituirse en agente oficioso; vale
decir, no está obligado a realizar el
encargo de una manera equivalente,
como si no hubiere mandato. Pero debe
tomar las providencias conservativas
que las circunstancias exijan (artículo
2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se
encomienda al mandatario la venta de
divisas, pero por un acto de la autoridad,
se dispone que por 60 días, quedan
suspendidas las operaciones de compra
y venta de dólares de los Estados Unidos
de América; en el intertanto, el
mandatario debiera tomar un depósito
en dólares, para ganar algún interés.
iii.3 Necesidad de cumplir el encargo,
cuando en caso contrario, se
comprometiere gravemente al
mandante: en ciertos casos, no es
posible dejar expuesto al mandante a
sufrir perjuicios por no haberse previsto
oportunamente los medios de que debía
hacer uso el mandatario. Al efecto, el
mandatario deberá actuar de la forma
que más se acerque a sus instrucciones
y convenga al negocio (artículo 2150,
inciso 2º). En este caso, entonces, no
basta que el mandatario adopte medidas
conservativas, sino que debe actuar,
cumplir el encargo. En el mismo caso del
mandatario que debe viajar a Mendoza,
cuando su mandante no le instruyó
acerca de la vía que debía emplear para
viajar a dicha ciudad.
152
 iii.5 Caso en el cual el mandatario debe
abstenerse de ejecutar el encargo: en
ocasiones el mandatario deberá
abstenerse de ejecutar el mandato,
cuando su ejecución fuere
manifiestamente perniciosa al
mandante: artículo 2149. Tal sería el
caso, por ejemplo, de impuestos
onerosos que se fijan para el negocio
encomendado, después de otorgado el
mandato.
iv. Mandato conferido a dos o más personas.
La pluralidad de mandatarios plantea la
cuestión de averiguar en qué términos dividen
entre ellos la gestión del mandato.
Desde luego si el mandante ha previsto la forma
en que debe dividirse la gestión, se estará a la
voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su
voluntad, podrán los mandatarios dividir entre
ellos la gestión, a menos que el mandante haya
dispuesto que deberán obrar de consuno.
El artículo 2127 previene: “Si se constituyen
dos o más mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los
mandatarios; pero si les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo
será nulo”.
En suma:
iv.1 En primer lugar, se estará a lo previsto
por el mandante;
iv.2 Si nada previó, los mandatarios pueden
dividir la gestión; Pero si el mandante
prohibió dividir la gestión, es decir,
quiere que los mandatarios actúen de
consuno, serán “nulos”, dice la ley, los
actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar
conjuntamente (en verdad, no se trata de
un problema de nulidad, sino de
inoponibilidad de los actos realizados
por el mandatario al mandante).
v. Restricciones impuestas a los mandatarios
en la ejecución del mandato.
Estableció el legislador una serie de
restricciones, con el fin de evitar en lo posible
que el mandatario ejecute actos que salgan de
la órbita de atribuciones que le ha señalado el
mandante. Cabe señalar que en los textos, se
alude a “prohibiciones” impuestas al
mandatario, lo que no nos parece correcto, ya
que no se trata de conductas que el mandatario
no pueda ejecutar bajo todo respecto o
consideración.
Tales son:
v.1 El artículo 2144 dispone: “No podrá el
mandatario, por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que
éste le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobación expresa del mandante”.
Por ende, no puede comprar para sí las
cosas que el mandante le ha ordenado
vender, y asimismo no puede vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin
embargo, porque el mandante puede
autorizar dichos actos. Lo anterior
implica que la facultad para
autocontratar, requiere de expresa
autorización.
v.2 El artículo 2145 dispone: “Encargado
de tomar dinero prestado podrá
prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés,
no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante”.
153
 Por ello, no puede el mandatario tomar
para sí el dinero que el mandante le
encargó colocar o prestar a interés.
Puede sin embargo el mandatario
prestar de su dinero al mandante
cuando éste le encargó obtenerlo, pero
siempre que lo haga al mismo interés
designado por el mandante o a falta de
éste, al interés corriente.
v.3 Sin la expresa autorización del
mandante, no es lícito al mandatario
“colocar a interés dineros del
mandante” (artículo 2146, inciso 1°).
En caso de colocar el dinero del
mandante a un interés superior al
designado por éste, debe el mandatario
abonárselo, “salvo que se le haya
autorizado para apropiarse el exceso”
(artículo 2146, inciso 2°).
v.4 Con tal que no se aparte de los
términos del mandato, puede el
mandatario aprovecharse de las
circunstancias para realizar el
encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante.
Pero se le prohíbe apropiarse lo que
exceda el beneficio o disminuya el
gravamen designado por el mandante
(artículo 2147, inciso 1°).
En cambio, “si negociare con menos
beneficio o más gravamen que los
designados en el mandato, le será
imputable la diferencia” (artículo 2147,
inciso 2°).
vi. Responsabilidad del mandatario.
El artículo 2129 se refiere a ella. La
responsabilidad del mandatario implica en
términos generales que debe abstenerse de
ejecutar actos que vayan en perjuicio del
mandante, y será dicha responsabilidad mayor
o menor según la naturaleza del mandato.
Las reglas se pueden sintetizar de la siguiente
manera:
vi.1 El mandatario responderá, en general,
de culpa leve.
vi.2 Dicha responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
vi.3 Dicha responsabilidad será menos
estricta si el mandatario no deseaba
ejecutar el encargo y se vio forzado a
aceptarlo.
Como ya se indicó, se ha debatido en la
doctrina acerca de si el mandatario
remunerado responde de culpa levísima
y el mandatario forzado a ejecutar el
encargo sólo de culpa grave. Esto
implicaría, que el único mandatario que
respondería de culpa leve sería el no
remunerado que no tuvo reparos en
aceptar el encargo.
No sería esta sin embargo la intención
del legislador. En definitiva, como dice
Meza Barros, es el juez quien decide y la
disposición es una simple
recomendación para que se muestre
más severo o más benévolo, según las
circunstancias indicadas. Pero en
cualquier caso, siempre dentro del rango
de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no
responde de la solvencia de aquellos con
quien contrata, a menos que
expresamente haya tomado sobre sí la
responsabilidad, caso este último en el
que en realidad no hay verdadero
mandato, desde el momento que el
mandatario no actúa por cuenta “y
riesgo” del mandante.
154
 En este caso, establece la ley que el
mandatario se constituye en principal
deudor para con el mandante, y son de
su cuenta hasta los casos fortuitos y la
fuerza mayor (artículo 2152).
A su vez, la regla general de que las
cosas perecen para su dueño, sufre
excepción en materia de mandato,
cuando se trata de especies metálicas,
pues según el artículo 2153, tales
especies que el mandatario tenga en su
poder por cuenta del mandante, perecen
para el mandatario aún por fuerza
mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la
excepción indicada en la norma. El
mandatario es en verdad depositario de
los dineros del mandante; como se trata
de un depósito irregular, se hace dueño
de las especies, con cargo de restituir
otro tanto (artículo 2221).
Así las cosas, en los dos casos
anteriores, nos encontramos ante
figuras excepcionales, en las cuales el
mandatario responderá, aunque el
incumplimiento se deba al caso fortuito
o la fuerza mayor.
vii. Delegación del mandato.
En este punto, cabe preguntarse si puede el
mandatario confiar a otra persona la ejecución
del encargo; esto es, delegar el mandato.
vii.1 Concepto y naturaleza jurídica de la
delegación.
El mandato es un contrato INTUITO
PERSONAE, ya que es pactado en relación
a la persona. Debido a esta
circunstancia, la ley ha establecido
reglas especiales para determinar los
efectos que la delegación produce. Se
entiende por delegación el acto por el
cual el mandatario encarga a otra
persona la ejecución del cometido que a
él se le había confiado por el mandante.
Se distingue en la delegación a dos
sujetos, delegante y delegado.
a. El delegante, es aquél mandatario
primitivo que encarga la gestión a
otro.
b. El delegado, es aquél tercero que
recibe el encargo del mandatario
primitivo. Podríamos decir que el
delegado es un submandatario. Ello
permite concluir que la delegación es
un subcontrato.
vii.2 La delegación, elemento de la
naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el
mandato, a menos que el mandante
hubiere prohibido expresamente tal
circunstancia (artículo 2135). Se trata
por ende de una facultad propia de la
naturaleza del contrato de mandato, que
se entiende incluida en él, salvo cláusula
en contrario.
vii.3 Efectos de la delegación.
Los efectos de la delegación serán
distintos, según las siguientes hipótesis:
a. El mandante no autorizó ni
prohibió la delegación. La delegación
podrá hacerse, pero el mandatario
responderá ante el mandante tanto
por los actos propios cuanto por los
actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que
contrataron con el delegado, no tienen
ningún derecho contra el mandante, a
menos que éste ratifique la
delegación: artículo 2136.
b. El mandante autorizó la delegación.
Pueden presentarse dos casos:
• Autorizó sin designar la persona
del delegado: el mandatario no
responderá de los actos del
delegado, a menos que éste sea
notoriamente incapaz o insolvente.
155
 La ley pretende que el mandatario
tenga el tino y prudencia para
delegar en una persona
responsable, normalmente
diligente;
• Autorizó designando la persona
del delegado: se constituye un
nuevo mandato entre el mandante y
el delegado (artículo 2137). En
consecuencia, el mandatario no
responde en tal caso de los actos del
delegado.
c. El mandante prohibió la delegación.
Si el mandatario infringe la
prohibición y delega el mandato, los
actos del delegado son inoponibles, no
obligan al mandante, a menos que
éste ratifique. En todo caso, dispone el
artículo 2138 que el mandante podrá
ejercer contra el delegado las acciones
del delegante.
En términos generales, entonces,
salvo en caso de no autorización o de
prohibición de delegar, los actos que
ejecute el delegado obligarán al
mandante en los mismos términos
que lo habrían hecho los actos del
mandatario primitivo. En los demás
casos se requerirá de ratificación.
Finalmente, cabe señalar que se ha
concluido por la mayoría de la
doctrina, que la delegación sólo podría
operar una sola vez. Dicho de otro
modo, el delegado no podría delegar a
su vez el cometido.
vii.4 Delegación del mandato judicial.
En el ámbito del mandato judicial, la
delegación da derechos a los terceros
contra el mandante, sin necesidad de
ratificación.
El procurador siempre podrá delegar su
poder, a menos que el mandante se lo
hubiere prohibido expresamente.
El artículo 7 CPC dispone que el
procurador puede delegar el mandato
“obligando al mandante, a menos que se
le haya negado esta facultad”.
a.2 Obligación de rendir cuenta al mandante.
i. Aspectos generales y justificación de la
obligación.
“El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administración”, dispone el artículo 2155.
La obligación de rendir cuentas se justifica
porque el mandatario no obra por su cuenta,
sino por cuenta del mandante.
El mandante debe ser enterado de la forma
como se han gestionado sus negocios. La
misma obligación tienen los albaceas,
guardadores y secuestres.
En términos generales, puede el mandante
exonerar al mandatario de la obligación de
rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo
libera de los cargos que el primero pueda
justificar contra el mandatario. No implica por
ende irresponsabilidad del último frente al
mandante (artículo 2155, inciso 3°).
El mandante puede exigir la rendición de
cuentas en cualquier momento.
ii. Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea
documentada, cuestión obligatoria en las
partidas importantes, sin perjuicio de que el
mandante pueda relevar al mandatario de tal
obligación.
156
iii. Rendición de cuenta cuando el mandatario
actúa a nombre propio.
La rendición de cuentas cobra mayor
importancia cuando el mandatario ha
contratado a su propio nombre, pues entonces,
debe comprender además la cesión de todos los
iii.2
derechos adquiridos por el mandatario respecto
de los terceros, el traspaso de todos los bienes
adquiridos para el mandante en el desempeño
de su cometido y de todas las deudas
contraídas a favor de los terceros.
Así, el mandatario que ha comprado a su propio
nombre las cosas que el mandante le ha
encargado comprar para él, deberá traspasarlas
al mandante, y esto, naturalmente, en el acto
de la rendición de cuentas; y si ha dado en
préstamo, a su propio nombre, dineros del
mandante, debe traspasarle los créditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el
mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendición de cuentas. Dicho
traspaso constituye el cumplimiento efectivo y
final de la obligación compleja que contrae el
mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y
riesgo del mandante y jurídicamente representa
el pago de lo que el mandatario debe al
mandante, la prestación de lo que debe.
Se distingue al efecto entre el traspaso de los
derechos personales, de los derechos reales y
de las deudas:
iii.1 Traspaso de los derechos personales:
si el mandatario ha contratado a su
propio nombre, terminada su misión
deberá traspasar al mandante los
créditos adquiridos contra los terceros.
Esta cesión de créditos, si bien se
ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contraídas por el mandatario a favor del
mandante, está sujeta a las reglas del
derecho común, y por lo tanto, será
necesaria la entrega del título y la
notificación al deudor en los casos en
que por regla general se requiera
(artículos 1901 y ss.).
Perfeccionada la cesión, podrá el
mandante dirigirse contra los terceros y
al hacerlo no invocará su calidad de
mandante, que a los terceros es
inoponible, sino la de cesionario.
Traspaso de los derechos reales: lo que
se dice de los créditos, es igualmente
aplicable a los demás derechos que el
mandatario haya adquirido para su
mandante, en virtud de actos, contratos
y convenciones ejecutados o celebrados
en su propio nombre. Por lo tanto, el
mandatario deberá hacer tradición al
mandante, de las cosas adquiridas para
éste. El título traslaticio de dominio
necesario para la validez de la tradición,
según el artículo 675, será el mismo
contrato de mandato.
En efecto, perfeccionado el contrato nace
para el mandatario la obligación de
ejecutar el encargo que se le ha confiado
y ésta es una obligación de hacer. Pero
una vez cumplido el encargo, surge para
el mandatario la obligación de entregar
al mandante las cosas que le pertenecen,
dado que el negocio se ha realizado “por
cuenta y riesgo” de éste (artículo 2116).
Y ésta es una obligación de dar
(artículos 2153 y 2157) que impone al
deudor (en este caso, al mandatario), la
de entregar la cosa; y si ésta es una
especie o cuerpo cierto, la de conservarlo
hasta su entrega (artículo 1547).
Luego, el mandatario que transfiere al
mandante, en dominio, las cosas
adquiridas para éste, en ejecución del
encargo que ha recibido, paga lo que
debe (artículo 1568). Y la causa del
pago que efectúa es la obligación de dar
que ha nacido de la ejecución del
mandato que se le ha confiado (artículo
2157).
157
 Por ende, no sólo no es necesario
recurrir a otro contrato que haga las
veces de título traslaticio de dominio, tal
como la venta, sino que es errado
hacerlo. El título, como se ha dicho, es
el propio contrato de mandato y la
tradición que se efectúe es el pago de lo
que el mandatario debe a su mandante.
Mediante tal pago –tradición– el
mandatario extingue la obligación
contraída para con éste a raíz del
cumplimiento o desempeño de su
cometido. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.
iii.3 Traspaso de las deudas: el mandante
debe cumplir las obligaciones contraídas
por el mandatario a su propio nombre,
en la medida de que dichas obligaciones
se enmarquen en el cometido encargado.
Por eso, el mandante, junto con recibir
los créditos y derechos reales, debe
hacerse cargo de las deudas. Con todo,
el traspaso de las deudas al mandante
no libera al mandatario frente a los
terceros que contrataron con él (y que
ignoraban la existencia del mandante),
según las reglas generales. De tal forma,
si el mandatario fuere demandado por el
tercero, no podrá excepcionarse
alegando que el deudor es el mandante.
Este, a su vez, en el supuesto de haber
aceptado el traspaso de las deudas,
estará obligado frente a los terceros con
el carácter de codeudor solidario o
subsidiario, según decida el tribunal
interpretando la naturaleza o espíritu
del convenio.
Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse
contra el mandatario o contra el
mandante, para exigir el cumplimiento
de la obligación.
Podríamos afirmar que después del
traspaso de las deudas al mandante,
tanto éste como el mandatario están
obligados a la deuda, pero en la
contribución a la deuda, el mandante ha
de reembolsar al mandatario, si éste
hubiere pagado.
iv. El mandatario debe restituir al mandante
cuanto hubiere recibido por él, en el
desempeño del mandato.
El artículo 2157 prescribe que el mandatario
es responsable “de lo que ha recibido de
terceros en razón del mandato”.
La restitución comprende aun lo que el
mandatario recibió y que no se debía al
mandante. Toca al mandante decidir la suerte
de lo que recibió el mandatario y que no se le
debía.
Todavía más, la restitución debe incluir lo que
el mandatario “ha dejado de recibir por su
culpa”. Así, encargado de cobrar las rentas de
arrendamiento de bienes del mandante, deberá
restituir lo que haya percibido por este
concepto, así como las rentas que dejó de
percibir por descuido o negligencia.
v. Suerte de las especies metálicas que el
mandatario tiene por cuenta del mandante.
Debe el mandatario restituir al mandante las
especies metálicas que tuviere en su poder, por
cuenta del mandante.
El artículo 2153 previene que tales especies
“perecen para el mandatario aun por fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que estén
contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados
sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza
o que por otros medios inequívocos pueda
probarse incontestablemente la identidad”.
158
 El mandatario es, en verdad, depositario de los
dineros del mandante; por tratarse de un
depósito irregular, a menos que se encuentren
en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace
dueño de estos dineros, con cargo de restituir
otro tanto (artículo 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen
esta obligación de género o, en otros términos,
las cosas perecen para el mandatario.
vi. Intereses que debe el mandatario.
Debe el mandatario intereses sobre los dineros
del mandante que haya empleado en su propio
beneficio y sobre el saldo que en su contra
arroje la cuenta.
vi.1 El mandatario debe intereses
corrientes por los dineros del
mandante “que haya empleado en
utilidad propia” (artículo 2156, inciso
1°).
vi.2 Debe asimismo el mandatario “los
intereses del saldo que de las cuentas
resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora”
(artículo 2156, inciso 2°).
Los intereses, en este caso, serán los que
resulten de aplicación de la regla del N°1
del artículo 1559 y prácticamente los
intereses legales.
De este modo, por los dineros del
mandante que empleó en su beneficio
debe el mandatario intereses corrientes;
por el saldo de sus cuentas debe,
generalmente, intereses legales (en
virtud del artículo 19 de la Ley
N°18.010 las referencias a los intereses
legales deben entenderse efectuadas a
los intereses corrientes).
b) Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante pueden nacer
conjuntamente con el contrato (v.gr. artículo 2158 Nº1) o
bien emanar de actos posteriores, derivados de la
ejecución del mandato (v.gr. artículo 2158 Nº2).
b.1 Obligación de cumplir las obligaciones contraídas
por el mandatario.
i. El mandante debe cumplir las obligaciones
que contraiga el mandatario, a su nombre,
dentro de los límites del mandato.
El artículo 2160, inciso 1°, dispone: “El
mandante cumplirá las obligaciones que a su
nombre ha contraído el mandatario dentro de
los límites del mandato”.
La disposición es una lógica consecuencia de la
representación que el mandatario inviste; los
actos que ejecute se reputan actos del
mandante.
Dos condiciones han de reunirse para que el
mandante quede colocado en la necesidad de
cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario:
i.1 Que el mandatario obre a nombre del
mandante; y
i.2 Que actúe dentro de los límites del
mandato.
i.1 Que el mandatario actúe a nombre del
mandante.
Ante terceros, con quienes contrata, el
mandatario no representa al mandante
y no le obliga, por consiguiente, sino a
condición de obrar en su calidad de tal
mandatario con poder de
representación.
El artículo 2160 es concluyente: el
mandante debe cumplir las obligaciones
que “a su nombre” contraiga el
mandatario. Ya lo había dicho el
artículo 1448: lo que una persona
ejecuta “a nombre de otra”, estando
debidamente facultada, produce iguales
efectos que si el representado hubiera
actuado él mismo.
Por su parte, el artículo 2151 establece
que el mandatario puede obrar a su
propio nombre y, en tal caso, “no obliga
respecto de terceros al mandante”.
159
 El mandatario que obró a su propio
nombre se obliga personalmente a
terceros y el mandante no contrae
obligaciones. Pero en sus relaciones con
el mandante, el mandatario se reputará
haber obrado por cuenta de aquél; a ello
se obligó al aceptar el mandato.
En consecuencia, deberá rendir cuentas
de su gestión, además, el mandante
puede exigirle que le ceda las acciones
que le competan contra terceros con
quienes contrató en su propio nombre.
i.2 Que el mandatario haya actuado
dentro de los límites del mandato.
Otra condición es menester para que el
mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contraídas a su nombre por
el mandatario: que éste obre dentro de
los límites del mandato.
En cuanto excede de tales límites, carece
de poder y, por lo mismo, no obliga al
mandante, respecto de quien tal acto
será inoponible.
Pero el mandante puede aceptar las
obligaciones contraídas por el
mandatario, fuera de los límites del
mandato, mediante una ratificación. El
artículo 2160, inciso 2°, dispone que
“será, sin embargo, obligado el
mandante si hubiere ratificado expresa
o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre”; ratificación
que opera con efecto retroactivo.
a. Expresa será la ratificación que se
hace en términos formales.
b. Es tácita la ratificación que resulta de
la ejecución de actos del mandante
que importen su inequívoco propósito
de apropiarse de lo hecho por el
mandatario.
ii. Efectos de la extralimitación del mandato.
De conformidad al artículo 2154, el
mandatario que ha excedido los límites de su
mandato es “sólo responsable al mandante”; y
no es responsable a terceros sino:
ii.1 Cuando no les ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes;
ii.2 Cuando se ha obligado
personalmente.
En consecuencia, para analizar los efectos de la
extralimitación es pertinente distinguir entre la
responsabilidad del mandatario respecto de su
mandante y respecto de los terceros.
ii.1 Responsabilidad del mandatario
respecto de su mandante.
Como se indicó, el mandatario que se
extralimita es responsable al mandante.
Esta responsabilidad es contractual, en
cuanto la extralimitación constituye un
incumplimiento a la obligación emanada
del contrato de mandato consistente en
que se debe ceñir rigurosamente a los
términos del mismo (artículo 2131).
Como es obvio, el mandante sólo podrá
exigir la responsabilidad del mandatario
extralimitado en la medida de que su
obrar le haya ocasionado algún
perjuicio. Esto ocurre, por ejemplo,
cuando el mandante es obligado a favor
de terceros que contrataron con el
mandatario; en este sentido, el artículo
2173 inciso 2º dispone que “quedará
asimismo obligado el mandante, como si
subsistiera el mandato, a lo que el
mandatario sabedor de la causa que lo
haya hecho expirar, hubiere pactado con
terceros de buena fe; pero en tal tendrá
derecho a que el mandatario lo
indemnice”.
160
 Por lo anterior, si el mandante no resulta Para que el mandatario responda ante
obligado a favor de los terceros, en terceros es menester que concurra
principio el obrar del mandatario no le alguna de las dos siguientes
causó perjuicios, y por lo mismo no circunstancias:
podrá hacer efectiva su responsabilidad. a. Que se haya obligado personalmente
Y en el evento que el mandante ratifique (artículo 2154, N°2), o
los contratos del mandatario, debe b. Que no les haya dado suficiente
entenderse que renuncia a la acción de conocimiento de sus poderes (artículo
perjuicios que pudo intentar contra éste, 2154, N°1).
aun cuando en virtud de la ratificación
a. Cuando el mandatario no dio a los
sea obligado a cumplir los contratos que
terceros suficiente conocimiento
le resulten dañosos, pues ha tomado
de sus poderes: la falta de diligencia
voluntariamente la obligación de
es imputable al mandatario,
ejecutarlos.
protegiendo la ley a los terceros que de
En todo caso, existen casos en que aun buena fe han contratado con el
cuando el mandatario extralimitado no
mandatario, creyendo que sus
haya obligado al mandante, igualmente
poderes eran más amplios que los que
éste último sufre un perjuicio y por tanto
en definitiva tenía. Así, la
puede exigir la responsabilidad del
circunstancia de no dar a conocer
primero. Así acontece, por ejemplo, debidamente a terceros sus poderes
cuando el mandatario, además de ha podido inducir a éstos a creer que
extralimitarse, no ejecutó el negocio que
los límites del mandato no eran
se le había confiado (por ejemplo, se
sobrepasados. Es justo que el
encomendó la venta de un predio, y el
mandatario responda de las
mandatario lo hipotecó). consecuencias de un error que le es
Cabe adelantar que cesa la imputable. En este evento los terceros
responsabilidad del mandatario si por harán valer la responsabilidad
una necesidad imperiosa sale de los extracontractual del mandatario.
límites de su mandato, pues se convierte Nada puede reprocharse al
en un agente oficioso (artículo 2122). mandatario que ha dado a conocer
ii.2 Relaciones entre el mandatario y los sus poderes; los terceros han tenido
terceros. ocasión de percatarse de la
Establecido que el mandatario que se insuficiencia de los poderes del
extralimita no obliga al mandante para mandatario y probablemente
terceros (salvo las hipótesis del artículo contrataron en la esperanza de una
2173), cabe averiguar si resulta él ratificación del mandante. En otros
mismo obligado personalmente. términos, los terceros conocedores de
En principio, el mandatario tampoco se la ausencia de poderes asumieron
obliga personalmente o, como dice el conscientemente el riesgo de que
artículo 2154, “no es responsable a eventualmente el mandante no
terceros”. ratificaría lo obrado por el mandatario
extralimitado, por lo que nada pueden
reclamar a este último.

161
 c. Cuando el mandatario se ha
obligado personalmente: el
mandatario ha informado a los
terceros con quienes contrata de sus
poderes limitados, pero asume la
responsabilidad ante éstos, en caso de
que el mandante no ratifique lo
actuado por el mandatario, más allá
de los límites del mandato. Se trata de
un caso similar al del artículo 1450,
referido a la promesa de hecho ajeno,
con la diferencia que en ésta, no hay
representación de por medio.
iii. Casos en que el mandatario se convierte en
agente oficioso.
En determinadas circunstancias el mandatario
se convierte en un agente oficioso (artículo
2122).
iii.1 Cuando ejecuta de buena fe un
mandato nulo; es decir, cuando el
mandatario ignora tal circunstancia; se
trata en verdad de un caso en que la ley
admite el error de derecho, permitiendo
al agente oficioso reclamar el reembolso
de los gastos en que ha incurrido (pero
no de la remuneración, pues no es
verdadero mandatario).
iii.2 Cuando debe salirse de los límites del
mandato por una necesidad
imperiosa.
iv. Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el
mandato.
Puede suceder que el mandatario haya
ejecutado parcialmente el mandato.
En tal caso, los efectos son distintos según que
el cometido haya podido o no ejecutarse de esa
forma (artículo 2161, inciso 1º):
iv.1 Si el cometido podía ejecutarse
parcialmente, el mandante queda
obligado al cumplimiento de las
obligaciones que del contrato emanen;
iv.2 Si el negocio no debió ejecutarse
parcialmente: sucede cuando de los
términos del mandato o por la
naturaleza del negocio apareciere que el
encargo no debió cumplirse en parte
sino solamente de forma íntegra. La
ejecución parcial no obligará al
mandante sino en cuanto le
aprovechare. Así, por ejemplo, cuando
una inmobiliaria encargó al mandatario
comprar, simultáneamente, varios
inmuebles contiguos, necesarios,
atenida la sumatoria de sus superficies,
para llevar adelante un proyecto
inmobiliario.
De la inejecución del resto, responderá
el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al último le ocasionare el
incumplimiento parcial. Se responde
igual que en el caso de renuncia del
mandatario (artículo 2167).
b.2 Obligación de proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecución del mandato.
Con arreglo a lo prevenido en el N°1 del artículo
2158, el mandante es obligado “a proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución
mandato”.
De este modo, si encarga al mandatario la realización
una compra, deberá el mandante proveerle de los
dineros necesarios para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del artículo 2159 el
mandatario podrá desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso de que no
se le provea de los recursos necesarios para ejecutar
el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario
en orden a empeñar recursos propios en la ejecución
del cometido.
Esta obligación y la anterior, son las únicas
obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.
162
b.3 Obligación de reembolsar al mandatario los gastos
razonables causados por la ejecución del mandato.
Tiene el mandante la obligación de procurar que el
mandatario quede totalmente indemne de las
resultas del desempeño del mandato. La obligación se
justifica porque el mandatario obra por cuenta del
mandante, y muy especialmente en el mandato
gratuito.
El mandante debe el reembolso de “los gastos
razonables causados por la ejecución del mandato”
(artículo 2158, N°2). No está obligado a reembolsar
al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”;
es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio,
un buen padre de familia; en otras palabras, quien
debe responder de culpa leve.
b.4 Obligación de pagar al mandatario la
remuneración estipulada o usual.
El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en
consecuencia, a falta de estipulación, será el juez
quien determine los honorarios del mandatario, de
acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que el
mandato sea gratuito, las partes expresamente
deberán estipularlo.
b.5 Obligación de pagar al mandatario las
anticipaciones de dinero, más los intereses
corrientes devengados, que hubiere aportado éste
al ejecutar su cometido.
El mandante debe además el reintegro de “las
anticipaciones de dinero con los intereses corrientes”
(artículo 2158, N°4). Lo anterior, porque no resulta
razonable que el mandatario soporte gastos por él
financiados, pero que resultaron imprescindibles
para llevar a cabo el cometido encargado por el
mandante.
b.6 Obligación de indemnizar al mandatario de las
pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por
causa del mandato.
Finalmente, el mandante debe el pago “de las
pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato” (artículo 2158, N°5).
c) Carácter ineludible de las obligaciones del mandante.
El artículo 2158, inciso final, establece que el mandante
no puede excusarse de pagar honorarios, de reembolsar
gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó
exitosa la gestión del mandatario. En particular, dicha
disposición establece que “No podrá el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que
el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que
le pruebe culpa”. Por lo anterior es que en general la
doctrina afirma que las obligaciones del mandatario son
necesariamente de medios.
Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a
llevar al éxito el negocio que se le ha confiado, sino a poner
lo que esté de su parte para conseguir tal resultado. No
puede hacérsele responsable del fracaso sino a condición
de que provenga de su culpa, por no haber empleado en
la gestión el cuidado de un buen padre de familia.
Por otra parte, cabe indicar que la infracción del mandante
de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al
mandatario para excusarse del desempeño del cargo. El
artículo 2159 dispone: “El mandante que no cumple por
su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
para desistir de su encargo”.
Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada
por este incumplimiento del mandante, no puede
ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en
otras circunstancias, suele acarrear la renuncia.
Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al
mandatario sus créditos por el concepto de gastos,
anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho
legal de retención. El artículo 2162 establece: “Podrá el
mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.
163
8. Extinción del mandato.
a) Causales de extinción del mandato.
El artículo 2163 señala las causales de extinción del
mandato.
a.1 Por el desempeño del negocio para el que fue
constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple
la obligación primordial asumida por éste y se
satisface el encargo del mandante. Es decir, el
mandatario ha terminado su misión, pagado su
obligación.
Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando
el mandato se confirió para un negocio o cometido
específico o determinado. Vale decir, será la forma
normal de extinción de un mandato especial.
a.2 Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse
la condición resolutoria prefijados para la
terminación del mandato.
El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la
condición estipulados ponen término al mandato.
El efecto propio de estas modalidades es la extinción
de la relación jurídica en que inciden.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de
una sociedad a determinadas personas, por dos años,
o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir
determinado hecho.
a.3 Por la revocación del mandante.
i. Concepto de revocación.
Se llama revocación el acto jurídico unilateral
por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner término al
mandato. La facultad de revocar es de la
esencia del mandato, y el mandante puede
hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (artículo 2165). Se explica esta
facultad, atendido el carácter de contrato
INTUITO PERSONAE, contrato de confianza, que
distingue al mandato.
Tiene el mandante esta facultad aunque el
mandato sea remunerado; la estipulación de un
honorario no importa que el mandato ceda, a lo
menos en parte, a favor del mandatario.
Por otra parte, el artículo 2165 no distingue
entre mandato gratuito y remunerado.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en
el artículo 241 del Código de Comercio, que
señala: “El comitente no puede revocar a su
arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros”.
En un caso, el Código Civil faculta a revocar
un mandato, a persona distinta de aquella
que lo confirió: es la situación contemplada en
el artículo 2171, que alude al mandato
otorgado por la mujer siendo soltera y que luego
es revocado por su marido, habiendo sociedad
conyugal.
ii. Clases de revocación.
En cuanto a sus formas, la revocación del
mandato puede ser expresa o tácita, total o
parcial.
ii.1 La revocación tácita se produce por “el
encargo del mismo negocio a distinta
persona” (artículo 2164, inciso 1°).
ii.2 Será parcial la revocación si ella se
refiere sólo a una arte de los negocios
confiados al mandatario.
ii.3 El otorgamiento de un mandato
especial después de haberse conferido
uno de carácter general importa
revocación del primero solamente en
aquello sobre que versa el segundo. El
artículo 2164, inciso 2°, dispone: “Si el
primer mandato es general y el segundo
especial, subsiste el primer mandato
para los negocios no comprendidos en el
segundo”.
164
 iii. Efectos de la revocación.
Para que la revocación tenga la virtud de poner
término al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el artículo 2165 establece
que la revocación expresa o tácita, produce su
efecto desde el día que el mandatario ha tomado
conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 2173, disposición esta
última destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena
fe, esto es, ignorantes de la extinción del
mandato.
La práctica aconseja notificar la revocación del
mandato a través de notario o judicialmente,
para que exista constancia fehaciente.
Revocado el mandato, el mandante tiene
derecho a reclamar del mandatario la
restitución de los instrumentos que haya
puesto en sus manos para la ejecución del
encargo.
Pero de aquellas piezas que puedan servir al
mandatario para justificar sus actos, debe el
mandante darle “copia firmada de su mano”,
cuando el mandatario lo exigiere (artículo
2166).
a.4 Por la renuncia del mandatario.
i. Concepto de renuncia.
Al igual que el mandante, el mandatario puede
unilateralmente poner fin al mandato.
La renuncia consiste en un acto jurídico
unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intención de no
continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de
la que tiene el mandante de revocar el mandato.
ii. Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocación, para que
la renuncia del mandatario ponga término al
mandato, es necesario que sea notificada al
mandante, y las obligaciones que al mandatario
le empecen para con el mandante, no tendrán
fin sino después que haya transcurrido un
tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados, es decir,
pueda asumirlos por sí mismos o encargárselos
a un tercero (artículo 2167, inciso 1º).
La renuncia deberá ponerse en conocimiento
del mandante, por cualquier medio; pero no
surte sus efectos sino al cabo de un tiempo
prudente para que el mandante pueda adoptar
las medidas adecuadas para la atención del
negocio que había confiado al mandatario. El
artículo 2167 expresa: “La renuncia del
mandatario no pondrá fin a sus obligaciones
sino después de transcurrido el tiempo
razonable para que el mandante pueda proveer
a los negocios encomendados”.
De esta manera, el mandatario que ha
renunciado debe seguir atendiendo los negocios
del mandante por un tiempo prudente o, en
otros términos, la renuncia no pone término
instantáneo al contrato.
Si el mandatario no espera un plazo razonable
y abandona sin más el cometido confiado, será
responsable de los perjuicios que la renuncia
cause al mandante, salvo que la renuncia se
debiera a enfermedad u otra causa o si por la
gestión encomendada se causa grave perjuicio
a los intereses del mandatario (artículo 2167,
inciso 2º).
Cesa esta responsabilidad del mandatario
cuando la renuncia es motivada:
ii.1 Por la imposibilidad en que se encuentra
de administrar por enfermedad u otra
causa; y
ii.2 A consecuencia de que la gestión le
causa “grave perjuicio de sus intereses
propios” (artículo 2167, inciso 2°).
165
 Entre las causas que imposibiliten al
mandatario para administrar, se cuenta, por
ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones
del mandante, como la de proveerle de los
medios adecuados para cumplir el mandato. El
artículo 2159 autoriza al mandatario para
“desistir de su encargo” y es claro que tal
renuncia no le acarreará responsabilidad por
los perjuicios que experimente el mandante.
En suma, la renuncia, al igual que la
revocación, no ponen término inmediato al
contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador
estará obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el
estado del juicio, y se entenderá vigente el poder
hasta que haya transcurrido el término de
emplazamiento desde la notificación de la
renuncia al mandante.
Tratándose del mandato mercantil, el artículo
242 del Código de Comercio advierte que “La
renuncia no pone término a la comisión toda
vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por sí
mismo a las necesidades del negocio cometido,
sea por la dificultad de dar un sustituto al
comisionista”.
Por último, cabe indicar que buena parte de la
doctrina afirma que la facultad de renunciar del
mandatario es de la naturaleza del mandato, y
por lo mismo sería lícito pactar la
irrenunciabilidad.
a.5 Por la muerte del mandante o del mandatario.
La consideración de las personas es decisiva en el
mandato. El mandante otorga el mandato en razón de
la confianza que le inspira el mandatario; el
mandatario es movido a aceptar el encargo por la
estimación o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes
ponga fin al mandato.
El mandante no tendrá la misma confianza en los
herederos del mandatario; los herederos del
mandante no inspirarán probablemente al
mandatario los mismos sentimientos de afecto y
estimación.
i. Fallecimiento del mandatario.
La muerte del mandatario pone siempre
término al mandato. En armonía con este
principio, el artículo 1583 deja en claro que la
muerte del mandatario designado para cobrar
un crédito, pone fin al mandato, salvo si el
acreedor hubiere expresado que continuará el
mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir
el pago a los herederos de la persona diputada
para cobrar la deuda.
Sin embargo, el artículo 2170 dispone que los
herederos del mandatario que fueren hábiles
para la administración de sus bienes (por ende,
los herederos del mandatario que fueren
incapaces no tienen las obligaciones que
indicaremos), tienen dos obligaciones:
i.1 Darán aviso inmediato del
fallecimiento del mandatario al
mandante;
i.2 Harán a favor de éste lo que puedan y
las circunstancias exijan (lo anterior
no significa que deban continuar con
la gestión, sino que
fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).
La omisión de tales obligaciones los hará
responsables de los perjuicios. A igual
responsabilidad estarán sujetos los albaceas,
los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administración de
los bienes del mandatario que ha fallecido o se
ha hecho incapaz.
166
 ii. Fallecimiento del mandante.
La muerte del mandante por regla general pone
término al mandato. En efecto, en los siguientes
casos, el mandato continuará vigente:
ii.1 El artículo 2168 dispone que sabida la
muerte del mandante, cesará el
mandatario en sus funciones; pero
agrega la ley que si de suspender las
funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario
está obligado a finalizar la gestión.
ii.2 El artículo 2169 establece que no se
extingue por la muerte del mandante, el
mandato destinado a ejecutarse después
que ella acontezca: estamos ante el
mandato póstumo. En este caso, los
herederos suceden en los derechos y
obligaciones del mandante (por ejemplo,
el albaceazgo).
ii.3 Tratándose del mandato judicial, que
tampoco expira con la muerte del
mandante: artículo 396 COT.
ii.4 En el caso del mandato mercantil, el
artículo 240 del Código de Comercio
establece que “La comisión no se acaba
con la muerte del comitente: sus
derechos y obligaciones pasan a sus
herederos”.
a.6 Por la declaración de quiebra o la insolvencia del
mandante o del mandatario.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 de la
Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido queda
inhibido de continuar administrando sus negocios: se
produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho
demostrable con la dictación de la sentencia
pertinente, la insolvencia es un hecho que debe
probarse por quien la alegue.
Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las
partes ponga fin al mandato, pues ello supondrá, con
toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato.
a.7 Por la interdicción del mandante o del
mandatario.
Por la interdicción, se priva a una persona de la
facultad de administrar sus bienes. Si el mandante
carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda
tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y
por cuenta del primero. Además, al declararse la
interdicción deberá darse al interdicto un curador, y
será éste quien entrará a representarlo.
En cuanto al mandatario, si es declarado en
interdicción es porque carece de aptitudes para
manejar sus negocios propios, siendo razonable
estimar que quien no sabe administrar lo suyo,
tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con
lo anterior, el artículo 1583 Código Civil, en las
normas del pago, advierte que la facultad de recibir
por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se
trasmite al representante del mandatario (en el
entendido que el mandato se otorgó antes de la
interdicción del mandatario), a menos que lo haya
expresado así el acreedor.
Surge aquí un punto dudoso: la demencia del
mandante, que no ha sido declarado interdicto,
¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor
del artículo 2163, pareciera que no, pues la ley exige
que se declare la interdicción. Pero no parece
razonable tal conclusión, si consideramos que el
mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle
cuenta a su mandante demente. En dicho momento,
necesariamente habría que obtener la interdicción y
el nombramiento de un curador que reciba la
rendición de cuenta. En lo que respecta al
mandatario demente pero aún no interdicto, se
estima que el mandato debe entenderse expirado,
pues siendo un absolutamente incapaz, no puede
celebrar por sí mismo ningún contrato, y además, se
infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 Código
Civil, que exige que el mandatario al menos sea un
menor adulto.
167
 Adicionalmente, en las normas del pago, el artículo
1586 establece que la persona diputada para recibir
se hace inhábil por la demencia o la interdicción, con
lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis,
o sea, habiendo o no interdicción.
a.8 Por la cesación de las funciones del mandante si
el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
Termina el mandato por el hecho de cesar las
funciones del mandante, si el mandato ha sido
otorgado en el ejercicio de tales funciones.
Se comprende que si el mandante cesa en las
funciones en cuyo desempeño otorgó el poder se
extinga el mandato. De otro modo, las funciones en
que el mandante cesó, en verdad, se prolongarían en
el mandatario.
a.9 Falta de uno de los mandatarios conjuntos.
A las causales que señala el artículo 2163 debe
añadirse la falta de uno de los mandatarios cuando
éstos son varios y deben obrar de consuno.
El artículo 2172 previene: “Si son dos o más los
mandatarios y por la constitución del mandato están
obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de
ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá
fin al mandato”.
b) Actos ejecutados por el mandatario después de
expirado el mandato.
Los actos ejecutados por el mandatario, después que el
mandato ha tenido fin, no obligan al mandante, no le son
oponibles.
Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones
que encuentran su fundamento en la buena fe de los
terceros con quienes el mandatario contrata.
b.1 Si el mandatario ignora que ha expirado el
mandato y cree, por consiguiente, que el mandato
subsiste, los actos que ejecute obligarán al
mandante para con los terceros que, por su parte,
ignoraron la extinción del mandato.
El artículo 2173, inciso 1°, dispone: “En general,
todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en
ejecución del mandato será válido y dará derecho a
terceros de buena fe contra el mandante”.
Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario
como los terceros están de buena fe.
En tales circunstancias, la situación del mandante y
del mandatario será la misma que si el acto se
hubiera realizado antes de la expiración del mandato.
b.2 Si el mandatario no ignoraba la expiración del
mandato, pero esta circunstancia era ignorada por
los terceros, se obliga igualmente el mandante.
El artículo 2173, inciso 2°, añade: “Quedará
asimismo obligado el mandante, como si subsistiera
el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la
causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con
terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario le indemnice”.
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los
terceros; esta buena fe determina que el mandante se
obligue “como si subsistiera el mandato”.
La mala o buena fe del mandatario es indiferente en
las relaciones del mandante y terceros. Importa
solamente en las relaciones de mandante y
mandatario. En ambos casos debe el mandante
cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario; pero tiene derecho a demandar
perjuicios al mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de
los terceros.
b.3 El artículo 2173 concluye: “Cuando el hecho que ha
dado causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por periódicos, y en todos los
casos en que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al
mandante”.
VII. LA HIPOTECA.
1. Concepto y regulación.
El artículo 2407 Código Civil contiene la definición legal de
hipoteca. Señala el artículo que “La hipoteca es un derecho
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor”.
168
La definición legal sugiere las siguientes observaciones:
a) La hipoteca es un derecho, y específicamente, un
derecho real (artículo 577 Código Civil).
b) Es una especie de derecho “de prenda”. En realidad, hoy
esta asimilación al derecho de prenda es equívoca, pues el
derecho de hipoteca tiene su propia fisonomía. Pero la
asimilación tiene una explicación histórica, pues en el
Derecho romano sólo se aludía a la prenda, garantía que
podía recaer tanto en muebles como inmuebles.
c) La hipoteca se constituye sobre inmuebles. Tal es la
regla general, más no absoluta según veremos.
d) Los inmuebles hipotecados permanecen en poder del
deudor, a diferencia de lo que ocurre con la prenda civil.
Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque
no proporciona una idea cabal de la garantía.
Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre
un inmueble que permaneciendo en poder del constituyente,
da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien
se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de
la subasta”.
Se define como derecho real y no como contrato.
Porque si bien por lo general tiene ambas características, no
siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin
que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal
que se contempla:
a) En el Código de Procedimiento Civil,
b) En el caso contemplado en el Código de Aguas, y
c) En el que se consagra en la Ley N°20.720.
Además, más correcto es señalar que el inmueble permanece
en poder del “constituyente” antes que en poder del “deudor”,
pues bien puede ocurrir que la garantía emane de un tercero.
La palabra “hipoteca”, se forma por las expresiones “hipo”,
que significa “debajo de” y “teca”, que significa “lugar en que
se guarda algo”. Alude a un inmueble que queda sometido al
ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a consecuencia
del préstamo que éste le hizo al deudor o para caucionar
cualquiera otra obligación. Alude entonces la palabra a un
inmueble colocado debajo de un gravamen.
Se regula la hipoteca en los artículos 2407 a 2434, que
conforman el Título XXXVIII del Libro IV Código Civil.
La hipoteca, además, con seguridad, es una de las
instituciones que aparece con mayor frecuencia a lo largo de
todo el Código Civil, y en las más diversas materias, sea
aludiéndose a ella en forma directa, o bajo la forma genérica
de “gravar”:
En el Título Preliminar
 Como una especie de caución (artículo 46).
En el Libro Primero
 En la muerte presunta (artículos 88 y 94).
 Bienes familiares (artículo 142).
 Patrimonio reservado (artículo 150).
 En la separación de bienes (artículo 155).
 Patria potestad (artículo 254).
 En las guardas (artículos 376, 393, 395, 432 y 517).
En el Libro Segundo
 En la tradición (artículos 686 y 697).
 En la propiedad fiduciaria (artículos 756 y 757).
En el Libro Tercero
 Legados (artículo 1135).
 Deudas hereditarias y testamentarias (artículos 1365,
1366 y 1368).
 Beneficio de separación de patrimonios (artículos 1380 y
1384).
 Donación entre vivos (artículos 1397 y 1432).
En el Libro Cuarto
 Obligaciones naturales (artículo 1472).
 Obligaciones condicionales (artículo 1491).
 Obligaciones indivisibles (artículo 1526).
 Cláusula penal (artículo 1541).
 Pago por consignación (artículo 1607).
 Pago con subrogación (artículos 1610 y 1612).
 Pago por cesión de bienes (artículos 1617 y 1622).
 Novación (artículos 1642, 1643, 1644, 1647, 1648 y
1649).
 Remisión (artículo 1654).
 Compensación (artículo 1660).
 Capitulaciones matrimoniales (artículo 1721).
 Sociedad conyugal (artículos 1740, 1749, 1754, 1755,
1759 y 1779).
169
  Compraventa (artículo 1895).
 Cesión de derechos (artículo 1906).
 Arrendamiento (artículos 1957 y 1962).
 Censo (artículo 2037).
 Sociedad (artículos 2078 y 2096).
 Mandato (artículo 2143).
 Fianza (artículos 2337, 2344, 2350, 2357 y 2359).
 Anticresis (artículos 2439 y 2441).
 Acción pauliana (artículo 2468).
 Prelación de créditos (artículos 2470, 2477, 2478, 2479 y
2480).
 Prescripción extintiva (artículo 2516).
2. Importancia.
De todas las cauciones, tanto reales como personales,
ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca,
siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes
raíces tienen un valor estable, más o menos elevado,
resultando posible obtener créditos más cuantiosos.
También la hipoteca presenta ventajas para el deudor.
Porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve
desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener
utilidades.
En verdad, no se concibe todo el sistema bancario sin la
existencia de la hipoteca, garantía fundamental exigida tanto
a personas naturales como jurídicas, en sus operaciones
comerciales o cuando pretenden adquirir inmuebles.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la
publicidad general, lo que se consigue mediante la
inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.
3. Características de la hipoteca como derecho.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; es
un derecho accesorio; constituye una limitación al dominio;
constituye un principio de enajenación y en algunos casos es
un acto de enajenación; da origen a una preferencia; y es
indivisible.
a) Es un derecho real: artículo 577.
En los demás derechos reales, es posible visualizar una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre
la que recae tal derecho; dichos derechos reales se
ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa.
En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho
se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir
la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no
cumpla la obligación.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien
gravado sin respecto a determinada persona. De este
carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecución, expresamente reconocido en el artículo
2428 Código Civil, que le permite perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier
título que la haya adquirido mediante la acción
hipotecaria.
b) Es un derecho inmueble: artículo 580.
Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin
perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como
la Ley N°18.916, referida al Código Aeronáutico, o las
disposiciones que se refieren a la hipoteca naval),
careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de
la obligación principal garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias
importantes:
b.1 Su tradición se efectúa por la inscripción del título
en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 686
Código Civil);
b.2 Su posesión puede ser amparada mediante las
acciones posesorias (artículo 916 Código Civil).
c) Es un derecho accesorio.
c.1 Noción general.
Es una característica general a todas las cauciones
(artículo 46 Código Civil).
La hipoteca supone la existencia de una:
i. Obligación principal, sea de dar, hacer o no
hacer;
ii. Pura y simple o sujeta a modalidades (como
se desprende del artículo 2427 Código Civil);
iii. Determinada o indeterminada (artículo
2427);
iv. Actual o futura (artículo 2413 Código Civil);
v. Emanada de cualquiera de las fuentes de las
obligaciones.
170
c.2 Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo
las obligaciones civiles, sino también las naturales.
Con respecto a la garantía hipotecaria de estas
obligaciones, debemos distinguir:
i. Si la hipoteca se constituye por el deudor o
un tercero para garantizar una obligación
civil que después pasa a ser natural, subsiste
la hipoteca con carácter de natural también
(lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
ii. Pero si la garantía la otorga un tercero
cuando la obligación ya es natural, dicha
obligación accesoria es civil (artículo 1472
Código Civil).
Lo anterior tiene ciertos matices, que resulta
atingente tener a la vista, especialmente en virtud de
lo señalado a este respecto por el Prof. FERNANDO
ROSAS VIAL:
Si se aplicara a las cauciones de las obligaciones
naturales el conocido aforismo de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, no hay duda de que
esas cauciones, sea que se hayan prestado por el
deudor principal o por un tercero, serían también
obligaciones naturales, que tendrían el mismo vicio
que da tal característica a la obligación principal. Es
decir, serían rescindibles o anulables, o podría
oponerse respecto de ellas la prescripción de la
obligación principal. No tomamos en cuenta, por
razones que se dirán más adelante, el caso del N°4
del artículo 1470.
Sin embargo. Considerando lo dispuesto en el
artículo 1472, según el cual, las fianzas, hipotecas,
prendas y cláusulas penales constituidas por terceros
para seguridad de estas obligaciones (las naturales)
valdrán, parece que el aforismo de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal pierde vigencia respecto
de las cauciones de las obligaciones naturales cuando
son otorgadas por terceros, cauciones que, en este
caso, son obligaciones civiles.
En este sentido, debe tomarse la expresión “valdrán”
en el entendido de que tales cauciones constituyen
obligaciones civiles.
Con todo, nos parece que la situación no es tan clara;
y creemos que para determinar la clase de obligación
generada por una caución constituida sobre una
obligación natural, debemos analizar las referidas
obligaciones accesorias a la luz de lo que dispone
cada número del artículo 1470.
i. Las cauciones de obligaciones a que se
refiere el N°1 del artículo 1470.
El N°1 del artículo 1470 dice que son
obligaciones naturales “Las contraídas por
personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como los menores
adultos”. Respecto de estas obligaciones
naturales, conocidas como rescindibles,
debemos hacer algunas distinciones:
i.1 Cuando la caución se otorga antes de
ser declarada la nulidad relativa:
a. Si un menor adulto cauciona una
obligación contraída sin la debida
autorización o representación, aun
habiendo otorgado la caución en la
forma legal (debidamente autorizado
o representado), la caución debería
engendrar una obligación natural,
• Por aplicación, a contrario sensu,
de lo prevenido en el art. 1472, y
• Por aplicación del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b. Lo mismo debería aplicarse al caso
en que el menor adulto haya
otorgado la caución una vez
obtenida su plena capacidad, pues
habiendo contraído la obligación
principal cuando aún era incapaz, la
caución constituida después de obtener
su plena capacidad, generará también
una obligación natural, mismo carácter
que tiene la obligación principal que
contrajo cuando aún era incapaz.
171
 Corroboraría lo expresado, lo
dispuesto en el artículo 1536, que
dice que la nulidad de la obligación
principal acarrea la nulidad de la
cláusula penal.
 Sin embargo, como al otorgarse la
caución por el representante legal
del menor adulto, o al haberla
otorgado este mismo debidamente
autorizado, o después que ha
adquirido su plena capacidad,
necesariamente habrán de
referirse a la obligación principal –
que es natural y que adolece de
nulidad relativa por incapacidad–,
estimamos que tal referencia
constituiría una confirmación
expresa de la nulidad,
confirmación que transforma a la
obligación principal natural en
civil y que hace que la caución que
la garantiza sea también una
obligación civil.
Todo ello solo tiene lugar si la
caución se otorga antes de
declararse judicialmente la
nulidad relativa de la obligación
principal, ya que sólo puede
confirmarse la rescisión de una
obligación antes de que tal
rescisión sea judicialmente
declarada.
i.2 Cuando la caución se otorga después
de ser declarada la nulidad relativa:
Creemos que la mencionada caución
genera una obligación natural:
a. Por aplicación del aforismo de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal;
b. Por aplicación a contrario sensu del
artículo 1472; y
c. Por aplicación del artículo 1536.
i.3 Cuando la caución se otorga por un
tercero capaz o por el deudor
principal o un tercero, siendo estos
últimos incapaces relativos e
independientemente de si la nulidad
relativa fue declarada antes o después
de constituirse la caución:
a. Si la caución la otorga un tercero
capaz: creemos que la obligación que
emana de tal caución es civil:
• Por aplicación del artículo 1472; y
• Porque el tercero no podrá oponer la
excepción de incapacidad del
deudor principal a la demanda del
acreedor, tal como lo previenen los
artículos 1520 y 2354.
b. Si la caución la otorga el deudor
principal o un tercero, siendo
incapaces relativos y no la otorgan
en forma legal (autorizados o
representados), la caución será
necesariamente una obligación
natural:
• Por aplicación del N°1 del artículo
1470; y
• Siendo indiferente cuándo se haya
declarado la nulidad relativa de la
obligación principal, ya que los
incapaces no pueden confirmar la
nulidad.
ii. Las cauciones en relación con las
obligaciones indicadas en el N°2 del artículo
1470.
Según el precepto, son obligaciones naturales
las extinguidas por la prescripción. Estas
obligaciones son conocidas como degeneradas.
ii.1 Si la caución se otorga antes de
expirar el plazo de prescripción, al
vencer éste, prescribe la caución junto
con la obligación principal (artículo
2516).
172
 Independiente de que la caución la
otorgue el deudor principal o un
tercero, la obligación accesoria –que
originalmente era civil–, una vez vencido
el plazo de prescripción, pasará
también a ser una obligación natural,
ya que se trataría de una obligación civil
extinguida por la prescripción.
Lo anterior, sin perjuicio de que no es la
obligación la que se extingue en
realidad, como señala el Prof. Fernando
Rosas Vial, sino que más bien se
degenera, pues lo que prescribe es la
acción que tenía el acreedor para exigir
el cumplimiento de la obligación. Y de
ser civil la obligación, una vez cumplido
iii.
el plazo de prescripción, ha pasado a
convertirse en una obligación natural.
ii.2 Si la caución se otorga por el deudor
principal, después de declararse la
prescripción, situación en que se
estaría caucionando una obligación
natural, ya que el caso analizado en el
párrafo anterior es el de una caución a
una obligación civil, creemos que la
caución, a pesar de lo dicho en el
artículo 1472, entendido a contrario
sensu, es una obligación civil, ya que al
otorgarla el deudor principal está
renunciando a la prescripción, según lo
dispuesto en el artículo 2494, que dice
que la prescripción puede ser
renunciada expresa o tácitamente, pero
sólo después de cumplida, y agrega que
se renuncia tácitamente cuando el que
puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del
acreedor. El Prof. Rosas estima que el
otorgar caución respecto de una
obligación prescrita es un hecho del
deudor, que puede alegar la
prescripción, y que constituye suficiente
reconocimiento del derecho del acreedor.
ii.3 Si la caución la otorga un tercero
capaz, después de cumplido el plazo
de prescripción, no hay duda de que la
obligación que genera es civil por
aplicación de lo dispuesto en el artículo
1472.
El Prof. Fernando Rosas Vial hace presente que,
en todo caso, para la situación que analizamos,
la caución de una obligación, sea que haya
prescrito o no, y sea que se haya otorgado por
el deudor principal o por un tercero, será
natural si el que la otorga es un incapaz relativo
que no ha actuado debidamente autorizado o
representado.
Las cauciones de las obligaciones a que se
refiere el N°3 del artículo 1470.
El N°3 del artículo 1470 dice que son
obligaciones naturales las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles.
Estas obligaciones naturales son conocidas
como nulas.
En este caso nos hallamos frente a actos que
son anulables absolutamente por falta de
solemnidades. El número que analizamos solo
se refiere a los casos en que las solemnidades
son requisitos de validez de los actos jurídicos,
no a aquellos en que las solemnidades
constituyen requisitos de existencia de los
mismos.
Como la nulidad absoluta no puede ratificarse
o confirmarse, creemos que:
iii.1 Si la caución la otorga el deudor
principal, constituye una obligación
natural; y
iii.2 Si la caución es otorgada por un
tercero es una obligación civil.
Todo ello tiene aplicación estricta de lo
dispuesto en el artículo 1472.
173
 Igualmente, el Prof. Rosas hace presente que,
también en este caso, la caución puede engendrar
una obligación natural si la otorga un incapaz
relativo, sea el deudor principal o un tercero, que
no ha actuado debidamente autorizado o
representado, ya que nos hallaríamos frente a la
situación descrita en el N°1 del artículo 1470.
iv. Las cauciones respecto de las obligaciones a
que se refiere el N°4 del artículo 1470.
v.
Según el N°4 del artículo 1470 son
obligaciones naturales las obligaciones civiles
que no han sido reconocidas en juicio por falta
de prueba. Estas obligaciones son conocidas
como desvirtuadas.
En este caso, para que nos hallemos frente a una
obligación natural, es necesario que la obligación
civil pactada no haya sido reconocida en juicio por
falta de pruebas. Es decir, lo que transforma la
primitiva obligación civil en natural es el hecho de
que el acreedor no haya podido probarla en juicio,
y será la sentencia que rechaza la acción del
acreedor la que hará que la mencionada obligación
se transforme en natural.
En principio, sería indiferente que la caución se
otorgue antes o después de la sentencia.
iv.1 Si la otorga el deudor principal será
una obligación natural;
iv.2 Si la otorga un tercero será una
obligación civil.
Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1472.
 Importante: con todo, el Prof. Rosas
estima que resulta perfectamente factible
estimar que si la caución es otorgada por el
deudor principal después de dictada la
sentencia, su otorgamiento vendría a:
− Constituir un reconocimiento de la
mencionada obligación civil primitiva; o
− Ser la celebración de una nueva
obligación civil que haría que la caución,
siguiendo la suerte de la obligación
principal, fuese también una obligación
civil.
Hacemos presente que para este número rige lo
dicho anteriormente en el sentido de que la
caución, sea que la otorgue el deudor principal
o un tercero, será necesariamente una
obligación natural si el que la otorga es un
incapaz relativo que no ha actuado autorizado
o representado por quien corresponde (artículo
1470 N°1).
Algunas particularidades de las cauciones de
las obligaciones naturales.
v.1 En general las cauciones sobre
obligaciones civiles, cuando son
otorgadas por terceros y estos pagan,
dan al mencionado tercero el derecho de
subrogarse en las acciones que tiene el
acreedor contra el deudor principal
(artículos 1610 y 2429).
v.2 Como en las obligaciones naturales el
acreedor no tiene acción contra el
deudor principal, los terceros que han
caucionado esas obligaciones no gozan
de la subrogación antes referida.
v.3 En la fianza, que necesariamente debe
otorgarse por terceros, el fiador no
goza, además, del mencionado derecho
de subrogarse; tampoco del beneficio de
excusión ni de la acción de reembolso,
por disponerlo así el N°3 del artículo
2358 y el N°1 del artículo 2375.
Como se comprende fácilmente, estas
características de las cauciones de las
obligaciones naturales son de toda lógica, ya
que si lo que distingue a la obligación natural
es el hecho de que el acreedor no tenga acción
para exigir su cumplimiento, si se otorgara
acción al tercero que las caucionó contra el
deudor, indirectamente el acreedor tendría
también acción contra dicho deudor.
174
 c.3 Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la iii. Toda modalidad que afecta a la obligación
obligación principal. principal se refleja en la hipoteca;
No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede iv. En conformidad al art. 2516, la acción
adquirir una relativa independencia frente a la hipotecaria prescribe conjuntamente con la
obligación principal: acción que emana de la obligación principal;
i. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones y
futuras (artículo 2413, inciso 3° Código v. Donde quiera que vaya el crédito, lo sigue la
Civil). En este caso, no existe obligación hipoteca. Tal acontece con:
principal al momento de constituirse la v.1 La cesión o subrogación del crédito
hipoteca. hipotecario;
ii. Cuando la hipoteca se constituye por un v.2 La transmisión que de éste se haga al
tercero, en garantía de una deuda ajena. En heredero o legatario, etc.
este caso, el garante no se obliga personalmente d) Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de
(en otros términos, sólo contrae una obligación
obligaciones.
real), a menos que así se pacte (en cuyo caso, La naturaleza de derecho real de la hipoteca persiste, a pesar
estaremos ante un fiador hipotecario). En esta de que la obligación principal fuese mueble, lo que podría
hipótesis, la obligación principal se separa de la parecer contrario a su carácter accesorio.1 Puede caucionarse
hipoteca: con hipoteca cualesquiera clase de obligaciones, civiles,
ii.1 Las acciones –la personal y la real– naturales, presentes, futuras (artículo 2413, inciso 3°),
deben dirigirse contra personas directas, indirectas, propias, ajenas, en moneda nacional o
diferentes. extranjera, etc.
ii.2 Lo mismo ocurre cuando la finca d.1 Regla general.
hipotecada es adquirida por un Las obligaciones principales que se garanticen con
tercero. hipoteca, por regla general deben:
iii. Incluso, la hipoteca puede subsistir no  Hallarse determinadas en cuanto a su
obstante haberse extinguido la obligación naturaleza y monto; y
principal: cuando ésta se extingue por  Existir antes que la obligación accesoria.
novación, las partes pueden pactar reserva de No obstante, se estima en doctrina que:
la hipoteca; es decir, que la misma hipoteca i. Se pueden caucionar obligaciones
pase a caucionar una nueva obligación. indeterminadas en cuanto a su monto, lo que
se conoce como “Hipoteca Abstracta”.
c.4 Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.
Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan ii. Incluso, pueden garantizarse obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza,
consecuencias de gran importancia, que se traducen
donde hablamos de “Hipoteca de Obligación
en el principio general de que lo accesorio sigue la
Futura”.
suerte de lo principal:
d.2 Primera Excepción: Las hipotecas abstractas.
i. Extinguida la obligación, también se Se trata, en definitiva, de determinar si son o no
extingue la hipoteca; válidas aquellas hipotecas que garanticen
ii. A la nulidad de la obligación se sigue la obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
nulidad de la hipoteca; Sabemos que la obligación principal tiene que existir
antes de la obligación accesoria.

1 Ruz Lártiga, Gonzalo, “Explicaciones de Derecho Civil. Contratos y Responsabilidad Extracontractual”, Tomo IV, Santiago de Chile, Legal Publishing Chile, año 2011, p. 325
175
En el caso de las hipotecas abstractas, el monto de
la obligación a garantizar se establecería después de
constituida la hipoteca, lo que ha llevado a dudar de
su validez. Sin embargo, se han esgrimido
argumentos a favor de su validez (Manuel Somarriva
y Fernando Alessandri), que resumimos a
continuación:
i. Se señala que la ley hace expresa alusión a
las hipotecas abstractas en los artículos
2427 y 2431. Incluso, en esta última
disposición dice expresamente que “la hipoteca
podrá limitarse a una determinada suma, con
tal que así se exprese inequívocamente”, por lo
que, a contrario sensu, deberíamos de entender
que se acepta que la obligación pueda estar
indeterminada en cuanto a su monto cuando
no se exprese inequívocamente que se la limita
a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad
determinada, recibe el nombre de “Hipoteca de
Máximo”.
ii. Otro argumento que se da, se funda en el
artículo 376, en relación con las guardas,
donde se trata de la fianza que deben rendir los
guardadores para entrar en el desempeño de su
cargo. Esta fianza por expresa disposición de la
ley puede ser sustituida por una hipoteca.
Ahora bien, lo que se pretende garantizar con la
fianza o hipoteca es la responsabilidad futura
del guardador, quien la otorga antes de conocer
la extensión de los bienes del pupilo.
Esta facultad de constituirse “con anterioridad”
al ejercicio de las funciones del guardador, sirve
como argumento para aceptar la hipoteca de
obligación futura.
iii. Otro argumento a favor dice relación con el
artículo 81 N°4 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces. En dicha
disposición se expresa que “la inscripción de la
hipoteca contendrá la suma determinada a que
se extienda la hipoteca en el caso de haberse
limitado a determinada cantidad”.
Este requisito solo tiene aplicación cuando se
ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a
una cantidad determinada, de lo que se colige
que no tendría aplicación éste requisito cuando
la hipoteca garantiza una obligación
indeterminada.
d.3 Segunda excepción: Las hipotecas sobre cosa
futura.
Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se
ha pretendido sostener que también podrían
caucionarse con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza; esto es,
obligaciones futuras. En efecto, la obligación futura
por regla general será indeterminada; de ahí que se
hable de “cláusula de garantía general hipotecaria”,
cuya validez hoy, sobre todo en materia bancaria, no
parece ser materia de discusión.
Fundamentos legales se encuentran en los artículos
2413, inciso final, artículo 376 (que permite
caucionar obligaciones de los guardadores), artículo
517 y artículo 455.
La posibilidad de caucionar obligaciones
indeterminadas pero presentes (hipotecas abstractas)
resulta indiscutida, concluyéndose que la
indeterminación de la obligación no es el problema.
Constituir hipoteca para garantizar cualquier
obligación que tenga con mi acreedor en el futuro y
cualquiera sea su monto, resulta más atentatorio con
el carácter accesorio de la hipoteca. Sin embargo, esta
cláusula de garantía general hipotecaria constituye
una realidad cuya validez pareciera no encontrarse
en dudas.
En efecto, estas cláusulas, de uso muy frecuente en
la práctica bancaria, se traducen en establecer que
todas las obligaciones presentes o futuras, directas o
indirectas, que llegue a tener el deudor para con el
acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas
que se constituyen.
Se han dado como argumentos en contra de su
validez los siguientes:
176
i. Por aplicación de los principios generales del
Derecho, por cuya virtud el objeto de los actos
jurídicos tiene que ser determinado (o al menos
determinable); al no estar determinado el objeto
de estas cláusulas, ellas serían nulas por
indeterminación del objeto.
Esta argumentación, sin embargo, es débil,
pues confunde el objeto del contrato principal
con el objeto de la hipoteca.
El objeto de la hipoteca no es la suma o sumas
que ella garantiza, sino que es el inmueble
sobre el cual ella recae.
ii. El artículo 2431, inciso 1°, que ya vimos,
señala que la hipoteca puede limitarse a una
cantidad determinada, con tal que así se
exprese inequívocamente, de modo que podría
entenderse que esa cantidad no puede ser
indeterminada.
Sin embargo, la misma disposición, al agregar
que “no se extenderá en ningún caso a más del
duplo del importe conocido o presunto de la
obligación principal, aunque así se haya
estipulado”, establece que la indeterminación
de la cantidad no es el problema, sino la
existencia de la obligación principal.
iii. De acuerdo al artículo 2432 y al artículo 81
del Reglamento Conservatorio, la inscripción
de la hipoteca debe contener la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede, requisito
este que no podría cumplir la cláusula de
garantía general hipotecaria, con lo cual
quedaría demostrada su improcedencia.
También este argumento es débil, porque el
artículo 2413, inciso final, no deja ninguna
duda de que el contrato de hipoteca pueda
otorgarse antes o después del contrato a que
acceda y, por ello, la exigencia del artículo
2432 debe interpretarse en el sentido de que
hay que dar cumplimiento a las menciones
indicadas cuando el contrato a que accede la
hipoteca se celebró antes o coetáneamente a
ella.
Sin embargo, inevitable resulta deducir que
esta condición del Reglamento no parece
proceder cuando se trata de una obligación
futura.
Pero los argumentos para confirmar su validez
parecen convencer más sobre la admisibilidad
de la hipoteca sobre obligación futura.
Estos argumentos son:
iii.1 La hipoteca con esta cláusula incide
en obligaciones futuras e
indeterminadas, lo cual es posible, al
permitir el artículo 2413 constituir la
hipoteca “antes” de celebrarse el
contrato a que accede. Si este artículo
permite constituir la hipoteca antes de
que la obligación exista, es porque se
permite constituir hipoteca sobre
obligación futura.
iii.2 Lo confirmaría, además, el artículo 81
N°4 del Reglamento Conservatorio, ya
visto para las hipotecas abstractas.
iii.3 Con un argumento histórico se expone
que de la historia de la ley aparece que
Andrés Bello se aparta de la ley francesa
siguiendo en esta parte al Derecho
español que sí las validaría.
Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas
tiene gran importancia, porque gran parte de todo el
crédito bancario opera con este sistema, siendo
también frecuente en materia de créditos
habitacionales. De tal modo que si se declarase su
ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema
financiero. Los bancos recurren a este sistema por
una razón de rapidez y seguridad, pues esta cláusula
garantiza obligaciones presentes y futuras.
Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada
vez que se pide un préstamo.
Lo cierto es que a pesar de no limitar, en teoría, la
libre circulación del bien hipotecado, en la práctica sí
produce esta limitación y sobre todo impide también
el acceso al crédito de la competencia, que no se
contentará con una segunda hipoteca.
177
d.4 Los límites de la hipoteca o el problema del
artículo 2431: “La hipoteca de máximo”.
Desde antiguo se ha hecho presente el inconveniente
que presenta la circunstancia de que la hipoteca no
tenga un contenido pecuniario fijo, sino variable. La
figura de las denominadas “hipotecas de seguridad”
se alzó para paliar este problema, sobre todo
haciendo del sistema registral un aliado de la
seguridad e historia de ese crédito. La figura de la
hipoteca de máximo consistía precisamente en el
medio de entregar esa variabilidad de la hipoteca,
figurando el alcance máximo de la “responsabilidad
de la finca” en relación con la obligación que
garantiza.
Se denomina hipoteca de máximo, en consecuencia,
porque “se faculta la limitación de la hipoteca a una
determinada suma”, siempre que ello se exprese en
forma inequívoca, tal como se señala en el artículo
2431.
Este artículo, sin embargo, ha sido objeto de diversas
interpretaciones:
i. El profesor Somarriva, por ejemplo, era de la
opinión que esta disposición daba al deudor un
derecho, que consistía en poder solicitar la
reducción de la hipoteca cuando ella
garantizaba obligaciones indeterminadas, de tal
suerte que si el acreedor no aceptaba esta
reducción, podría recurrir a la justicia para que
fuera ella la que hiciera la limitación,
accionando el procedimiento ordinario de lato
conocimiento para ello.
La posición de este gran profesor fue seguida
por otros autores, los que sin embargo
pensaban que la acción del deudor podía
incoarse en procedimiento sumario.
ii. Don José Clemente Fabres sostenía que esta
era una obligación prohibitiva, ya que estaba
impidiendo que la hipoteca se extendiera en
caso alguno a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal.
Para este autor, el duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal era una
garantía más que suficiente para cualquier tipo
de obligación. Sostenía que la hipoteca era un
gravamen que afectaba al deudor, porque
constituía una limitación a su derecho de
dominio. Afectar un bien al cumplimiento de
una obligación determinada, significaba en
cierta forma sustraerlo de la consideración de
eventuales acreedores para el otorgamiento de
nuevos créditos.
El profesor Somarriva refutaba la postura del
profesor Fabres, señalando que en el caso de
que la hipoteca excediera del duplo del
mencionado límite, el deudor tenía derecho a
solicitar que se redujera la hipoteca y que,
reducida ésta, debía hacerse una nueva
inscripción con cargo al deudor. Con ello, la
primera inscripción no tendría eficacia sino
hasta el monto señalado en la segunda.
e) Constituye una limitación del dominio.
A pesar de que el artículo 732 Código Civil no incluye la
hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente
que tiene este carácter. En efecto, por su constitución, el
propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de
dominio en forma absoluta, no puede destruir las
construcciones, plantaciones, etc., existentes en el
inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los
derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se
aplica el artículo 2427 Código Civil.
178
f) Constituye un principio de enajenación y para los
efectos del artículo 1464 Código Civil es un acto de
enajenación.
Desde el momento en que el propietario, al gravar su
inmueble con hipoteca, se desprende de parte del dominio,
es evidente que ella encierra un principio de enajenación,
o como decía Andrés Bello, una enajenación condicionada.
Por ello:
f.1 Para hipotecar se requiere capacidad para
enajenar; y
f.2 No pueden darse en hipoteca los bienes
embargados, porque su enajenación trae consigo
objeto ilícito y por ende nulidad absoluta (artículo
1464 Código Civil).
g) Da origen a una preferencia.
Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de
preferencia para el pago. Por eso el artículo 2470 Código
Civil señala expresamente a la hipoteca entre las causas
de preferencia, y el artículo 2477 dice que la tercera clase
de créditos comprende los hipotecarios.
h) Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca
que consagran los artículos 1526 N°1 y 2408, puede
decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza
la totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del
crédito está caucionado con la totalidad del bien
hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a
través del inmueble dado en garantía o desde el punto
de vista del crédito garantizado.
h.1 Con relación al inmueble, el principio de la
indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:
i. Si son varios los inmuebles hipotecados, el
acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a
todos ellos o al que elija. Dispone al efecto el
artículo 1365, inciso 1º: “Si varios inmuebles
de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el
acreedor hipotecario tendrá acción solidaria
contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien
pertenezca el inmueble contra sus coherederos
por la cuota que a ellos toque de la deuda”.
Existe una impropiedad en la expresión “acción
solidaria”, pues es una acción indivisible.
ii. La acción hipotecaria se dirige contra el que
posea en todo o en parte el inmueble
hipotecado (artículo 1526 N°1, idea que repite
el artículo 2408).
De manera que:
ii.1 Si en la sucesión del deudor uno de los
herederos se adjudica el inmueble
gravado, contra él se dirige la acción; y
ii.2 Si el bien se divide en lotes,
distribuyéndose entre los herederos,
el acreedor puede ejercitar su acción por
el total en cada uno de los lotes.
h.2 Desde el punto de vista del crédito, se desprende
del artículo 1526, Nº1, inciso 2º, que:
i. Si queda una parte insoluta del crédito, por
pequeña que sea, subsiste la totalidad de la
garantía hipotecaria;
ii. Además, si hay varios acreedores
hipotecarios y el deudor le paga su cuota a
uno de ellos, no puede solicitarle la
cancelación proporcional del gravamen; y
iii. Si fallece el acreedor dejando varios
herederos, cada uno de ellos puede perseguir
el total de la finca hipotecada, por su parte o
cuota en el crédito.
h.3 El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de
su naturaleza y no de la esencia.
Por ello, y por estar establecido en beneficio del
acreedor, éste puede renunciarlo.
La renuncia se ejercitará mediante la respectiva
Escritura de Alzamiento Parcial de La Hipoteca,
aunque el acreedor no haya estado obligado a ello.
4. Clases de hipoteca.
a) Generalidades.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca
admite diversas clasificaciones, aunque, como ya
veremos, en nuestro país no todas las figuras que soporta
su clasificación son completamente aplicables.
179
a.1 Considerando su origen:
i. Convencional.
ii. Legal.
iii. Judicial.
a.2 En cuanto a los bienes que ella afecta:
i. Especial: si grava uno o más predios
determinados;
ii. General: si se extiende a todos los inmuebles
del deudor.
a.3 En cuanto a su constitución, según esté o no
sometida a publicidad:
i. Pública;
ii. Oculta.
a.4 En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca
puede ser:
i. Específica: cuando cauciona determinadas
obligaciones (se garantiza la obligación
documentada en tal pagaré, por tal monto, con
vencimiento en tal fecha, etc.);
ii. General: cuando cauciona todas las
obligaciones del deudor, presentes o futuras, de
cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser:
ii.1 Limitadas: cuando a pesar de ser
generales, se limitan a caucionar
obligaciones hasta por cierto monto;
ii.2 Ilimitadas: cuando no se establece
monto máximo de las obligaciones.
En relación con esta clasificación, cabe prevenir que
la Ley N°20.555, publicada en el Diario Oficial de
fecha 5 de diciembre de 2011 (llamada “Ley de
SERNAC financiero”, modificó la Ley N°19.496, sobre
protección de los derechos de los consumidores,
disponiendo en su artículo 17 D, inciso 5º, aplicable
a los proveedores de servicios financieros (entre ellos,
Bancos y Financieras), que “En el caso de créditos
hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no
podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca
que no sea la que cauciona el crédito que se contrata,
salvo solicitud escrita del deudor efectuada por
cualquier medio físico o tecnológico”.
De esta manera, se restringe la práctica, usual en la
Banca, de incorporar, junto con la hipoteca específica
que garantiza el préstamo otorgado al cliente, una
segunda hipoteca, con cláusula de garantía general.
La ley no la prohíbe, pero exige una petición expresa
del deudor.
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en
cuanto a los bienes, se encuentran en descrédito en
la doctrina y la legislación comparada. El régimen
hipotecario moderno descansa en los principios de la
publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no
en cuanto a las obligaciones), que representan una
reacción contra las hipotecas ocultas y generales del
Derecho romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones. De esta manera, las hipotecas en
nuestra legislación son:
i. Especiales: en cuanto a los bienes que ellas
afectan;
ii. Públicas: debe gozar de la publicidad general; y
iii. Específicas o generales: según se vinculen o
no a obligaciones determinadas.
En relación con los principios en que el régimen
hipotecario moderno descansa, nos referiremos
brevemente a continuación a dos de ellos: los
principios de especialidad y publicidad de la hipoteca.
i. Principio de Especialidad de la Hipoteca.
Es un principio general de nuestro derecho
hipotecario, que el alcance del derecho real de
hipoteca pueda hacerse tomando en cuenta
cada uno de los elementos de la relación
jurídica hipotecaria. Si tomamos en cuenta el
o los bienes hipotecados, llegamos a la
conclusión de que ellos deben ser determinados
e individualizados tanto en el contrato
hipotecario como en la inscripción hipotecaria.
Por lo tanto:
 Si se proyecta el gravamen sobre la cosa
afecta, se distinguen de inmediato los
bienes a que alcanza la hipoteca.
 Si por otra parte tomamos la obligación
garantizada, ella también debe estar
determinada.
180
Veremos más adelante que esta última
afirmación, en todo caso, no es exacta en
cuanto el Código Civil permite la constitución
de hipotecas para garantizar obligaciones
indeterminadas.
Como podemos ver, el principio de especialidad
de la hipoteca tiene un doble carácter, ya que
toma en cuenta:
 La determinación de los bienes sobre
que recae la hipoteca; y
 La determinación de la obligación que
garantiza.
Este principio constituye principalmente una
reacción frente a las hipotecas generales que en
otro tiempo existieron en nuestro derecho.
Estas hipotecas implicaban que todos los
bienes del deudor quedaban gravados.
Claramente esto dificultaba el desarrollo del
crédito, ya que era muy difícil que un acreedor
aceptara una segunda hipoteca.
i.1 El principio en estudio está
plenamente justificado en cuanto a la
determinación de los bienes, ya que:
a. Los acreedores pueden conocer el
alcance de los gravámenes que
presenta un inmueble para poder
determinar si son suficiente garantía.
b. Se protege el interés de los
deudores en cuanto saben
perfectamente el alcance del
gravamen que afecta a sus bienes; y
c. Es útil a los terceros interesados en
adquirir bienes inmuebles que pueden
estar afectos a una hipoteca.
i.2 En cuanto a la especialidad desde el
punto de vista de la obligación, puede
decirse en su favor, que:
a. Protege al deudor en tanto que limita
la responsabilidad hipotecaria a una
obligación determinada; y
b. Permite a los terceros conocer el
nivel de compromiso del crédito del
deudor.
No cabe duda entonces, siguiendo las palabras
de Somarriva, que “el principio de especialidad
es uno de los fundamentos en que descansa el
régimen hipotecario moderno.”
ii. El principio de Publicidad de la hipoteca.
Hoy, en todo régimen hipotecario mundial, uno
de los pilares sobre el cual descansa el régimen
hipotecario es el de publicidad. Esto de la
publicidad de la hipoteca no lo conocieron los
romanos, entre los cuales las hipotecas eran
ocultas, por lo cual era difícil para los terceros
saber si un bien estaba o no hipotecado.
La publicidad del régimen hipotecario emana de
Grecia, donde, cuando se daba un bien en
hipoteca, se ponían unas marcas enormes a la
propiedad hipotecada; precisamente de ahí
deriva la expresión “hipoteca” (o pot).
En nuestro Derecho no hay hipotecas ocultas,
porque para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.
En nuestro derecho hipotecario, la inscripción
que debe realizarse en el Conservador de Bienes
Raíces no cumple el rol de solemnidad del
contrato hipotecario sino que sólo tiene la
función de ser el medio por el cual se realiza la
tradición del derecho real de hipoteca.
No existe discusión en cuanto a que la hipoteca
es un contrato solemne; como tampoco la hay
en orden a considerar que la solemnidad es la
escritura pública. Sin perjuicio de que, como
veremos más adelante, en mérito de lo
dispuesto en al artículo 2410, para algunos
autores persiste la duda en cuanto a si la
inscripción es sólo la tradición del derecho real
o juega aquí un doble papel; esto es,
solemnidad y tradición.
Con todo, es preciso señalar que la gran
mayoría sostiene que se exige única y
exclusivamente como solemnidad la escritura
pública, jugando la inscripción el papel de
tradición del derecho real.
181
 Se desprende lo anterior de los artículos 2409
y 2410. La hipoteca debe:
 Otorgarse por escritura pública; y
 Ser inscrita en el Registro Conservatorio.
Artículo 2409: “La hipoteca deberá otorgarse
por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública
de la hipoteca, y la del contrato a que accede.”
Artículo 2410: “La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará
su fecha sino desde la inscripción.”
b) Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.
b.1 Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son
convencionales.
b.2 Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil
creó una hipoteca legal, en el caso previsto en los
artículos 660 y 662: en las particiones, para
garantizar los alcances que puedan resultar contra
un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es
legal no significa que exista de pleno derecho, sino que
con ello se alude al título que da nacimiento al derecho
de hipoteca, que no es la convención de las partes sino
la ley; pero siempre es necesario para su existencia
inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.
b.3 En cuanto a la hipoteca judicial, es decir aquella que
se entienda constituida por la sola sentencia, nuestra
legislación no contempla ningún caso.
Si bien en nuestra legislación no podemos hablar de
hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo
existen las primeras con la salvedad de los excepcionales
casos de hipoteca legal, la obligación de constituir
hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley
o de una resolución judicial.
Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podría
decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial.
Acontece aquí lo mismo que en la fianza, donde el artículo
2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial,
queriendo con ello referirse a que la obligación de rendirla
puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en
sí misma es siempre un contrato.
Lo mismo ocurre con la hipoteca: en algunos casos, el
contrato hipotecario debe celebrarse cumpliendo una
obligación contraída en un contrato previo; en otros,
cumpliendo con lo que ordena un precepto legal y en otros
con lo que ordena una sentencia. Pero en las tres
hipótesis, siempre deberá celebrarse el contrato
hipotecario. Son estos casos:
b.4 Emana la hipoteca del acuerdo de voluntades, en
el caso del contrato de promesa de constituir
hipoteca.
b.5 Ejemplos en que la obligación de constituir
hipoteca emana de la ley:
i. Artículo 89 (muerte presunta);
ii. Artículos 374 y 375 (en las guardas);
iii. Artículo 775 (usufructo).
b.6 Ejemplos en que la obligación de constituir
hipoteca tiene su origen en una resolución
judicial:
i. Artículo 755 (fideicomiso);
ii. Artículo 1315 (albaceas fiduciarios).
Respecto a estas hipotecas judiciales cabe observar
que el juez no puede ordenar su constitución a su
simple arbitrio, sino que es necesario que un texto
legal lo autorice: de ahí que la fuente remota de la
hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las
hipotecas legales y las judiciales, estriba en que,
i. En las legales, el juez debe ordenarlas,
ii. Mientras que en las judiciales, el juez puede
ordenarlas.
Resumiendo:
 No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas,
porque para su existencia todas deben inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces. Se trata del principio de
publicidad de la hipoteca.
 Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a
los bienes raíces hipotecados, sino únicamente
especiales, que se refieren a bienes raíces
determinados. Se trata del principio de especialidad de
la hipoteca.
182
  No hay en el Código Civil hipotecas legales ni
judiciales, en el sentido de que se produzcan:
− Por el sólo ministerio de la ley (los casos
excepcionales, a los que más adelante aludiremos,
se contemplan en otros cuerpos legales); o
− Por la sola sentencia, pues siempre se requerirá
celebrar, acto seguido, el contrato hipotecario;
 Puede hablarse en el Código Civil de hipotecas
legales, judiciales y convencionales atendiendo al
origen de donde emana la obligación de
constituirla, bajo el entendido –insistimos–, de que
siempre debe celebrarse el contrato hipotecario;
 La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su
tradición es necesario que concurra un título de
donde emane la obligación de constituirla. Este
título es el contrato hipotecario, salvo en los casos de
hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en los
que el título es la ley.
5. Casos de hipoteca legal.
Como lo hemos precisado, la verdadera hipoteca legal es
aquella en la que nace la hipoteca por el solo ministerio de la
ley, sin que se celebre en forma previa el contrato hipotecario.
Las hipotecas legales constituyen ejemplos de contratos
forzosos “heterodoxos” o “fictos”, porque la ley “da por
constituida” la hipoteca, sin que los sujetos concernidos por
ella hayan manifestado su voluntad. Se les impone una
hipoteca, “de un solo golpe”.
En cambio, en los casos a que nos referimos del Código Civil,
en los que se ordena por la ley celebrar el contrato de
hipoteca, nos encontramos ante contratos forzosos
“ortodoxos” o “propiamente tales”. En éstos, la ley no
constituye de un solo golpe la hipoteca, sino que ordena
celebrar el contrato hipotecario. Por ende, se requiere que se
manifieste la voluntad de los sujetos concernidos por la
hipoteca.
Los casos que siguen, corresponden a la primera de estas
categorías; es decir, contratos forzosos “heterodoxos” o
“fictos”, en que la ley “da por constituida” la hipoteca, sin que
los sujetos concernidos por ella hayan manifestado su
voluntad. Se les impone una hipoteca, “de un solo golpe”:
a) Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil.
Está establecida en el Código de Procedimiento Civil,
artículos 660 y 662. Opera en la partición de bienes.
El artículo 660 dispone que salvo acuerdo unánime de
los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de
lo que le corresponde, deberá pagar el exceso al contado.
A su vez, el artículo 662 establece que en las
adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas
para asegurar el pago de los alcances que resultan en
contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de
contado el exceso al que se refiere el artículo 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal
son los siguientes:
a.1 Que se verifique en un juicio particional en donde
se adjudique un inmueble uno de los comuneros;
a.2 Que el valor del inmueble adjudicado exceda del
80% del haber probable del adjudicatario;
a.3 Que el exceso no se pague al contado; y
a.4 Que se inscriba esta hipoteca.
En síntesis, si a un heredero, a un comunero, se le
adjudica en un juicio de partición bienes que excedan a
un 80% del haber probable que le corresponderá en la
sucesión y no paga al contado a esta el exceso del 80%, se
entiende que hay hipoteca legal por dicho exceso a favor
de los demás comuneros.
¿Por qué queda hipotecado el inmueble si de todas
maneras éste no excede la cuota total del heredero?
La respuesta la encontramos en la expresión “haber
probable”. En efecto, pues bien podría ocurrir que con
posterioridad a la adjudicación aparezcan obligaciones del
causante de las que no se tenía noticia, y por ende,
disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.
Así, por ejemplo, supongamos que Pedro, Juan y Diego
son comuneros y corresponde a cada uno $100.-; durante
la partición se adjudica a Pedro un fundo de $120.-: o bien
Pedro paga al contado los $40.- (el exceso), o se constituye
una hipoteca legal a favor de Juan y Diego para garantizar
el pago de lo que queda adeudando.
183
En este ejemplo, de los $120.- en que se hallaba avaluado
el bien adjudicado, el heredero deberá restituir a la
sucesión $40.-, y la hipoteca legal aludida será la que
caucionará esta obligación restitutoria.
Características de esta hipoteca legal:
a.1 Es especial: recae sobre el inmueble adjudicado;
a.2 Es determinada: cauciona el “alcance” que resulta
en contra del adjudicatario.
a.3 Es pública: requiere inscripción en el Registro
respectivo del Conservador de Bienes Raíces. Señala
el artículo 662 que el Conservador, conjuntamente
con inscribir el título de la adjudicación (la resolución
del juez partidor), inscribirá a la vez la hipoteca por el
valor de los alcances.
Cabe prevenir, como sostiene Fernando Alessandri, que si
el Conservador competente no inscribiere la hipoteca, y
después el adjudicatario enajenare el inmueble, el tercero
adquirirá el inmueble libre del gravamen, aunque la
resolución del juez partidor haya mencionado la existencia
de la caución. En tal caso, “Los coasignatarios
perjudicados con la falta de inscripción no tienen otro
camino que demandar, por la vía extracontractual, la
indemnización de daños y perjuicios al conservador
culpable de la omisión”.
Además, agrega el mismo autor, la falta de inscripción de
la hipoteca no anulará la partición ni la adjudicación del
inmueble: “En relación con la hipoteca legal, la
jurisprudencia declara que no es nula la partición hecha
por escritura pública sin haberse inscrito, junto con la
adjudicación de la propiedad, la hipoteca que establece la
ley para garantizar el pago de los alcances. Porque esa
hipoteca legal es un acto posterior, una obligación
accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligación
principal y su falta mal puede acarrear la nulidad de la
partición.
En el mismo sentido se ha declarado que la omisión de la
inscripción de la hipoteca legal de que trata el artículo 662
del Código de Procedimiento Civil, en el Conservador de
Bienes Raíces, no acarrea la nulidad absoluta de la
adjudicación.
Se trata de una formalidad no exigida en consideración a
la naturaleza del acto particional, y tampoco tiene
señalada como sanción la mencionada nulidad.
También ha dicho la jurisprudencia que no cabe ordenar
la inscripción de la hipoteca legal en referencia si la
propiedad sobre la cual recae ha salido del dominio del
adjudicatario y afectaría a un tercero extraño al juicio en
que se solicita la inscripción.
También debe considerarse que “Generalmente, es
indeterminado el monto de la hipoteca constituida
durante el juicio de partición, pues la cuantía del alcance
no se encuentra establecida. La caución es por los
‘posibles alcances’. En este caso el laudo será el que señale
si hay alcances o no contra el adjudicatario. De haberlo,
determinará su monto exacto, y entonces habrá que
hacer, al margen de la inscripción de la hipoteca, una
anotación que exprese el monto del alcance con referencia
al laudo. Si no resulta exceso o alcance contra el
adjudicatario, el partidor debe ordenar en el laudo la
cancelación de la hipoteca constituida para responder de
los posibles alcances. Cuando la adjudicación se hace en
la sentencia final llamada laudo, la hipoteca nace con su
monto determinado”.
b) Hipoteca legal del Código de Aguas.
Conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, quienes
sean comuneros en comunidades de aguas, deben
concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a
prorrata de sus derechos (artículo 212 N°3).
Agrega el citado Código que los derechos de
aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno
derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro
gravamen constituido sobre ellos, en garantía de las
cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas
y directorios.
Los adquirentes a cualquier título de estos derechos,
responderán solidariamente con su antecesor de las
cuotas insolutas al tiempo de la adquisición (artículo
214).
184
 Finalmente, el artículo 258 del Código de Aguas,
establece que las disposiciones citadas, referidas a las
comunidades de aguas, son aplicables también a las
asociaciones de canalistas.
c) Hipoteca legal en las normas de la Ley N°20.720, “Ley
de Reorganización y Liquidación de Empresas y
Personas”.
En las normas del capítulo IV de la citada Ley, tratándose
de la venta de los bienes del deudor como “unidad
económica”, establece la Ley una hipótesis de hipoteca
legal:
c.1 Cuando el adquirente de los bienes no pagare el
precio al contado; o
c.2 Contrajere cualquiera otra obligación a
consecuencia de la venta.
A menos que la Junta de Acreedores dispusiere otra cosa.
Dispone el precepto:
Artículo 221: Trámites posteriores. “La venta como
unidad económica deberá constar en escritura pública en
la que se indicarán los hechos y/o requisitos que acrediten
el cumplimiento de las disposiciones anteriores. Dicha
escritura será aprobada por el tribunal, el cual ordenará
el alzamiento y cancelación de todos los gravámenes y
prohibiciones que pesen sobre los bienes que integran la
unidad económica. / Los bienes que integran la unidad
económica se entenderán constituidos en hipoteca o
b) Características del contrato hipotecario.
prenda sin desplazamiento, según su naturaleza, por el
sólo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el
adquirente haya asumido como consecuencia de la
adquisición, salvo que la Junta de Acreedores, al
pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese
excluido expresamente determinados bienes de tales
gravámenes”.
6. El contrato hipotecario.
a) Concepto.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo
derecho real, que opere un modo de adquirir el dominio.
Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe
tradición de la misma. Con posterioridad, también pueden
actuar otros modos:
a.1 La prescripción: en caso de que el gravamen se haya
constituido sobre cosa ajena, pues entonces la
tradición no sirve al acreedor para adquirir el
derecho, sino como título para llegar a adquirirlo por
prescripción (Veremos sin embargo que para
Fernando Alessandri Rodríguez y para Pablo
Rodríguez Grez, la hipoteca no puede adquirirse por
prescripción); o
a.2 La sucesión por causa de muerte: mediante la cual
el heredero o legatario adquiere el derecho de
hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca
siempre existe tradición, tendrá también que existir un
título que la anteceda (artículo 675 Código Civil); es
decir, un contrato que coloque a una persona en la
obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título,
no es otro que el contrato hipotecario.
De esta manera, podemos definir el contrato hipotecario
como aquél en que el deudor o un tercero se obliga con
respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar
éste en condiciones idóneas para asegurar el pago de los
créditos garantizados.
b.1 De la definición del contrato de hipoteca, es
posible extraer las obligaciones que contrae el
deudor o el tercero respecto del acreedor:
i. A darle o transferirle el derecho de hipoteca
sobre un inmueble de su propiedad; y
ii. A conservar el inmueble hipotecado en
condiciones idóneas para asegurar el pago de
los créditos garantizados.
b.2 Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor
personal sino también con un tercero (llamado
garante hipotecario).
b.3 Es un contrato unilateral, en opinión de la mayoría,
o bilateral, según otra doctrina minoritaria.
185
 i. La mayoría estima que el contrato de
hipoteca es unilateral, porque:
i.1 En él solo resulta obligado el
constituyente a:
a. Transferir al acreedor el derecho real
de hipoteca;2 y
b. Conservar el inmueble en condiciones
aptas para asegurar el pago del crédito
garantizado (so pena de que opere una
caducidad del plazo de la obligación,
según los arts. 2427 y 1496).
Sin embargo, no es de la esencia el
carácter unilateral de la hipoteca, la que
bien puede ser bilateral cuando el
acreedor a su vez contraiga obligaciones;
por ejemplo, cuando se estipula:
a. Pagar una remuneración al tercero a
cambio de que este constituya el
gravamen; o
b. Conceder al deudor una rebaja de los
intereses o una prórroga del plazo.
i.2 Para otros, el contrato hipotecario sólo
genera obligaciones para el acreedor
hipotecario, quien debe alzar la hipoteca
cuando la obligación caucionada se
extingue (en este sentido, ocurriría lo
mismo que en la prenda civil, donde el
único obligado es el acreedor prendario).
Esta doctrina descarta que el constituyente
se obligue a transferir el derecho real de
hipoteca a favor del acreedor, porque ello
no sería una obligación derivada del
contrato, sino un requisito para que nazca.
2 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 340; Barcia Lehmann, Rodrigo, “Lecciones
de Derecho Civil Chileno. De las Fuentes de las Obligaciones”, Tomo II, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 195; Lecaros Sánchez, José Miguel, “Las
cauciones reales”, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, año 2000, p. 242;
Navarro Albiña, René David, “Teoría General del Contrato & Contratos en particular”,
Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2005, p. 294. Navarro Albiña
postula que por regla general, en el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el
constituyente, agregando: “Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca,
el único obligado será el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el alzamiento de la
Esta doctrina, que sostiene que el
contrato hipotecario sólo genera
obligaciones para el acreedor
hipotecario, es sin embargo discutible
por dos razones:
a. Compartimos lo expresado por
Lecaros, en cuanto a que la obligación
de concurrir a cancelar la inscripción
hipotecaria (en rigor, a alzar, pues es
el Conservador de Bienes Raíces quien
cancela) cuando el derecho real de
hipoteca se haya extinguido, no es
una obligación que nazca del contrato,
sino de la ley.3
Se trataría de una obligación post-
contractual.
En efecto, si la hipoteca se extinguió
por haberse extinguido la obligación
principal caucionada por aquella, ya
no hay contrato de hipoteca, y por
ende no puede haber obligaciones
vigentes. Pero, como es razonable,
quien era acreedor hipotecario debe
otorgar la escritura de alzamiento de
la hipoteca, para que en su virtud el
Conservador de Bienes Raíces
proceda a cancelar la inscripción. Con
ello, se cumplirá una obligación que
emana de la ley.4 Y de no ocurrir lo
anterior, el juez lo ordenará a
requerimiento del propietario de la
finca hipotecada.
hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda”. Esta frase amerita en nuestra
opinión dos comentarios: i) Es efectivo que el acreedor hipotecario tiene tal obligación
de alzamiento una vez extinguida la hipoteca, pero insistimos que su fuente será la ley
y no el contrato de hipoteca, por estar éste extinguido; y ii) No es efectivo que el único
obligado será el acreedor hipotecario una vez constituido el derecho real de hipoteca,
pues el constituyente tiene la obligación de conservación de la finca hipotecada.
3 Lecaros Sánchez, José Miguel, ob. cit., p. 242.
4 Por esta misma razón, descartamos que el contrato de hipoteca sea un contrato
bilateral per se.
186
Lo expuesto se refrenda por lo demás
en la Ley N°19.496, al disponer en su
artículo 3, inciso 2º, entre los
derechos del consumidor de
productos o servicios financieros, el
obtener “c) La oportuna liberación de
las garantías constituidas para
asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones, una vez extinguidas
éstas”; agregando el artículo 17 D,
modificado por la Ley N°20.855
publicada en el Diario Oficial el 25 de
septiembre de 2015, las siguientes
reglas:
• En el caso de créditos caucionados
con hipoteca específica, una vez
extinguida totalmente la obligación
garantizada, el proveedor del
crédito (acreedor hipotecario)
deberá, a su cargo y costo, otorgar
la escritura pública de alzamiento
de la referida hipoteca y de los
demás gravámenes y prohibiciones
que se hayan constituido al efecto e
ingresarla para su inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces
respectivo, dentro de un plazo que
no podrá exceder de 45 días
contado desde la extinción total de
la deuda. De tal circunstancia y de
la realización de los señalados
trámites, el proveedor deberá
informar por escrito al deudor, a
través de cualquier medio físico o
tecnológico idóneo, al último
domicilio registrado por el deudor
con el proveedor, dentro de los 30
días siguientes de practicada la
cancelación correspondiente por el
Conservador de Bienes Raíces
respectivo.
Los comprobantes de pago emitidos
por el proveedor de un crédito
caucionado con hipoteca específica,
correspondientes a las tres últimas
cuotas pactadas, harán presumir el
pago íntegro del crédito caucionado
con dicha garantía, debiendo
seguirse respecto de su alzamiento
y cancelación lo dispuesto
precedentemente (inciso 6° del
artículo 17 D).
Nótese que el acreedor hipotecario
tendrá que cumplir tres
obligaciones de hacer:
− Alzar la hipoteca; e
− Ingresar la respectiva escritura
en el Conservador de Bienes Raíces
competente para que éste cancele la
hipoteca.
Ambas dentro de 45 días contados
desde la extinción de la deuda (y por
ende, también de la hipoteca); y
− Comunicar por escrito el
alzamiento y la cancelación al
ex deudor, dentro de 30 días de
ocurrido el último de estos
trámites.
• En el caso de créditos caucionados
con hipoteca general, una vez
pagadas íntegramente las deudas
garantizadas, tanto en calidad de
deudor principal como en calidad
de avalista, fiador o codeudor
solidario, respecto de los cuales
dicha caución subsista, el
proveedor deberá informar por
escrito al deudor tal circunstancia,
en el plazo de hasta 20 días
corridos, a través de cualquier
medio físico o tecnológico idóneo, al
último domicilio registrado por el
deudor con el proveedor.
187
Efectuada dicha comunicación, el
deudor podrá requerir, por
cualquier medio físico o tecnológico
idóneo, el otorgamiento de la
escritura pública de alzamiento de
la referida hipoteca y de los demás
gravámenes y prohibiciones que se
hayan constituido al efecto, y su
ingreso para inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces
respectivo, gestiones que serán de
cargo y costo del proveedor y que
éste deberá efectuar dentro de un
plazo que no podrá exceder de 45
días, contado desde la solicitud del
deudor.
El proveedor deberá informar por
escrito al deudor, a través de
cualquier medio físico o tecnológico
idóneo, al último domicilio
registrado por el deudor con el
proveedor, del alzamiento y crédito, y podrá en todo momento, y
cancelación de la hipoteca con
cláusula de garantía general y de
todo otro gravamen o prohibición
constituido en su favor, dentro de
los 30 días siguientes de practicada
la respectiva cancelación por el
Conservador de Bienes Raíces
respectivo (inciso 7° del artículo
17 D).
De esta manera, cuatro
obligaciones de hacer tiene el
acreedor hipotecario, una que
siempre debe ejecutar y otras tres
eventuales:
− Informar al deudor, en el plazo
de 20 días.
Cumplida esta primera
obligación, y siempre que así lo
pida el deudor, el acreedor deberá
cumplir con las otras tres
obligaciones, ya reseñadas:
− Alzar la hipoteca;
− Tramitar su cancelación; e
− Informar al deudor de todo lo
anterior.
• También en el caso de hipotecas
con cláusula de garantía general,
el propio deudor puede tomar la
iniciativa para obtener el
alzamiento de la hipoteca.
Dispone la ley citada que si no
existieren obligaciones pendientes
para con el proveedor caucionadas
con hipoteca general, el deudor no
estará obligado a mantener a favor
de éste la vigencia de una hipoteca
con cláusula de garantía general ni
de otros gravámenes o
prohibiciones ya constituidos para
los efectos de obtener un nuevo
sin esperar la comunicación del
proveedor a la que se hizo
referencia, solicitar el respectivo
alzamiento por cualquier medio
físico o tecnológico idóneo, el cual
se efectuará en la misma forma y
plazo previstos en el inciso 7°.
Sin perjuicio de lo anterior, el
deudor podrá conservar la vigencia
de esta garantía general y los demás
gravámenes y prohibiciones
asociados, a su sola voluntad
(inciso 8° del artículo 17 D).
• Establece la Ley del Consumo la
posibilidad de efectuar
“alzamientos masivos”, por
bancos, financieras u otras
empresas similares, destinados a
facilitar la liberación de los
deudores y evitar que las escrituras
sean muy extensas.
188
Consigna al efecto: los alzamientos • Si el acreedor hipotecario se negare
de hipotecas y de cualquier otro a efectuar los respectivos
gravamen o prohibición alzamientos de conformidad al
constituidos en favor de un artículo 17 D, el deudor podrá
proveedor de servicios financieros solicitar judicialmente tales
podrán efectuarse por el respectivo alzamientos ante el tribunal
acreedor de forma masiva. competente, sin perjuicio de las
Para tales efectos, bastará otorgar sanciones e indemnizaciones que
una escritura pública que contenga
un listado o nómina de gravámenes procedan de conformidad a la Ley
o prohibiciones, individualizando la del Consumo (inciso 11° del
foja, número, año, registro y el artículo 17 D).
Conservador de Bienes Raíces a • Lo dispuesto en los incisos 6° a 11°
cargo del mismo, sea que tales del artículo 17 D, se aplicará a los
gravámenes o prohibiciones se cesionarios de los créditos
refieran a uno o más deudores (es hipotecarios, cuando proceda
decir, no es necesario singularizar (inciso 12° del artículo 17 D).
el inmueble ni tampoco aludir al
deudor o deudores cuyas • Las normas de la Ley N°20.855
obligaciones se garantizaban). entraron en vigencia 120 días
En caso de que una o más de las después de su publicación en el
solicitudes no pudieren cursarse, Diario Oficial; es decir el 24 de
dicha situación no impedirá la enero de 2016, y se aplicarán a
tramitación de las restantes, y el o todos los créditos íntegramente
los deudores interesados podrán pagados con posterioridad a dicha
resolver las insuficiencias o errores
fecha (inciso 1° del artículo 1°
que fundaron el rechazo del
Conservador de Bienes Raíces y transitorio).
concluir su tramitación. Respecto de los créditos que se
La cancelación de los gravámenes o encontraban íntegramente pagados
prohibiciones solicitada deberá ser antes de tal data y que hayan sido
practicada e inscrita por el caucionados mediante hipoteca
conservador correspondiente en un específica, se aplicarán las
plazo que no podrá exceder de 10 siguientes reglas:
días, contado desde el ingreso a su − Los proveedores de aquellos
oficio de la escritura respectiva créditos que hayan sido
(inciso 9° del artículo 17 D). pagados íntegramente hasta 6
Los notarios y conservadores no años antes del 24 de enero de
podrán oponerse, en su caso, a 2016, es decir entre el 23 de enero
autorizar y otorgar las escrituras de 2016 y el 24 de enero de 2010,
públicas o practicar las y respecto de los cuales se hubiere
cancelaciones que correspondan,
constituido hipoteca específica y
tratándose de alzamientos
cualquier otro gravamen o
otorgados en forma masiva (inciso
10° del artículo 17 D). prohibición, asociada a tales
créditos, deberán, a su cargo y
costo, otorgar la respectiva
189
escritura pública de alzamiento de
dicha caución y de los demás
gravámenes y prohibiciones que
se hubieran constituido al efecto,
y gestionar su cancelación en el
registro respectivo, dentro de un
plazo que no podrá exceder de 3
años contado desde el 24 de enero
de 2016.
Sin perjuicio de lo anterior, a
requerimiento del cliente cuya
deuda se haya extinguido en el
plazo indicado en el numeral
precedente, mediante solicitud
escrita a través de cualquier
medio físico o tecnológico idóneo,
el proveedor deberá dar
cumplimiento a la obligación de
otorgar la escritura de alzamiento
e ingresarla en el Conservador de
Bienes Raíces respectivo, dentro
de un plazo que no podrá exceder
de 45 días, contados desde la
solicitud del deudor.
En este caso, dentro del plazo de
30 días de practicada la
cancelación del gravamen o
prohibición objeto del alzamiento,
el proveedor deberá comunicar
por escrito tal circunstancia al
solicitante, mediante cualquier
medio físico o tecnológico idóneo,
al último domicilio registrado por
el deudor con el acreedor.
En los casos previstos en este
numeral, los proveedores estarán
facultados para efectuar tales
alzamientos de forma masiva,
según lo dispuesto en los incisos
9° y 10° del artículo 17 D de la
Ley N°19.496.
− Tratándose de deudas que hayan
sido íntegramente pagadas con
anterioridad al 24 de enero de
2010, el otorgamiento de la
escritura de alzamiento de las
hipotecas específicas y de
cualquier otro gravamen o
prohibición, y su ingreso en el
Conservador de Bienes Raíces
respectivo, deberán ser
efectuados, a su cargo y costo, por
el respectivo acreedor hipotecario
a requerimiento escrito del
cliente, realizado mediante
cualquier medio físico o
tecnológico idóneo, dentro de un
plazo que no podrá exceder de 45
días, contado desde la solicitud
del requirente.
En este caso, dentro del plazo de 30
días de practicada la cancelación del
gravamen o prohibición objeto del
alzamiento, el proveedor deberá
comunicar por escrito tal
circunstancia al cliente, mediante
cualquier medio físico o tecnológico
idóneo, al último domicilio registrado
por el deudor con el acreedor.
En los casos previstos en este
numeral, los proveedores estarán
facultados para efectuar tales
alzamientos de forma masiva, según
lo dispuesto en los incisos 9° y 10°
del artículo 17 D de la Ley
N°19.496.
Según se desprende de todos los
casos anteriores, la obligación del
acreedor hipotecario, entonces, en
orden a proceder al alzamiento de la
hipoteca, no sólo tiene su fuente en
la ley, sino que ésta ha señalado un
plazo perentorio para cumplirla,
cuando se trate de proveedores de
servicios financieros (Bancos y
financieras, entre otros).
190
¿Qué efectos se derivan del
incumplimiento de la
obligación de alzamiento dentro
del respectivo plazo legal?
Habría que distinguir, según se
trate de la responsabilidad
infraccional o de la
responsabilidad civil.
 La responsabilidad
infraccional se originará,
cumplido que sea el plazo
legal para el alzamiento.
 La responsabilidad civil se
originará una vez constituido
en mora el ex acreedor
hipotecario, lo que ocurrirá al
notificársele la respectiva
demanda (N°3 del artículo
1551 Código Civil).
Respecto de un acreedor
hipotecario que no tenga la
calidad de proveedor de servicios
financieros, como ocurriría con
cualquier particular (a quien no se
le aplica la Ley del Consumo),
estará también en mora de
cumplir con la obligación legal de
alzar la hipoteca una vez
interpelado judicialmente
(artículo 1551 N°3 Código Civil),
momento a partir del cual,
además, el que solicite el
alzamiento podría exigir que se le
indemnicen los perjuicios que
acredite haber experimentado a
consecuencia del incumplimiento
de la referida obligación (artículo
1557 Código Civil).
Ahora bien, hemos afirmado que
la obligación del ex acreedor
hipotecario de alzar la hipoteca no
emana del contrato –pues está
extinguido– sino de la ley. Se trata
por ende de responsabilidad post-
contractual.
Pero de acuerdo a lo expuesto en
los párrafos precedentes, habría
que formular el siguiente distingo,
según si se trata de una hipoteca
constituida:
 En favor de un proveedor de
servicios financieros; o
 En favor de un acreedor
hipotecario que no tenga tal
calidad.
 Hipoteca constituida en favor
de un proveedor de servicios
financieros: la eventual
responsabilidad consistente en
indemnizar perjuicios
ocasionados al ex deudor o
constituyente de la hipoteca,
emanará directamente de la ley,
en los casos previstos en la Ley
del Consumo. Reiteramos lo
expresado en el inciso 12° del
artículo 17 D Ley N°19.496:
“Si el acreedor hipotecario se
negare a efectuar los
respectivos alzamientos de
conformidad al presente
artículo, el deudor podrá
solicitar judicialmente tales
alzamientos ante el tribunal
competente, sin perjuicio de las
sanciones e indemnizaciones
que procedan de conformidad a
la presente ley”.
Respecto de las “sanciones”,
procede que el afectado deduzca
una “denuncia infraccional”.
191
 En cuanto a las
“indemnizaciones”, debe
interponerse la respectiva
demanda civil de indemnización
de perjuicios. Ambas, ante el
Juez de Policía Local
competente.
 Hipoteca constituida en favor
de un acreedor hipotecario
que no tenga la calidad de
proveedor de servicios
financieros: la eventual
responsabilidad consistente en
indemnizar perjuicios
ocasionados al ex deudor o
constituyente de la hipoteca por
no proceder al alzamiento de
ésta, emanará indirectamente
de la ley, específicamente de las
normas del Cód. Civil relativas
a los delitos y cuasidelitos
(artículos 2314 a 2334 Código
Civil). Entendemos que el ex
acreedor hipotecario debe alzar
la hipoteca inmediatamente
después de obtener el pago
íntegro de su crédito. Pero no
estará en mora, según dijimos,
sino una vez que el ex deudor le
solicite dicho alzamiento; es
decir, lo interpele judicialmente,
lo que acontecerá al notificarse
la respectiva demanda. En tal
caso, puesto que el ex acreedor
hipotecario ya ha quedado
constituido en mora, el ex
deudor podrá exigir también,
además del alzamiento, el pago
de una indemnización por los
perjuicios que le ha causado el
ex acreedor por no alzar la
hipoteca.
La demanda, en esta hipótesis,
debe deducirse ante el Juez
Civil.
b. Por otro lado, la doctrina que
plantea que el contrato hipotecario
sólo genera obligación para el
acreedor hipotecario, no se hace
cargo de la segunda obligación que
pesa sobre el constituyente de la
hipoteca; esto es, la de conservar la
cosa en condiciones idóneas para que
sirva efectivamente de garantía al
cumplimiento de las obligaciones
caucionadas, y cuya fuente se
encuentra en el artículo 2427 Código
Civil.
El punto se vincula con cierta
discusión –a la que aludiremos más
adelante– acerca de cuáles son las
solemnidades del contrato
hipotecario.
ii. Por su parte, algunos sostienen
derechamente que el contrato de hipoteca
sería bilateral:
ii.1 El constituyente asumiría las dos
obligaciones que ya enunciamos:
a. A transferir al acreedor el derecho real
de hipoteca; y
b. A conservar el inmueble en
condiciones aptas para asegurar el
pago del crédito garantizado.
ii.1 El acreedor hipotecario asumiría la
obligación de alzar la hipoteca.
No compartimos esta opinión, por las mismas
razones ya expuestas:
 La obligación de alzar la inscripción
hipotecaria cuando el derecho real de
hipoteca se haya extinguido no es una
obligación que nazca del contrato, sino de
la ley; y
 No se hace cargo de la segunda obligación
que pesa sobre el constituyente de la
hipoteca; esto es, la de conservar la cosa en
condiciones idóneas para que sirva
efectivamente de garantía al cumplimiento
de las obligaciones caucionadas.
192
b.4 Es un contrato accesorio.
En efecto, el contrato de hipoteca tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de las obligaciones
originadas por un contrato principal, de manera que,
en teoría, no puede subsistir sin el último.
El contrato de hipoteca podría ser autónomo de la
obligación principal.
Reiteramos lo que expresábamos a propósito de las
características de la hipoteca como derecho real.
Podría ser autónomo el contrato:
i. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones
futuras, caso en el cual la hipoteca se otorga
antes del acto a que acceda (arts. 1442 y
2413);
ii. Cuando la hipoteca se constituye por un
tercero, distinto de aquél que contrajo la
obligación principal; y
iii. Cuando la obligación principal se extingue a
consecuencia de una novación pero la
hipoteca subsiste, por haber operado la
reserva de la caución.
ii.2
b.5 Puede ser tanto gratuito como oneroso.
i. En los casos en que la hipoteca es un
contrato bilateral, evidentemente es oneroso.
ii. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea
un contrato unilateral, en cuyo caso debemos
distinguir si la hipoteca se constituye por el
propio deudor o por un tercero garante.
ii.1 Cuando la hipoteca se constituye por
el deudor.
Distinguimos a su vez, si se constituye
antes que nazca la obligación principal,
simultáneamente con la obligación
principal o con posterioridad:
a. Si la hipoteca se constituye antes
que nazca la obligación principal: el
contrato será oneroso, pues:
• El constituyente recibirá a
cambio un préstamo, que de no
mediar la garantía, no obtendrá; y
• El acreedor obtendrá una
garantía que asegura el pago del
futuro crédito.
b. Si la hipoteca se constituye
simultáneamente con la obligación
principal a la que garantiza: el
contrato de hipoteca será oneroso, por
la misma razón precedentemente
indicada;
c. Si la hipoteca se constituye con
posterioridad al nacimiento de la
obligación principal: en este caso, el
contrato de hipoteca podrá ser
gratuito u oneroso:
• Será gratuito: cuando la hipoteca se
constituye sin que el deudor obtenga
nada a cambio del acreedor;
• Será oneroso: cuando el acreedor,
a cambio de la constitución de la
hipoteca, ofrece al deudor:
− Una rebaja en los intereses; o
− Una prórroga en el plazo de
servicio de la deuda, etc.
Cuando la hipoteca se constituye por un
tercero garante; también distinguimos:
a. Si se constituye a cambio de una
remuneración o pago ofrecido por el
acreedor: el contrato será bilateral y
además oneroso;
b. Si se constituye a cambio de una
remuneración o pago ofrecido por el
deudor principal: el contrato de
hipoteca será unilateral, y gratuito,
porque el que se obliga a pagar es un
tercero ajeno al contrato de hipoteca:
el deudor principal;
• Pero también podríamos aceptar
–siguiendo a López Santa María–
que en este caso, el contrato es
oneroso, en cuanto efectivamente
reporta utilidad para ambos
contratantes (ver, al efecto, lo
expuesto en la TEORÍA GENERAL DEL
CONTRATO, cuando aludíamos a los
casos de contratos unilaterales pero
onerosos).
193
 • Con todo, para Somarriva, aún en
este caso el contrato sigue siendo
gratuito, pues para ser oneroso, las
partes deben gravarse
recíprocamente, y no con un tercero.
La discrepancia entre los dos autores
citados, se resume en que, para
concluir si estamos o no ante un
contrato oneroso:
− Para López Santa María basta que
el contrato reporte utilidad para
ambas partes, aunque dicho
beneficio lo obtenga uno de los
contratantes de un tercero ajeno al
contrato;
− Para Somarriva, además, es
necesario que las dos partes se
graven recíprocamente, según se
desprende del artículo 1440.
c. La hipoteca se constituye sin que
medie pago alguno, ni del acreedor
ni del deudor principal: el contrato
será gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos
prácticos, es decir para ver la procedencia de la
Acción Pauliana, el artículo 2468 equipara la
hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con
la prenda).
Artículo 2468: “En cuanto a los actos ejecutados antes
de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1a. Los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de
los negocios del primero.”
b.6 Es un contrato solemne.
Se desprende lo anterior de los artículos 2409 y
2410 Código Civil. Debe otorgarse por escritura
pública y debe además ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo
de estos actos, pues se discute si es solemnidad del
contrato o la forma en que se transfiere el derecho.
7. Elementos de la hipoteca.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos
de un contrato.
En el análisis particular de la hipoteca nos detendremos solo
en los siguientes elementos:
a) Capacidad;
b) Formalidades;
c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y
d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.
a) Capacidad.
a.1 Capacidad del constituyente de la hipoteca.
i. Se exige al constituyente capacidad para
enajenar; ello, porque la hipoteca es un
principio de enajenación y en algunos casos un
acto de enajenación: artículo 2414, inciso 1°.
ii. La capacidad de enajenar se exige en el
deudor o tercero que constituye la hipoteca,
pero no en el acreedor, a quien para aceptarla
le es suficiente la capacidad de obligarse; o sea,
la capacidad de ejercicio.
iii. Cabe destacar, además, que la capacidad
para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse; puede ocurrir entonces que sea
válida la obligación principal y nula la hipoteca,
porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar (por ejemplo, porque el
inmueble estaba embargado).
iv. Existen algunos casos en los que se
contemplan reglas especiales de capacidad:
iv.1 Cuando se trata de hipoteca de bienes
raíces de algunos incapaces;
iv.2 Existiendo sociedad conyugal; o
iv.3 En la afectación de inmuebles como
bienes familiares.
194
 En todos estos casos, la ley exige cumplir en
forma previa con formalidades habilitantes:
• Autorización Judicial:
− Hipoteca sobre inmuebles de hijos no
emancipados: artículo 254.
− Hipoteca sobre inmuebles de un
pupilo: artículo 393.
− Hipoteca sobre inmuebles sociales o
del marido, cuando la mujer o un
tercero asume la administración
extraordinaria de la sociedad
conyugal: artículo 1759.
− Hipoteca sobre un inmueble
perteneciente a una persona declarada
presuntivamente muerta: artículo 88.
• Autorización de la mujer o de la justicia
en subsidio:
− Hipoteca sobre inmuebles de la
sociedad conyugal: artículo 1749.
• Autorización de la mujer, sin posibilidad
de obtener autorización judicial
supletoria ante la negativa de la mujer:
− Hipoteca sobre inmuebles
pertenecientes a la mujer casada bajo
el régimen de sociedad conyugal:
artículo 1754.
• Autorización del cónyuge no propietario
o de la justicia en subsidio:
− Hipoteca sobre un inmueble afectado
como bien familiar: artículo 142.
¿Cuál es la sanción para el caso de omitirse
estas formalidades habilitantes?
La sanción para el caso de omitirse estas
formalidades habilitantes, es la nulidad
relativa, pues dichas formalidades son exigidas
en atención al estado o calidad de las personas
a quienes se refieren dichas normas.
a.2 Capacidad del acreedor hipotecario.
Sólo cabe exigirle la capacidad general para celebrar
toda clase de contratos; es decir, capacidad de
ejercicio.
b) Formalidades del contrato de hipoteca.
b.1 Doctrinas que se han formulado acerca de las
solemnidades del contrato de hipoteca.
La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública
(artículo 2409 Código Civil).
Los autores han discutido acerca del rol jurídico que
juega en la hipoteca su inscripción en el Registro
Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto
hipotecario o la forma de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca?
i. Para algunos (Fernando Alessandri entre
ellos), la inscripción es una solemnidad del
acto al igual que la escritura pública.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte
Suprema señala, aludiendo a los artículos
2409 y 2410: “De donde se deduce que la
escritura por sí sola no crea en este caso ningún
derecho para el acreedor ni restringe en lo más
mínimo las facultades del deudor sobre el
inmueble”. Fernando Alessandri Rodríguez
proporciona los siguientes argumentos:
i.1 La redacción misma del artículo 2410
da a entender que la inscripción es un
requisito de la hipoteca, ya que dispone
que además de la escritura pública
necesita que se inscriba; y agrega que
sin este requisito no tendrá valor alguno.
i.2 La exigencia de la inscripción como
requisito del contrato hipotecario se
encuentra perfectamente justificada
en nuestra legislación, teniendo en
consideración los principios que
informan la adquisición del dominio y de
todo derecho real.
El Código Civil chileno distingue entre el
título y el modo de adquirir y establece
que los contratos solamente dan origen
a obligaciones y no a derechos reales.
Para adquirir un derecho real de
cualquier naturaleza que sea, con
excepción de las servidumbres, se
requiere la tradición del respectivo
derecho.
195
 Lo que se persigue al celebrar el contrato
hipotecario es conferir al acreedor un
derecho real sobre la cosa para
asegurarle el cumplimiento de la
obligación.
¿Cuál es el medio establecido por la
ley para adquirir tal derecho real?
La inscripción. La inscripción no es,
pues, un medio de dar a conocer a los
terceros la existencia de los gravámenes
hipotecarios, sino que es el modo único
de adquirir el derecho real de hipoteca.
En consecuencia, esta inscripción que
constituye la tradición del derecho, pasa
a ser un elemento indispensable en el
contrato de hipoteca.5
ii. Para la corriente mayoritaria sin embargo
(Somarriva, Meza Barros, Barcia Lehmann),
la solemnidad del acto de hipoteca es
solamente la escritura pública, pero no la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
a la cual debe reservársele el rol de tradición del
derecho real de hipoteca (igual como acontece
con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda
doctrina:
ii.1 Al asignar a la inscripción el papel de
solemnidad del contrato hipotecario,
se le atribuye un rol que el legislador
jamás pensó darle. Para convencerse de
ello, basta recurrir al propio Mensaje del
Código Civil: “La transferencia y
transmisión de dominio, la constitución
de todo derecho real, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradición; y la
única forma de tradición que para esos
actos corresponde es la inscripción en el
Registro Conservatorio.
5 Alessandri Rodríguez, Fernando, “La hipoteca en la legislación chilena”, ob. cit., pp.
Mientras ésta no se verifica, un contrato
puede ser perfecto, puede producir
derechos y obligaciones entre las partes,
pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna”.
No puede pretenderse, a riesgo de
desnaturalizar el pensamiento del
legislador, que la hipoteca no esté
comprendida en las palabras del
Mensaje citadas.
De ellas se desprende claramente que el
contrato hipotecario queda perfecto con
el solo otorgamiento de la escritura sin
necesidad de inscripción, sin perjuicio
de que el derecho real de la hipoteca
cobre vida sólo con la inscripción.
ii.2 Si en la adquisición del derecho de
dominio, mediante la compraventa
por ejemplo, la inscripción es sólo
tradición y el contrato se perfecciona
por la escritura, ¿Qué razón habría
para estimar que el contrato hipotecario
se perfecciona mediante la inscripción?
¿Por qué el legislador iba a sujetar la
gestación del derecho de dominio a
menos trabas que la del derecho de
hipoteca, cuando la tradición de ambos
derechos reales se rige con los mismos
principios por expresa disposición del
artículo 670?
ii.3 Artículo 2411 Código Civil, contratos
hipotecarios celebrados en el
extranjero. El legislador reconoce la
existencia del contrato hipotecario antes
de efectuarse inscripción alguna, desde
el momento que expresa “los contratos
(…) darán hipoteca”.
112-114.
196
ii.4 Artículo 2419 Código Civil, hipoteca
sobre bienes futuros, da derecho al
acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en
lo sucesivo y a medida que los
adquiera; si el contrato hipotecario no
produjere efecto alguno sin la
inscripción, no se explicaría la
disposición anterior; carecería de fuente
el derecho del acreedor para solicitar que
se practiquen las inscripciones.
La misma solución, opera en el caso del
artículo 16 de la Ley N°19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria, que regula la
hipoteca de departamentos u otras
unidades de un edificio en actual
construcción.
ii.5 Relacionando el artículo 767, relativo al
usufructo, con la hipoteca, Claro Solar
señala al respecto:
“La inscripción no es una solemnidad del
acto de constitución del usufructo, que
queda perfecto con el otorgamiento de la
escritura pública”; agrega que “En realidad
la solemnidad de la constitución del
usufructo que haya de recaer sobre bienes
raíces es la escritura pública y la
inscripción es el modo de adquirir”.
b.2 Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.
ii.6 Finalmente, las consecuencias prácticas
demuestran que la correcta
interpretación es la que atribuye a la
inscripción sólo el papel de tradición del
derecho real de hipoteca; de lo contrario,
si el acreedor no alcanza a inscribir,
quedaría burlado en sus derechos.
Por el contrario, como el acto hipotecario es
plenamente válido, puede interponer
contra el constituyente las acciones contra
el contratante en mora, de acuerdo a las
normas generales, y pedir la ejecución
forzada o la resolución del contrato y en
ambos casos la pertinente indemnización.
En definitiva, la inscripción diría
relación con los efectos del contrato
hipotecario (obligación del constituyente
de transferir al acreedor el derecho real
de hipoteca), y no a su
perfeccionamiento, para lo cual basta
con la escritura pública.
En síntesis, la discrepancia entre ambas doctrinas no
está enfocada al momento en que nace el derecho real
de hipoteca, porque en ambas ello ocurrirá cuando se
verifique la pertinente inscripción.
La divergencia se plantea en cuanto al momento a
partir del cual se entiende celebrado el contrato
hipotecario.
i. Para la primera doctrina, no hay contrato sin
inscripción, y por ende de ésta nace tanto el
contrato como el derecho real de hipoteca.
ii. En cambio, para la segunda doctrina, hay
contrato antes de la inscripción, y por ende con
la inscripción nace el derecho real de hipoteca,
cuyo título (contrato hipotecario) ya había
nacido.
Como un efecto práctico de esta discusión, señalemos
que si se trata de una hipoteca sobre cosa ajena
(cuestión discutida, según se verá), para la primera
doctrina, el contrato será nulo, mientras que para la
segunda doctrina, el contrato será válido.
Requieren estos contratos, conforme a los artículos
2411 Código Civil y 345 y siguientes CPC, el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
i. Escritura pública, aunque ella no se requiera
en el país en que se celebra el contrato
(artículos 18 y 1701).
Estamos ante una excepción al principio LEX
LOCUS REGIT ACTUM, prevaleciendo en cambio el
principio LEX REI SITAE (rige la ley del lugar en
donde los bienes estén situados).
ii. Legalización del instrumento (artículos 63 y
64 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces).
197
 iii. El contrato debe inscribirse en el Registro Como consecuencia de lo anterior, la citada Ley
respectivo del Conservador de Bienes N°20.711, entre otras modificaciones legales,
Raíces. dispuso:
En relación a esta materia, con fecha 30 de agosto de i. Introducir en el artículo 247 CPC, a
2016, entró en vigencia en Chile la “Convención de La continuación de la palabra “legalizada”, la
Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de expresión “o apostillada”.
Documentos Públicos Extranjeros” (adoptada el 5 de Dice ahora entonces el precepto, que se refiere
octubre de 1961), llamada también “Convención de la a resoluciones judiciales: “En todos los casos a
Apostilla”. que se refieren los artículos precedentes, la
Esta Convención se implementó en Chile por la Ley resolución que se trate de ejecutar se
N°20.711, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de presentará a la Corte Suprema en copia
enero de 2014. El reglamento de esta ley consta del legalizada o apostillada”.
Decreto Supremo N°81 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial de fecha 28 ii. Agregar el siguiente artículo 345 bis en el CPC:
“Los instrumentos públicos otorgados en un
de noviembre de 2015.6
Estado Parte de la Convención de La Haya que
Conforme se expresa en los considerandos del
Suprime la Exigencia de Legalización de
Decreto Supremo N°81, la citada convención “tiene
Documentos Públicos Extranjeros, no deberán
por objeto simplificar la autenticación de dichos
ser sometidos al procedimiento de legalización,
documentos que deben ser presentados en el
si respecto de éstos se ha otorgado apostillas
extranjero, facilitando su circulación entre los por la autoridad designada por el Estado de que
Estados Parte”. dimana dicho instrumento. / Las
Agrega el Decreto “Que los documentos públicos certificaciones oficiales que hayan sido
otorgados por un Estado Parte de la Convención no asentadas sobre documentos privados, tales
deberán ser sometidos al procedimiento de como menciones de registro, comprobaciones
legalización si respecto de estos se ha otorgado un para la certeza de una fecha y autenticaciones
certificado denominado ‘Apostilla’ por la autoridad de firmas, podrán presentarse legalizadas o con
designada por el Estado del que dimana dicho apostillas otorgadas, con arreglo al artículo
documento”. precedente y a éste, respectivamente. Pero en
La Convención, de esta manera, crea un nuevo estos casos la legalización o apostilla sólo
sistema de legalización de instrumentos otorgados en acreditará la autenticidad de la certificación,
país extranjero, que viene a sumarse al tradicional sin otorgar al instrumento el carácter de
denominado “cadena de firmas” o “cadena de público. / Según lo dispuesto por la Convención
legalizaciones”. a que se refiere el inciso primero, no podrán
El último, sólo operará respecto de países que no otorgarse apostillas respecto de los documentos
sean partes de la Convención de la Apostilla. expedidos por agentes diplomáticos o
consulares y los documentos administrativos
que se refieren directamente a una operación
mercantil o aduanera”.

6 Cfr. el artículo “Sistema de Apostilla” de Sebastián Soto Muñoz, publicado en la y sistema de apostilla”, en su blog jurídico “Derecho y Academia”, ambos disponibles
revista Fojas, y el comentario de Hernán Corral Talciani “Legalización de documentos en la web.
198
iii. Agregar un párrafo 2°, en el N°5 del artículo
420 del Código Orgánico de Tribunales. El
artículo quedó con el siguiente tenor: “Una vez
protocolizados, valdrán como instrumentos
públicos:
1. Los testamentos cerrados y abiertos en
forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil
al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados
por notario, previo decreto del juez
competente;
4. Las actas de ofertas de pago, y
5. Los instrumentos otorgados en el
extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intérprete
oficial o los peritos nombrados al efecto por
el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar
escrituras en Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, los documentos
públicos que hayan sido autenticados mediante
el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el
artículo 345 bis del Código de Procedimiento
Civil, no requerirán de protocolización para
tener el valor de instrumentos públicos. La
apostilla no requerirá certificación de ninguna
clase para ser considerada auténtica”.
De esta manera, las escrituras públicas
otorgadas en un Estado Parte de la “Convención
de la Apostilla” no tendrán que cumplir con el
sistema de legalización tradicional; es decir,
pasar por la “cadena de firmas”.
Como se señala en la página del Ministerio de
Relaciones Exteriores, “En esencia, la apostilla
es una certificación única que produce
exactamente los mismos efectos que la
legalización de documentos públicos, aunque
simplificando el procedimiento a un solo acto.
Es decir, suprime la cadena de trámites que
permite la legalización de un documento cuyo
origen o destino sea un país en que se aplique
el Convenio de la Apostilla”. Como expresa en
su artículo Sebastián Soto, “La apostilla
consiste en una anotación que hace un
funcionario del país en el que se otorga el
documento (de aquellos señalados en el artículo
1° de la Convención de Apostillas), que se
estampa en el propio documento o en una hoja
anexa al mismo, de conformidad con un modelo
establecido en la Convención, y con el objeto de
ser presentado en otro Estado miembro de la
Convención”.
A su vez, tampoco será necesario proceder a la
protocolización del instrumento autenticado
mediante apostillas, conforme a la reforma
hecha al Código Orgánico de Tribunales.
Sobre el particular, expresa Sebastián Soto que
“… se hace presente que si bien la entrada en
vigencia de la Ley 20.711 elimina la necesidad de
protocolizar los instrumentos públicos otorgados
en el extranjero para que éstos tengan valor en
Chile (sólo cuando éstos cuenten con apostilla),
por aplicación del artículo 85 del Reglamento
Conservatorio de Bienes Raíces será deber del
Conservador respectivo guardar dichos
documentos en sus archivos bajo su custodia y
responsabilidad, toda vez que los mismos no se
encontrarán archivados en Registro o protocolo de
oficina pública alguna”.
199
 b.3 Contenido de la inscripción en el registro de
Hipotecas y Gravámenes.
Se refiere a la materia el artículo 2432 Código Civil.
Asimismo, el artículo 81 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces
reproduce los requisitos previstos en la primera
norma, y el artículo 82 señala que de faltar alguna
de las designaciones en términos absolutos, deberá
otorgarse nueva escritura pública complementaria:
i. Individualización del acreedor, del deudor
y/o del tercero garante hipotecario.
ii. Fecha y naturaleza de la obligación principal
a la que alude la hipoteca (principio de la
especialidad de la hipoteca en cuanto a la
obligación).
Lo anterior, salvo que estemos ante una
hipoteca con cláusula de garantía general.
iii. La situación (ubicación) de la finca y sus
linderos (principio de la especialidad en cuanto
al bien hipotecado).
iv. La suma determinada a la que se extienda la
hipoteca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que así se
exprese inequívocamente de acuerdo al
artículo 2431, parte inicial (principio de la
especialidad de la hipoteca en cuanto a la
obligación).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden
constituir conforme a los siguientes formatos:
iv.1 Hipoteca específica: que garantiza una
o algunas obligaciones determinadas (tal
pagaré, por tal suma, con tal fecha de
vencimiento, etc.);
iv.2 Hipoteca con cláusula de garantía
general, pero limitada a un monto
máximo;
iv.3 Hipoteca con cláusula de garantía
general sin limitación.
7 Se hipotecan las “naves mayores”, mientras que las “naves menores” deben prendarse
(artículo 20 de la Ley de navegación). Conforme al artículo 4 de la Ley de Navegación,
v. La fecha de la inscripción y la firma del
Conservador. Cabe señalar que este es el único
requisito que no puede omitirse bajo respecto
alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la
inscripción no será nula, pero siempre y cuando
de su contexto o del contrato o contratos
citados por ella, se desprendan aquellos
antecedentes omitidos en la inscripción:
artículo 2433.
Curiosamente, el artículo 81 no incluye entre
las menciones de la inscripción de la hipoteca
los datos relativos a la inscripción de dominio
del inmueble, pero obviamente ésta nunca
puede faltar.
b.4 Formalidades de la hipoteca de naves.
Los artículos 10 a 21 de la Ley de Navegación,
contienen las normas relativas a la hipoteca de naves
mayores:
i. Debe otorgarse por escritura pública,
indicándose el nombre de la nave, el número de
matrícula y el tonelaje de registro.
ii. Puede hipotecarse también una nave en
construcción, en cuyo caso debe indicarse en
la escritura antecedentes tales como largo de la
quilla, tonelaje presunto y dimensiones
aproximadas; el astillero en el que se construye,
la fecha en que se inició la construcción y la
fecha en que se espera terminarla.
iii. La escritura se inscribe en un registro
especial, denominado de hipotecas de naves,
que se lleva en la Dirección de Territorio
Marítimo y Marina Mercante Nacional,
dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse
las naves de más de 50 toneladas de registro
grueso (artículo 20 Ley de Navegación)7.
son naves mayores aquellas de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y naves
menores, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso.
200
 b.5 Formalidades de la hipoteca de aeronaves.
Regulan la materia los artículos 114 a 125 del
Código Aeronáutico:
i. Debe otorgarse por escritura pública o por
instrumento privado autorizado por Notario,
en la que se indica el número de matrícula de
la nave, y sus características;
ii. La escritura debe inscribirse en el Registro
de Hipotecas del Registro Nacional de
Aeronaves que lleva el respectivo Conservador,
dependiente de la Dirección General de
Aeronáutica Civil.
c) Cosas susceptibles de hipotecarse.
Como cuestión previa, cabe subrayar el principio de la
especialidad de la hipoteca, que engloba dos aspectos:
 El primero, en cuanto a la necesidad de
determinar los bienes hipotecados, tanto en la
escritura de hipoteca como en la inscripción
hipotecaria. Nuestra legislación rechaza las hipotecas
generales, que afecten todos los bienes del deudor.
 Como ya vimos, en el artículo 2432 se recoge este
principio, tanto respecto a los bienes como en
relación a las obligaciones caucionadas. No
obstante, respecto a este segundo aspecto, nuestro
Código Civil no respeta el principio de la especialidad
de la hipoteca, como refiere Somarriva,8 pues acepta
que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto
a su naturaleza.
De conformidad al artículo 2418 y a las leyes especiales,
se admiten las siguientes hipotecas:
c.1 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en
propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el
dominio sobre los bienes raíces.
Dentro de la expresión “inmuebles” quedan
comprendidos aquellos que lo son por naturaleza.
8 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 393, N° 405.
9 Sin embargo, estos bienes, muebles por naturaleza, pueden enajenarse por separado
del inmueble, en cuyo caso, dejan de quedar afectados por la hipoteca. Por ello, resulta
conveniente que, simultáneamente con la hipoteca, se constituyan prendas sobre tales
En cuanto a los inmuebles por adherencia y por
destinación, no pueden hipotecarse
independientemente del inmueble al que acceden o al
que están destinados, pero se ven afectados por la
hipoteca constituida sobre éste, como expresamente
lo establece el artículo 2420 respecto de los
inmuebles por destinación9.
Cabe agregar que el artículo 2418 no distingue en
cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admiten hipoteca:
i. La propiedad absoluta o fiduciaria.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está
reglamentada expresamente en el artículo 757.
Establece dicha disposición que si ella se impone
sin autorización judicial y sin audiencia de las
personas que de acuerdo al artículo 761 tienen
derecho a impetrar medidas conservativas, el
fideicomisario no será obligado a reconocerla.
Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga
libertad absoluta para hipotecar, porque podría
perjudicar con ello al fideicomisario si al
verificarse la condición pasare a él la propiedad.
El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de
utilidad para el fideicomiso –por ejemplo, porque
urge hacer mejoras necesarias en un inmueble–,
pero no si se constituyere para satisfacer un
interés personal del propietario fiduciario.
Podría ocurrir, en todo caso, que el
constituyente del fideicomiso hubiese prohibido
enajenar la propiedad fiduciaria (artículo 751
Código Civil), entendiéndose dentro de dicha
prohibición, la de constituir gravámenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina
ha concluido que la omisión de los requisitos
mencionados no implica nulidad de la hipoteca,
sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada
obstaría para que éste, a pesar de haberse omitido
las formalidades legales, reconozca la hipoteca.
bienes, especialmente cuando pueden ser valiosos, como por ejemplo tratándose de
ganados o maquinaria agrícola. Lo mismo conviene hacer en el caso de los inmuebles
por adherencia, como las plantaciones; en este caso, a pesar de tratarse de inmuebles,
son prendables, anticipándose su futura condición de muebles.
201
 ii. La propiedad plena o la nuda propiedad.
Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la
hipoteca se extingue el usufructo,
consolidándose el dominio en manos del nudo
propietario, el gravamen afectará a la propiedad
plena, pues, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 2421, la hipoteca se extiende a todos
los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la
misma solución cabe aplicar cuando el
aumento que experimente el inmueble sea
material, como en el caso de una accesión del
suelo).
c.2 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en
usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el
inmueble en sí, porque sólo es mero tenedor del
mismo, sino que se le permite gravar su derecho de
usufructo.
¿Cuál es la situación de los frutos?
La hipoteca del usufructo no significa que su sola
constitución de al acreedor la facultad para percibir
los frutos. Será el usufructuario quien continuará
percibiéndolos.
El acreedor hipotecario tendrá derecho a ellos,
cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el
usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos
percibidos por el usufructuario (artículo 2423).
¿Son hipotecables el derecho de uso sobre
inmuebles y el derecho de habitación?
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de
uso sobre inmuebles y el derecho de habitación, no
obstante su semejanza con el usufructo.
Nada dice respecto a los primeros el artículo 2418, y
por lo demás, se trata de derechos:
 Personalísimos,
 Intransferibles,
 Intransmisibles e
 Inembargables.
¿Cuál sería la seguridad que la hipoteca sobre el
usufructo ofrece al acreedor?
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una
seguridad relativa e incierta, ya que extinguido el
usufructo, igual suerte corre la hipoteca.
Sin embargo, esta regla, afirma Somarriva, admite
excepciones, porque subsistirá la hipoteca si se
extingue el usufructo en los siguientes casos:
i. Por renuncia del usufructuario.
Señala al efecto Fernando Alessandri que “En
nuestro concepto, un usufructo gravado con
hipotecas, no puede extinguirse por la renuncia
del usufructuario sino con el consentimiento de
los acreedores hipotecarios, en virtud de que
según el artículo 803, inciso 2° del Código Civil,
los acreedores pueden oponerse a la renuncia
del usufructo hecha en fraude de sus derechos.
El usufructuario, que ha constituido una
hipoteca sobre su derecho, se ha desprendido
por ese solo hecho de una parte de ese mismo
derecho, de modo que no puede renunciar a lo
que no le pertenece.
Por otra parte, hay que tener presente el
artículo 12 del Código Civil, que prescribe que
los derechos conferidos por las leyes pueden
renunciarse con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante y que no esté
prohibida su renuncia.
Es evidente que en el caso que analizamos, la
renuncia del usufructuario no mira únicamente
al interés individual del renunciante, puesto
que con ella se va a perjudicar a los acreedores
hipotecarios. El legislador no puede permitir
que un derecho válidamente constituido pueda
extinguirse por la sola voluntad del
constituyente sin el consentimiento de la
persona beneficiada por ese derecho”. Y agrega
seguidamente: “Las mismas consideraciones
anteriores nos hacen llegar a la conclusión de
que tampoco se extinguen las hipotecas por la
consolidación del usufructo con la propiedad”.
202
 ¿Cómo se puede oponer el acreedor
hipotecario a la renuncia del derecho de
usufructo hecha por el constituyente de la
hipoteca?
Pareciera que la acción que tiene el primero es
la pauliana o revocatoria, consagrada en el
artículo 2468 Código Civil (invocando
específicamente su regla 2ª, que se refiere a los
actos a título gratuito realizados por el deudor
en perjuicio de los acreedores), de manera que
a través de ella buscará dejar sin efecto tal
renuncia.
En efecto, el artículo 803, después de aludir en
su inciso 1° al derecho que tienen los
acreedores del usufructuario (y entre ellos por
ende el acreedor hipotecario) para pedir que se
embargue el usufructo y se les pague con él (con
los frutos que produzca o con el producto de la
venta forzada del usufructo), agrega en su
inciso 2°: “Podrán por consiguiente oponerse a
toda cesión o renuncia del usufructo hecha en
fraude de sus derechos”.
ii. Por consolidación del dominio.,
Ya sea en manos del usufructuario o del nudo
propietario.
En cuanto a la consolidación del usufructo con
el nudo propietario, entendemos que el pleno
propietario tendrá que soportar la hipoteca.
Más, ¿sobre qué la soporta? ¿Sobre toda su
propiedad, o sólo sobre el usufructo?
Pareciera que sobre toda la propiedad, pues el
usufructo ya se extinguió.
El fundamento sería el artículo 2421 Código
Civil, que dispone: “La hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada”. La “cosa hipotecada” era el
derecho de usufructo, que al consolidarse con
la nuda propiedad, se transformó en propiedad
plena. Ergo, la hipoteca se habría extendido a
ésta. Por ende, el acreedor hipotecario podría
demandar al propietario pleno, invocando la
existencia de la hipoteca que ahora se cierne
sobre la propiedad plena del demandado.
Y si éste se ve en la necesidad de pagar lo
adeudado para evitar el remate de la finca,
parece razonable que después pueda repetir en
contra de quien fue usufructuario, pues él es en
verdad el deudor. Operaría un pago con
subrogación.
Con mayor razón subsistirá la hipoteca y sobre
toda la propiedad, si fuere el usufructuario el
que adquiere la nuda propiedad,
transformándose en propietario pleno.
iii. Por sentencia judicial (artículo 809).
Artículo 809: “El usufructo termina, en fin, por
sentencia de juez que a instancia del
propietario lo declara extinguido, por haber
faltado el usufructuario a sus obligaciones en
materia grave, o por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá
ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una
pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo”.
Nada dice Fernando Alessandri acerca del
tercer caso que señala Somarriva; esto es,
cuando el usufructo se extingue por sentencia
judicial en el caso del artículo 809.
Somarriva tampoco proporciona fundamentos
para este tercer caso. Dicho precepto dispone:
“El usufructo termina, en fin, por sentencia de
juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daños o deterioros considerables a la
cosa fructuaria. / El juez, según la gravedad del
caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente
el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una
pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo”.
203
 Entendemos que la hipoteca subsistiría, no
obstante que se extinga el usufructo, porque
esto último acaece por voluntad del
constituyente del gravamen, al incumplir en
materia grave sus obligaciones o causar daños
a la cosa fructuaria. La cuestión nos parece
dudosa. El usufructo está sujeto a extinguirse
en este caso por abuso en el que incurre el
usufructuario en el goce de la cosa. Es una
contingencia que debe soportar el acreedor
hipotecario (quien se presume conoce el
artículo 809), desde el momento en que acepta
el gravamen sobre un derecho real susceptible
de extinguirse por la causal indicada, a
diferencia de lo que ocurre con el propietario
pleno, quien en caso de ocasionar daños al
inmueble hipotecado, podrá incluso ser
demandado por el acreedor hipotecario para el
inmediato pago de lo que debe, subsistiendo por
cierto la hipoteca.
De cualquier forma, considerando las
vicisitudes que puede afrontar un usufructo, lo
aconsejable sería hipotecar simultáneamente,
si se puede, la nuda propiedad y el derecho de
usufructo, pues en tal caso, extinguido el
usufructo, subsistirá la hipoteca, ahora
gravando la propiedad plena.
Al igual que lo dijimos a propósito de la
propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el
constituyente del usufructo prohíba gravarlo.
Es cierto que el artículo 793, inciso 3º, alude
a la prohibición de arrendar y ceder (enajenar)
el usufructo, pero creemos que la prohibición
sería eficaz, entendiendo que dentro de la
cesión (enajenación) puede estar comprendido
el gravar (enajenación en sentido amplio).
Adicionalmente, podríamos tener presente el
aforismo relativo a “quien puede lo más, puede
lo menos”.
Cono se advierte, en estos tres casos, subsistirá la
hipoteca (artículo 803), lo cual se fundamenta en el
hecho de que la solución contraria equivaldría a
entregar la eficacia del derecho del acreedor
hipotecario en manos del usufructuario.
c.3 Hipoteca de naves y aeronaves.
No obstante su condición de bienes muebles, las
naves son susceptibles de hipoteca, siempre y cuando
tengan más de 50 toneladas de registro.
La hipoteca naval se inscribe en el registro respectivo,
que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y
Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su
oportunidad, pueden hipotecarse incluso las naves
que se encuentran en construcción en un astillero.
Las aeronaves de cualquier tonelaje, también se
hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la Dirección
General de Aeronáutica Civil.
c.4 Hipoteca de minas.
Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil
y por los artículos 217 a 222 del Código de Minería.
La hipoteca se constituye sobre la concesión minera,
siempre que se encuentre inscrita.
Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una
concesión afecta también a los inmuebles accesorios
de la concesión (artículo 3 Código de Minería): las
construcciones, instalaciones y demás objetos
destinados permanentemente por su dueño a la
investigación, arranque y extracción de sustancias
minerales. La hipoteca sobre concesión minera no da
al acreedor los derechos que otorga el artículo 2427
Código Civil, salvo que el deterioro o la pérdida se
produzca por dolo o culpa grave del deudor. Para
proceder al remate de una concesión hipotecada no
será necesaria su tasación.
c.5 Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes,
sino también los futuros. Según el artículo 2419
Código Civil “La hipoteca de bienes futuros sólo da
al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera”.
La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble
aún no ingresa al patrimonio del constituyente; en
rigor, se está hipotecando algo que por el momento es
ajeno a él.
204
 Se puede afirmar que esta hipoteca queda sujeta a
la condición suspensiva de que el constituyente,
efectivamente, adquiera el dominio de los inmuebles
que hipoteca de manera anticipada. En caso
contrario, el contrato carecerá de eficacia jurídica.
Por cierto, en el contrato deben singularizarse con
todo detalle los inmuebles, incluyendo sus
ubicaciones, deslindes, actuales inscripciones de
dominio, etc., de manera que sólo reste adquirir el
dominio de los mismos para que el conservador de
bienes raíces inscriba las hipotecas, inmediatamente
después de inscribir el dominio.
¿Qué efectos se generan si el constituyente de la
hipoteca adquiere el dominio y en lugar de
inscribir la hipoteca, se niega a hacerlo o enajena
el inmueble a un tercero, caso en el cual la
hipoteca no podrá inscribirse?
Señala Fernando Alessandri al respecto:
i. “Si el deudor se negara a inscribir su
hipoteca: en virtud de lo señalado en el
artículo 2419, una vez adquirida por el
constituyente la propiedad dada en hipoteca, el
acreedor tendría derecho para hacer inscribir
su hipoteca, de modo que tendría acción en su
contra para obligarlo a proceder a la
inscripción.
En realidad, en esta hipótesis planteada por
Fernando Alessandri, no es necesario que el
acreedor demande al constituyente para
obtener la inscripción conservatoria.
Simplemente debe requerir directamente la
inscripción al Conservador de Bienes Raíces.
Recordemos que este precepto sirve de
fundamento para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona por el sólo
otorgamiento de la escritura pública, ya que la
inscripción no es solemnidad del contrato, sino
únicamente la tradición del derecho de
hipoteca.
En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún
no existe la hipoteca como derecho real, ya que
para ello es necesario la inscripción, pero sí
existe como contrato, y de él nace para el
acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes
a medida que el deudor los adquiera.
ii. Y si antes de proceder a la inscripción, el
constituyente de la hipoteca enajenara el
bien raíz hipotecado, es evidente que el
acreedor tendría acción de daños y perjuicios”.
A propósito de esta hipótesis, es útil traer
nuevamente a colación el caso contemplado en el
artículo 16 Ley N°19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
Recordemos que la Ley N°19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, regula la hipoteca de departamentos de
un edificio en actual construcción.
Este precepto permite hipotecar los departamentos o
inmuebles (“unidades”, las llama la ley) que serán
acogidos a la citada Ley, aunque el condominio sólo
esté en etapa de proyecto o en construcción.
En efecto, dispone el artículo 16 de la ley citada que
se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un
condominio en etapa de proyecto o en construcción,
para lo cual se archivará provisionalmente un plano
en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén
singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo
con el permiso de construcción otorgado por la
Dirección de Obras Municipales (este plano debe
estar visado por la Dirección de Obras Municipales).
Esta hipoteca:
i. Gravará la cuota que corresponda a dicha
unidad en el terreno desde la fecha de su
inscripción; y
ii. Se radicará exclusivamente en dicha unidad
y en los derechos que le correspondan a ésta
en los bienes comunes, sin necesidad de
nueva escritura ni inscripción, desde la fecha
del certificado a que se refiere el artículo 10º
inciso 2º (certificado que acoja condominio a la
Ley de Copropiedad Inmobiliaria),
procediéndose al archivo definitivo del plano del
condominio.
205
De esta manera, distinguimos dos etapas:
i. En la primera etapa, que opera desde la fecha
de la inscripción de la hipoteca, ésta gravará
“la cuota que corresponda a dicha unidad en el
terreno”;
ii. En la segunda etapa, la hipoteca, una vez
otorgado el certificado que acoja
condominio a la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria, la hipoteca “se radicará
exclusivamente en dicha unidad y en los
derechos que le correspondan a ésta en los
bienes de dominio común”. Por cierto, para que
opere la segunda etapa, no se requiere “de
nueva escritura ni inscripción”.
La fórmula anterior puede resultar muy útil cuando
en el terreno ya se han levantado edificios o casas y
vendido departamentos o unidades, pues si así
ocurriere, no será posible hipotecar el inmueble como
un todo, pues sobre él hay otros propietarios que
tendrían que consentir en el gravamen. En efecto,
cada comprador de un departamento o casa del
condominio, adquiere también una cuota en los
bienes comunes, y entre éstos, está el terreno
respectivo.
Se trata de un caso de hipoteca sobre “bienes
futuros”, pero en rigor distinto al caso a que alude el
artículo 2419 Código Civil. En efecto, en el caso del
Código Civil, la futureidad está dada por la
adquisición del dominio: quien hipoteca, aún no es
dueño del inmueble.
El caso a del artículo 2419 Código Civil sería un
caso en el cual, indudablemente, la hipoteca sobre
cosa ajena es válida (cuestión debatida en la doctrina
nacional, según veremos), aunque sus efectos quedan
supeditados a que, en el futuro, el constituyente
efectivamente adquiera el dominio del predio que
hipoteca. Mientras ello no ocurra, no podrá
inscribirse la hipoteca.
En cambio, conforme a lo dispuesto en la Ley
N°19.537, quien hipoteca es dueño, sólo que de todo
el terreno en el cual, en el futuro, se emplazará la
unidad respectiva, que todavía no existe. Pero aun
así, la hipoteca se entiende constituida desde ya y se
procede a su inscripción.
El caso también es interesante, en cuanto se
reconoce expresamente la figura de la
“radicación” de la hipoteca.
Esta consiste en circunscribir una hipoteca que grava
a un predio en mayor extensión, a una parte del
mismo, materialmente determinada. Aunque en las
normas de la hipoteca del Código Civil no se
contempla tal figura, vemos que el legislador nacional
sí la ha reconocido en el artículo 16 de la Ley
N°19.537.
c.6 Hipoteca de cuota.
Dispone el artículo 2417 Código Civil: “El comunero
puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la
hipoteca afectará solamente los bienes que en razón
de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables.
Si no lo fueren, caducará la hipoteca. / Podrá, con
todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes
adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria”.
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto
del inmueble, sino también el que tenga una cuota de
él, el que sea comunero en su dominio.
206
Si el legislador permite que el comunero hipoteque su
cuota, es porque considera que sobre ella tiene el
derecho de dominio, como se desprende del artículo
1812 Código Civil, que lo autoriza para vender la
cuota, y del artículo 892 Código Civil que lo faculta
para reivindicarla.
Efectos de la hipoteca de cuota.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de
cuota es necesario hacer un triple distingo, según que
los bienes hipotecados se adjudiquen:
i. Al comunero hipotecante;
ii. A los otros comuneros; o
iii. Se transfieran a terceros extraños a la
comunidad.
i. Si los bienes inmuebles cuya cuota se
hipoteca se adjudican al comunero que los
hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad
de requisitos adicionales, por aplicación del
efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (artículos 1344 y 718 Código
Civil), en virtud del cual se presume que el
comunero a quien se adjudican bienes, ha sido
dueño absoluto de ellos desde que se formó la
comunidad y siendo así, ha tenido perfecto
derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los
autores con respecto a la extensión que tiene la
hipoteca de cuota una vez que al comunero
hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados.
i.1 Algunos estiman que la hipoteca
afectaría al total del inmueble (se
podría fundar esta conclusión en el
artículo 2421).
i.2 Otros piensan que ella sólo afecta a la
cuota que tenía el comunero al
momento de hipotecar, salvo que haya
hipotecado la totalidad del inmueble (de
acuerdo al artículo 2416 Código Civil),
caso en el cual el gravamen subsistiría
por el total.
Somarriva, en principio, adhería a la segunda
opinión.
Sin embargo, después mudó de criterio,
señalando: “¿Cuál es la extensión de la hipoteca
con respecto a los inmuebles adjudicados al
comunero que hipotecó su cuota? ¿Comprenderá
la totalidad de los inmuebles o sólo la cuota que
en ellos puede pertenecerle?
Se ha sostenido lo segundo, idea que también fue
compartida por nosotros en otra oportunidad
[alude aquí a su obra Tratado de las cauciones].
Sin embargo, ahora creemos que no es ésta la
solución dada por el artículo 2417. En efecto, este
precepto nos dice que la hipoteca afectará los
bienes que se adjudiquen al comunero, con lo
cual está indicando que la hipoteca se radica en
la totalidad del inmueble. Si el pensamiento del
legislador hubiera sido que la hipoteca afectara a
la cuota en los inmuebles, otra habría sido la
redacción del artículo; habría dicho, por ejemplo:
“… pero verificada la división la hipoteca afectará
solamente su parte en los bienes que en razón de
dicha cuota se adjudiquen”.
Concordamos con esta posición, y creemos que
su fundamento también es el tenor del artículo
2421, ya citado, bajo el entendido de que la
palabra “aumentos” empleada en este precepto
comprende:
 No sólo aumentos físicos (por ejemplo por
operar una hipótesis de accesión de
inmueble a inmueble)
 Sino también jurídicos (por ejemplo, al
adjudicarse al comunero el inmueble en su
integridad).
ii. Si el inmueble cuya cuota se ha hipotecado
es adjudicado a otro comunero.
ii.1 En principio caduca el gravamen.
La razón es la misma que dábamos para
el caso de adjudicarse el inmueble a
quien había hipotecado su cuota: si el
inmueble se adjudica a otro comunero,
quiere decir que aquél que hipotecó su
cuota jamás tuvo derecho alguno sobre
el inmueble, y por ende, mal podría
haberlo gravado.
207
 Estamos aplicando nuevamente el efecto
declarativo de la adjudicación.
ii.2 Pero la hipoteca podrá subsistir
aunque los bienes se adjudiquen a
otros comuneros.
Siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
a. Que consienta el adjudicatario;
b. Que dicho consentimiento conste por
escritura pública;
c. Que de dicha escritura pública se
tome nota al margen de la inscripción
hipotecaria (artículo 2417, inciso
2°).
iii. Puede que el inmueble cuya cuota se
hipoteca no se adjudique a ninguno de los
comuneros sino que pase a un tercero.
En este evento, la doctrina y la jurisprudencia,
estiman que la hipoteca subsiste y no caduca
porque:
iii.1 Con respecto al tercero no se presenta
la causal de caducidad que opera
respecto a los comuneros; y
iii.2 Porque la hipoteca es un gravamen
real que sigue al inmueble.
En la práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse
por los acreedores como garantía idónea, quienes
exigen que la constituyan todos los comuneros. Al
hipotecarse el cien por ciento de los derechos de
dominio que se tengan sobre el inmueble, no hay
riesgo de caducidad al operar la partición.
c.7 Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se
tiene un derecho eventual, limitado o rescindible
o sujeto a condición resolutoria.
Dispone el artículo 2416 Código Civil: “El que sólo
tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a
que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
/ Si el derecho está sujeto a una condición
resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491”.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre
los bienes un derecho puro y simple; pero en
conformidad con el artículo 2416 Código Civil
puede también hipotecarlos aun cuando sobre ellos
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible o
sujeto a una condición resolutoria, eso sí que
entendiéndose hipotecados con esa limitación,
aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede
transferir más derechos de los que se tiene o en otras
condiciones que en las que lo tiene.
Revisemos por separado las hipótesis del artículo
2416:
i. Cuando quien hipoteca tiene un derecho
eventual.
Es una cuestión compleja en la doctrina
determinar quién tiene un “derecho eventual”.
¿En qué hipótesis podría constituirse una
hipoteca por aquél que no es aún dueño del
inmueble, pero reconociéndole la titularidad
de un derecho eventual?
Una primera posibilidad, podría ser la de aquél
que hipoteca “bienes futuros”, pero tal caso está
previsto en el artículo 2419. Sería absurdo
creer que los artículos 2416 y 2419 se refieren
a la misma situación.
Lo eventual, según el Diccionario de la Lengua
Española, es “aquello que está sujeto a
cualquier evento o contingencia”. La palabra
“evento”, a su vez, significa “hecho imprevisto,
o que puede acaecer”.
En todo caso, el derecho eventual no debe
confundirse con el derecho condicional.
i.1 Primera Diferencia: en cuanto al
supuesto de hecho.
a. En el caso del derecho eventual, el
supuesto de hecho que originará el
acto jurídico que permitirá adquirir el
derecho, aún no se cumple.
• No hay acto jurídico todavía; y
• Por ende tampoco ha nacido el
derecho.
Por eso se le denomina eventual.
208
 b. En el caso de un derecho sujeto a
condición suspensiva:
• El acto jurídico ya se perfeccionó;
• Pero el derecho aún no nace.
Aquí, el supuesto de hecho ya ocurrió:
por ejemplo, otorgar un testamento en
el que se deja un legado sujeto a
condición.
Esta diferencia explica que respecto de
un acreedor condicional, la ley suele
otorgar la facultad de impetrar medidas
o providencias conservativas, y no así
tratándose de un derecho puramente
eventual. En el caso de los derechos
eventuales, la doctrina plantea que se
tiene un derecho provisional, que sirve
de medio para preparar la adquisición
del derecho definitivo.
i.2 Segunda Diferencia: en cuanto al
efecto retroactivo.
a. Los derechos sujetos a condición
suspensiva, cumplida que sea la
condición, operan con efecto
retroactivo,
b. El derecho eventual no puede operar
con retroactividad, “porque su
formación completa coincide con la
del acto o contrato que lo genera,
marcada para ambos por el día en que
la eventualidad se realiza”.
Estas dos diferencias, sin embargo, no son
claras en uno de los ejemplos de derecho
eventual propuesto por la doctrina:
 El derecho que tiene un heredero, para
aceptar o repudiar la herencia que se le ha
deferido; o
 El derecho que tiene un legatario, para
aceptar o repudiar la especie que se le ha
dejado en legado.
En ambos casos, el derecho es eventual, porque
falta un acto jurídico necesario, cual es la
aceptación de la herencia o legado.
Ahora bien:
 Un heredero, aún antes de aceptar, puede
impetrar actos conservativos (artículo
1243); y
 Una vez que el heredero o el legatario
acepten sus asignaciones, los efectos de este
acto jurídico se retrotraen al momento de la
muerte del causante (artículo 1239).
Nótese que el derecho será eventual, sólo en la
medida en que se haya abierto la sucesión.
Antes de la muerte del causante, no hay
derecho, ni siquiera eventual, sino una mera
expectativa: “la simple expectativa se distingue
del derecho eventual en que éste, al contrario
de aquélla, encierra elementos de hecho
calificados, que por sí solos mueven a la ley a
otorgar protección a la posibilidad de adquirir
el derecho futuro; la protección se traduce en el
otorgamiento del llamado derecho provisional
que sirve de medio para preparar la adquisición
del derecho futuro y definitivo. Los elementos
de la simple expectativa carecen por sí solos de
trascendencia jurídica; por eso, la posibilidad
de suceder a una persona mientras ésta todavía
vive, no autoriza al heredero presuntivo para
pedir ninguna medida conservativa de los
bienes de la sucesión que espera recoger a la
muerte del causante”.
Dicho lo anterior, un ejemplo de hipoteca que
constituye un sujeto que tiene un derecho
eventual sobre un inmueble, podría ser el de:
 Un heredero exclusivo del causante; o
 Un legatario de un inmueble.
Y en ambos casos, celebrando el contrato
hipotecario antes de que acepten sus
respectivas asignaciones.
Nótese que en ninguna de estas hipótesis,
estaríamos ante una hipoteca de “cosa futura”
ni de “cosa ajena”.
209
Ello, porque aceptada la herencia o aceptado el
legado, deberá entenderse que el constituyente
era dueño del inmueble al momento de
constituir la hipoteca.
¿Pero si el heredero o el legatario repudian
la herencia o legado respectivamente?
Sin embargo, si tal heredero o tal legatario
repudiare su asignación, la hipoteca será
efectivamente “de cosa ajena”. Según veremos
en el numeral que sigue, para algunos será
nula, para otros válida.
En la práctica, además, resulta evidente que el
Conservador de Bienes Raíces competente no
inscribirá el contrato hipotecario mientras no
medie aceptación y se inscriba el inmueble a
nombre del heredero o del legatario. Tampoco
se nos escapa que el artículo 688 podría
constituir un obstáculo para que pueda operar
el caso que hemos planteado.
Artículo 688: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en
que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los
herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero:
sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
de los inmuebles hereditarios que en la partición
le hayan cabido.”
ii. Cuando quien hipoteca tiene un derecho
limitado.
Este es el caso de aquél que hipoteca un derecho
de usufructo que recae sobre un inmueble. La
hipoteca se extinguirá al expirar el plazo de
duración del usufructo.
También podría ocurrir que la hipoteca la
constituye el propietario fiduciario, a quien el
constituyente del fideicomiso le había prohibido
gravar el inmueble (artículo 751, inciso 2°). En
tal caso, el fideicomisario podría demandar para
que se declare extinguida la hipoteca, por ser
inoponible al primero. Parece razonable estimar
que el primero tendrá acción una vez que se
cumpla la condición y adquiera el dominio del
inmueble.
iii. Cuando quien hipoteca tiene un derecho
rescindible.
En el contexto del artículo 2416, creemos que la
expresión “rescindible” se refiere a la nulidad, no
sólo relativa, sino que también –y con mayor
razón– absoluta. Así, por ejemplo, si el contrato
de compraventa que le sirvió al constituyente
para adquirir el dominio se declarase nulo, la
sentencia afectará también a la tradición y a los
actos jurídicos posteriores –entre ellos la
hipoteca–, celebrados por el comprador. Se
extinguirá el dominio del constituyente y también
la hipoteca constituida por éste (siempre que el
acreedor hipotecario sea emplazado en el
respectivo juicio de nulidad).
iii.1 En un caso la nulidad del contrato no
afectará la hipoteca, que seguirá en pie:
se trata de la hipótesis prevista en el
artículo 1895, cuando la nulidad de la
compraventa se declara por lesión
enorme.
iii.2 Otro caso, citado por la doctrina, es el
del legatario que hipoteca el inmueble, y
con posterioridad el testamento se declara
nulo. La pérdida del dominio del legatario
hará caer también la hipoteca constituida.
210
iv. Cuando quien hipoteca tiene un derecho
sujeto a condición resolutoria.
Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una
condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto
en el artículo 1491 Código Civil; es decir,
declarada la resolución, la hipoteca se extingue
o no según que la condición conste o no en el
título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública.
iv.1 Si consta en el título respectivo:
a. Se presume de derecho que el
acreedor tenía conocimiento de la
condición; y
b. La resolución afecta a la hipoteca.
iv.2 Si no consta en el título respectivo:
a. Se presume de derecho que el
acreedor ignoraba la existencia de la
condición; y
b. La hipoteca se conserva en todo su
vigor.
Así, por ejemplo el derecho del constituyente
estará sujeto a condición resolutoria, si al
comprar el inmueble no pagó la totalidad del
precio y las partes –en especial la parte
vendedora–, no renunciaron a la acción
resolutoria.
Situación especial de quien ha adquirido el
inmueble que hipoteca por donación seguida
de la tradición.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido
el bien hipotecado por donación entre vivos,
seguida de la tradición, y después la donación
se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo
afectarían al acreedor hipotecario, en los casos
que indica el artículo 1432; esto es:
 Cuando la condición constare en la
escritura pública;
 Si el donante, antes de constituirse la
hipoteca, notificare al acreedor
hipotecario que piensa ejercitar algunas
de esas acciones; y
 Si el gravamen hipotecario se
constituyere después que el donante ha
ejercitado dichas acciones.
c.8 Hipoteca de una cosa ajena.
En opinión de la jurisprudencia, adolecería de
nulidad absoluta. Así, señala un fallo que para que la
hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos
condiciones:
i. Que el constituyente sea propietario de la
cosa que se da en hipoteca; y
ii. Que tenga facultad de enajenarla.
El primero de estos requisitos no está contemplado
de un modo categórico en la ley, pero se infiere del
contexto de sus disposiciones. Así, el artículo 2414
Código Civil, al decir “sus bienes” ha querido
referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede
deducirse que en nuestra legislación no puede
hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efectúa, la
hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de
que la ley exige que se sea dueño de la cosa para
poderla hipotecar, o expresado en otros términos, el
legislador prohíbe el acto mediante el cual se hipoteca
una cosa ajena; y conforme al artículo 10 Código
Civil los actos que la ley prohíbe son nulos y de
ningún valor.
En fallos más recientes, se mantiene esta línea,
aunque no han faltado en ellos los votos disidentes.
Así, por sentencia de la Corte Suprema de 8 de marzo
de 2012, Rol Nº 2.208-2011, se desestima un recurso
de casación en el fondo interpuesto por la parte
demandada, en favor de la cual se había constituido
la hipoteca (el fallo de primera instancia del 14º
Juzgado Civil de Santiago acogió la demanda
subsidiaria de nulidad relativa, y posteriormente, una
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago lo
confirmó, con declaración que la nulidad era la
absoluta). Hubo voto disidente del Ministro Sr.
Alfredo Pfeiffer R. A su vez, por sentencia de 8 de
noviembre de 2016, Rol Nº 85-2016, también del
máximo Tribunal, se concluye: “Décimo tercero: Que
las reflexiones precedentemente desarrolladas llevan
a concluir que el fallo impugnado ha infringido los
artículos 2414 y 2418 del Código Civil, ya que, como
se ha dicho, la hipoteca sobre cosa ajena es nula”.
211
Sin embargo, en este segundo fallo, hubo dos votos
disidentes (Sres. Patricio Valdés A. y Rafael Gómez B.)
que concluyeron que la hipoteca de cosa ajena es
válida, aun cuando inoponible.
En primera instancia, el 1º Juzgado de Letras de
Puerto Varas había rechazado la demanda de nulidad
como la acción reconvencional de prescripción
adquisitiva; la Corte de Puerto Montt confirmó, y
contra este último fallo dedujo la parte demandante
casación en el fondo, acogida en el voto de mayoría.
En nuestra doctrina, Fernando Alessandri Rodríguez
y Pablo Rodríguez Grez postulan también que es nula
la hipoteca sobre cosa ajena.
Fernando Alessandri funda en primer lugar su
opinión en el tenor del artículo 2414, y luego alude
al Derecho romano y al español medieval: “Siendo la
hipoteca un desmembramiento del dominio, es
evidente que el dueño es el único que puede
desmembrarlo. El mismo principio imperaba en
Roma. La ley VII, Título XIII, Partida V, prescribe que
‘Los que han poderido de enajenar las cosas, porque
son señores dellas, estos mismos las pueden
empeñar a otro’, de modo que también en la antigua
legislación española se necesitaba ser dueño de las
cosas que se daban en hipoteca”. Se hace cargo
seguidamente Fernando Alessandri del reproche que
se formula a quienes rechazan la hipoteca sobre cosa
ajena, en cuanto el Código, sin embargo, admite la
venta sobre cosa ajena: “De lo expuesto
anteriormente se desprende que no puede
hipotecarse la cosa ajena. Nuestra legislación
permite, sin embargo, la venta de cosa ajena. La
diferencia que se hace entre ambos casos es
perfectamente lógica y se ha transmitido desde los
tiempos del derecho romano. El contrato de venta en
nuestro Código, como en el derecho romano, es
solamente generador de obligaciones, pero no
concede ningún derecho real sobre la cosa al
comprador, pues para ello se necesita de la tradición.
No sucede lo mismo con la hipoteca, en donde el
constituyente concede desde luego un derecho real
sobre la cosa dada en garantía, lo cual no se
concebiría si aquel no fuere propietario de la cosa”.
 La afirmación de Alessandri, en orden a que “el
constituyente concede desde luego un derecho
real”, se explica porque para este autor, según
vimos, el contrato de hipoteca sólo queda
perfecto con su inscripción.
 En cambio, quienes sustentan la tesis opuesta –
esto es, que el contrato de hipoteca queda
perfeccionado con la sola escritura pública–,
destacan que dicho contrato opera en similares
términos al contrato de compraventa. Para los
últimos, entonces, la consecuencia natural
debiera ser que la hipoteca sobre cosa ajena es
válida.
Fernando Alessandri concluye: “Las cuestiones a que
da origen esta materia tienen más importancia
teórica que práctica, porque es muy difícil que se
presenten casos en que se dé en hipoteca una cosa
ajena. La hipoteca de cosa ajena produce nulidad
absoluta, porque la ley exige que se sea dueño de la
cosa para poder hipotecar. En otros términos, puede
decirse, que el legislador prohíbe el acto por el cual se
hipoteca una cosa ajena y según el artículo 10 del
Código Civil los actos que prohíbe la ley son nulos y
de ningún valor. De aquí resulta que una hipoteca de
esta clase continúa siendo nula aun cuando el que la
constituyó adquiera el dominio del bien hipotecado.
La misma solución habría que dar al caso de que el
propietario del bien hipotecado ratificara la hipoteca,
porque siendo nulo absolutamente el contrato en que
aquélla se constituyó, no puede ratificarse por un
acto posterior”.
En un caso, sin embargo, admite Fernando
Alessandri que es válida la hipoteca sobre cosa ajena,
y es aquél contemplado en el artículo 2419: “Si se
concede una hipoteca sobre una cosa ajena para el
caso de que se llegue a ser propietario ¿qué efecto
produciría esta convención?
212
 Desde luego cabe observar que no valdría como
hipoteca, pero este contrato quedaría comprendido
en la disposición del artículo 2419 del Código Civil
que se refiere a la hipoteca de bienes futuros”. Pero la
hipoteca de cosa ajena –agrega el autor citado– no
debe confundirse con el caso del artículo 2419,
porque en el segundo, el acreedor tiene conocimiento
de que el inmueble no pertenece aún al constituyente:
“La primera situación contemplada, es decir, aquella
en que una persona hipoteca una cosa ajena sin
establecer que la hipoteca se entenderá válida para el
caso de que el constituyente adquiera el dominio de
la cosa, no puede equipararse al caso en que se
hipoteque sujeto a esta condición. En el primer caso,
las dos partes o por lo menos el acreedor, contratan
en la creencia de que el constituyente de la hipoteca
es el verdadero dueño de la cosa, de modo que el
acreedor cree adquirir desde ese momento un
derecho real sobre la cosa. En la segunda situación
contemplada, es decir, cuando se hipoteca un bien
futuro, el acreedor no contrata en esta inteligencia: él
sabe que solamente desde que el constituyente
adquiere el dominio de la cosa podrá adquirir el
derecho de hipoteca. Puede decirse que la hipoteca de
un bien futuro es una promesa de hipoteca.
Si se interpretaran estos preceptos en el sentido de
que la hipoteca de cosa ajena debe siempre
entenderse como la hipoteca de un bien futuro, se
crearía una situación muy desfavorable al acreedor,
porque éste no podría pedir la nulidad de la hipoteca
y el pago inmediato de lo que se le adeudara.10
La hipoteca de un bien futuro no es nula, pues
confiere al acreedor el derecho de hacer inscribirla
cuando el constituyente adquiera el dominio de la
cosa.
10Al extinguirse la garantía y no sustituirla por otra equivalente el deudor, el acreedor
podría alegar que el plazo para el pago de la obligación caducó, conforme a lo previsto
En el caso contemplado, el acreedor no podría pedir
la nulidad de la hipoteca, porque el artículo 2419 le
concedía el derecho de hacer inscribir su hipoteca.
Por estas razones creemos que las dos situaciones
contempladas no pueden asimilarse”.11
Rodríguez Grez formula sus planteamientos sobre la
base de que el acreedor hipotecario no tiene posesión
sobre su derecho de hipoteca; y por lo tanto nunca
podría ganar por prescripción tal derecho, lo que
pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca
constituida por quien no sea dueño de la finca.
Señala los siguientes argumentos:
 La sola circunstancia de ser la hipoteca un
derecho real no implica que sobre él pueda
haber posesión. En efecto, hay casos en los que
se excluye la posesión, como ocurre tratándose de
las servidumbres discontinuas e inaparentes.
 Es cierto que el Mensaje señala que el que no
es poseedor del dominio puede ser poseedor de
otro derecho real, como la hipoteca (literal
XXIV).
Pero esta declaración –además de ser errónea–
está antecedida por un párrafo que dice: “Toda
posesión es esencialmente caracterizada por la
realidad o la apariencia del dominio; no es
poseedor de una finca sino el que la tiene como
suya, sea que se halle materialmente en su poder,
o en poder de otro que le reconoce como dueño de
ella”. Agrega Rodríguez Grez que en esta parte del
Mensaje, Bello reconoce que la posesión tiene una
apariencia, una realidad física que trasunta
socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario
está distante de la cosa, no tiene con ella relación
alguna y su contacto opera una vez que la
obligación que garantiza se hace exigible y no se
cumple por el principal obligado.
en el artículo 1496 Código Civil.
11 Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., pp. 64 y 65.
213
 Sólo entonces puede perseguirla, realizarla a
través del juez competente y pagarse con la
preferencia respectiva.
 Se desprende de los artículos 2414 y 2418
Código Civil que la hipoteca sobre cosa ajena es
absolutamente nula, porque es un requisito de
la esencia del contrato hipotecario que la cosa
sea de dominio del constituyente. Fluye lo
anterior de los artículos citados: del 2414, pues
alude a “sus bienes”; del 2418, que dispone en su
inciso 1º: “La hipoteca no podrá tener lugar sino
sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo…”.
 Es cierto que la venta de cosa ajena es válida,
pero al respecto existe norma expresa que así
lo declara (artículo 1815 Código Civil12),
mientras que respecto de la hipoteca no existe
una norma similar.
 Además, la constitución de una hipoteca sobre
cosa ajena sólo puede ser consecuencia de un
error del Conservador de Bienes Raíces.
 Le parece a este autor una extrema injusticia e
inmoralidad imponerle a un propietario una
hipoteca por el solo transcurso del tiempo.
Agrega Rodríguez Grez que no faltará quien se
pregunte qué sucede cuando han transcurrido
más de diez años y no se ha demandado la nulidad
absoluta. En tal caso, como el acreedor no ha
adquirido posesión del derecho real de hipoteca,
no estará en situación de prescribir en su favor, de
modo que será indiferente que el contrato no
pueda anularse, porque, en cuanto al derecho
hipotecario, éste no existe. La inscripción que se
hubiere practicado es de papel y no tiene
consecuencias para el verdadero dueño.41
12 Lo mismo ocurre respecto del arrendamiento (artículo 1916), del comodato (artículo
2188) y de la prenda (artículo 2390), sobre cosas ajenas, figuras expresamente admitidas
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Ramón
Meza Barros discrepan de la conclusión de la
jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa
ajena es válida por las siguientes razones:
 No es posible admitir que el artículo 2414
Código Civil sea una norma prohibitiva; a su
vez, la expresión “sus bienes” se explica porque
normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueño del derecho que
hipoteca.
 Por otra parte, queda fuera de duda, que el
derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripción, ya que conforme al inciso 2° del
artículo 2498 Código Civil, pueden adquirirse
por este medio los derechos reales que no estén
especialmente exceptuados.
Ahora bien, en conformidad al artículo 2512
Código Civil, el derecho de hipoteca se rige, en
cuanto a su prescripción, por las mismas reglas
que el dominio, lo que significa en otros términos
que puede adquirirse por prescripción ordinaria o
extraordinaria y si se estima que la hipoteca de
cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el
artículo 704 Código Civil sería un título injusto,
que daría origen a la posesión irregular y ésta a la
prescripción extraordinaria, resultando así que la
hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción
ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto
en el artículo 2512 Código Civil.
 La tradición hecha por quien no es dueño no
adolece de nulidad; solamente no transfiere el
derecho de que se trata: no hace al acreedor
dueño del derecho de hipoteca. Sin embargo, sí
confiere la posesión del derecho real de hipoteca.
en nuestra legislación.
214
  No se divisa una razón plausible para adoptar,
en relación con la hipoteca, una solución
distinta a la que adopta el artículo 2390 Código
Civil respecto de la prenda: subsiste el contrato,
mientras el dueño no reclama la especie. Sin
embargo, podría replicarse, es sugestivo que en el
título de la hipoteca, el Código Civil nada haya
dicho. Con todo, no es menos cierto que en el
Derecho Privado, el silencio del legislador suele ser
una señal de que se autoriza el acto.
 Caso del artículo 2417 Código Civil: la hipoteca
constituida por el comunero, a quien en definitiva
no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros
comuneros adjudicatarios consienten en ello.
Es decir, la hipoteca constituida por quien no es
dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene
pleno valor si es ratificada por el dueño.
A los argumentos anteriores, podríamos agregar otro:
en el artículo 2419, el Código Civil admite
expresamente la constitución de hipoteca sobre una
cosa que no pertenece todavía al constituyente.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de
nulidad absoluta, no podría validarse ni siquiera por
la adquisición posterior del dominio o la ratificación
del propietario. En cambio, si la consideramos válida,
el acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por la
ratificación o adquisición posterior del dominio.
d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con
hipoteca.
d.1 Principio general.
Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera
clase de obligaciones, tanto civiles como naturales,
presentes o futuras, directas o indirectas (artículo
2413, inciso 3° Código Civil), propias o ajenas, en
moneda nacional o extranjera, etc.
d.2 Hipoteca que cauciona obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto.
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en
cuanto a los créditos caucionados, se planteó en la
doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar
validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de
monto indeterminado.
Somarriva y Fernando Alessandri han concluido que
tales hipotecas serían perfectamente válidas,
considerando:
i. El tenor del artículo 2431: “la hipoteca podrá
limitarse a una determinada suma, con tal que
así se exprese inequívocamente.” Nótese que la
ley emplea la voz podrá, y no la expresión deberá.
Por ello, interpretando el precepto a contrario
sensu, cabe concluir que éste acepta que pueda
estar indeterminado el monto de las
obligaciones garantizadas. En el mismo
sentido, el artículo 2432, N°4, no señala entre
los requisitos de la inscripción el monto de la
obligación principal. Admite que las hipotecas
pueden limitarse o no a una determinada suma.
Por eso, el artículo 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los
requisitos que debe contener la inscripción
hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación
“en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad”, lo que indica también que es
perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada.
La indeterminación de las obligaciones
caucionadas no se ciñe exclusivamente al
monto, sino también a la naturaleza de las
obligaciones.
ii. El tenor del artículo 2427: se pone en el caso
de que la deuda garantizada “fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”.
iii. Los casos de los artículos 376 (respecto de los
guardadores) y 775 (respecto del usufructo), en
los que, las obligaciones, claramente, son
indeterminadas, pues se trata de una futura
y eventual responsabilidad. En efecto,
respecto de los artículos 376 y 377, la hipoteca
sustituye a la fianza que está obligado a rendir
el guardador. Forzosamente en este caso la
hipoteca es de un monto indeterminado, ya que
no se sabe si al terminar la guarda afectará
responsabilidad al guardador, ni menos a qué
suma alcanzará tal responsabilidad. Lo mismo
puede decirse del usufructuario.
215
 El artículo 2431 establece sin embargo un límite
a la hipoteca: no puede extenderse a más del doble
del monto conocido o presunto de la obligación
caucionada. El deudor tendrá derecho entonces a
pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe
o monto.
Ordenada que sea la reducción, debe practicarse una
nueva inscripción, con cargo del deudor (artículo
2431, inciso 2°). Lo anterior operará, en todo caso,
cuando se trata de hipotecas específicas y no si éstas
se hubiesen constituido con cláusula de garantía
general.
d.3 Hipoteca que garantiza obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza.
¿Es válida la hipoteca que cauciona cualquiera
clase de obligaciones que cierto deudor pueda
tener para con cierto acreedor, sin indicar la
naturaleza de las mismas? O, por el contrario, ¿es
indispensable que el contrato de hipoteca señale
la naturaleza de tales obligaciones?
Así, por ejemplo, que en él se exprese que se
caucionan las obligaciones que puedan originarse de
tal relación contractual.
La diferencia entre la hipoteca que caucione
obligaciones de monto indeterminado y aquella que
garantice obligaciones de naturaleza indeterminada,
estriba en que, en el primer caso, se indica cuáles son
las obligaciones (aunque su monto pueda estar aún
sin determinar), mientras que en el segundo caso no
se señalan cuáles pueden ser dichas obligaciones.
La doctrina nacional está dividida en cuanto a la
validez de esta clase de hipotecas.
Revisemos las opiniones:
i. Doctrina que sostiene que es nula la
hipoteca.
Fernando Alessandri Rodríguez postula esta
doctrina, conforme a los siguientes
argumentos: “128. b) La especialidad de la
hipoteca con relación a la obligación asegurada.
El principio de la especialidad de la hipoteca
con relación al crédito que se garantiza tiene
por objeto que se especifique en el contrato
hipotecario, la naturaleza y el monto de la
obligación principal. Las mismas
consideraciones que justifican la especialidad
de la hipoteca en cuanto a los bienes, justifican
también la especialidad de la hipoteca en
cuanto al crédito.
Con esta medida se trata particularmente de
proteger al deudor evitando que quede sin
crédito como sucedería en el caso de que
hipotecara sus bienes en garantía de todos los
créditos que el acreedor pudiera tener en su
contra. Los terceros no aceptarían esos bienes,
porque no pueden saber si alcanzarán o no a
cubrirse de sus créditos, ya que la totalidad del
valor del inmueble puede ser absorbida por la
hipoteca anterior. La institución de la hipoteca
persigue el fomento y el desarrollo del crédito,
de modo que deben tomarse todas las medidas
necesarias para que se cumpla debidamente el
fin que persigue el legislador.
Todo buen sistema hipotecario debe contener
disposiciones que den garantías efectivas y
seguras al acreedor a la vez que permitan al
deudor aprovechar sus bienes como
instrumento de crédito en la mejor forma que
sea posible. La especialidad de la hipoteca en
cuanto al crédito satisface mejor que ninguna
otra medida esta necesidad. Exigiendo que se
determine el monto exacto a que se extiende la
obligación principal se da a los terceros el medio
de conocer la parte libre que queda en los
bienes anteriormente gravados, y de ese modo,
sabrán a qué atenerse para aceptar una
segunda o tercera hipoteca sobre esos mismos
bienes.
216
Por el contrario, si no se especifica la obligación
principal es claro que los terceros no aceptarán
hipotecas sobre bienes gravados con
anterioridad, por temor de no alcanzar a ser
cubiertos de sus créditos con el valor de la finca
hipotecada. 129. Desgraciadamente, nuestro
Código Civil no ha sido en esta materia bastante
explícito y categórico.
El Nº2 del artículo 2432 del Código Civil,
prescribe que en la inscripción hipotecaria debe
consignarse la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede la hipoteca, y el Nº 4 del
mismo artículo agrega que también deberá
expresarse la suma determinada a que se
extiende la hipoteca cuando las partes
inequívocamente hayan querido limitarla a una
cantidad determinada. Por lo que respecta al
Nº2 del artículo 2432 del Código Civil, cabe
observar que la hipoteca no sólo sirve para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones
que resultan de los contratos, como parece
desprenderse de ese precepto, sino también de
cualquiera otra clase de obligaciones. El mismo
legislador ha aplicado ese principio en diversas
ocasiones.
Por otra parte, según el último inciso del
artículo 2413, el contrato hipotecario puede
otorgarse antes del contrato a que accede, de
modo que tampoco, en ese caso, se podría
cumplir con el Nº 2 del artículo 2432. Sin
embargo, de diversas disposiciones Código
Civil, se deduce que la hipoteca sólo puede
otorgarse para asegurar el cumplimiento de
obligaciones determinadas en cuanto a su
naturaleza. La obligación a que la hipoteca sirve
de garantía, sea que ella provenga de un
contrato o de un hecho cualquiera, debe
expresarse en el contrato hipotecario o en los
contratos a que se refiere la inscripción.
En nuestro concepto, la hipoteca constituida
para asegurar el cumplimiento de todos los
contratos que se pueden celebrar con una
persona, carece de valor legal en la legislación
chilena”.
En todo caso, Alessandri seguidamente aclara
que “130. La circunstancia de que la hipoteca
sólo puede constituirse entre nosotros, para
asegurar el cumplimiento de obligaciones
determinadas en cuanto a su naturaleza, no
quiere decir, en manera alguna, que en todo
caso deba indicarse la cantidad precisa y fija a
que se extiende la hipoteca”, citando como
fundamento el tenor del artículo 2431, en
cuanto dice que “La hipoteca podrá limitarse a
una determinada suma, con tal que así se
exprese inequívocamente”.
ii. Doctrina que sostiene que es válida la
hipoteca.
Sostiene esta doctrina Manuel Somarriva,
conforme a dos argumentos: “348. Hipoteca que
garantiza obligaciones indeterminadas en
cuanto a su naturaleza. No obstante que se
haya sostenido lo contrario, creemos que en
nuestra legislación es perfectamente válida la
hipoteca que asegura obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza.
En efecto, el artículo 2427 a que acabamos de
referirnos se pone en el caso que la obligación
sea ilíquida, condicional o ‘indeterminada’, sin
distinguir si la indeterminación sea en cuanto
al monto o en cuanto a la naturaleza de ella, por
lo que debe entenderse que comprende a
ambas. Además, si el inciso final del artículo
2413 estatuye que la hipoteca puede otorgarse
antes o después del contrato a que accede, es
porque acepta que esta hipoteca pueda
garantizar obligaciones indeterminadas,
futuras, ya que no se sabe cuáles y de qué
naturaleza van a ser esas obligaciones”.
217
d.4 Hipoteca con cláusula de garantía general.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los
deudores, para garantizar el cumplimiento de
cualquiera obligación, presente o futura, directa o
indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta
cláusula, atendiendo fundamentalmente:
i. Artículo 2413 Código Civil, en cuanto la
hipoteca puede constituirse antes que exista la
obligación principal.
ii. En cuanto a lo dispuesto en los artículos
2432 N° 2 Código Civil y 81 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces, se sostenía
por quienes negaban validez a la hipoteca con
cláusula de garantía general, que dado que la
inscripción hipotecaria debe contener la fecha y
la naturaleza del contrato a que acceda,
requisito con el cual no podría cumplirse al
existir la cláusula de garantía general, se
demostraría que esta es improcedente, carece
de validez. Sin embargo, quienes aceptan la
hipoteca con cláusula de garantía general,
refutan lo anterior señalando que el artículo
2432 del Código Civil debe interpretarse
racionalmente, en el sentido que debe
cumplirse con las exigencias indicadas cuando
el contrato que se garantiza se haya celebrado
antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no
cuando aquél sea un contrato futuro.
En otras palabras, y aplicando las reglas de
interpretación del artículo 22 Código Civil, debe
concluirse que la exigencia del artículo 2432
N°2 se refiere únicamente a los casos en que sea
posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se
otorgue simultáneamente o con posterioridad al
contrato principal.
En realidad, podríamos afirmar que estas hipotecas
constituyen una variante de las hipotecas que
caucionan obligaciones de monto indeterminado,
porque se trata de caucionar ciertas obligaciones,
aquellas que, por ejemplo, se originen en la relación
contractual entre un Banco y su cliente por los
diversos contratos que entre ambos se celebren.
Somarriva expresa que si bien “La eficacia de
semejante cláusula ha sido discutida, en nuestro
concepto, ella es perfectamente válida, en razón de
encerrar una garantía de obligaciones futuras e
indeterminadas, tanto en cuanto a su monto, como
en cuanto a su naturaleza, y dichas garantías, como
hemos visto (…) son perfectamente válidas”.
Revisa y refuta seguidamente Somarriva los
argumentos que se han planteado en contra de la
validez de esta figura:
i. “Se dice que ella es nula por indeterminación
del objeto, en conformidad al inciso 2º del
artículo 1461, que establece: ‘La cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla’. Pero, como puede observarse a
primera vista es muy poco afortunada la
objeción, porque se confunde el objeto del
contrato principal con el objeto de la hipoteca,
es decir, del contrato accesorio. El objeto de la
hipoteca no es la suma o sumas garantizadas
con ella, sino el inmueble dado en garantía”.
“También se argumenta que en conformidad a
los artículos 2431 y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces la inscripción
hipotecaria debe contener la fecha y la
naturaleza del contrato a que acceda, requisito
con el cual no podría cumplirse al existir la
cláusula de garantía general, demostrándose
así su improcedencia. El razonamiento es más
aparente que real. La letra del artículo 2413 no
deja dudas en cuanto a que la hipoteca puede
otorgarse antes o después del contrato; luego
entonces, la exigencia del artículo 2432 hay que
interpretarla racionalmente en el sentido de que
debe cumplirse con ella cuando el contrato que
se garantiza se haya celebrado antes o
coetáneamente con la hipoteca, pero no cuando
aquél sea un contrato futuro”.
218
ii. “En relación con el artículo 2431, se ha
pretendido que si bien él autoriza para otorgar
la hipoteca antes que se celebre el contrato
principal, en cambio la inscripción sólo podría
hacerse una vez celebrado este contrato.
Semejante interpretación no se encuadra con la
letra de la citada disposición, ni menos con la
historia de su establecimiento. En efecto, en el
Proyecto de Código de 1846 el inciso 5.º del
artículo 645 establecía: ‘Si (la hipoteca) se
otorgare antes (del contrato principal) no tendrá
valor, ni se entenderá correr, sino desde la
fecha del contrato a que acceda; o desde la
fecha de la anotación, si fuere posterior a la del
contrato’. En seguida, en el Proyecto de 1853,
artículo 2605 inciso final, con referencia a la
hipoteca se dice que ‘podrá asimismo otorgarse
en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda’.
Y, finalmente, el inciso final del artículo 2413
del Código actual reza: ‘Podrá asimismo
otorgarse en cualquier tiempo antes o después
de los contratos a que acceda, y correrá desde
que se inscriba’. Como se ha hecho notar, la
evolución del artículo 2413 a través de los
distintos Proyectos del Código deja de
manifiesto que la hipoteca de obligaciones
futuras tiene valor desde que ésta se inscribe –
lo que puede hacerse de inmediato– y no sólo
desde que se contraen estas obligaciones”.
iii. “Confirma la interpretación que hemos dado al
inciso final del artículo 2413 la relación que
existe entre él y el resto de la disposición. En
efecto, sus incisos anteriores se ponen en el
caso que se constituya una hipoteca bajo
condición y desde o hasta cierto día, y dispone
que la hipoteca valdrá desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día, pero que su
fecha se contará desde la inscripción.
Y, en realidad, la hipoteca que garantiza
contratos futuros es verdaderamente
condicional, porque su eficacia depende en
definitiva del valor de estos contratos; pero una
vez celebrados, opera con efecto retroactivo y su
fecha será la de la inscripción”.
iv. “Por lo demás, el carácter accesorio de la
hipoteca no obsta a que la garantía nazca antes
de los contratos cuyo cumplimiento asegure,
como también lo establece el artículo 2339 para
la fianza. Confirma esta apreciación el artículo
1442, pues, como dice Pablo Langlois, ‘Contrato
accesorio es el que no puede ‘subsistir’ sin una
obligación principal.
El término subsistir se refiere a algo que ya
existe y que sigue existiendo a pesar de haberse
producido una nueva circunstancia.
El Diccionario lo presenta como un sinónimo de
permanecer, durar. De manera que usual y
gramaticalmente (no olvidemos que don Andrés
Bello fue un gramático) el contrato accesorio no
puede seguir existiendo si la obligación
principal desaparece, pero podría empezar a
existir antes que la obligación principal
naciera’”.
Cabe advertir otro aspecto relevante respecto de la
hipoteca con cláusula de garantía general, y que
destaca Somarriva.
Se trata de la posibilidad de que se originen
obligaciones que quedarán caucionadas con la
hipoteca, después de que el inmueble haya sido
transferido por el constituyente de la hipoteca. Señala
al efecto el citado autor: “Creemos que la cláusula en
estudio garantiza aún las obligaciones contraídas por
el deudor después que se desprende del dominio del
inmueble hipotecado.
219
 Para pensar así nos fundamos en que la hipoteca es a.4 Las rentas de arrendamiento que devengue el
un derecho real, y, como tal da derecho de inmueble.
persecución contra terceros poseedores; en seguida a.5 Las servidumbres activas de que gozare el predio
porque como en la inscripción hipotecaria se deja hipotecado.
a.6 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
constancia de la cláusula de garantía general, el
a.7 La indemnización o precio que se pagare al dueño del
tercero tiene conocimiento de su existencia, y, inmueble hipotecado en caso de expropiación.
finalmente, porque si en virtud de la enajenación del
inmueble hipotecado no quedaren afectos al a.1 El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por
naturaleza, sobre el cual se constituye la garantía.
gravamen los créditos que con posterioridad adquiera
En la práctica, el derecho real de hipoteca termina
el acreedor, resultaría que por un acto propio del ejercitándose sobre una suma de dinero,
deudor disminuiría la garantía y le sería suficiente a correspondiente al producto de la subasta del
éste desprenderse del inmueble para libertarse del inmueble.
cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco existiría
La secuencia será la siguiente:
objeto ilícito, y menos por lo tanto nulidad, si el
1º. Acción hipotecaria;
inmueble hipotecado es embargado por terceros y con
2º. Embargo del inmueble;
posterioridad al embargo el deudor contrae para con
3º. Venta forzada;
el acreedor nuevas deudas, porque la hipoteca se ha 4º. Pago con el producto de la subasta.
perfeccionado con la inscripción, esa es su fecha y no
a.2 Los inmuebles por destinación o por adherencia
la del momento en que se celebra el contrato; y al (artículos 570 y 2420).
practicarse la inscripción no ha existido embargo que
i. En cuanto a los inmuebles por destinación.
afecte a la validez del gravamen”.
i.1 ¿Cuándo los afecta el gravamen?
8. Efectos de la hipoteca. a. Aunque hayan existido al momento de
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista: constituirse la hipoteca; o
a) Extensión de la garantía: es decir, cosas que comprende b. Hayan pasado a tener dicho carácter
la hipoteca, efectos con relación al inmueble hipotecado. con posterioridad.
b) Situación en que queda el constituyente de la c. Si pertenecen al dueño del inmueble
hipoteca. gravado (por ejemplo, no se ven
afectados con el gravamen los
c) Derechos del acreedor hipotecario. animales de propiedad del
De lo expresado, podemos visualizar que los efectos de la arrendatario del fundo hipotecado).
hipoteca son: i.2 ¿Cuándo no los afecta el gravamen?
 Objetivos: inciden en la finca hipotecada; y Los bienes muebles que están
 Subjetivos: se refieren a las partes contratantes. destinados permanentemente al uso,
cultivo o beneficio del inmueble, pasan a
a) Extensión de la garantía.
tener el carácter de inmuebles por
De los artículos 2420 a 2423, se desprende que la
destinación por la voluntad del dueño
hipoteca comprende:
que los destina al fin indicado. Por ello,
a.1 El bien raíz hipotecado. esa misma voluntad puede quitarles tal
a.2 Los inmuebles por destinación o por adherencia. carácter, enajenándolos a terceros;
a.3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el desde ese momento deja de afectarlos la
inmueble hipotecado. hipoteca.
220
 Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende
a los inmuebles por destinación aunque
ninguna referencia a ellos se haga en el
contrato de hipoteca y aunque la inscripción,
por la misma razón, no aluda a ellos.
ii. En cuanto a los inmuebles por adherencia
(artículo 568).
ii.1 Quedarán comprendidos en la
hipoteca:
a. Como una consecuencia de que lo
accesorio sigue la suerte de lo
principal; e
b. Indiferentemente de que existan o no
al momento de constituirse la
hipoteca.
ii.2 No quedarán comprendidos en la
hipoteca: si el dueño del suelo enajena
separadamente los inmuebles por
adherencia. Éstos, en conformidad al
artículo 571:
• Pasan a ser muebles por
anticipación; y
• Dejan de estar afectos a la hipoteca.
Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen
a pertenecer a terceros; es decir, que se
haga tradición de los mismos.
a.3 Los aumentos y mejoras que experimente y reciba
el inmueble hipotecado (artículo 2421).
i. Quedan comprendidos:
i.1 Los aumentos y mejoras que se
produzcan por la mano del hombre:
como el edificio que se construye en el
terreno hipotecado; o
i.2 Los aumentos y mejoras que se
produzcan por la naturaleza: como los
terrenos que se adquieren por accesión,
aluvión, avulsión, etc.
También se beneficia el acreedor hipotecario
con la extinción de los derechos reales que
gravaren el fundo hipotecado.
Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y
después se consolida el dominio, la hipoteca
afecta a la propiedad plena y no únicamente la
nuda propiedad.
En síntesis, se puede tratar de un aumento
material o de un aumento jurídico.
ii. Afirma Somarriva que, sin embargo, “en virtud
del principio de la especialidad de la hipoteca, los
autores deciden unánimemente que la hipoteca
no se extendería al terreno anexo que pueda
adquirir el deudor, aun cuando lo haga con la
intención de formar un solo todo con el inmueble
gravado”. Cita al efecto a Aubry y Rau, Laurent
y Baudry Lacantinerie.
Esta opinión solo puede sostenerse mientras
los inmuebles no se hayan efectivamente
fusionado. En efecto, de fusionarse, resulta
evidente que la hipoteca se extenderá a todo el
predio resultante de la fusión, pues para todos
los efectos legales, el inmueble resultante de la
misma es inescindible.
iii. A su vez, debe quedar en claro que las mejoras,
para que la hipoteca se extienda a ellas, deben
haber sido hechas por el propietario del
inmueble hipotecado y no por un tercero.
Agrega Somarriva al respecto: “Si las mejoras
son introducidas por un tercero, no quedarían
afectas a la hipoteca antes que las adquiera el
dueño del inmueble. Así lo ha resuelto la Corte de
Apelaciones de Santiago, al autorizar al
arrendatario del inmueble hipotecado para
llevarse las mejoras efectuadas, diciendo al
respecto: ‘Que la disposición del artículo 2421 del
Código Civil sólo se refiere a los aumentos o
mejoras introducidas por el mismo deudor en el
predio hipotecado y que le pertenezcan por un
título legal, pero de ningún modo a las
introducidas por un tercero extraño al contrato de
hipoteca, las cuales se rigen por otras
disposiciones ni pueden reputarse incorporadas
en el bien hipotecado ni afectas por lo tanto a la
hipoteca antes que el propietario del suelo las
haya hecho suyas en conformidad a la ley”.
221
a.4 Las rentas de arrendamiento que devengue el
inmueble (artículo 2422).
Lo anterior no significa que por el solo hecho de
constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad
a.7 La indemnización o precio que se pagare al dueño
de percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando
ejercite su acción hipotecaria, mediante el embargo
del inmueble hipotecado y sus frutos.
a.5 Las servidumbres activas de que gozare el predio
hipotecado.
Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa
que pueda constituirse sobre el predio, en particular,
para los efectos de su tasación.
a.6 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores
(artículo 2422).
En armonía con lo anterior, el artículo 565 Código
de Comercio dispone: “Ejercicio de derechos de
terceros sobre la indemnización. La cosa que es
materia del seguro será subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla.
Para ello, los respectivos acreedores deberán
notificar al asegurador de la existencia de sus
privilegios o hipotecas.
Las mismas reglas se aplicarán cuando la cosa
asegurada haya sido objeto de medida precautoria,
embargo, o esté afecta a derecho legal de retención”.
¿Cuál es el fundamento de estas disposiciones?
El fundamento de estas disposiciones descansa en
que el legislador establece en ellas una subrogación
real, en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar
al bien hipotecado.
Aparentemente podría verse una inconsecuencia
jurídica en esta subrogación.
Porque la hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble,
–el dinero–, en circunstancias de que es de la esencia
de este gravamen que recaiga sobre bienes raíces.
Pero la inconsecuencia es sólo aparente, por dos
razones:
i. El acreedor hipotecario no ejercita sobre el
monto del seguro ni el derecho de venta ni
el derecho de persecución, sino únicamente el
derecho de preferencia.
ii. El derecho de hipoteca se ejerce finalmente,
como derecho de preferencia, sobre el precio;
es decir, como derecho sobre un bien mueble.
del inmueble hipotecado en caso de expropiación.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus
derechos sobre el precio de la expropiación, a la que
no obsta la existencia del gravamen en estudio.
También aquí estamos ante una verdadera
subrogación real, en la cual el precio de la
expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.
Las normas relativas a la expropiación se encuentran
en el Decreto Ley Nº2.186, que “Aprueba Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones”,
publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 1978.
En su Título VI, “De la liquidación de la
indemnización”, se contemplan algunas normas de
importancia para los acreedores hipotecarios:
i. El artículo 23 establece que:
i.1 Una vez consignada a la orden del
tribunal la indemnización o la cuota de
resta que debe pagarse de contado, se
publicarán dos avisos:
a. En el Diario Oficial; y
b. En un diario del lugar donde esté
situado el inmueble expropiado.
En dichos avisos se conminará para que,
dentro del plazo de veinte días, contados
desde la publicación del último aviso, los
titulares de derechos reales (y entre ellos
un acreedor hipotecario) constituidos
con anterioridad al acto expropiatorio,
hagan valer sus derechos en el
procedimiento de liquidación sobre el
monto de la indemnización, bajo
apercibimiento de que, transcurrido
dicho plazo, no podrán hacerlos valer
después sobre el monto de la
indemnización.
222
 i.2 El mismo artículo dispone que el
acreedor hipotecario presentará en el
procedimiento de liquidación de la
indemnización una solicitud en la que
expresará:
a. La cantidad determinada o constitución de la hipoteca y la notificación de la
determinable cuyo pago pide;
b. Los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya;
c. Las preferencias o privilegios
alegados;
d. Los instrumentos justificativos de los
derechos y créditos hechos valer.
ii. El artículo 24 consigna que:
ii.1 Los acreedores podrán solicitar dentro
del mismo plazo del artículo 23, que sus
créditos se consideren de término
vencido y, por tanto, exigibles, cuando
haya sido íntegramente expropiado el
bien hipotecado, siempre que:
a. La obligación no tenga constituida
otra caución suficiente y
b. Cuando el mismo bien haya sido
objeto de expropiación parcial y, como
consecuencia de ella, disminuya la
garantía en términos de que haga
peligrar la posibilidad de que el
acreedor se pague a la llegada del
plazo.
b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del
inmueble hipotecado.
La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí
entonces que el dueño del inmueble, si bien conserva su
dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que
debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del
acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos períodos:
 El que media entre la constitución de la hipoteca y
el ejercicio por el acreedor de la acción hipotecaria
mediante el embargo; y
 El que sigue a partir de ese momento.
A su vez, debemos distinguir en cada período las
limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce.
b.1 Situación del propietario del inmueble antes de
que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.
Es decir, en el período que media entre la
demanda.
i. Respecto de la facultad de disposición
jurídica.
i.1 El constituyente conserva la facultad
de disponer del inmueble (artículo
2415). Cualquier estipulación en
contrario adolece de nulidad absoluta,
por objeto ilícito (artículos 1466 al
1682).
La enajenación que haga el dueño del
inmueble dado en garantía en nada
perjudica al acreedor, porque éste, en
virtud del derecho de persecución de que
está investido, puede hacer efectivo su
derecho aun encontrándose el inmueble
en manos de terceros.
i.2 El artículo 2415 también faculta al
dueño para que constituya una nueva
hipoteca sobre el inmueble, sin que
valga estipulación en contrario.
Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque
en conformidad al artículo 2477 las
hipotecas prefieren por orden de fecha
de inscripción.
De manera que el primer acreedor
hipotecario va a tener preferencia sobre
los demás para pagarse de su crédito.
i.3 La ley guarda silencio sobre la
posibilidad de constituir otros
derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las
servidumbres y el usufructo.
223
¿Es ello posible?
En principio podría contestarse
afirmativamente, atendiendo al principio
de quien puede lo más, puede lo menos.
Pero semejante conclusión sería errada,
porque si el legislador autoriza al
propietario para enajenar o hipotecar el
bien dado en garantía, es porque de ello
no se sigue perjuicio alguno al acreedor
hipotecario; pero no acontece lo mismo
con la constitución de un usufructo, de
una servidumbre o de un derecho de uso
o de habitación, ya que con ello se
cercena el valor de la garantía,
causándole al acreedor un perjuicio
evidente.
Por eso:
a. Los autores unánimemente estiman
que la constitución de estos
derechos no empece al acreedor
d. Agrega la disposición que “La
hipotecario, quien siempre podrá
ejercer las facultades que le da el
carácter de tal con prescindencia de
ellos.
b. Corrobora la conclusión anterior lo
dispuesto en los artículos 1368 y
1366. El usufructo constituido sobre
la finca no es oponible al acreedor
hipotecario.
A contrario sensu, la hipoteca sí afecta
al usufructuario; éste debe pagar
subrogándose así en los derechos del
acreedor contra los herederos, si la
deuda era del testador, salvo que el
último haya expresamente querido
gravar al usufructuario con la deuda
en cuestión.
c. Por lo demás, el artículo 9 Ley
N°14.908, sobre “Abandono de
Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias”, establece que el juez
que esté conociendo del
correspondiente juicio de alimentos
“podrá fijar o aprobar que la pensión
alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre los
bienes del alimentante, quien no
podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez.
Si se tratare de un bien raíz, la
resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la
prohibición de enajenar o gravar en
los registros correspondientes” (inciso
2º).
constitución de los mencionados
derechos reales no perjudicará a los
acreedores del alimentante cuyos
créditos tengan una causa anterior a
su inscripción” (inciso 3º).
Por lo tanto, si la hipoteca se
encontraba inscrita, no le será
oponible el derecho real constituido en
favor del alimentario.
224
ii. Respecto de las facultades de uso y goce y la
de disposición material.
También se encuentran limitadas las facultades
de uso y goce del predio hipotecado.
Para evitar que el propietario ejerza tales
facultades arbitraria o abusivamente en
perjuicio del acreedor, el artículo 2427 confiere
al último ciertas facultades.
ii.1 Para que reciba aplicación esta
disposición, es necesario:
a. Que la finca se pierda o deteriore.
• Ley no distingue con respecto a la
causa de la pérdida o deterioro;
concluyen los autores que se
comprenden las pérdidas o  Si el acreedor aceptó la
deterioros que se originen por:
− Actos materiales; o
− Actos jurídicos.
Por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele
una edificación y se venden los
materiales, si se destruye un
edificio por un incendio, inundación
o terremoto, etc.
• Es indiferente que la pérdida o
deterioro se deba a un caso
fortuito o a un hecho culpable o
doloso del propietario.
− Así lo reconoce la doctrina y lo
deja entrever el artículo 2427, ya
que tal norma no distingue, a
diferencia, de lo que hace el
artículo 1496, N°2.
− Se trata por ende de un caso
excepcional, en que la ley pone
de cargo del deudor, el caso
fortuito o la fuerza mayor.
Este mismo principio rige en la
fianza (art. 2349: “Siempre que el
fiador dado por el deudor cayere
en insolvencia, será obligado el
deudor a prestar nueva fianza”.
• También se aplica el artículo
2427, sea que la pérdida o
deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrándose:
− En manos del deudor; o
− En manos de un tercero.
Excepciones.
Sin embargo, no obstante la
amplitud de la disposición, hay
casos en que no recibe aplicación:
− Si el deterioro existe al
momento en que se constituye
la hipoteca, porque:
garantía en estas condiciones,
es lógico que no pueda después
deducir reclamo.
 Además, las expresiones
“perdiere o deteriorare”,
indican el futuro hipotético.
− Si explícita o implícitamente se
ha previsto en el contrato el
deterioro o pérdida.
 Explícitamente: si el acreedor
renuncia a los derechos que le
confiere el artículo 2427.
 Implícitamente:
✓ Si se hipoteca una cuota
que se tenga en el
inmueble y ésta caduca
por no adjudicarse al
comunero el bien
hipotecado; o
✓ Si con conocimiento del
acreedor se da en garantía
un bien sobre el cual el
constituyente tiene un
derecho eventual,
condicional, limitado,
rescindible o sujeto a
condición resolutoria, que
después se extingue.
225
 ✓ Lo mismo ocurre, si se c. A falta de cauciones, es decir, en
hipoteca un predio subsidio de los dos derechos
forestal, y el acreedor anteriores, tiene el acreedor una
hipotecario está en tercera vía, que a su vez admite dos
conocimiento del programa posibilidades, atendiendo a las
de explotación del bosque. características de la obligación
Como es lógico, no basta cualquier principal:
deterioro de la finca hipotecada, sino
• El acreedor está facultado para
que debe ser de tal magnitud que ella
exigir el pago inmediato de la
no sea suficiente garantía para la
deuda:
seguridad de la deuda.
− Siempre que esta sea líquida; y
Determinar esta circunstancia es un
− Aun cuando haya plazo pendiente
hecho que queda entregado al criterio
para su pago: el menoscabo de las
del Tribunal. De manera que nada
cauciones produce la caducidad
podría objetar el acreedor si a pesar de
del plazo.
su deterioro, su derecho está
• Al acreedor le sería imposible
suficientemente garantizado.
solicitar el pago de la deuda:
Carecería de interés para ello; y sin
− Si la deuda que garantiza la
interés no hay acción.
hipoteca es ilíquida,
ii.2 ¿Qué derechos otorga el artículo 2427 indeterminada o condicional, y
al acreedor? − Si el deudor no se allana a:
Tres derechos otorga al acreedor:
 Mejorar la hipoteca; o
a. Puede exigir que se mejore la  Dar otra garantía equivalente.
hipoteca, que se le dé un Por eso, el artículo 2427 lo autoriza
suplemento de hipoteca: en otras
para implorar las providencias
palabras, que se le otorgue una nueva
hipoteca. conservativas que el caso admita.
Estas medidas podrán consistir en:
b. Alternativamente, puede exigir que
se le otorgue una seguridad − La prohibición de celebrar actos o
contratos con respecto al
equivalente, como una prenda o una
inmueble;
fianza.
− Nombramiento de un interventor;
• Corresponde al acreedor la
elección entre: − Retención de las rentas de
arrendamiento que produzca el
− El suplemento de la hipoteca; o inmueble, etc.
− La constitución de otra garantía.
• En cuanto a la equivalencia de la
nueva garantía, en desacuerdo de
las partes, será apreciada por el
juez.

226
 b.2 Situación del propietario después que el acreedor
ejercita la acción hipotecaria.
Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde
ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer de él (artículo 1464, Nº3).
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un
tercer poseedor, para proceder en su contra debe el
acreedor notificarlo a objeto de que:
i. Abandone la finca; o
ii. Pague la deuda.
Si pasados 10 días no asume ninguna de estas
actitudes, se le desposee del inmueble.
c) Efectos de la hipoteca respecto del acreedor
hipotecario.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales
y un cuarto ya analizado, que desde un punto de vista
cronológico, operan en el siguiente orden:
1º. Derecho a exigir que la finca se conserve en
condiciones idóneas (artículo 2427).
2º. Derecho de persecución (artículo 2428).
3º. Derecho de venta (artículo 2424).
4º. Derecho de pagarse preferentemente (artículos 2422,
2470 y 2477).
c.1 Derecho a exigir que la finca se conserve en
condiciones idóneas.
Artículo 2427: “Si la finca se perdiere o deteriorare
en términos de no ser suficiente para la seguridad de
la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore
la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda
líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.”
c.2 Derecho de persecución.
i. Consagración del derecho.
Dispone el artículo 2428: “La hipoteca da al
acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier título que la haya adquirido. /
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar
contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el
juez. / Mas para que esta excepción surta efecto
a favor del tercero deberá hacerse la subasta
con citación personal, en el término de
emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales serán cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda. / El juez
entre tanto hará consignar el dinero”.
Fundamento del derecho de persecución.
El derecho de persecución de que goza el
acreedor hipotecario se justifica por dos
razones:
i.1 Porque es titular de un derecho real;
i.2 Porque el artículo 2415 faculta al
dueño de un inmueble hipotecado
para enajenarlo sin que valga
estipulación en contrario. Y al
concederse esta facultad, el legislador no
podía menos que dar al acreedor el
derecho de persecución, ya que de lo
contrario, la garantía se tornaría
ineficaz, pues el deudor perfectamente
podría burlar al acreedor
desprendiéndose de la finca.
ii. Situaciones que pueden presentarse.
Al ejercer el acreedor hipotecario el derecho de
persecución, pueden presentarse dos escenarios:
ii.1 El acreedor persigue al deudor, quien
es al mismo tiempo propietario del
inmueble hipotecado.
ii.2 El acreedor, además de demandar al
obligado, debe accionar en contra de
un tercero, poseedor inscrito de la finca
hipotecada.
iii. Quiénes son terceros poseedores.
En términos generales, es tercer poseedor todo
aquel que es dueño del inmueble gravado y que
no se ha obligado personalmente al pago de la
deuda.
227
Distinguimos dos situaciones:
iii.1 En primer lugar, caso típico de tercer
poseedor es el de aquel que adquiere
la finca con el gravamen hipotecario.
Dispone el artículo 2429: “El tercero
poseedor reconvenido para el pago de la
hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este
gravamen, no tendrá derecho para que se
persiga primero a los deudores
personalmente obligados. / Haciendo el
pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el
fiador. / Si fuere desposeído de la finca o la
abandonare, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión
de las mejoras que haya hecho en ella”.
El precepto formula un distingo.
Según si el tercero poseedor de la finca
hipotecada paga la obligación, o no lo
hace, siendo en este último caso
desposeído de la finca o abandonándola.
a. Si el tercero poseedor paga: se
subroga en el crédito, “en los mismos
términos que el fiador”. Por ende,
podrá intentar en contra del deudor la
acción de reembolso, consagrada en el
artículo 2370.
Mediante esta acción, podrá:
• Cobrar al deudor principal el
capital pagado al acreedor
primitivo;
• Cobrar también intereses, gastos
e incluso la indemnización de los
perjuicios que haya sufrido.
Lo anterior, a menos que el adquirente
de la finca, al incorporar en su
patrimonio el inmueble hipotecado,
hubiera asumido expresamente el
pago de la obligación, caso en el cual,
como es lógico, carece de acción en
contra del tradente de dicho bien.
b. Si el tercero poseedor no paga: la
finca finalmente será subastada.
En tal caso, también podrá reclamar
todo lo señalado para la primera
hipótesis, pues el inciso 3º del
artículo 2429 establece que “será
plenamente indemnizado por el
deudor”.
Cabe indicar, sin embargo, que el
adquirente, para quedar obligado sólo
“PROPTER REM” (es decir, sólo con el
inmueble adquirido) debe ser un
adquirente a título singular: por
compra, donación o legado, por
ejemplo.
En efecto, en caso de fallecimiento del
deudor principal, debemos distinguir:
• Si el inmueble se adquiere a título
de herencia (universal), el
heredero, al igual que el causante,
es un deudor personal, pues se
confunden los patrimonios de
ambos.
Por lo demás, no debemos olvidar lo
dispuesto en el artículo 1097, en
cuanto a que los herederos
“representan la persona del
testador (o en general, del causante)
para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones
transmisibles”.
Por lo tanto, contra dicho heredero
no debe interponerse la acción de
desposeimiento, sino que la acción
hipotecaria, en los mismos
términos que habría ocurrido de
estar vivo el deudor.
En algunos casos sin embargo, el
heredero no será deudor personal,
sino sólo tercer poseedor,
obligándose exclusivamente
PROPTER REM.
228
 Esos casos son los dos siguientes:
− El asignatario que hereda con
beneficio de inventario
(artículos 1247 a 1259);
− El heredero que paga su cuota
en las deudas hereditarias y en
la partición se le adjudica el
inmueble, sólo puede ser
perseguido como tercer poseedor.
En efecto, de conformidad al
artículo 1354 las deudas de la
herencia se dividen entre los
herederos a prorrata de sus
cuotas.
Por ello, en el heredero
adjudicatario se reúnen dos
calidades:
 La de deudor personal: por la
parte de la deuda que
corresponde a su cuota
hereditaria; y
 La de tercer poseedor: por el
resto.
• En cuanto al legatario del bien
hipotecado, de acuerdo con el
artículo 1366, puede encontrarse
en dos situaciones, según que el
testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda:
− Si el testador ha querido
gravarlo expresamente con la
deuda, es evidente que no puede
considerársele como tercero
poseedor, desde el momento que
está obligado personalmente a la
deuda;
− Si el testador no ha querido
gravarlo expresamente con la
deuda sí puede considerársele
como tercero poseedor, y derechos que el
procedería con ello iniciarle juicio
de desposeimiento.
iii.2 En segundo lugar, el caso de quien es
“garante hipotecario” más no el “deudor
principal”: es decir, quien constituye
hipoteca sobre un bien propio para
caucionar deudas ajenas:
Artículo 2414, inciso 2°: “Pueden
obligarse hipotecariamente los bienes
propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción
personal contra el dueño si éste no se ha
sometido expresamente a ella”; y
Artículo 2430: “El que hipoteca un
inmueble suyo por una deuda ajena, no
se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado. / Sea que se
haya obligado personalmente o no, se le
aplicará la disposición del artículo
precedente. / la fianza se llama
hipotecaria cuando el fiador se obliga
con hipoteca. / la fianza hipotecaria está
sujeta en cuanto a la acción personal a
las reglas de la simple fianza”.
Se trata de un tercero que solo tiene
una obligación real, y no personal.
Por ende:
a. El acreedor no puede ejercer en su
contra el derecho de prenda
general.
b. Se obligará personalmente sin
embargo, en el caso del fiador
hipotecario:
• Artículo 2430, inciso 3º: “La
fianza se llama hipotecaria cuando
el fiador se obliga con hipoteca.”
• Como lo expresa el inciso 2º del
artículo 2430, el garante
hipotecario, tiene los mismos
tercero que
adquiere el inmueble hipotecado.
229
iv. Acción de Desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial
para deducir la acción hipotecaria contra el
deudor personal.
 Si se carece de título ejecutivo, se
tramitará entonces de acuerdo a las reglas
generales del juicio ordinario; o
 Si se tiene título ejecutivo, se tramitará
de acuerdo a las normas del juicio
ejecutivo, procediéndose al embargo del
inmueble y posterior subasta, previa
tasación y publicaciones de rigor.
No acontece lo mismo con la acción
hipotecaria, que se dirige contra el tercer
poseedor.
El Código de Procedimiento Civil reglamenta
expresamente el procedimiento a que está
sujeta: artículos 758 a 763 CPC.
De manera entonces que el derecho de
persecución de que goza el acreedor, la acción
hipotecaria contra terceros poseedores y la
acción de desposeimiento son términos que
corresponden a una misma idea.
Procedimiento a que se sujeta la acción de
desposeimiento.
En términos generales, el procedimiento a que
se sujeta la acción de desposeimiento, es el
siguiente:
 Se notifica al tercer poseedor para que
dentro del plazo de 10 días:
− Pague la deuda; o
− Abandone la finca.
 Si opta por lo primero, termina el juicio.
 Si abandona la finca, se procede a su
realización para hacer pago al acreedor.
 Si no asume ni una ni otra actitud, se
inicia en su contra la acción de
desposeimiento “propiamente tal”, a objeto
de
− Desposeerlo de la finca; y
− Proceder después a realizarla y
obtener así el pago del crédito.
Distinguimos entonces:
iv.1 El tercer poseedor paga la deuda.
En conformidad al artículo 2429
Código Civil, se subroga en los derechos
del acreedor en los mismos términos que
el fiador. Es un caso de subrogación
legal, que para algunos queda
comprendido en el artículo 1610 N°2 y
para otros en el N°3 del mismo precepto.
Hay dos situaciones que podrían
producirse:
a. Si el tercer poseedor adquirió el
inmueble hipotecado pagando el
precio, reconociendo y asumiendo
la obligación caucionada con la
hipoteca: es lo que ocurre
usualmente; y en este caso no podrá
deducir acción alguna contra el
deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
Por ejemplo: si el dueño de un
inmueble lo ofrece en venta en $300.-
, hallándose el predio gravado con una
hipoteca que cauciona una obligación
que actualmente asciende a $50.-, y
el interesado en comprarlo conviene
con el vendedor hacerse cargo del
pago de dicha deuda, descontando su
importe del precio de venta, de
manera que la cantidad que se paga al
vendedor asciende en definitiva a
$250.-, con posterioridad a que el
comprador haya pagado dicha deuda
al acreedor hipotecario carecerá de
acción de reembolso en contra de su
vendedor.
Pero para que el vendedor quede
liberado del reembolso, es necesario
que acredite que el comprador asumió
el pago de dicha obligación en los
términos indicados, ya sea:
• En el contrato de compraventa; o
• En un instrumento separado.
230
 b. El artículo 1366 se refiere al mismo
caso, tratándose del legatario:
• Si la obligación era del testador,
el legatario tiene derecho a dirigirse
en contra de los herederos (a menos
que el testador lo hubiere gravado
con el pago).
• Si la obligación no era del
testador, el legatario no puede
dirigirse contra los herederos, sino
contra el deudor personal, respecto
del cual el testador era garante.
iv.2 El tercer poseedor abandona la finca
hipotecada (artículo 2426).
El abandono de la finca no supone un
título de adjudicación o traslaticio de
dominio para el acreedor. En otras
palabras, por el solo abandono éste no
se hace dueño de la finca.
a. El abandono no tiene otro objeto
que el de poner el inmueble a
disposición del tribunal para que se
proceda a su realización.
En efecto:
• El artículo 2426 autoriza al tercer
poseedor para recobrar la finca
abandonada pagando la deuda,
porque no obstante el abandono,
continúa siendo de su propiedad.
• Si el producto de la subasta supera
el monto de la deuda y las costas, la
diferencia pertenece al tercer
poseedor.
b. El abandono de la finca debe
hacerse ante el tribunal que conoce
de la acción de desposeimiento.
• Efectuado el abandono, se procede
a la realización de la finca en la
misma forma que si el tercero
poseedor hubiere sido desposeído
de ella.
• Abandonada la finca por el tercer
poseedor, en conformidad con el
inciso final del artículo 2429,
puede repetir contra el deudor
para que lo indemnice
plenamente, incluso de las mejoras
que hubiere hecho en el inmueble.
Adviértase sí que a diferencia del
caso en que el tercer poseedor paga
la deuda, en el abandono no se
subroga en los derechos del
acreedor; y mal podría subrogarse
ya que:
− La subrogación supone que ha
habido pago de la deuda; y
− En el abandono no hay pago
alguno.
La acción de indemnización es
entonces una acción personal.
iv.3 El tercer poseedor no paga la deuda ni
abandona la finca.
Se inicia en su contra el juicio de
desposeimiento. Tal acción se someterá
a las reglas del juicio ordinario o a las
del juicio ejecutivo, según fuere la
calidad del título en que se funda,
procediéndose contra el poseedor en los
mismos términos en que podría hacerse
contra el deudor personal.
v. Carece el tercer poseedor del beneficio de
excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 2429, inciso 1º.
Lo anterior rige, tanto en el caso:
v.1 Del deudor que hipoteca; o
v.2 Del tercero garante: artículo 2430,
inciso 2º.
vi. En dos casos cesa el derecho de persecución.
vi.1 Contra el tercero que adquiere la finca
hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez (artículo 2428,
inciso 2º, “purga de la hipoteca”).
231
 vi.2 Contra el adquirente del inmueble a
consecuencia de una expropiación por
causa de utilidad pública; en este caso,
el acreedor puede hacer valer su derecho
sobre el precio o monto pagado por la
expropiación.
c.3 Derecho de Venta.
Este derecho no se encuentra establecido en el título
“De la Hipoteca”, sino que lo consagra el artículo
2397, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo
2424.
i. El artículo 2397 no da una regla de
procedimiento, sino que se limita a
establecer una norma de carácter sustantivo;
otorga al acreedor el derecho a:
• Sacar a remate el bien hipotecado; o
• Adjudicársele a falta de posturas
admisibles.
Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al
Código de Procedimiento Civil, (normas del
juicio ejecutivo).
Se embargará y rematará el inmueble en
pública subasta, previa tasación, usualmente el
avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalúo que efectúe un perito.
La subasta deberá realizarse también previa
publicación en periódicos y en las
oportunidades y plazos mínimos de antelación
que establece el Código de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos
derechos:
i.1 Uno que podríamos llamar principal,
cual es que la cosa hipotecada se saque
a remate para pagarse con el producido
del remate.
i.2 Otro subsidiario, que supone el
ejercicio del derecho anterior, para
adjudicarse el bien hipotecado a falta de
posturas admisibles y previa tasación de
peritos.
Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a
propósito del acreedor prendario que hoy es
inoperante, por innecesario.
¿Sigue vigente esta disposición en relación
al acreedor hipotecario?
Atendido lo dispuesto en el artículo 499 CPC,
no cabe sino concluir que la disposición se
encuentra derogada en lo concerniente al
acreedor hipotecario:
El citado artículo autoriza al acreedor, a falta de
postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y
se le adjudique por los 2/3 de la tasación.
ii. El artículo 2397, parte final, prohíbe el
llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”.
En la acepción que estamos empleando, el
pacto comisorio (Que no debe confundirse con
el pacto comisorio estudiado en las
clasificaciones de las obligaciones) puede
definirse como el pacto por el cual las partes
convienen que si el deudor, dentro de cierto
tiempo, no retira la cosa que da en prenda,
pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el
plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al
dominio del acreedor, en pago de la deuda.
Al prohibir tal hipótesis, la ley impide que la
hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se
transformen en ventas condicionales, y que el
acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud
de estipulaciones preexistentes y por acto de su
propia voluntad; es decir, sin el consentimiento
del deudor.
iii. Cabe enfatizar que el legislador considera de
orden público los derechos establecidos en el
artículo 2397.
Son en consecuencia irrenunciables y
cualquiera estipulación que viniera a suprimir
o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad
absoluta.
232
 Por la misma razón, el acreedor hipotecario no
puede disponer de la cosa hipotecada o
apropiársela por medios distintos a los
señalados por la ley.
iv. A su vez, debemos resaltar que la acción
hipotecaria deja a salvo la acción personal,
en virtud de la cual el acreedor puede
perseguir los otros bienes del deudor.
El acreedor hipotecario es titular de dos
acciones:
iv.1 La acción personal que emana del
vínculo jurídico cuya obligación se está
garantizando; y
iv.2 La acción real que deriva de la hipoteca.
En realidad:
 Ambas acciones se confunden: mientras
el inmueble hipotecado esté en poder del
deudor personal;
 Pero en cambio ellas se diferencian
nítidamente: cuando el bien dado en
garantía pasa a manos de un tercero,
porque entonces:
− Contra éste tercero sólo se puede
ejercitar la acción real; y
− Contra el deudor, únicamente la
acción personal.
Esta, que permite al acreedor
perseguir bienes que el deudor no ha
dado en garantía, no es entorpecida en
lo más mínimo por el ejercicio de la
acción hipotecaria: así lo refrendan los
artículos 2397 y 2425.
Por ende, no siendo incompatibles las
acciones, no es aceptable la excepción
de litis pendencia opuesta por el
deudor personal o por el tercer
poseedor, fundada en que el acreedor
ha accionado contra el tercer poseedor
o el deudor personal, respectivamente,
al mismo tiempo.
Claro está que al ejercer el acreedor la
acción personal, no goza de un derecho
preferente sobre los otros bienes del
deudor, pues en este caso está sólo
amparándose en el derecho de prenda
general.
Los alcances anteriores, se vinculan también con el
distingo entre “obligaciones personales” y
“obligaciones reales”, que hicimos al clasificar las
obligaciones atendiendo a sus efectos, y que arranca
del artículo 2465.
c.4 Derecho de preferencia (artículos 2470 y 2477).
i. Características de este derecho:
i.1 La preferencia es especial, puesto que
recae exclusivamente sobre el inmueble
gravado. Recordemos que con respecto a
los restantes bienes del deudor, el
acreedor sólo goza del derecho de prenda
general.
i.2 La preferencia puede oponerse a
terceros, lo que constituye una
consecuencia lógica de la calidad de
derecho real de la hipoteca.
i.3 La preferencia es de tercera clase.
ii. Extensión de la preferencia.
Nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de
la extensión del derecho de hipoteca.
iii. Pluralidad de hipotecas.
Nada obsta a que sobre un mismo inmueble,
existan varias hipotecas, constituidas en favor
de diversos acreedores.
Regulan lo anterior los artículos 2415, 2477 y
2412 y artículo 24 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces.
iii.1 El artículo 2415, en cuanto deja en
claro que el dueño del inmueble
hipotecado, puede constituir nuevas
hipotecas, no pudiendo prohibírselo el
acreedor.
233
 iii.2 El artículo 2477, inciso 3º, dispone
que “Las hipotecas de una misma fecha
que gravan una misma finca preferirán
unas a otras en el orden de su
inscripción”.
iii.3 El artículo 2412, en cuanto deja en
claro que la fecha de la hipoteca será “la
fecha de la inscripción”: “Si la
constitución de la hipoteca adolece de
nulidad relativa, y después se valida por
el lapso de tiempo o la ratificación, la
fecha de la hipoteca será siempre la
fecha de la inscripción”.
iii.4 El artículo 24 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, que, al
aludir a las menciones que debe
contener la anotación en el Repertorio,
indica entre ellas la hora, día y mes de la
presentación hecha por el interesado.
iv. Posposición de la hipoteca.
Es el acto por el cual el acreedor hipotecario
consiente en que prefiera a su hipoteca otra,
constituida con posterioridad.
La preferencia de que goza el acreedor
hipotecario es perfectamente renunciable,
porque:
iv.1 Es un derecho establecido en su solo
interés; y
iv.2 En parte alguna el legislador prohíbe
su renuncia.
Naturalmente que esta facultad debe
entenderse sin perjuicio del derecho que le
asistiría a los acreedores del acreedor
hipotecario para dejar sin efecto la renuncia,
mediante el ejercicio de la Acción Pauliana, en
caso de que ella se hubiere hecho en fraude de
sus derechos.
v. Ampliación de la hipoteca.
En virtud de esta figura, sin constituir una
nueva hipoteca, se modifica la que esté vigente,
de manera que pase a caucionar otras
obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la
hipoteca, se pedirá al Conservador de Bienes
Raíces competente que practique una nota al
margen de la inscripción hipotecaria.
9. Mutuo hipotecario con letras de crédito.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos,
artículos 91 al 111. Presenta las siguientes características
particulares:
a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y
transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir el remate
del inmueble hipotecado o su entrega en prenda
pretoria al Banco acreedor.
b) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en
prenda pretoria, dentro del plazo de 5 días. Su
oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna
de las siguientes excepciones:
b.1 Pago de la deuda;
b.2 Prescripción; y
b.3 No empecer el título al ejecutado.
La oposición se tramitará como incidente.
c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en
contra del demandado, se concederán en el solo efecto
devolutivo.
d) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos
publicados en días distintos, debiendo mediar 20 días
entre el primero y la subasta. Las publicaciones se
efectuarán en un periódico de la comuna en que se
siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital
de la provincia (en el juicio ejecutivo común, además
deben efectuarse las publicaciones en un periódico
correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de
avisos y el plazo que debe mediar entre la primera
publicación y la subasta, se reduce a la mitad.
234
 e) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios,
no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3 y
4 del artículo 1464 Código Civil: no se requiere pedir
autorización previa para subastar, lo que sí debe hacerse
en el juicio ejecutivo común.
f) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso
de cobro al deudor personal, como en el caso del
artículo 1377 Código Civil y 758 del Código de
Procedimiento Civil.
10. Extinción de la hipoteca.
La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella
se extingue independientemente de la obligación garantizada;
o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber
corrido igual suerte la obligación principal: artículo 2434
Código Civil.
a) Extinción por vía accesoria.
La extinción de la obligación principal sólo acarrea la
extinción de la hipoteca cuando ella es total y definitiva.
• Total, porque en virtud del principio de la
indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su
integridad; y
• Definitiva, porque si la extinción de la obligación
queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan
particularidades respecto de la hipoteca.
a.1 El pago: por regla general, hecho el pago se extingue
la hipoteca.
 Pero si el pago lo hace un tercero que se
subroga en los derechos del acreedor, la
hipoteca subsiste, garantizando el crédito en
manos del tercero.
a.2 La dación en pago: si extingue la obligación
principal, también acarrea consigo la extinción de la
hipoteca.
Puede acontecer que con posterioridad a la dación en
pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en
pago.
¿Revive en este caso la hipoteca?
i. Una parte de la doctrina estima que la
hipoteca no revive.
Esta doctrina considera la hipoteca como
definitivamente extinguida, fundándose en el
artículo 2382, que:
i.1 Da esta solución para la fianza; y
i.2 Porque en esta disposición se ve en la
dación en pago una novación por
cambio de objeto, que extingue la
obligación primitiva garantizada con
hipoteca.
ii. Para otra parte de la doctrina, debe
entenderse que la hipoteca no se extinguió.
Esta doctrina es la que ve en la dación en pago
una simple modalidad de pago y no una
novación por cambio de objeto, razón por la
cual, si el acreedor resultara evicto en la cosa
recibida en pago, la obligación principal
tampoco no se habrá extinguido y con ello,
tampoco se habrá extinguido la hipoteca (véase
discusión al efecto, al tratar de la dación en
pago, a continuación del pago, en el apunte de
“Extinción de las Obligaciones”).
a.3 La novación: extingue la obligación primitiva con
todos sus accesorios, entre los cuales se encontraba
la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan
reserva de las hipotecas, de acuerdo a los artículos
1642 a 1644.
a.4 Confusión (artículo 2406): se aplica también a la
hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la
confusión, por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le
sucede su hijo, como su único heredero, quien era el
deudor de la obligación garantizada con la hipoteca.
En principio, no se concibe la hipoteca sobre un
inmueble propio.
Con todo, en un caso acontece tal cosa: artículo
1610 del N°2, el subrogado, en virtud de la
subrogación, adquiere el derecho de hipoteca, que se
pondrá de manifiesto cuando otros acreedores
hipotecarios invoquen sus derechos sobre el
inmueble. Fundamental será aquí el grado de cada
hipoteca.
235
 b) Extinción por vía principal. b.3 La prórroga del plazo que el acreedor concede al
En este caso, la obligación principal continúa vigente, deudor, para el pago de la obligación.
extinguiéndose sólo la hipoteca. Artículo 1649: “La prórroga del plazo que el acreedor
Las causales son las siguientes: concede al deudor, para el pago de la obligación,
b.1 Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo
se extingue por resolución (artículos 2434, inciso 2° que dicho garante concurra en la prórroga,
y 2416). aceptándola.”
Opera aquí el principio general del artículo 1491. La
hipoteca se extinguirá, salvo que el acreedor pueda b.4 Expropiación por causa de utilidad pública.
alegar que desconocía la condición resolutoria; es Expropiado el inmueble, se extingue también la
decir que se encontraba de buena fe, hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
¿Cuándo el acreedor no podría invocar que se
hallaba de buena fe? b.5 Por renuncia del acreedor hipotecario.
No podrá invocarse la buena fe si la condición Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a
resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u través de una escritura pública, del que debe tomarse
otorgado por escritura pública. Usualmente, ello nota al margen de la respectiva inscripción
constara en la escritura de compraventa respectiva; hipotecaria, operando la respectiva cancelación
de ahí la importancia de: (artículo 2434, inciso 3º).
i. Que los informes de títulos consten de hasta i. Para que haya verdadera renuncia, el crédito
10 años; y caucionado con la hipoteca no debe estar
ii. Cerciorarse que los saldos de precios estén pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se
pagados. entenderá extinguida por vía consecuencial.
Como expresa Somarriva, “La Corte Suprema ha ii. El alzamiento de la hipoteca puede ser:
resuelto que si se anula el testamento que constituía ii.1 Total; o
el título en virtud del cual el constituyente había ii.2 Parcial.
adquirido el inmueble hipotecado, se extingue la
b.6 Purga de la hipoteca (artículo 2428).
hipoteca.”13, “y que lo mismo acontece si se anula la Cesa el derecho de persecución del acreedor
partición en la cual se le adjudica el inmueble al que hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el
lo hipoteca.”14 inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
b.2 Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la
hipoteca (artículo 2434 inciso 3°). i. La venta debe efectuarse en pública subasta,
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una ordenada por el juez (es decir, en el marco de
sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas, un litigio).
caso en el cual, además de obtener la respectiva ii. Debe citarse personalmente a los acreedores
autorización de la junta extraordinaria de accionistas hipotecarios, mediante receptor judicial.
(artículo 57 Ley de Sociedades Anónimas), debe iii. La subasta no puede efectuarse antes de
limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que transcurrido el término de emplazamiento,
caucione obligaciones con un vencimiento máximo, contado desde la notificación a los acreedores
indicado en el contrato hipotecario. hipotecarios.

13 Sentencia de 16 de agosto de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia Nº 24, 14Sentencia de 23 de mayo de 1925, Gaceta de los Tribunales de 1925, sentencia Nº 38,
pág. 113. pág. 405
236
iv. Si no se citare a uno o más acreedores
hipotecarios:
iv.1 La subasta es válida;
iv.2 Pero subsiste la hipoteca del acreedor
o acreedores omitidos.
Estos podrán por tanto ejercer su
derecho de persecución en contra del
tercero adquirente en la subasta.
De esta forma, cumpliéndose con estos requisitos y
efectuada la subasta, podrá ocurrir que no todos los
acreedores hipotecarios logren pagarse con el
producto de la subasta. Pero aun en tal caso, se
extinguirán todas las hipotecas, y no sólo aquellas
que se habían constituido en favor de los acreedores
hipotecarios que lograron pagarse.
¿Qué pasará con aquellos acreedores que no
alcanzaron a pagarse de sus respectivos créditos?
Aquellos que no se paguen, conservan por cierto sus
créditos, pero ahora éstos serán valistas o no
preferentes.
El artículo 492 CPC complementa el artículo 2428
Código Civil, consagrando a los acreedores
hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue
el remate de la finca, el derecho de optar:
i. Por pagarse sus créditos con el producto del
remate; o
ii. Conservar sus hipotecas, siempre que sus
créditos no estén devengados.
En otras palabras, si el deudor está en mora, no
puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el
producto del remate.
Dispone el citado artículo 492, en sus dos primeros
incisos: “Si por un acreedor hipotecario de grado
posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la poseyere el acreedor o
acreedores de grado preferente, citados conforme al
artículo 2428 Código Civil podrán o exigir el pago de sus
créditos sobre el precio del remate según sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada
siempre que sus créditos no estuvieren devengados. /
No diciendo nada, en el término de emplazamiento,
se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta”.
Somarriva señala que este derecho a conservar las
hipotecas, también pueden ejercitarlo los acreedores
de grado preferente cuando se persiga la finca
hipotecada contra los terceros poseedores, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 762 CPC, en las
normas sobre la acción de desposeimiento contra
terceros poseedores de la finca hipotecada o
acensuada: “Lo dispuesto en el artículo 492 se
aplicará también al caso en que se persiga la finca
hipotecada contra terceros poseedores”.
Indica también Manuel Somarriva que el artículo
492 se pone en el caso en que la finca sea perseguida
por uno de los acreedores hipotecarios.
Pero, si la embarga un acreedor que no sea
hipotecario, ¿se aplicará igualmente la
disposición? La afirmativa –dice el autor citado– nos
parece evidente; no habría razón para que en este
caso no tuvieran los acreedores el mencionado
derecho. Eso sí, agrega, todos los acreedores
hipotecarios gozarían del derecho que consagra el
artículo 492.
Una última cuestión habría que plantear:
El artículo 2428 se pone en el caso de que el
acreedor hipotecario o un tercero adquiera el
inmueble por compraventa en el respectivo remate,
pues habla “del precio del remate”. En tal caso, nadie
discute que las hipotecas se purgan si se cumplen los
requisitos ya señalados.
¿Qué ocurre, en cambio, si en lugar de llevarse a
cabo la subasta, el acreedor ejecutante se
“adjudica” el inmueble con cargo a su crédito?
¿Se purgan en este caso las restantes hipotecas
que se encuentren vigentes, constituidas en favor
de otros acreedores, distintos de aquél que ha
llevado adelante la ejecución?
Revisemos lo que expone Manuel Somarriva sobre
el particular: “¿Se aplica el artículo 2428 si uno de
los acreedores hipotecarios se adjudica el inmueble
gravado a falta de posturas admisibles?”
237
 Don Fernando Alessandri después de estudiar la
cuestión concluye que es necesario distinguir según
que el acreedor adjudicatario sea de primer grado o
de grado posterior.
 En el primer caso estima que se extinguirían las
hipotecas de los acreedores posteriores
legalmente citados;
 En cambio, si la adjudicación se hace a un
acreedor de rango posterior, no se extinguirían
las hipotecas de los acreedores de grado
preferente, pero sí las inferiores a las del
adjudicatario.
La Corte Suprema, para resolver el punto en análisis
no entra en los distingos que hace el autor recién
citado, sino que, fundándose en que el artículo 2428
se refiere a aquél que adquiere la finca hipotecada en
pública subasta y que ésta es distinta a la
adjudicación en pago, ha resuelto en dos ocasiones
que en el caso propuesto no se extinguen las
hipotecas.15 Los fallos mencionados sin duda se
ajustan al texto de la ley ¿pero están conformes con
su espíritu? Es bien dudoso: la purga o caducidad
de las hipotecas se produce porque el precio del
inmueble no alcanza para satisfacer a todos los
acreedores hipotecarios; es decir, porque los de grado
preferente agotan la garantía que significaba el
inmueble. Esta razón concurre en el caso en que el
inmueble se adjudique al acreedor a falta de postores,
sea apreciado por peritos como lo dice el artículo
2397, o por los dos tercios de la tasación como lo
ordena el artículo 521 [hoy 499] del Código de
Procedimiento Civil.
15 Se trata de una sentencia de 27 de diciembre de 1919 y de 20 de junio de 1922,
publicadas en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XVII y XXI, segunda
parte, sección primera, pp. 319 y 737, respectivamente. Refiere Somarriva que “Los
considerandos más interesantes de estos fallos dicen: ‘Que no sólo el sentido natural y
obvio de las palabras pública subasta, adjudicación al acreedor, conforme al uso general
de las mismas palabras, manifiesta que ellas son distintas y no sinónimas, sino que ante
el lenguaje jurídico son igualmente diversas, ya que el derecho del acreedor para que
se le adjudiquen los bienes embargados nace precisamente del hecho de que la subasta
En efecto, si el acreedor recurre al expediente de la
adjudicación en pago es porque no ha habido
interesados por el mínimum; luego el valor real del
inmueble es el de adjudicación y, si con él no se
alcanzan a pagar todos los acreedores hipotecarios
las hipotecas de éstos debían extinguirse, porque
quiere decir que ellas nunca fueron garantía
suficiente”.
Más adelante, el mismo autor expresa: “Tampoco se
puede sostener que cuando el acreedor hipotecario se
adjudica el inmueble no hay pago; lo hay, prueba que
el juez en representación del deudor da por cancelada
la deuda hipotecaria mediante dicha adjudicación.
Finalmente, no menos afortunada que las anteriores
es la alegación de que la adjudicación en pago no es
compraventa.
En realidad la adjudicación es compraventa porque
en ella concurren todos los requisitos de este
contrato: existe comprador, vendedor, cosa debida y
precio; y también constituye título traslaticio de
dominio”.
Concordamos con la opinión de Manuel Somarriva.
En efecto, al operar una “adjudicación” con cargo al
crédito, se ha dado cabal cumplimiento a lo que exige
el artículo 2428, para que se produzca la purga de
las hipotecas. El inciso 2º del precepto citado, exige
que la subasta sea hecha con citación personal del
referido acreedor hipotecario, en el término de
emplazamiento. Si así ocurrió, la hipoteca se purgará.
pública no se haya realizado por falta de postores’. ‘Que la adjudicación de la propiedad
por los dos tercios de su tasación, particularmente pedida y obtenida por el ejecutante,
no sólo es diversa sino inconciliable con la adquisición en pública subasta, único caso
este último en que según se ha visto, la ley ampara el derecho del tercero, o sea, del
ejecutante en el caso de que se trata; y por lo tanto, no habiendo el ejecutante adquirido
en pública subasta la finca hipotecada, debe respetarse el derecho del acreedor
hipotecario’”: Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., Nº 480 bis, nota 456, pp. 487 y
488.
238
En parte alguna de esta norma se exige que para
operar la purga de la hipoteca, necesariamente deba
ser un tercero –y no el ejecutante de autos– quien
deba comprar el inmueble que se subasta. Tal
distinción no está contemplada en el artículo 2428
citado, y por ende no corresponde que el intérprete la
haga. La norma, a continuación, dispone que los
acreedores hipotecarios sean cubiertos “sobre el
precio del remate en el orden que corresponda”, y en
el inciso final, se consigna que “El juez entre tanto
hará consignar el dinero”.
Pero es evidente que tanto el pago de los restantes
acreedores hipotecarios cuanto la consignación del
precio del remate, sólo podrán ocurrir en la medida
en que el precio alcance a satisfacer los créditos de
los restantes acreedores hipotecarios, y siempre y
cuando dicho precio no se haya enterado con cargo al
crédito del ejecutante. En efecto, si ocurre esto último
–caso que nos ocupa precisamente–, es obvio que los
restantes acreedores hipotecarios no podrán pagarse,
ni corresponderá consignar “el dinero”.
Pero esto no puede llevar a la errada conclusión de
que no se purguen las restantes hipotecas. De
sostener esta conclusión, se instauraría una
inaceptable discriminación entre la condición del
ejecutante de autos y un tercero, pues en el primer
caso, si el ejecutante compra el inmueble y paga el
precio con cargo a su crédito, no se purgaría la
VIII. LA TRANSACCIÓN
hipoteca, mientras que en el segundo caso, si fuere
un tercero quien compra, sí se purgaría la hipoteca.
¿Cómo puede sostenerse tal distingo que no fluye
de la ley, y que implica establecer una
discriminación arbitraria entre uno y otro
comprador, en circunstancias que en ambos casos
el precio se paga?
De suyo debiera concluirse que en uno y en otro caso
se produce la purga de la hipoteca. Una excepción al
efecto de la purga, requeriría de texto expreso en la
ley, y ciertamente no lo hay, como puede constatar de
la lectura de la norma en comento.
Tan claro es lo expuesto, que el único caso en el que
el legislador señala que no se producirá la purga de
la hipoteca, es aquél indicado en el artículo 492 CPC,
cuando se trata de un acreedor hipotecario de grado
preferente, cuyo crédito aún no está devengado. Que
el legislador se haya preocupado de regular
cuidadosamente esta única excepción, evidencia que
por vía de interpretación no es correcto estimar que
existe un segundo caso, no previsto ni en la letra ni
en el espíritu de la norma.
La adjudicación de autos constituye una
compraventa perfecta, en la que existe un comprador,
un vendedor, la cosa debida y un precio, precio que
se ha pagado por el modo de extinguir las
obligaciones llamado compensación, la que ha sido
definida como “Un modo de extinción de obligaciones
recíprocas existentes entre dos personas, hasta
concurrencia de la de menor valor”.
La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble
y recíproco. Tiene gran importancia práctica, ya que
no se justifica el doble pago en la práctica,
simplificándose el cumplimiento de las obligaciones
que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las
molestias y los riesgos de un doble pago. Por otra
parte, no es equitativo que una parte pueda compeler
a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma.
1. Concepto.
En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato,
convenio o negocio. Se habla, en tal sentido, de transacciones
bursátiles o de que tales o cuales medidas gubernativas
facilitan o entorpecen las transacciones.
Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un
significado mucho más restringido, porque designa una
especie de contrato que las partes celebran para poner fin a
una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.
Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un
buen pleito”. Por medio de la transacción las partes sacrifican
parcialmente sus pretensiones, a cambio de vivir en paz.
239
 De conformidad al artículo 1567 Nº3, la transacción es un
modo de extinguir obligaciones.
Define la transacción el artículo 2446: “La transacción es un
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.
2. Elementos constitutivos de la transacción.
La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo
de extinguir las obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la
novación que es simultáneamente un contrato y un modo de
extinguir las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos
comunes de todo contrato, y por el otro, debe cumplir con
dos elementos o requisitos que le son propios.
Tales elementos típicos son dos:
b) Mutuas concesiones o sacrificios.
a) Que exista un derecho dudoso; y
b) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.
a) Existencia de un derecho dudoso.
De la definición del artículo 2446 resulta claramente que
la transacción requiere la existencia de un derecho
dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo.
La transacción tiende, justamente, a poner fin a la
controversia ya producida o a impedir que se plantee en el
porvenir. Debe existir un derecho controvertido o
susceptible de ser controvertido.
Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea
subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden
a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo
exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan
saber de qué lado están las pretensiones fundadas
jurídicamente y de qué lado no lo están. Esta duda externa
es la que da margen para que la relación sea controvertible
o litigiosa.”
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre
objetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en
derechos como el nuestro que no exigen para la validación
de la transacción una mínima fundamentación jurídica, y
no hay sanción de nulidad del contrato cuando una de las
partes conscientemente hace valer pretensiones
temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna
justificación legal de su pretensión.
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre
trabado, pero sí que un derecho controvertido pueda
conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio
estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa
juzgada será nula la transacción, como dispone el artículo
2455: que es nula la transacción si “al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes
o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo
de transigir”. Sin embargo, para que sea nula, una o
ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal
situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto
que versa sobre un derecho no disputado (artículo 2446
inciso 2°).
La definición legal omite consignar un segundo elemento
característico de la transacción: es preciso que las partes
se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios
recíprocos. En consecuencia, ambas partes deben
renunciar total o parcialmente a sus pretensiones, pues
en caso contrario habría una simple remisión.
Lo anterior no significa que las partes renuncien por
iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de
ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas; es decir,
no es menester que el sacrificio a que cada parte se somete
sea de la misma magnitud o importancia.
Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con
mayor propiedad, como un acto en que las partes,
sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento
que de la demanda haga el demandante, no obstante la
aceptación que por su parte manifieste el demandado. En
otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o
recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o
la remisión de una deuda; es decir, un modo de extinguir
las obligaciones, una convención que no es un contrato.
240
3. Características de la transacción.
a) Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere
solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de
voluntades.
 Sin embargo, si una de las concesiones impone una
formalidad, pasará a ser solemne. Por ejemplo: la
transferencia de un inmueble.
b) Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a
ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las
concesiones. Las obligaciones resultantes, que en los
demás contratos tienen siempre un carácter determinado,
pueden ser de diversa índole y consistir en dar, hacer o no
hacer. Aún más, el artículo 703 expresamente permite
que puedan ser objeto de una transacción prestaciones
que no han sido objeto del debate (caso en el cual la
transacción será un título traslaticio, y no declarativo de
dominio).
c) Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en
beneficio de la otra.
d) Puede o no ser título traslaticio de dominio (Artículo
703, último inciso).
d.1 Si la transacción se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma nuevo título.
d.2 Pero en cuanto transfiere la propiedad de un
objeto no disputado, constituye un título nuevo.
e) El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo
de la prestación a que se obliguen los contratantes.
5. Objeto de la transacción.
f) Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por
error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que
constituye una excepción a la regla general del artículo
1455.
4. Quienes pueden transigir.
a) Capacidad para transigir.
El artículo 2447 formula esta regla: “No puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción”.
Por sus resultados, la transacción conduce a una
enajenación. Ello es evidente cuando:
a.1 Transfiere el dominio de objetos no disputados; y
a.2 Constituye un título translaticio de dominio.
Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes,
envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo
menos parcial.
La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es
lógico que el legislador exija la capacidad necesaria para
disponer de los objetos comprendidos en ella.
De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una
transacción relativa a sus inmuebles que administre el
marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis
(artículo 1754 inciso 4º).
Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces
del pupilo, sin previo decreto de juez, debiendo someterse
la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena
de nulidad (artículo 400).
b) Poder para transigir.
La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden
conferidas a un mandatario sin especial mención. En
otros términos, “todo mandatario necesitará de poder
especial para transigir” (artículo 2448, inciso 1º). Así lo
confirma el artículo 7 inciso 2° CPC a propósito del
mandato judicial.
Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad
del mandante que invista al mandatario de la facultad de
transigir. Es preciso, además, que en el poder se
especifiquen “los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir” (artículo 2448, inciso 2º).
a) El objeto de la transacción debe ser comerciable.
Cuando el artículo 2447 dispone que para transigir se
requiere ser capaz de disponer, implícitamente establece
que los objetos comprendidos en la transacción deben ser
susceptibles de disposición.
Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las
cosas que no están en el comercio. Tal es la regla general;
la ley hace de ella diversas aplicaciones.
b) Transacción sobre acciones que nacen de un delito.
Del delito nace una acción penal para el castigo del
delincuente; y puede nacer una acción civil para la
restitución de la cosa o su valor, y para el pago de las
indemnizaciones en favor del perjudicado.
241
 El artículo 53 del Código Procesal Penal clasifica la
acción penal en pública y privada.
b.1 La acción penal pública es la regla general, en
cuanto debe ser ejercida de oficio por el MINISTERIO
PÚBLICO para la persecución de todo delito que no esté
sometido a una regla especial.
b.2 Por su parte, la acción penal privada sólo podrá
ser ejercida por la víctima (v.gr. delitos de calumnia
e injuria).
b.3 Por último, también existe la acción penal pública
previa instancia particular, que se refiere a delitos
de acción penal pública que requieren de la denuncia
previa de la víctima (v.gr. la violación de domicilio,
violación de secretos).
Dicho lo anterior, cabe considerar que el artículo 2449
dispone: “La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción
criminal”. La disposición claramente significa que no se
puede transigir sobre la acción penal pública derivada del
delito.
c) Transacción sobre el estado civil.
En general, se define el estado civil –atributo de la
personalidad– como la posición jurídica que una persona
tiene en sus relaciones de familia, y que general derechos
y obligaciones.
Al respecto, el artículo 2450 dispone: “No se puede
transigir sobre el estado civil de las personas”. En
consecuencia, en virtud de una transacción no se puede,
por ejemplo, renunciar al estado civil de casado.
De este modo, no puede transigirse sobre el estado de
matrimonio, sobre la calidad de hijo matrimonial, etc. Pero
son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias resultantes de un determinado estado civil,
como el derecho de suceder. Pero no son renunciables los
deberes extrapatrimoniales (v.gr. guardarse fidelidad en el
matrimonio).
Es menester tener presente, sin embargo, que la
aplicación de esta norma presenta, a menudo, arduas
dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo
y los derechos que de él emanan, porque media entre
ambos una íntima conexión.
d) Transacción sobre el derecho de alimentos.
d.1 El derecho de alimentos es incomerciable.
i. No puede transmitirse, cederse o
renunciarse (artículo 334); y
ii. La obligación de darlos no es compensable
con los créditos que el alimentante tenga
contra el alimentario (artículo 335).
Pero los artículos 336 y 337 dejan en claro que las
reglas indicadas son aplicables sólo a las pensiones
alimenticias futuras que se deban por ley.
d.2 Son comerciables, por tanto:
i. Las pensiones forzosas atrasadas; y
ii. Las pensiones alimenticias voluntarias,
atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el artículo 2451 dispone:
“La transacción sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”.
Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner
fin o precaver litigios sobre alimentos; pero debe ser
autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización
a condición de que no encubra una cesión, renuncia o
compensación.
La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y
forzosos.
e) Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.
El artículo 2452 establece que “no vale la transacción
sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.
e.1 Es indudable que no puede ser válida la
transacción que recae sobre derechos inexistentes
porque, carecería de objeto.
e.2 No es propiamente nula, en cambio, la transacción
sobre derechos ajenos (aunque ello se discute);
solamente no empece al verdadero titular del derecho.
6. Casos de nulidad en la transacción.
La transacción es nula por las causas que generalmente
invalidan los contratos.
242
En el título de la transacción, el Código se ha ocupado de la
nulidad producida por dolo o violencia y, muy especialmente,
por error. En verdad, no se ha apartado el legislador de los
principios generales. A propósito del error ha abordado
ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar
dificultades.
a) Dolo y violencia.
El artículo 2453 dispone: “Es nula en todas sus partes la
transacción obtenida por títulos falsificados, y en general
por dolo o violencia”.
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es
relativa. La frase “nula en todas sus partes” significa
solamente que es nula íntegramente la transacción y que
no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones
obtenidas por fuerza o dolo.
b) Error en el objeto.
Conforme a los principios generales, vicia el
consentimiento el error que recae sobre la identidad de la
cosa específica que es materia del acto o contrato (artículo
1453).
A propósito de la transacción, el Código reproduce esta
norma: “El error acerca de la identidad del objeto sobre
que se quiere transigir anula la transacción” (artículo
2457).
c) Error de cálculo.
El error de cálculo no invalida la transacción; “sólo da
derecho a que se rectifique el cálculo” (artículo 2458).
Esta clase de error no muestra una equivocación en el
juicio; es un error de carácter material, resultado de una
inadvertencia o falta de atención de los contratantes,
d) Error en la persona.
El error en la persona invalida la transacción. “Si se cree,
pues, transigir con una persona y se transige con otra,
podrá rescindirse la transacción” (artículo 2456, inciso
2º).
Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona
vicia el consentimiento cuando la consideración de ésta
sea la causa principal del contrato (artículo 1455).
En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia
siempre el consentimiento porque “se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se
transige” (artículo 2456, inciso 1º).
Según Baudry-Lacantinerie esta presunción no se
justifica. La transacción se acepta más por temor a las
consecuencias del litigio pendiente o eventual que por
consideraciones de afecto, respeto o reconocimiento hacia
la otra parte.
e) Transacción celebrada en consideración a un título
nulo.
El artículo 2454 dispone: “Es nula en todas sus partes la
transacción celebrada en consideración a un título nulo,
a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre
la nulidad del título”.
El título, para estos efectos, es el acto de que emana el
derecho sobre que se transige y no el documento que lo
constata.
La falsedad de los títulos puede ser:
e.1 Material; o
e.2 Ideológica.
En verdad, en este caso existe un error porque es de
suponer que las partes han transigido en la creencia de la
validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que
transige con un legatario en circunstancia de que es nulo
el testamento en que se instituye el legado.
Pero la disposición va más lejos: Será nula la
transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de
nulidad del título. El artículo 2454 reputa válida la
transacción sólo cuando las partes han “tratado
expresamente sobre la nulidad del título”.
Para la validez de la transacción no basta, pues, que las
partes hayan conocido y tenido en vista la nulidad; es
preciso que las partes hayan abordado expresamente la
cuestión.
f) Transacción obtenida por títulos falsificados.
Con arreglo al artículo 2453, es nula la transacción
“obtenida por títulos falsificados”.
Esta vez la expresión “título” designa el documento en que
consta el derecho que se transige.
243
 También la transacción es, en este caso, producto de un
error; se ha transigido porque se creía legítimo el
documento.
g) Transacción de un proceso terminado por sentencia
firme.
Según el artículo 2455, “es nula asimismo la transacción,
si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de
que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir”.
Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las
partes no han podido transigir sino en la equivocada
creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de
un fallo firme aparta toda duda.
¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no
obstante, transigieron?
El artículo 2455 es claro en el sentido de que no es nula
la transacción; para ello es preciso que una de las partes
o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es
igualmente claro que si supieron la existencia del fallo
firme, no hay transacción.
El acto, posiblemente válido, importará, por ejemplo, la
renuncia de un derecho.
h) Transacción sobre objetos que títulos posteriormente
descubiertos demuestran que una de las partes no
tenía derecho alguno.
El artículo 2459 dispone que “si constare por títulos
auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno
al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al
tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse”.
La nulidad de la transacción supone, pues:
h.1 Que aparezcan con posterioridad títulos
auténticos que demuestren que una de las partes
no tenía ningún derecho;
h.2 Que fueran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen.
Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído
sobre determinados objetos en particular, “sino sobre toda
controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas” (artículo 2459, inciso 1°).
En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no
es causa de rescisión, “sino en cuanto hubiesen sido
extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria” (artículo 2459, inciso 2º).
Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se
refiere a alguno de ellos, “la parte perjudicada podrá pedir
la restitución de su derecho sobre dicho objeto” (artículo
2459, inciso 3º).
7. Efectos de la transacción
a) Aspectos generales.
La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo
entre las partes. El artículo 2461 formula
innecesariamente esta regla: “la transacción no surte
efecto sino entre los contratantes”.
Dos consecuencias desprende el Código expresamente
de este principio:
a.1 Si son varios los interesados en el negocio sobre
el cual se transige, la transacción consentida por
uno no aprovecha ni perjudica a los otros (artículo
2461, inciso 2°).
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos
de la novación en caso de solidaridad. En otros
términos, cuando la transacción importa una
novación de la obligación solidaria, consentida por
uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los
demás.
a.2 Si se transige con el poseedor aparente de un
derecho, “no puede alegarse esta transacción contra
la persona a quien verdaderamente compete el
derecho” (artículo 2456, inciso 3º).
8. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al
objeto.
Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre
que se ha transigido.
244
Dos consecuencias particulares de esta regla general ha
establecido el Código expresamente:
a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos
específicos, la renuncia a todo derecho, acción o
pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos,
acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre
que se transige” (artículo 2462).
Esta es, más bien, una regla de interpretación de las
transacciones, concordante con la disposición general del
artículo 1561.
b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le
correspondía a un determinado título y después
adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto,
“la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido” (artículo 2464).
c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada.
La ley equipara los efectos de la transacción a los de un
fallo judicial firme. El artículo 2460 proclama que “la
transacción produce el efecto de cosa juzgada en última
instancia”.
La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo
judicial; las partes juzgan por sí mismas las diferencias
que las separan o amenazan separarlas.
Engendra la transacción una excepción análoga de cosa
juzgada; el pleito que se transigió queda definitivamente
terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las
cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un
litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes
de abrir debate a su respecto.
Pero median entre la sentencia judicial y la
transacción diferencias notorias.
c.1 Primera Diferencia:
i. La sentencia judicial no es susceptible de
atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las
reglas generales Código Civil; debe impugnarse
por medio de los recursos legales.
ii. La transacción está sometida al régimen
propio de los contratos. El artículo 2460 se
cuida de advertir que la transacción se asimila
a la cosa juzgada “pero podrá impetrarse la
declaración de nulidad o la rescisión, en
conformidad a los artículos precedentes”.
c.2 Segunda Diferencia:
i. La sentencia judicial firme constituye un
título ejecutivo;
ii. La transacción, entre tanto, traerá o no
aparejada ejecución según el título de que
conste.
La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se
justifica; los efectos de la transacción quedan
suficientemente explicados con la aplicación de las reglas
generales que rigen los contratos.
d) Estipulación de una cláusula penal.
El artículo 2463 consigna una norma peculiar a la
transacción cuyo cumplimiento se cauciona con una
cláusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del
artículo 1537, no puede acumularse con la obligación
principal sino cuando se ha estipulado expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha
obligación principal.
El artículo 2463, en cambio, dispone: “Si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar la transacción,
habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.
No hace falta, pues, una estipulación expresa para
demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de
la transacción.
e) Renuncia y posterior adquisición de un mismo
derecho.
Por último, el artículo 2464, en una norma de toda lógica,
prescribe que “Si una de las partes ha renunciado el
derecho que le correspondía por un título y después
adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción
no la priva del derecho posteriormente adquirido”.
Por consiguiente, y por amplios que sean los términos
empleados, el que en una transacción se renuncie a un
determinado derecho, no significa de modo alguno que
asimismo se renuncie a adquirir el mismo derecho por otro
título posterior e independiente de dicha transacción.
245
IX. EL ARRENDAMIENTO.
1. Aspectos generales.
a) Concepto.
El artículo 1915 Código Civil define al contrato de
arrendamiento en los siguientes términos: “El
arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra
a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.”
El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con
aquél dado por el Diccionario de la Lengua Española, que
define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio
el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o
servicios”.
A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín,
específicamente de a-renda; o sea, entregar cosas,
ejecutar obras o servicios a renta; a cambio del pago de
una renta.
En algunos países de habla castellana, se emplea la
palabra alquiler, que deriva del árabe, a partir de las
expresiones al-kira, que aluden también al arrendamiento
de cosas a cambio de un precio, o a la renta que se paga
por ellos.
Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al
contrato de locación, definiéndolo en su artículo 1493
(“Habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una
cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra
a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio
determinado en dinero”). La palabra locación se entronca
con los orígenes del contrato de arrendamiento, en Roma.
El contrato de arrendamiento se remonta al derecho
romano en que se llama “locator” a aquel que se obliga a
suministrar el goce temporal de la cosa o trabajo –hace
una locatio– y tiene contra la otra parte la acción “locati o
ex locato”.
Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son
sinónimos, aunque la primera palabra es más adecuada
para nuestra tradición jurídica.
b) Clases de arrendamiento.
Se desprende del concepto legal que el contrato de
arrendamiento puede ser de tres clases:
b.1 Arrendamiento de cosa;
b.2 Arrendamiento de obras; y
b.3 Arrendamiento de servicios.
c) Partes del contrato de arrendamiento.
Intervienen en el contrato dos partes, denominadas
arrendador y arrendatario (artículo 1919 Código Civil).
c.1 El arrendador, se obliga a:
i. Conceder el goce de una cosa;
ii. Ejecutar una obra; o
iii. Prestar un servicio.
c.2 El arrendatario, se obliga a pagar un precio
determinado por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo
1438 Código Civil, nada obsta para que cada parte esté
compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.
 Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas
extranjeras no pueden celebrar contratos de
arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se
ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto
Ley N°993, que regula el arrendamiento de predios
rústicos).
d) Elementos del contrato de arrendamiento.
Como puntualiza Alessandri, tres son los elementos
constitutivos del arrendamiento; es decir, elementos de la
esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento
del contrato o éste degenera en un contrato diferente. Son
tales:
d.1 Una cosa o un hecho.
i. Una cosa: cuyo goce temporal ha de concederse
por una de las partes a la otra; o
ii. Un hecho: que una de las partes debe ejecutar;
y que a su vez puede consistir en:
ii.1 La ejecución de una obra; o
ii.2 La prestación de un servicio.
d.2 Un precio: que el arrendatario se obliga a pagar;
precio que, cuando se paga periódicamente, toma el
nombre de renta.
246
 d.3 El consentimiento de las partes; que debe recaer:
i. En la cosa, obra o servicio; y
ii. En el precio.
Debe haber un efectivo concierto de voluntades
acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De
lo contrario, se podría estar ante:
 Un contrato de comodato; o
 Simplemente ante un contrato atípico.
e) Características del contrato de arrendamiento.
e.1 Es un contrato bilateral: como expresamente lo
indica el artículo 1915, que origina obligaciones
tanto para el arrendador como para el arrendatario.
i. El arrendador:
i.1 Entrega temporalmente una cosa; o
i.2 Cumple un servicio; o
i.3 Ejecuta una obra material.
ii. El Arrendatario: paga un precio a cambio.
e.2 Se trata de un contrato oneroso: porque reporta
utilidad para ambos contratantes, gravándose
recíprocamente.
e.3 Es un contrato conmutativo: porque las
prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o
hacer en favor de la otra parte, se mira como
equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar:
i. Por el goce temporal de la cosa arrendada; o
ii. Por el servicio u obra que se realizará en su
favor.
e.4 Es principal: porque subsiste por sí solo, sin
necesidad de otra convención; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de
otra convención.
e.5 Por regla general, es consensual:
i. Lo normal es que el arrendamiento se
entienda perfecto por el solo acuerdo de las
voluntades, incluso cuando recae en
inmuebles, rigiendo por ende las normas del
Código de Comercio, concernientes a la
formación del consentimiento. Esa es la regla
general.
ii. Con todo, el arrendamiento de predios
rústicos es solemne, debiendo constar por:
ii.1 Escritura pública; o
ii.2 Escritura privada; y este segundo caso,
con la presencia de dos testigos,
conforme al artículo 5 del Decreto Ley
N°993, del año 1975.
ii.3 Si se omite la declaración
concerniente al régimen tributario al
que se encuentre afecto el arrendador,
(incisos 2º y 3º del artículo citado), el
contrato:
a. Será inoponible; y
b. Carecerá de mérito ejecutivo.
iii. Rigen también las limitaciones a la prueba
de testigos, contempladas en los artículos
1708 y siguientes Código Civil, lo que pone
en evidencia lo conveniente que resulta pactar
el contrato por escrito, aún en aquellos casos
en que la ley no lo exija.
Artículo 1708: “No se admitirá prueba de
testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito.”
e.6 El arrendamiento es un título de mera tenencia:
quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene
sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende
reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda
llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Lo expuesto, salvo si opera el caso excepcionalísimo
contemplado en el artículo 2510 regla 3ª Código
Civil; única hipótesis en que la mera tenencia podría
mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía
prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos
requisitos copulativos allí indicados:
i. Que el que se pretende dueño no pueda
probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio
por el que alega la prescripción; y
ii. Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.
247
e.7 El arrendamiento es un contrato de duración
limitada y por regla general de tracto sucesivo:
cumplido su plazo de vigencia, normalmente se
renuevan sus efectos conforme a lo estipulado por los
contratantes, salvo que medie voluntad en contrario.
¿Cómo debe manifestarse la voluntad de ponerle
término al contrato de arrendamiento?
Deber comunicarse:
i. Con la antelación pactada en el contrato; y
ii. En la forma prevista en la convención;
Vale decir, con una cierta antelación, previa al
vencimiento del plazo de vigencia del contrato, y en
ocasiones cumpliendo con ciertas formalidades,
como, por ejemplo, dar la comunicación:
i. A través de una carta certificada; o
ii. Mediante:
ii.1 Notario público; o
ii.2 Receptor judicial.
En nuestra legislación no hay normas limitativas
acerca de la duración del contrato de arrendamiento,
el que podría pactarse:
i. Por cualquier plazo; y
ii. Con o sin tácita reconducción.
¿En qué se fundamentaría la posible limitación
que podría imponerse al plazo máximo de
duración de un contrato de arrendamiento?
 En el propósito de impedir un acto que bajo la
apariencia de contrato de arrendamiento, en
verdad constituya una enajenación, como
acontece si, por ejemplo, se da en arrendamiento
un inmueble por 99 años.
En este sentido, personas que no pueden celebrar
contratos de compraventa entre sí (artículos 1796
a 1800 Código Civil), podrían recurrir al
expediente de celebrar un contrato de
arrendamiento, burlando entonces en la práctica
las restricciones legales.
Artículo: 1796: “Es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad”.
Artículo 1800: “Los mandatarios, los síndicos de
los concursos, y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.
Artículo 2144: “No podrá el mandatario por sí ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
 Estipular un plazo demasiado prolongado,
también podría materializar una hipótesis de
infracción a las normas relativas a las
asignaciones forzosas, especialmente aquellas
previstas en favor de los legitimarios del
arrendador, si éste, antes de fallecer, diere en
arrendamiento, por un plazo muy prolongado, el
único bien inmueble a que podrían haber aspirado
los herederos, caso en el cual no hay posibilidad
de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de
arrendamiento.
e.8 Normalmente, se trata de un contrato de
administración, no de disposición: por ello, para
arrendar a través de un mandatario o representante,
basta que se le hayan otorgado las facultades del
artículo 2132 del Código Civil. Esta disposición
señala, en su inciso 1°, que “El mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración; como son pagar
las deudas y cobrar los créditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar
las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar
las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.
248
 Agrega, el inciso 2° de la misma disposición, que e.10 Por regla general es Puro y simple:
“Para todos los actos que salgan de estos límites, i. Regla general (Puro y Simple): el
necesitará de poder especial.” arrendamiento comienza a producir todos sus
Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad efectos inmediatamente de celebrado.
cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya
que en estos casos, el contrato podría envolver una ii. Excepción (Sujeto a modalidades): nada
verdadera disposición de la cosa. obsta a estipular un plazo o una condición, a
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento
de los derechos y las obligaciones emanadas del
en arrendamiento está la disposición de bienes, el
contrato.
arrendatario podrá ejecutar actos de disposición; por
ejemplo, tratándose de un predio agrícola, aquellos e.11 Es un contrato típico: pues la ley lo regula
actos de disposición relativos a los frutos cosechados. exhaustivamente, tanto en el Código Civil como en
disposiciones especiales.
e.9 Tratándose de los contratos de arrendamiento de
inmuebles urbanos, el contrato es dirigido; porque: f) El contrato de arrendamiento en relación a otros
i. Cuando se pactan mes a mes o por plazo contratos.
indefinido o a plazo fijo que no exceda de un f.1 Arrendamiento y Compraventa.
año, el legislador, imperativamente, dispone
que el arrendatario gozará de un plazo adicional i. Semejanzas.
para la restitución del inmueble, después que i.1 Ambos tienen los mismos requisitos:
el arrendador le notifica el desahucio (artículos a. Consentimiento;
3º y 4º de la Ley N°18.101); b. Cosa; y
ii. Si se trata de un contrato que recae en una c. Precio.
vivienda y ha sido pactado a plazo fijo i.2 En cuanto a la clase de contrato,
superior a un año, el legislador desconoce la ambos son:
“ley del contrato”, pues faculta al arrendatario a. Bilaterales;
para poner término anticipado al contrato sin la b. Conmutativos;
obligación de pagar la renta por el período que c. Consensuales;
falte; derecho que puede ejercer si el d. Onerosos; y
arrendador le prohibió subarrendar (artículo e. Principales.
5º de la Ley N°18.101).
i.3 En cuanto a las obligaciones:
iii. Son irrenunciables los derechos que la Ley
N°18.101 confiere a los arrendatarios a. Una de las partes contrae la
(artículo 19). En relación a lo anterior, Rubén obligación de:
Celis señala que “Atento a lo que dispone el • Entregar una cosa; y
artículo 12 del Código Civil, la cláusula del • Sanear:
contrato en que el arrendatario renuncie a un − La evicción; y
derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo
− Los vicios redhibitorios.
valor y se tendrá por no escrita. (Será, por
ejemplo, el caso en que renuncie b. La otra parte contrae la obligación
anticipadamente al plazo de que legalmente de pagar un precio;
dispone para restituir el inmueble. Una vez i.4 Ambos pueden recaer sobre una cosa
determinado judicialmente ese plazo, podrá, sin ajena, que no pertenezca al vendedor o
embargo, renunciarlo).” al arrendador, hipótesis que no obstan a
la validez del contrato respectivo.
249
ii. Diferencias.
ii.1 En las obligaciones de las partes.
a. En la compraventa, el vendedor tiene
las siguientes obligaciones:
• Si no es dueño: a proporcionar al
comprador el goce tranquilo y útil
de la cosa; y
• Si es dueño: a transferirle el
dominio de la misma.
b. En el arrendamiento, el arrendador
sólo se obliga a proporcionar al
arrendatario el uso y goce temporal de
la cosa.
ii.2 En la clase de título.
a. La compraventa es un título
translaticio de dominio;
b. El arrendamiento es un título de
mera tenencia.
ii.3 En cuanto a los riesgos.
a. En la compraventa, por regla general
los riesgos por la pérdida fortuita de la
cosa, cuando es un cuerpo cierto, son
de cargo del comprador, una vez
perfeccionado el contrato (artículo
1820);
b. En el arrendamiento, los riesgos son
de cargo del arrendador (artículo
1932), pues destruida o deteriorada la
cosa arrendada por caso fortuito o
fuerza mayor, se extingue el contrato,
quedando liberado el arrendatario de
sus obligaciones.
ii.4 Respecto del precio.
a. En la compraventa, el precio siempre
debe estipularse en dinero;
b. En el arrendamiento, el precio puede
consistir:
• En dinero; o
• En frutos naturales de la cosa
arrendada (artículo 1917).
ii.5 En cuanto a la lesión enorme.
a. En la compraventa de inmuebles, el
precio debe enmarcarse dentro de los
parámetros establecidos en el Código
Civil, so pena de la eventual nulidad
del contrato por lesión enorme.
 Excepción: cuando se trata de
una compraventa forzada; vale
decir, ordenada por la justicia.
b. En el arrendamiento, sea de
muebles o de inmuebles, las partes
pueden pactar el monto al que
asciende la renta sin restricciones. No
hay pues, ni aún en el caso de
arrendamiento de inmuebles, la
posibilidad de alegar una eventual
lesión enorme.
 Excepción: que la lesión se
configurara al estipular una
cláusula penal, y ella fuere
enorme, en los términos previstos
en el artículo 1544 Código Civil.
ii.6 En cuanto al pacto comisorio
calificado.
a. En la compraventa, la estipulación
de pacto comisorio calificado, a pesar
de los términos del artículo 1879, no
resuelve el contrato IPSO FACTO en caso
de incumplimiento del comprador en
su obligación de pago del precio, pues
siempre podrá pagar, en el plazo fatal
de veinticuatro horas subsiguientes a
la notificación judicial de la demanda.
b. En el arrendamiento, si en este tipo
de contrato se conviene el pacto
comisorio calificado, efectivamente se
extinguirá IPSO FACTO en caso de
incumplimiento de alguna de las
partes (usualmente por el no pago de
las rentas).
250
 Debe advertirse que se ha sostenido que
el pacto comisorio calificado no podría
estipularse en el contrato de
arrendamiento de predios urbanos,
porque infringiría el artículo 19 de la
Ley N°18.101, que establece la
irrenunciabilidad de los derechos de los
arrendatarios, hipótesis que se
produciría en la especie, pues el
arrendatario no podría asilarse en los
plazos de restitución consignados en el
citado cuerpo legal.
 No parece correcta esta posición,
pues acontece que de incurrir en
incumplimiento de sus obligaciones
(hipótesis que precisamente plantea
el pacto comisorio), el arrendatario
no puede invocar los plazos
adicionales que le confiere la ley para
restituir el inmueble arrendado, ni el
juez concedérselos.
f.2 Arrendamiento y Usufructo.
i. Semejanzas en los derechos sobre la cosa.
i.1 En cuanto al derecho de goce: tanto el
arrendamiento como el usufructo
confieren un derecho de goce sobre cosa
ajena; y
i.2 En cuanto a la mera tenencia: en
virtud de ambos contratos sólo se
confiere la mera tenencia sobre la cosa.
ii. Diferencias:
ii.1 Clases de derechos de las partes.
a. El arrendamiento confiere un
derecho personal al arrendatario, para
gozar de la cosa dada en arriendo;
b. El usufructo otorga un derecho real.
ii.2 En cuanto a la fuente.
a. El arrendamiento sólo tiene por
fuente el contrato;
b. El usufructo puede originarse:
• En la voluntad del testador;
• En el acuerdo de los contratantes; o
• En la ley; derecho legal de goce o
usufructo legal:
− Del padre o madre sobre los
bienes del hijo no emancipado; y
− Del marido sobre los bienes de su
mujer, cuando hubiere sociedad
conyugal.
ii.3 En cuanto a las obligaciones de las
partes.
a. El arrendador contrae obligaciones
correlativas;
b. El nudo propietario no se obliga para
con el usufructuario, sin perjuicio de
respetar su usufructo.
ii.4 En cuanto a las cauciones.
a. El usufructuario:
• Debe rendir caución suficiente de:
− Conservación; y
− Restitución.
• Debe practicar un inventario
solemne.
b. El arrendatario: no tiene dichas
obligaciones, a menos que:
• El arrendador le exija entregar una
suma por concepto de garantía; o
• Se confeccione un inventario, como
suele ocurrir al arrendarse
inmuebles, detallándose los
muebles que se contienen en ellos o
sus instalaciones.
ii.5 Transmisibilidad de los derechos.
a. Los derechos del arrendatario se
transmiten a sus herederos;
b. El usufructo expira con la muerte del
usufructuario.
ii.6 En cuanto a la gratuidad.
a. En el arrendamiento, siempre debe
haber un precio.
b. El usufructo puede ser gratuito.
251
f.3 Arrendamiento y Comodato. 2. El arrendamiento de cosas.
i. Semejanzas. a) Concepto.
Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una
i.1 En cuanto al derecho de goce: ambos
de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el
contratos proporcionan el goce sobre
goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
una cosa ajena; y
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un
i.2 En cuanto a la mera tenencia: ambos
precio determinado.
sólo confieren la mera tenencia sobre la
Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce
cosa.
de una cosa”, es obvio que el arrendamiento confiere
ii. Diferencias. también el uso de la misma, entendiéndose, igual que
ii.1 Bilateralidad o Unilateralidad del acontece en el artículo 582 del mismo Código, cuando se
contrato define el dominio o propiedad, que la facultad de uso está
a. El arrendamiento es un contrato comprendida por la facultad de goce, para los efectos de
bilateral; ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764,
b. El comodato es un contrato cuando se define el usufructo, y en el artículo 811,
unilateral. cuando se define el derecho real de uso; ambos del Código
Civil).
ii.2 Onerosidad o Gratuidad del contrato.
¿Qué significa el IUS UTENDI?
a. El arrendamiento es un contrato
El IUS UTENDI significa que el propietario puede utilizar o
oneroso;
servirse de la cosa. En tal sentido, la facultad de uso se
b. El comodato es un contrato gratuito.
traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
ii.3 Contrato consensual o real. es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni
a. El arrendamiento es consensual, por realizar una utilización que implique su destrucción
regla general; inmediata.
b. El comodato es un contrato real. ¿Qué significa el IUS FRUENDI?
ii.4 En cuanto a la extinción del contrato. Por su parte, la facultad de goce, llamada también IUS
FRUENDI, es la que habilita para apropiarse los frutos y los
a. El arrendamiento no se extingue con
la muerte, sea esta: productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce, el dueño de la cosa pasa a serlo de los
• Del arrendador; o
productos y frutos de ella.
• Del arrendatario.
b. El comodato se extingue con la b) Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
muerte del comodatario. b.1 Consentimiento de las partes.
El arrendamiento es un contrato consensual, por
regla general. Al efecto, así ya se ha expresado al
señalar las características del contrato de
arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en
un contrato solemne al arrendamiento (artículo
1921 Código Civil).

252
 En este caso, los efectos serán los mismos previstos
en el artículo 1802 Código Civil, en la compraventa,
operando el derecho de retractación:
i. Antes del cumplimiento de la solemnidad
convencional; o
ii. Antes de la entrega de la cosa arrendada.
b.2 La cosa arrendada.
La cosa arrendada debe reunir los requisitos
comunes al objeto de todo contrato, cuando recae
sobre una cosa.
En este sentido, la cosa arrendada ha de ser:
i. Real;
ii. Comerciable;
iii. Determinada o determinable; y
iv. Susceptible de darse en arrendamiento
(constituir objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en
arrendamiento todas las cosas:
 Corporales e incorporales (por ejemplo, el
derecho real de usufructo);
 Muebles e inmuebles;
 Propias o ajenas (artículo 1916 Código Civil).
Nada impide arrendar simultáneamente cosas
corporales e incorporales. Así, al dar en
arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento
comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
también de la cosa intangible denominada derecho
de llaves.
¿Qué cosas no pueden darse en arrendamiento?
i. Los derechos personalísimos: esto implica,
entonces, que el titular del derecho real de uso
o habitación, no puede darlo en arrendamiento;
ii. Las cosas cuyo arrendamiento esté
prohibido por la ley: así, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del SERVICIO DE VIVIENDA Y
URBANIZACIÓN, no pueden arrendarse sino
después de transcurrido cierto plazo, desde la
adquisición del inmueble; y
iii. Las cosas consumibles: mal podrían ser objeto
de arrendamiento, si consideramos que el
arrendatario, al término del contrato, ha de
restituir la misma cosa, sin perjuicio del
detrimento que pueda haber experimentado por
el uso conforme a su naturaleza y el transcurso
del tiempo.
b.3 El precio.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por
el goce de la cosa arrendada. Puede consistir ya en
dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada
(artículo 1917 Código Civil); y en este segundo caso,
caben dos opciones:
i. Puede fijarse una cantidad determinada; o
ii. Puede fijarse una cuota de los frutos de cada
cosecha;
 Cuando el precio del arrendamiento consiste
en una parte alícuota de los frutos que
produce la cosa, hay un contrato de
aparcería, también denominado mediería.
El artículo 1918 Código Civil dispone que “El precio
podrá determinarse de los mismos modos que en el
contrato de venta”, lo que significa que se deben
aplicar los artículos 1808 y 1809 Código Civil, que
establecen:
i. El precio debe ser determinado por los
contratantes;
ii. Podrá asimismo dejarse la determinación del
precio al arbitrio de un tercero, y mientras
ello no ocurra, no habrá arrendamiento.
¿Qué es lo que ocurre en realidad en este
caso?
En este caso, se entiende que el contrato se
celebra bajo la condición suspensiva
consistente en que el tercero fije el precio del
arrendamiento.
Cuando el precio se paga de manera periódica, se
llama renta. Como precisa Alessandri, “No cabe
hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es
el crédito que produce un capital acensuado”. Las
rentas, según se establece en el artículo 647 Código
Civil, constituyen frutos civiles.
253
 Igual que acontece en la compraventa, el precio a Tales hipótesis son las siguientes:
pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y d.1 En la sociedad conyugal.
también determinado. i. Tratándose de la administración ordinaria.
Si el precio fuera fingido o simulado o irrisorio, el
i.1 Bienes muebles de la sociedad: el
contrato degeneraría en un contrato gratuito,
marido puede arrendarlos sin
específicamente en un comodato. restricciones.
c) Normativa aplicable al arrendamiento de cosa. i.2 Bienes inmuebles urbanos o rústicos
Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes que pertenecen al haber social, cuyo
disposiciones legales: arrendamiento excede de 5 u 8 años,
c.1 Artículos 1915 al 2021 Código Civil; respectivamente, incluyendo las
c.2 Ley N°18.101, que fue publicada en el Diario Oficial prórrogas, requiere de la autorización:
de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al a. De la mujer; o
Arrendamiento de Predios Urbanos. b. Del juez en subsidio (artículo 1749).
Esta ley, fue modificada por la Ley N°19.866, ii. Tratándose de la administración de los
publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de bienes propios de la mujer que ejerce el
2003. marido.
Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código ii.1 Bienes muebles: el marido puede
Civil, específicamente los artículos 1915 a 1977; arrendarlos sin restricciones. Se trata de
c.3 Decreto Ley N°993, publicado en el Diario Oficial de aquellos muebles que no han ingresado
fecha 24 de abril de 1975, que establece disposiciones al haber relativo o aparente de la
especiales sobre Arrendamiento de Predios Rústicos. sociedad conyugal; por ejemplo, por
También se aplicarán supletoriamente las normas del haber sido excluidos de ella en
Código Civil, específicamente los artículos 1978 al capitulaciones matrimoniales.
1986. ii.2 Bienes inmuebles urbanos o rústicos
propios de la mujer cuyo
c.4 Ley N°19.281, que rige el comúnmente llamado
arrendamiento excede de 5 u 8 años,
“Leasing para la vivienda”.
respectivamente, incluyendo las
d) Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento prórrogas, requiere de la autorización de
de cosas. la mujer (artículo 1756).
Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el iii. Tratándose de la administración
de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. extraordinaria ejercida por la mujer.
Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y iii.1 Bienes muebles: la mujer puede
también en otras leyes, se establecen normas especiales
arrendarlos sin restricciones.
en relación al contrato de arrendamiento, destinadas:
iii.2 Bienes inmuebles urbanos o rústicos
 A proteger los intereses de ciertos incapaces, como
que pertenecen al haber social, cuyo
los sujetos a guarda;
arrendamiento excede de 5 u 8 años,
 A cautelar los intereses de la mujer casada en respectivamente, incluyendo las
sociedad conyugal o de la familia en general; y prórrogas, requiere de la autorización
 A velar por la seguridad nacional. del juez, previa información de utilidad
(artículo 1761).

254
d.2 El guardador puede tomar en arriendo para sí, para
su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive o socios de comercio:
i. Bienes muebles del pupilo: siempre y cuando:
i.1 Lo autoricen los demás guardadores
conjuntos que no estén implicados de la
misma manera; o
i.2 Lo autorice el juez en subsidio.
ii. Bienes raíces del pupilo: en ningún caso
podrá tomar los en arriendo; esta prohibición se
extiende a:
ii.1 Su cónyuge; y
ii.2 A sus ascendientes o descendientes
(artículo 412).
En este último caso, se está ante una
prohibición absoluta para autocontratar.
d.3 No puede el guardador dar en arrendamiento:
i. Bienes muebles del pupilo, no hay
restricciones legales, sin perjuicio de no poder
exceder el plazo del contrato la mayoría de edad
de aquél.
ii. Bienes inmuebles del pupilo:
ii.1 Predios rústicos del pupilo por más de
ocho años; ni
ii.2 Predios urbanos del pupilo por más de
cinco años.
ii.3 Ni tampoco por el tiempo que exceda
la mayoría de edad del pupilo.
Si el guardador arrendare tales bienes por más
tiempo, el exceso será inoponible al pupilo
(artículo 407, norma similar a la del artículo
1749, a propósito de la sociedad conyugal,
ambos del Código Civil).
d.4 No pueden el padre o madre que administren los
bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos:
i. Si son rústicos, por más de 8 años; y
ii. Si son urbanos por más de 5 años; y
iii. En ningún caso, por un plazo mayor que
aquél que falte para que el hijo llegue a la
mayor edad.
La infracción de esta norma no origina la nulidad del
contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos
255 en relación con el 407, ambos del Código Civil).
d.5 No se pueden celebrar contratos de arrendamiento
sobre algún bien familiar, sin autorización del
cónyuge no propietario (artículo 142 Código Civil).
La autorización será necesaria:
i. Para el inmueble que sirve de residencia
principal a la familia;
ii. Para los muebles que lo guarnecen.
d.6 Sólo podrán ser dadas en arrendamiento a
personas naturales o jurídicas chilenas las tierras
fiscales:
i. Situadas hasta una distancia de 10
kilómetros, medidos desde la frontera; y
ii. Situadas hasta 5 kilómetros de la costa,
medidos desde la línea de más alta marea,
(artículo 6, incisos 1º y 2º del Decreto Ley
N°1.939 del año 1977).
Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los
terrenos costeros, previo informe favorable de la
SUBSECRETARÍA DE MARINA DEL MINISTERIO DE DEFENSA
NACIONAL.
d.7 En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse
contratos de arrendamiento sobre predios
rústicos.
i. Con Personas Naturales extranjeras; o
ii. Con Personas Jurídicas extranjeras.
(artículo 3 del Decreto Ley N°993 del año 1975).
e) Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.
e.1 Obligaciones del Arrendador.
i. Obligaciones Principales.
El arrendador contrae una sola obligación: la de
hacer gozar de la cosa al arrendatario, la de
proporcionarle el goce tranquilo de la cosa
durante el tiempo del contrato; a ello convergen
todas las obligaciones que la ley impone al
arrendador.
255
Esta obligación se descompone en tres, por el
artículo 1924 Código Civil:
i.1 Entregar al arrendatario la cosa
arrendada.
a. Momento de la entrega.
• Aquél que las partes hubieren
estipulado; y
• A falta de pacto:
− Al momento de celebrar el
contrato; o
− En el plazo que se desprenda de la
finalidad con que se arrendaron
las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo
convenido, y en el silencio de las
partes, inmediatamente de celebrado
el contrato de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se
coloque en la imposibilidad de
entregar la cosa arrendada.
Pueden darse dos situaciones:
• El arrendador se halla en la
imposibilidad de entregar la cosa
arrendada por hecho o culpa suya
o de sus agentes o dependientes
(artículo 1925):
− Inciso 1°: el arrendatario tendrá
derecho para desistir del contrato
(pedir su resolución, con
indemnización de perjuicios);
− Inciso 2°: habrá lugar a esta
indemnización aun cuando el
arrendador haya creído
erróneamente y de buena fe, que
podía arrendar la cosa, salvo que:
 La imposibilidad haya sido
conocida del arrendatario; o
 Provenga de fuerza mayor o
caso fortuito.
Un claro ejemplo sería el del
arrendador que da en
arrendamiento un inmueble para
ser destinado a local comercial, y
la municipalidad no otorga la
patente respectiva, por estar
ubicado en una zona residencial.
Se trata de la llamada CULPA IN
CONTRAENDU o CONTRAHENDO.
• El arrendador se halla en la
imposibilidad de entregar la cosa
arrendada, por caso fortuito o
fuerza mayor: el arrendatario
tendrá derecho para desistir del
contrato (pedir su resolución), pero
no a exigir indemnización de
perjuicios.
El artículo 1926 Código Civil
establece a su vez los efectos de la
mora del arrendador, en la entrega
de la cosa:
− El arrendador, por hecho o
culpa suya o de sus agentes o
dependientes, se constituye en
mora de entregar: el arrendatario
tendrá derecho a indemnización
de perjuicios moratoria.
− A consecuencia del retardo,
disminuye notablemente para el
arrendatario la utilidad del
contrato, sea por deterioro de la
cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo
motivaron: el arrendatario
tendrá derecho para
 Pedir la resolución del
contrato; y
 Ser indemnizado.
Salvo si el retardo no fuere
culpable; es decir, si proviene de
fuerza mayor o caso fortuito.
256
Sobre la materia, la Corte Suprema
ha resuelto que “El derecho de
desistirse del contrato de arriendo
por falta o retardo de la entrega de
la cosa arrendada no es sino una
manera de declarar resuelta la
obligación contraída por el
arrendatario, resolución que el
legislador ha denominado en este
caso desistimiento por verificarse
antes de que se perfeccione el
contrato”.
Otro fallo, de junio de 1926 de la
Corte de Concepción, ratifica el
criterio expuesto, al decir que “La
circunstancia de que al referirse al
contrato de arrendamiento la ley
hable, en algunas de sus
disposiciones, de la facultad de
desistirse o de hacer cesar el
arriendo, no significa que concede
una acción diferente de la
resolutoria, pues el alcance jurídico
en uno u otro caso es el mismo, o
sea, dejar sin efecto el contrato con
indemnización de perjuicios”.
 Debe considerarse que el
primero de los fallos incurre en
un error, al decir
“...desistimiento por verificarse
antes de que se perfeccione el
contrato”, pues en realidad el
contrato se había
perfeccionado por el solo
consentimiento.
b. Lugar de la entrega.
• La cosa se entregará en el lugar
acordado por las partes.
• A falta de estipulación, se
seguirán las reglas generales del
pago, establecidas en los artículos
1587 a 1589 Código Civil:
− Si se trata de un cuerpo cierto,
la entrega se hará en el lugar en
que dicho cuerpo cierto existía al
tiempo de constituirse la
obligación;
− Si se trata de una cosa
determinada por su género (pero
siempre que sea no consumible),
la cosa se entregará en el
domicilio del arrendador.
c. Estado en que debe entregarse la
cosa.
• La cosa ha de entregarse
completa: si se trata de un
inmueble rústico, deberá tener la
cabida que indique el contrato, y en
caso contrario, se aplicará el
artículo 1978, que se remite a su
vez a los artículos 1831 al 1836,
en la compraventa.
Por ende, si la cabida del predio
rústico fuere distinta a la expresada
en el contrato de arrendamiento:
− Si la superficie real fuere menor
que la declarada, el arrendatario
tendrá derecho a:
 Una disminución de la renta;
o incluso
 A la resolución del contrato,
que en el arrendamiento toma
el nombre de “terminación”.
257
 − Si la superficie real fuere mayor
que la declarada, eventualmente
el arrendatario:
 Deberá pagar una renta
mayor; o
 Podrá pedir la resolución o
término del contrato.
• La cosa debe entregarse en buen
estado: salvo si el mal estado de la
misma fuere conocido por el
arrendatario al contratar.
Por ende, son de cargo del
arrendador las reparaciones de todo
género que sea menester efectuar
antes de que el arrendatario entre a
gozar de la cosa.
d. Forma de efectuar la entrega de la
cosa.
Según el artículo 1920, “La entrega
de la cosa que se da en arriendo podrá
hacerse bajo cualquiera de las formas
de tradición reconocidas por la ley”.
El artículo, como advierte Alessandri,
no es del todo exacto.
• En efecto, no cabe duda de que se
aplica a las cosas muebles, y en
ese caso, se aplica el artículo 684.
• Sin embargo, si la cosa es
inmueble, es imposible aplicar el
artículo 1920 en los términos en
que está redactado, porque
entonces habría que inscribir el
título, lo que es absurdo, porque no
se trata de transferir el dominio de
la cosa arrendada.
Concluye Alessandri que la entrega
del inmueble deberá hacerse,
sencillamente, colocando el predio a
disposición del arrendatario, sea
entregándole las llaves, sea
colocándolo en él para que goce en
debidas condiciones.
e. Entrega de la misma cosa a dos
personas, no vinculadas.
Igual como acontece en la
compraventa (artículo 1817), el
legislador se puso en el caso de
haberse arrendado separadamente
una cosa a dos personas (artículo
1922).
Hay que determinar entonces cuál de
los dos arrendamientos prevalecerá.
Las reglas son las siguientes:
• Será preferido el arrendatario a
quien se haya entregado la cosa;
• Si la cosa hubiere sido entregada
a ambos, la entrega posterior no
valdrá;
• Si ninguno la hubiere recibido,
prevalecerá el título más antiguo.
Como puede observarse, la solución
es la misma que la establecida para la
compraventa.
i.2 Mantenerla en el estado de servir para
el fin a que ha sido arrendada.
Consagra el artículo 1927 esta
obligación del arrendador.
Al respecto, se debe distinguir entre las
reparaciones:
a. Necesarias;
b. Útiles; y
c. Voluptuarias.
Advirtiendo en todo caso que las partes
pueden modificar las reglas que siguen.
a. Reparaciones necesarias.
• Regla general: son de cargo del
arrendador.
Se entiende por reparaciones
necesarias aquellas indispensables
para la subsistencia misma de la
cosa.
258
• Si el arrendador no las hiciere,
podrá hacerlas el arrendatario, a
costa del primero, siempre y cuando
se cumplan los siguientes
requisitos:
− Que el arrendatario no las haya
hecho necesarias por su culpa; y
− Que el arrendatario haya dado
noticia al arrendador, “lo más
pronto”, dice la ley, para que las
hiciese por su cuenta (artículo
1935 Código Civil).
Se entiende que, si dada la
noticia, el arrendador nada hace,
obligará al arrendatario a afrontar
las reparaciones por su cuenta,
pero con cargo al arrendador.
 Este segundo requisito no
operará “Si la noticia no pudo
darse en tiempo”.
• Excepción: son de cargo del
arrendatario las reparaciones
locativas. Son tales, conforme al
artículo 1940 Código Civil, “las
que según la costumbre del país
son de cargo de los arrendatarios, y
en general, las de aquellas especies
de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o
cercas, albañales y acequias, rotura
de cristales, etc.”
En un fallo de la Corte de Santiago,
de noviembre de 1989, se indica
que son reparaciones locativas “las
que tienen por objeto subsanar
aquellos deterioros que son una
consecuencia normal del goce que
el arrendatario tiene de la cosa”.
• En dos casos, sin embargo, las
reparaciones locativas serán de
cargo del arrendador:
− Si los deterioros que las han
hecho necesarias provienen de
fuerza mayor o caso fortuito; en
rigor, dado que falta la
“normalidad” en el deterioro, no
estamos ante reparaciones
locativas; y
− Si los deterioros que las han
hecho necesarias provienen de
la mala calidad de la cosa
arrendada (artículo 1927, inciso
2º), situación que obviamente no
puede ser imputable al
arrendatario.
b. Reparaciones útiles.
• Regla general: serán de cargo del
arrendatario, sin perjuicio de poder
separar y llevarse los materiales,
siempre y cuando no se provoque
detrimento a la cosa arrendada, a
menos que el arrendador esté
dispuesto a abonar al arrendatario
lo que valdrían los materiales,
considerándolos separados
(artículo 1936 Código Civil); es
una norma similar a la consignada
a propósito de las prestaciones
mutuas, en el artículo 910 Código
Civil;
• Excepción: serán de cargo del
arrendador, si éste consintió en las
mejoras, con la expresa condición
de abonarlas.
c. Reparaciones voluptuarias.
Siempre serán de cargo del
arrendatario, sin derecho a
reembolso, a menos que se pactare
otra cosa.
259
i.3 Librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada.
Se desprenden de esta obligación, que el
arrendador debe:
a. Abstenerse de mudar la forma de la
cosa arrendada o de hacer trabajos
en la misma, que embaracen el goce
del arrendatario.
• Establece esta obligación el
artículo 1928, advirtiendo que el
arrendador no puede, sin el
consentimiento del arrendatario:
− Mudar la forma de la cosa
arrendada.
− Hacer en ella obras o trabajos
que puedan turbar o embarazar
el goce del bien por el
arrendatario.
• Con todo, la ley permite al
arrendador efectuar reparaciones,
siempre y cuando se cumplan dos
requisitos (artículo 1928, inciso
2º):
− Que se trate de reparaciones
que no pueden sin grave
inconveniente diferirse; el
arrendatario, en este caso, tendrá
derecho a una rebaja proporcional
de la renta de arrendamiento.
− Que la privación que sufra el
arrendatario en el goce de la
cosa, a consecuencia de las
reparaciones, sólo sea parcial.
Puede ocurrir, sin embargo, que
las reparaciones sean de tal
magnitud, que priven al
arrendatario del goce de la cosa
arrendada, caso en el cual éste
podrá “dar por terminado el
arrendamiento”, o sea, podrá
pedir que se declare el término del
contrato (artículo 1928, inciso
3º).
Alessandri pone el siguiente
ejemplo: “Así, si se trata de una
casa habitación, y hay que
cambiar el techo, estaríamos en el
caso de este inciso”.
En todo caso, el arrendatario
tendrá derecho a ser indemnizado
de los perjuicios que se le
ocasionaren, en las siguientes
hipótesis:
 Cuando las reparaciones
proceden de causa que ya
existía al tiempo del
contrato, y no era conocida
del arrendatario, pero sí por
el arrendador;
 Cuando las reparaciones
proceden de causa que ya
existía al tiempo del
contrato, y aun cuando no
era conocida por el
arrendador, era tal (la causa)
que el arrendador tenía
antecedentes para temerla o
debiese por su profesión
conocerla; y
 Cuando las reparaciones
embarazan el goce de la
cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda
subsistir el arrendamiento sin
grave molestia o perjuicio del
arrendatario.
b. Abstenerse de turbar en cualquiera
otra forma al arrendatario.
Dispone al efecto el artículo 1929
Código Civil: “Si fuera de los casos
previstos en el artículo precedente, el
arrendatario es turbado en su goce
por el arrendador o por cualquiera
otra persona a quien éste pueda
vedarlo, tendrá derecho a
indemnización de perjuicios”.
260
 Se trata de vías de hecho en que
incurre:
• El arrendador; o
• Un tercero.
En este caso, debe tenerse en
cuenta dos situaciones:
− Asumirá el arrendador la
obligación de saneamiento: si
sobre el tercero el arrendador
posee el ascendiente suficiente
como para haberle impedido
realizar la conducta que perturba
al arrendatario en el goce del bien.
− Asumirá el arrendatario su
propia defensa: si sobre el tercero
el arrendador nada puede hacer,
o no tiene ningún vínculo con él
(artículo 1930, inciso 1º). Se
trata de la misma solución
consagrada a propósito de la
compraventa.
Pero a este respecto, se debe tener
en consideración lo siguiente:
− Cuando se trata de turbaciones
de hecho, no se activa la obligación
de saneamiento de evicción que
pesa sobre el vendedor.
− Cuando se trata de turbaciones
de derecho, entonces sí la
obligación de saneamiento de
evicción se activará.
c. Amparar al arrendatario en las
turbaciones de derecho.
Los cuatro últimos incisos del
artículo 1930, consagran la
obligación de saneamiento de la
evicción que pesa sobre el arrendador:
• Cuando el arrendatario es turbado
o molestado en su goce por terceros
que justifican algún derecho sobre
la cosa; y
• Cuando la causa de este derecho es
anterior al contrato.
Al efecto, distingue el Código dos
situaciones:
• Si la privación que sufre el
arrendatario en el goce de la cosa
es de escasa magnitud, y puede
continuar obteniendo el beneficio
que perseguía al contratar: tendrá
derecho a exigir una rebaja en la
renta del arriendo, por el tiempo
que reste al contrato;
• Si la privación que sufre el
arrendatario es de tal magnitud,
que es de presumir que de haber
faltado esa parte no habría
contratado: podrá exigir que cese
el contrato.
Esta es una norma similar a la del
artículo 1852, inciso final, en la
compraventa.
En cuanto a la indemnización a que
tiene derecho el arrendatario en los
casos anteriores, se debe también
distinguir entre cuatro situaciones:
− Si la causa del derecho alegado
y justificado por el tercero fue
conocida del arrendador, pero
no del arrendatario: deberá el
arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al
arrendatario.
− Si la causa del derecho alegado
y justificado por el tercero
debió ser conocida del
arrendador, pero no lo fue del
arrendatario: deberá el
arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al
arrendatario;
− Si la causa del derecho alegado
y justificado por el tercero fue
conocida por ambas partes,
pero se estipuló que el
arrendador respondería por ella:
261
 Deberá el arrendador indemnizar:
 Todos los perjuicios
ocasionados al arrendatario;
o carentes de importancia, a saber:
 Según lo que se haya
estipulado por las partes;
− Si la causa del derecho alegado
y justificado por el tercero no
fue ni debía ser conocida por el
arrendador:
 El arrendador sólo
responderá del daño
emergente producido al
arrendatario,
 Pero el arrendador no
responderá del lucro cesante.
El conocimiento de la causa, al
que se refiere la ley, ha de existir
al tiempo del contrato.
¿Qué deben hacer los terceros?
 Los terceros que pretendan
derechos sobre la cosa, deben
demandar al arrendador, no
al arrendatario; lo que resulta
de toda lógica, pues el
primero es el dueño de la
cosa, y por ende legítimo
contradictor con el tercero
que reclama derechos sobre la
cosa.
 De todas formas, el
arrendatario debe comunicar
al arrendador la molestia o
turbación que reciba de los
terceros, a consecuencia de
los derechos que alegan.
 De no hacerlo, podrá verse en
la obligación de indemnizar
los perjuicios que se le
ocasionen al arrendador
(artículo 1931).
A las tres anteriores, que hemos calificado de
principales, se agregan otras obligaciones,
secundarias si se quiere, pero no por ello
ii. Obligaciones Secundarias.
ii.1 Obligación de sanear los vicios
redhibitorios de la cosa.
Puede ocurrir que la cosa arrendada esté
en mal estado, o su calidad sea
insuficiente, de manera que el
arrendatario no puede destinarla al uso
para que fue arrendada (artículo 1932
Código Civil). Se trata de vicios
redhibitorios. En este caso, el
arrendatario tiene derecho a la
terminación del contrato. Podrá
impetrar este derecho el arrendatario:
a. Cuando el arrendador conocía el
mal estado o calidad de la cosa al
tiempo del contrato.
b. Cuando el arrendador no conocía el
mal estado o calidad de la cosa al
tiempo del contrato.
c. Y aún en el caso de haber empezado
a existir el vicio de la cosa después
del contrato, pero sin culpa del
arrendatario. En este punto, se
diferencian el arrendamiento y la
compraventa, pues en ésta, el
artículo 1858 exige que los vicios
redhibitorios hayan existido “al
tiempo de la venta”. Por ende, en el
arrendamiento los vicios (que en rigor
no podríamos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser
sobrevinientes, nacer después de
celebrado el contrato, mientras que en
la compraventa han de ser coetáneos
al contrato, pues cualquier defecto
que nazca con posterioridad, y en la
medida en que no haya existido en
germen al momento de la
compraventa, deberá ser soportado
por el comprador, sin ulterior
responsabilidad del vendedor.
262
Cabe destacar que resulta indiferente el
motivo o causa del mal estado de la cosa.
En cualquier circunstancia, el
arrendatario podrá pedir que:
a. Se declare la terminación del
contrato; o
b. Eventualmente su resolución, si no
alcanzó a producir efectos.
En tal sentido, se enfatiza en un fallo de
la Corte Suprema de diciembre de 1941,
que “Lo fundamental para el ejercicio de
la acción que concede el artículo 1932
del Código Civil es el hecho de ser
imposible el uso de la cosa arrendada,
cualquiera sea el motivo o circunstancia
que lo produzca, pues la ley sólo excluye
la destrucción causada después del
contrato por culpa del arrendatario”.
Puede ocurrir también que el
impedimento para el goce de la cosa sólo
sea parcial, o que la cosa se destruya en
parte. En estos casos, el juez decidirá, de
no haber acuerdo entre las partes, entre:
a. Acoger la demanda de terminación
de contrato; o
b. Conceder una rebaja del precio o
renta.
En cuanto a la indemnización a que
tiene derecho el arrendatario, se
distingue (artículo 1933):
a. Si el vicio de la cosa tuvo una causa
anterior al contrato: tendrá derecho
el arrendatario para que se le
indemnice el daño emergente;
b. Si el vicio era conocido del
arrendador al tiempo del contrato:
tendrá derecho el arrendatario para
que se le indemnice:
• El daño emergente; y
• El lucro cesante.
c. Si el vicio era tal que el arrendador
debió por los antecedentes previos
preverlo o por su profesión
conocerlo: tendrá derecho el
arrendatario para que se le indemnice:
• El daño emergente; y
• El lucro cesante.
Sin embargo, carecerá el arrendatario
del derecho a ser indemnizado, en los
siguientes casos (artículo 1934):
a. Si contrató a sabiendas del vicio
redhibitorio que afectaba a la cosa y
no se obligó el arrendador a
sanearlo;
b. Si el vicio era tal, que el
arrendatario no pudo, sin grave
negligencia de su parte ignorarlo;
c. Si renunció expresamente a la
acción de saneamiento por el
mismo vicio, designándolo. Nótese
que no basta con simplemente
renunciar a la acción, sino que debe
“designarse” el vicio; o sea, explicitarlo
(señalar que la cosa contiene “tales y
cuales defectos”), lo que constituye
una norma similar a la prevista en la
compraventa, respecto a la evicción
(artículo 1852, inciso 3º, cuando la
ley exige que el peligro de la evicción
sea especificado, para que el vendedor
quede exonerado incluso de la
obligación de restituir el precio de la
compraventa).
Artículo 1852 inciso 2°: “Cesará la
obligación de restituir el precio, si el
que compró lo hizo a sabiendas de ser
ajena la cosa, o si expresamente tomó
sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.”
263
ii.2 Obligación de reembolsarle al
arrendatario, las sumas que éste
destinó a reparaciones del inmueble,
cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador.
a. Regla general: debe responder el
arrendador por todas las reparaciones
necesarias que requiera la cosa
arrendada.
b. Excepciones: responderá el
arrendatario de:
• Las reparaciones locativas.
• Las inversiones efectuadas para
realizar reparaciones útiles y
voluptuarias.
c. Contraexcepciones:
• Aun tratándose de reparaciones
locativas, responderá el arrendador,
en los casos excepcionales
señalados por la ley. Por ende, si
dichas reparaciones fueron
realizadas por el arrendatario,
tendrá derecho a reclamar del
arrendador que éste le reembolse
las sumas invertidas con tal fin.
• Las inversiones efectuadas para
realizar reparaciones útiles y
voluptuarias, serán de cargo del
arrendador si ha asumido dichas
obligaciones como suyas en el
contrato.
ii.3 Obligación de restituir al arrendatario
la suma recibida por concepto de
garantía, si procede.
Aunque la ley nada dice al respecto, se
ha impuesto como costumbre, que el
arrendatario entregue al arrendador, al
momento de celebrar el contrato, una
garantía, usualmente ascendiente a una
renta de arrendamiento, aunque nada
impide que pueda pactarse una suma
superior.
Podría estimarse que se trata en realidad
de una prenda en dinero, entregada por
el constituyente (el arrendatario o un
tercero) al acreedor prendario (el
arrendador) para asegurar el crédito que
el último pueda invocar contra el
primero, al término del contrato.
Para conocer la suerte final de esta
garantía, se debe distinguir, según si la
cosa arrendada, al momento de ser
restituida al arrendador, presenta o no
deterioros imputables al arrendatario:
a. La cosa arrendada presenta
deterioros imputables al
arrendatario:
• La suma que el arrendatario
entregó como garantía, no puede
destinarse al pago de la renta, a
menos que el arrendador consienta
en ello.
• Dicho dinero es entregado por el
arrendatario para responder ante
los deterioros que presente la cosa
arrendada al momento de cesar el
contrato, con el objeto de que el
arrendador pueda destinarla a
efectuar las reparaciones
pertinentes.
• En todo caso, el arrendador debe
dar cuenta al arrendatario de los
gastos en que incurrió a
consecuencia de las reparaciones
que se hicieron en la cosa
arrendada.
b. La cosa arrendada no presenta
deterioros imputables al
arrendatario: el arrendador debe
devolver al arrendatario la suma
correspondiente al mes de garantía,
debidamente reajustada, debiendo ser
equivalente a la cantidad pagada por
la renta del último mes.
264
 ii.4 Obligación de permitir que el
arrendatario de un establecimiento
comercial fije, por algún tiempo, un
aviso en el frontis del local que
arrendaba, informando acerca de su
nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el
Código Civil ni en la Ley N°18.101
sobre arrendamiento de predios
urbanos, es una verdadera costumbre, y
por ende un imperativo jurídico, que el
arrendador permita al arrendatario que
fije un aviso o cartel en el frontis del
establecimiento comercial o la oficina
que el segundo arrendaba al primero, en
el que se informe a los terceros, y en
especial a la clientela del comerciante,
cuál es el nuevo domicilio del que era
arrendatario. Lo razonable es que dicho
aviso permanezca en el acceso del local
o de la oficina por un período que fluctúa
entre quince y treinta días.
e.2 Obligaciones del Arrendatario.
Siete son las principales obligaciones que asume el
arrendatario:
1. Pagar el precio o renta convenida;
2. Usar la cosa según los términos o espíritu del
contrato;
3. Cuidar de la cosa como un buen padre de
familia;
4. Ejecutar las reparaciones locativas;
5. Permitir al arrendador inspeccionar la cosa
arrendada;
6. Restituir la cosa al final del arrendamiento; y
7. Facilitar o permitir al administrador de un
edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley
N°19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el
acceso al inmueble.
i. Obligación de pagar el precio o renta
convenida.
i.1 Obligación de la esencia.
Se trata de una obligación de la esencia
del contrato de arrendamiento, porque
de faltar, degeneraría en un contrato de
comodato. Establece la obligación el
artículo 1942, inciso 1º Código Civil.
La renta puede ser pagada:
a. Regla general: al arrendador;
b. Excepciones:
• A todo aquél que lo haya sucedido
en su crédito:
− Por causa de muerte (heredero o
legatario); o
− Por acto entre vivos (cesionario).
• A la persona designada con
facultades de percibir por el
arrendador.
La designación puede ser hecha:
− Por el juez (por ejemplo, un
interventor); o
− Por la ley (el representante legal).
• A la persona diputada por el
arrendador para el cobro de la
renta; es decir, un mandatario.
Usualmente es el corredor de
propiedades a quien el arrendador
encomendó la administración de la
cosa arrendada.
• A quien está en posesión del
crédito, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía, pero
siempre y cuando el arrendatario
haya pagado de buena fe.
Ejemplo: un heredero putativo o
aparente ha cobrado las rentas
correspondientes a los últimos
meses de arrendamiento, y después
se presentan los verdaderos
herederos, reclamándolas.
265
 Las hipótesis anteriormente indicadas,
son aquellas señaladas en el artículo
1576 Código Civil, precepto que
encabeza las normas relativas al párrafo
3º del Título XIV del Libro IV del Código
Civil, concernientes “A quien debe
hacerse el pago”.
i.2 Discrepancia de las partes acerca del
monto de la renta o de la efectividad
de su pago.
Conforme al artículo 1943 Código
Civil, si una vez entregada la cosa al
arrendatario hubiere disputa acerca del
precio o renta:
a. Se estará primero a lo que una de
las partes pueda probar, conforme a
las reglas generales (aplicando por
ende las limitaciones a la prueba de
testigos).
b. Si ninguna de las partes acreditare
sus pretensiones, se estará al
justiprecio de peritos, dividiendo los
costos de esta operación entre los
contratantes, en partes iguales.
c. Sin embargo, tratándose del
arrendamiento de predios urbanos,
cuando el contrato no consta por
escrito, “se presumirá que la renta
será la que declare el arrendatario”
(artículo 20 ley N°18.101).
d. Podrían discrepar también las
partes, acerca de haberse realizado
o no efectivamente el pago de la
renta: en dicho caso, debemos aplicar
la regla general del ONUS PROBANDI en
el Código Civil; es decir, el artículo
1698, siendo del arrendatario la carga
de la prueba.
Por cierto, el modo natural de probar
el pago de la renta, sería exhibiendo el
recibo o comprobante otorgado por el
arrendador o quien lo represente o la
copia de la colilla de depósito
efectuada en la cuenta corriente del
arrendador (depósito que, por sí solo,
no prueba en verdad el pago de la
renta, pues podría corresponder a
otras obligaciones que el arrendatario
mantenga para con el arrendador).
Si el arrendatario no hubiere exigido
el recibo al pagar y no pudiere
acreditar el pago a través de otro
documento, pues pagó en dinero
efectivo, puede complicarse su
situación, ya que operan en la especie
las limitaciones a la prueba de
testigos, establecidas en los artículos
1709 y 1710 Código Civil, cuando la
cosa arrendada valga más de 2 UTM.
e. Además, se debe tener presente el
artículo 1570 Código Civil, que
establece una presunción de pago:
• Cuando se trata de obligaciones
periódicas; y
• Cuando se acredita el pago de los
tres últimos períodos.
Se invierte entonces la carga de la
prueba en lo que respecta al pago de
las rentas correspondientes a los
períodos que anteceden a los tres
últimos pagos, debiendo ser el
arrendador quien pruebe que no
recibió pago alguno por esos
conceptos, lo que resulta muy difícil,
como todo hecho negativo.
266
i.3 Negativa del arrendador a recibir el
pago de la renta.
La Ley N°18.101, se pone en el caso de
que el arrendador se niegue a recibir la
renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario,
posiblemente:
 Por haber discrepancia acerca del
monto a pagar; o
 Por estimar el primero que el
contrato ha cesado.
En tales casos, el arrendatario podrá:
a. Recurrir al procedimiento de pago
por consignación, reglamentado en
los artículos 1598 a 1607; o
b. Depositar la renta en la unidad del
Servicio de Tesorerías que
corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando:
• El nombre;
• Los apellidos; y
• La residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el respectivo
recibo y comunicará al arrendador,
por carta certificada, la existencia del
depósito.
• El pago se entenderá hecho al
arrendador para todos los efectos
legales.
• Pero su suficiencia será calificada
en el juicio que corresponda
(artículo 23 Ley N°18.101).
i.4 Posibilidad de ejercer la acción
subrogatoria u oblicua.
En el caso de que el arrendador no ejerza
su derecho a exigir el pago de la renta de
arrendamiento, los acreedores del
arrendador podrán cobrar la deuda,
substituyendo al arrendador en sus
derechos, conforme a lo dispuesto en el
artículo 1965 Código Civil. Para ello,
será necesario que los acreedores traben
embargo en la cosa arrendada.
i.5 Periodicidad en el pago de la renta.
Dispone el artículo 1944 Código Civil:
a. La renta se pagará en los períodos
estipulados;
b. A falta de estipulación, conforme a
la costumbre del país.
Esta es una de las escasas hipótesis
en que la ley se remite a la costumbre.
c. No habiendo estipulación ni
costumbre fija, se pagará según las
reglas siguientes:
• Renta de predios urbanos: se
pagará por meses;
• Renta de predios rústicos: se
pagará por años;
• Renta de cosas muebles o
semovientes arrendadas por
cierto número de años, meses,
días: cada una de las pensiones
periódicas se deberá
inmediatamente después de la
expiración del respectivo año, mes o
día.
• Si se arrienda por una sola suma:
se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.
En relación a lo dispuesto en el artículo
1944, una sentencia de mayo de 1992,
de la Corte de San Miguel, dispone que
“A falta de estipulación –y según el
artículo 1944 del Código Civil–, debe
entenderse que el pago de la renta
mensual de arrendamiento ha debido
efectuarse dentro de los cinco primeros
días de cada mes por mensualidades
anticipadas, ya que por ser público y
notorio, el alquiler de los inmuebles
urbanos en nuestro país se paga
normalmente en esa forma”.
267
i.6 Efectos por la falta de pago de la
renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el
arrendador, conforme a las reglas
generales, podrá pedir:
 El cumplimiento forzado del
contrato; o
 Su terminación.
a. Tratándose del arrendamiento de
casas, almacenes u otros edificios,
el artículo 1977 Código Civil
establece que “La mora de un período
entero en el pago de la renta, dará
derecho al arrendador, después de
dos reconvenciones, entre las cuales
medien a lo menos cuatro días, para
hacer cesar inmediatamente el
arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificará el
pago dentro de un plazo razonable,
que no bajará de treinta días”.
Esta disposición se debe relacionar
con el artículo 611 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone en
su inciso 1º: “Cuando la terminación
del arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 1977 del
Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artículo se
refiere, se practicará ocurriendo al
tribunal respectivo, quien citará a las
partes a una audiencia inmediata y
procederá en lo demás con arreglo a lo
establecido en los artículos
precedentes”.
Por su parte, el artículo 10, inciso 1º
Ley N°18.101, que fija normas
especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos, consigna, en
armonía con los preceptos anteriores:
“Cuando la terminación del
arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 1977 del
Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto
se refiere se practicará en la audiencia
de contestación de la demanda”.
En la práctica, entonces:
• La primera reconvención de pago
se formula en la demanda y se
entiende hecha al ser notificada;
• La segunda reconvención se
practica como primera diligencia
en el comparendo que se realiza
al quinto día de notificada la
demanda.
El artículo 1977 constituye una
excepción al artículo 1551 N°1
Código Civil, en virtud del cual el
deudor está en mora “Cuando no ha
cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirle en mora”.
El artículo 1977 es precisamente uno
de los “casos especiales”, pues no
obstante no haberse pagado la renta
en el término estipulado, el
arrendatario sólo se entenderá en
mora una vez que se practique la
segunda reconvención de pago.
b. Tratándose de predios rústicos, el
artículo 11 del Decreto Ley N°993,
consagra un mecanismo similar al de
los predios urbanos, pero con un
plazo más prolongado entre la primera
y segunda reconvención de pago.
268
ii. Obligación de usar la cosa según los
términos o espíritu del contrato.
ii.1 Se consagra la obligación en el
artículo 1938.
Artículo 1938: “El arrendatario es
obligado a usar de la cosa según los
términos o espíritu del contrato; y no
podrá en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada,
o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la
costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a
esta regla, podrá el arrendador reclamar
la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse
a esta indemnización, dejando subsistir
el arriendo.”
Las reglas son las siguientes:
a. El arrendatario es obligado a usar de
la cosa según los términos o
espíritu del contrato, y no podrá en
consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos;
b. A falta de convención expresa, los
usos permitidos serán aquellos:
• A que la cosa es naturalmente
destinada; o
• Que deban presumirse de:
− Las circunstancias del contrato; o
− La costumbre del país (aplicación
del principio general consagrado
en el artículo 1546).
Alessandri citaba como ejemplo el
arriendo de un caballo para dar un
paseo, debiendo usarse para tal fin y
no otro, como tirar de un carruaje.
En términos contemporáneos, por
ejemplo, si arriendo un automóvil por
un mes, no podría destinarlo, a falta
de pacto, para taxi o colectivo.
El artículo 1973 Código Civil
constituye una aplicación del artículo
1938, estableciendo que “El
arrendador tendrá derecho para
expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilícito, o
que teniendo facultad de subarrendar,
subarriende a personas de notoria
mala conducta, que, en este caso,
podrán ser igualmente expelidas”.
En el mismo sentido, el artículo 8º del
Decreto Ley N°993, dispone que “El
arrendatario estará siempre obligado
a dar cumplimiento a todas las
disposiciones contractuales, legales y
reglamentarias sobre protección y
conservación de los recursos
naturales, con respecto a los
existentes dentro del predio objeto del
contrato y de todos aquellos que
sirvan para su explotación”.
ii.2 En el caso de que el arrendatario
infrinja la obligación, podrá el
arrendador, de conformidad a lo
establecido en el artículo 1938, inciso
2°:
a. Reclamar la terminación del
arriendo con indemnización de
perjuicios; o
b. Limitarse a la indemnización de
perjuicios, dejando subsistente el
contrato.
269
ii.3 En relación a los arrendatarios de
“unidades” regidas por la Ley
N°19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria (es decir, departamentos o
casas acogidos al citado régimen
inmobiliario), cabe tener presente que de
conformidad al artículo 32 de esa
normativa, los copropietarios,
arrendatarios u ocupantes a cualquier
título de las unidades del condominio,
deberán ejercer sus derechos sin
restringir ni perturbar el legítimo
ejercicio de los derechos de los demás
ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma
ordenada y tranquila y no podrán
hacerse servir para otros objetivos que
los establecidos en el reglamento de
copropiedad o, en el silencio de éste, a
aquellos que el condominio esté
destinado según los planos aprobados
por la Dirección de Obras Municipales.
Tampoco se podrá ejecutar acto alguno
que perturbe la tranquilidad de los
copropietarios o comprometa la
seguridad, salubridad y habitabilidad
del condominio o de sus unidades, ni
provocar ruidos en las horas que
ordinariamente se destinan al descanso,
ni almacenar en las unidades materias
que puedan dañar las otras unidades del
condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo señalado
anteriormente será sancionada con
multa de una a tres unidades tributarias
mensuales, pudiendo el tribunal elevar
al doble su monto en caso de
reincidencia.
¿Cuándo se entiende que hay
reincidencia?
Según esta misma disposición, se
entenderá que hay reincidencia cuando
se cometa la misma infracción, aún si
ésta afectare a personas diversas, dentro
de los 6 meses siguientes a la fecha de la
resolución del juez de policía local que
condene al pago de la primera multa.
¿Quiénes podrán denunciar los
hechos?
Podrán denunciar estas infracciones:
a. El Comité de administración;
b. El administrador; o
c. Cualquier persona afectada.
¿En qué oportunidad debe efectuarse
la denuncia de la infracción?
Dentro de los tres meses siguientes a su
ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de
las indemnizaciones que en derecho
correspondan.
¿Quiénes podrán dar a conocer a la
comunidad los reclamos
correspondientes?
La administración del condominio
podrá, a través de:
a. Circulares;
b. Avisos; u
c. Otros medios.
¿Cómo será la responsabilidad y
quiénes recibirán dicha sanción?
Serán responsables solidariamente, del
pago de las multas e indemnizaciones
por infracción a las obligaciones
precedentemente indicadas:
a. El infractor (podría tratarse del
arrendatario) y
b. El propietario de la respectiva
unidad, sin perjuicio del derecho de
éste último de repetir contra el
infractor.
270
iii. Obligación de cuidar de la cosa como un
buen padre de familia.
iii.1 El arrendatario responde hasta de la
culpa leve.
Señala el artículo 1939 Código Civil
que “El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un
buen padre de familia”.
Recordemos que conforme al artículo
44 Código Civil, el que debe
administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de culpa
leve, entendida como “la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus
negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de
culpa leve guarda perfecta coherencia
con lo dispuesto en el artículo 1547,
inciso 1º Código Civil, que atribuye tal
grado de culpa a las partes de un
contrato oneroso, cual es el
arrendamiento, pues se pacta para
beneficio recíproco de los contratantes.
Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y
1980, todos del Código Civil,
constituyen una aplicación de la
obligación, en relación a los inquilinos
de una casa, almacén u otro edificio y los
arrendatarios o “colonos” de predios
rústicos.
¿De qué hechos responde el
arrendatario?
El arrendatario responde:
a. Por sus hechos propios;
b. Por los hechos culpables de los
miembros de su familia, huéspedes
y dependientes (artículo 1941); y
c. De sus subarrendatarios (artículo
1947).
iii.2 Facultad para subarrendar y ceder los
derechos en el contrato.
En relación a la obligación del
arrendatario de cuidar la cosa, cabe
referirse a la posibilidad de que pueda o
no subarrendar o ceder sus derechos en
el contrato.
En todo caso, distinto es el efecto si se
trata de un subarriendo o de la cesión de
derechos, pues en el segundo caso, el
arrendatario abandona la relación
jurídica, y el cesionario lo sustituye
frente al arrendador.
Se distingue al respecto entre lo
regulado en el Código Civil, en la Ley
N°18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos y en el Decreto Ley
N°993 sobre arrendamiento de predios
rústicos:
a. El subarrendamiento o cesión de
derechos en el Código Civil.
• El arrendatario no tiene la
facultad para subarrendar o ceder
sus derechos en el contrato
(artículo 1946).
− Excepción: que el arrendador lo
hubiere autorizado expresamente.
• Si se otorgó dicha autorización, el
subcontrato:
− No podrá extenderse más allá del
plazo del contrato de
arrendamiento;
− Ni podrá comprender otras
materias, lo que resulta lógico,
pues sabemos que el subcontrato
está limitado por el contrato.
b. El subarrendamiento o cesión de
derechos en la Ley N°18.101.
Inversa es la solución en el marco de
la LEY SOBRE ARRENDAMIENTO DE
PREDIOS URBANOS:
271
 • En el caso de inmuebles
destinados a la habitación con
plazo fijo superior a un año:
− Regla general: el arrendatario
siempre podrá subarrendar,
conforme al artículo 5.
− Excepción: que se haya
establecido una cláusula expresa
en que se lo prohíba.
En este último caso, el
arrendatario podrá poner término
anticipado al contrato sin la
obligación de pagar la renta por el
período que falte.
• En el caso de un contrato de
duración indefinida o con plazo
fijo inferior a un año, o con plazo
fijo superior a un año pero
tratándose de inmuebles no
destinados a la habitación, sino
que a oficinas, comercio,
industria, etc., dado los términos
del artículo 5, volvemos a la regla
general del artículo 1946 Código
Civil, requiriéndose autorización
expresa del arrendador.
c. El subarrendamiento o cesión de
derechos en el Decreto Ley N°993:
conforme al artículo 7º de ese cuerpo
legal:
• Regla general: queda prohibido al
arrendatario de predios rústicos:
− Subarrendar el todo o parte del
predio que es objeto del
contrato;
− Ceder su derecho, o la tenencia
total o parcial de los terrenos; o
− Introducir mejoras en el predio.
• Excepción: que el propietario lo
haya autorizado:
− Previamente; y
− Por escrito.
Como vemos, se trata de la regla
general del artículo 1946 Código
Civil.
Cabe señalar que en el derecho nacional,
las responsabilidades del arrendatario y
del subarrendatario son independientes.
a. El arrendatario responde frente al
arrendador; y
b. El subarrendatario responde ante el
arrendatario.
iv. Obligación de ejecutar las reparaciones
locativas.
Como ya se indicó, las reparaciones locativas
son de cargo del arrendatario.
En dos casos, sin embargo, serán de cargo del
arrendador:
iv.1 Si los deterioros que las han hecho
necesarias provienen de fuerza mayor
o caso fortuito; o
iv.2 Si los deterioros que las han hecho
necesarias provienen de la mala
calidad de la cosa arrendada (artículo
1927, inciso 2º).
Tratándose de casas, almacenes u otros
edificios, el artículo 1970 señala que las
reparaciones locativas a que es obligado el
arrendatario, se reducen a mantener el edificio
en el estado e que lo recibió, quedando exento
de responsabilidad de los deterioros que
provengan:
iv.1 Del tiempo y uso legítimo;
iv.2 De fuerza mayor o caso fortuito;
iv.3 De la mala calidad del edificio, ya sea:
a. Por su vetustez (por su antigüedad);
b. Por la naturaleza del suelo; o
c. Por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil
detalló algunos casos de reparaciones locativas,
tratándose de edificios.
272
 Menciona al efecto las siguientes obligaciones,
sin que por ello deba entenderse que son
taxativas, sino que sólo ejemplares:
 Conservar la integridad interior de las
paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas,
que durante el arrendamiento se quiebren
o desencajen;
 Reponer los cristales quebrados en las
ventanas, puertas y tabiques;
 Mantener en estado de servicio las puertas,
ventanas y cerraduras;
 Mantener las paredes, pavimentos y demás
partes interiores del edificio medianamente
aseadas;
 Mantener limpios los pozos, acequias y
cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
v. Obligación de permitir al arrendador la
inspección de la cosa arrendada.
Usualmente, se estipula en los contratos de
arrendamiento que el arrendador, con cierta
periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la
cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse
que ésta se conserva en buen estado, sin
perjuicio del desgaste natural que pueda
experimentar por su uso legítimo que le da el
arrendatario.
El arrendador gozaría de esta facultad, aún sin
haber cláusula que expresamente lo autorice a
ejercerla, pues la obligación del arrendatario de
permitir el acceso del arrendador, emana del
principio general consagrado en el artículo
1546 Código Civil, en orden a que los
contratos deben ejecutarse de buena fe.
Por cierto, el arrendador debiera ejercitar este
derecho de inspección comunicando
previamente su intención al arrendatario y de
la forma que produzca la menor molestia
posible a éste, y en el entendido que tal
inspección ha de hacerse sólo en forma
esporádica, una o dos veces en el año, o cuando
circunstancias excepcionales lo ameriten, como
la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un
incendio, terremoto u otra contingencia similar.
vi. Obligación de restituir la cosa arrendada al
final del arrendamiento.
Como indica Alessandri, se trata de una
obligación de la esencia del contrato de
arrendamiento, porque es un contrato de
duración limitada.
vi.1 Regulación en el Código Civil.
Dispone el artículo 1947 que el
arrendatario es obligado a restituir al fin
del arrendamiento.
a. La cosa debe restituirse en el estado
en que le fue entregada al
arrendatario, pero tomando en
consideración el deterioro ocasionado
por el uso y goce legítimos.
b. Si el arrendatario voluntariamente
restituye la cosa antes del último
día fijado para el contrato, será
obligado a pagar la renta de todos los
días que falten hasta completar el
plazo convenido (artículo 1955).
Se trata de una aplicación de:
• El artículo 1545: relativo a la ley
del contrato; y
• Del artículo 1497: relativo a las
obligaciones a plazo.
Pues se trata de un plazo que cedía
también en interés del arrendador,
acreedor de la renta.
c. Excepcionalmente, no estará
obligado el arrendatario a pagar las
rentas futuras:
• Cuando se trate de un inmueble
urbano;
• Que haya sido destinado a la
vivienda;
• Que se haya arrendado a plazo fijo
superior a un año; y
• Que se hubiere impuesto al
arrendatario prohibición de
subarrendar.
273
 d. Si se trata de un inmueble, deberá
restituirse desocupado, poniéndolo a
disposición del arrendador y notario
entregándole las llaves del mismo
(artículo 1948).
vi.2 Regulación en la Ley N°18.101.
El principio en virtud del cual el
arrendatario ha de restituir
inmediatamente de concluido el
contrato, se altera en la Ley N°18.101.
Se distingue al efecto entre:
a. Contratos pactados mes a mes y de
duración indefinida;
b. Contratos pactados a plazo fijo que
no exceden de un año; y
c. Contratos pactados a plazo fijo
superior a un año, cuando el
inmueble se destina a la habitación.
a. El artículo 3 alude a los contratos
pactados mes a mes y de duración
indefinida: en ellos, el arrendador
sólo podrá ponerles término mediante:
• Desahucio judicial; o
• Desahucio practicado a través de
una notificación personal
efectuada por un notario.
Esta segunda opción, es una
novedad incorporada por la Ley
N°19.866, que reformó el inciso 1º
del artículo 3 de la Ley N°18.101,
pues con antelación, sólo era
posible el desahucio judicial.
Se manifiesta en esta reforma, la
intención del legislador, en orden a
propender que sea más ágil la
restitución del inmueble al
arrendador, en los casos
planteados.
Con todo, se debe advertir que
haber establecido que ha de ser un
quien notifique el
desahucio, y que esa notificación
debe ser personal, puede hacer
ilusorio el objetivo buscado con la
reforma de este precepto:
− Tanto porque se trataría de una
gestión onerosa;
− Cuanto porque no es una
función natural de los notarios
notificar personalmente a una
de las partes del contrato.
Habría sido más lógico haber
encomendado esta gestión a un
receptor judicial, actuando sin
previa orden judicial, como lo
autoriza el Código Civil, por
ejemplo, en el artículo 1600, regla
5ª, a propósito de las Normas del
Pago por Consignación.
En estos casos, la ley faculta al
arrendador para poner término al
contrato mediante un acto jurídico
unilateral, como es el desahucio, lo que
rompe el principio de que en el Derecho
las cosas se deshacen de la misma
forma como se hicieron, lo que se
justifica, pues de otra forma la suerte
del contrato quedaría entregada al
arrendatario, quien según veremos,
está protegido en todo caso por la ley.
Pero el contrato no se entiende
terminado con la sola expresión de
voluntad del arrendador.
En efecto:
• El plazo de desahucio será de dos
meses, contado:
− Desde la notificación del
desahucio judicial; o
− Desde que se haya practicado a
través de un notario.
274
 • Se aumentará este plazo en un
mes por cada año completo que el
arrendatario hubiere ocupado el
inmueble, sin que los dos meses
más el aumento, excedan de seis
meses.
Si el arrendatario restituye antes de
la expiración del plazo máximo de
seis meses: estará obligado a pagar la
renta sólo hasta el día de la
restitución.
Los plazos antes citados, fueron
rebajados por la Ley N°19.866, al
modificar el inciso 2º del artículo 3
de la Ley N°18.101).
b. El artículo 4, se refiere a los
contratos de plazo fijo que no
exceden de un año.
Establece el precepto que en tales
contratos,
• El arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del
inmueble; y
• En tal evento, el arrendatario
tendrá derecho a un plazo de dos
meses, contado desde la
notificación de la demanda.
Como destaca Jorge López Santa
María, se trata de un caso en el cual el
propio legislador, con una ley
permanente, vulnera el principio de la
fuerza obligatoria del contrato, pues
mantiene la vigencia del mismo, más
allá del plazo estipulado por las partes.
El citado artículo 4, entonces, altera
el principio del artículo 1545 Código
Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del
artículo 4 de la Ley N°18.101, que el
arrendatario:
• Podrá restituir el inmueble antes
de expirar “el plazo de restitución”
(entiéndase el de dos meses); y
• Sólo estará obligado a pagar la
renta de arrendamiento hasta el
día en que aquélla se efectúe.
El plazo citado también fue rebajado
por la Ley N°19.866, al modificar el
artículo 4 de la Ley N°18.101.
Cabe consignar, en todo caso, que
tratándose de los referidos contratos a
plazo fijo no superior a un año, se
mantiene inalterable la norma en
cuanto sólo faculta para solicitar
judicialmente la restitución, sin que
pueda recurrirse a un ministro de fe
en una gestión extrajudicial.
c. El artículo 5 se refiere a los
contratos pactados a plazo fijo
superior a un año, cuando el
inmueble se destina a la habitación.
En este caso, si se prohibió al
arrendatario subarrendar, éste podrá
poner término anticipado al contrato
sin la obligación de pagar la renta por
el período que falte. También
constituye esta norma una
vulneración al principio de la fuerza
obligatoria del contrato.
Ahora bien, dado que el precepto se
refiere al inmueble que se destina a la
habitación, debemos colegir que aquél
destinado por ejemplo a oficina o
establecimiento comercial, no queda
comprendido dentro de la excepción.
Por ende, el arrendatario de un
inmueble que no está destinado a la
habitación y que pretenda poner
término al contrato antes de la
expiración del plazo convenido,
deberá pagar toda la renta
originalmente pactada, por todo el
plazo estipulado, respetándose en este
caso la “ley del contrato” consagrada
en el artículo 1545 Código Civil.
275
d. El artículo 6 alude a la restitución
del inmueble, cuando fue
abandonado por el arrendatario: un
problema recurrente antes de la
modificación introducida por la Ley
N°19.866, era el consistente en
obtener la restitución del inmueble,
ante el abandono del mismo hecho por
el arrendatario, muchas veces en
forma subrepticia.
Especialmente difícil era la situación,
cuando no obstante el abandono,
podía apreciarse, examinando el
inmueble desde el exterior, que aún se
encontraban en él bienes
pertenecientes al arrendatario.
En el caso planteado, no podía el
arrendador ingresar de buenas a
primeras en el predio, pues estaba
vigente el contrato, exponiéndose
incluso a eventuales acciones penales.
Para remediar esta situación, se
agregó un inciso, el segundo, al
artículo 6 de la ley, disponiendo al
efecto que:
• Ante el abandono del inmueble
por el arrendatario sin
restituírselo al arrendador, éste
podrá solicitar al juez competente
que se lo entregue, sin forma de
juicio;
• El juez competente así lo
autorizará, previa certificación del
abandono hecha
− Por un receptor judicial; o
− Por un notario;
• El ministro de fe levantará acta
del estado en que se encuentra el
bien raíz al momento de su
entrega al arrendador, remitiendo
copia de dicha acta al tribunal.
vi.3 Mora del arrendatario en la obligación
de restitución.
Así como se señaló que:
a. El arrendatario de un inmueble no
está en mora por la sola llegada del
plazo pactado para el pago de la renta
(artículo 1977 Código Civil);
b. Tampoco lo estará el arrendatario de
cualquier clase de bien, en lo que a la
restitución de la cosa se refiere, sino
una vez requerido por el arrendador,
aun cuando haya precedido
desahucio (artículo 1949 Código
Civil).
Dicho de otro modo, no se aplica el N°1
del artículo 1551 Código Civil, sino
que el N°3, siendo necesaria la
interpelación judicial al arrendatario,
para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el
arrendatario no restituye la cosa
arrendada, será condenado:
a. Al pleno resarcimiento de todos los
perjuicios de la mora; y
b. A los demás que competa como
injusto detentador (entre ellos,
podría ser condenado al pago o
devolución de los frutos naturales o
civiles de la cosa, que el arrendador
hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y cuidado teniendo la cosa
en su poder).
276
 vii. Obligación de facilitar o permitir al
administrador de un edificio o conjunto
habitacional acogido a la Ley N°19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.
Dispone el artículo 36 de la Ley N°19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se
viere comprometida la seguridad o
conservación de un condominio, sea respecto
de sus bienes comunes o de sus unidades, por
efecto de filtraciones, inundaciones,
emanaciones de gas u otros desperfectos, para
cuya reparación fuere necesario ingresar a una
unidad, no encontrándose el propietario,
arrendatario u ocupante que facilite o permita
el acceso, el administrador del condominio
podrá ingresar forzadamente a ella, debiendo
hacerlo acompañado de un miembro del Comité
de Administración, quien levantará acta
detallada de la diligencia, incorporando la
misma al libro de actas del Comité de
Administración y dejando copia de ella en el
interior de la unidad. Los gastos que se originen
serán de cargo del o de los responsables del
desperfecto producido.
e.3 Derechos del Arrendador.
Se desprende del estudio de las obligaciones del
arrendatario, interpretadas a contrario sensu, que los
principales derechos del arrendador, son los
siguientes:
i. Derecho a recibir íntegra y oportunamente
la renta pactada; es, por cierto, el principal de
los derechos del arrendador, corresponde al
móvil que lo llevó a celebrar el contrato.
i.1 Como todo acreedor, y por aplicación
de las normas del pago, el arrendador
tiene derecho a recibir un pago
íntegro y oportuno, conforme a los
términos de la convención (artículo
1569 Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial
derecho del arrendador, el artículo 21
de la Ley N°18.101, establece dos reglas
fundamentales, aplicables no sólo a los
arrendamientos de predios urbanos,
sino que a todo contrato de arriendo:
a. En caso de mora: los pagos o
devoluciones que deban hacerse entre
las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se
efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el
valor de la unidad de fomento entre la
fecha en que debieron realizarse y
aquella en que efectivamente se
hagan;
b. Cuando se deban intereses: se
calcularán sobre la suma
primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso
anterior.
i.2 No es necesario pactar el reajuste: es
un elemento de la naturaleza del
contrato.
Para excluirlo, hay que distinguir:
a. Para referirse a las sumas que cobre
el arrendador: se requiere de una
estipulación expresa,
b. Para referirse a las sumas que cobre
el arrendatario: no podrá excluir su
cobro ni aun por estipulación expresa,
toda vez que el arrendador no puede
renunciar a los derechos que le
confiere la ley, según lo prescrito en el
artículo 19 de la Ley N°18.101).
i.3 Sí deben estipular las partes un
eventual pago de intereses: pues
constituye un elemento accidental del
contrato.
277
i.4 Situación en caso de que el bien
arrendado sea vendido: cabe consignar
que si el bien arrendado fuere vendido, y
ante una eventual discrepancia que
pudiere surgir entre el vendedor (antiguo
arrendador) y el comprador, acerca de
las rentas de arrendamiento, en el
supuesto que el contrato se mantenga
vigente, el artículo 1816, inciso 2º
Código Civil, establece que pertenecen
al comprador los frutos naturales
producidos por la cosa, pendientes al
momento de celebrar el contrato, y todos
los frutos naturales o civiles que
produzca la cosa vendida, después de
celebrado el contrato.
En consecuencia:
a. Pertenecen al vendedor: los frutos
civiles pendientes a la celebración del
contrato (por ejemplo, rentas de
arrendamiento del bien vendido).
b. Pertenecen al comprador: las rentas
de arrendamiento devengadas
después de perfeccionarse la
compraventa, aunque el contrato no
se haya inscrito a favor de éste.
En efecto, el artículo 1816 no toma en
cuenta la fecha de la inscripción o
transferencia del dominio, sino la venta;
es decir, la fecha de otorgamiento de la
escritura pública.
Tampoco desvirtúa la conclusión el
artículo 648, que dispone que los frutos
civiles pertenecen al dueño de la cosa,
por cuanto este artículo consigna una
disposición general, que puede sufrir
modificaciones en casos especiales,
como sucede cuando se trata de una
venta, respecto de la cual prevalece la
norma especial.
ii. Derecho a exigir al arrendatario que efectúe
las reparaciones locativas: salvo, en aquellos
casos, ya estudiados, en los cuales las
mencionadas reparaciones sean de cargo del
arrendador.
iii. Derecho a exigir al arrendatario que le
indemnice por los daños ocasionados a la
cosa arrendada: salvo si estos se producen por:
iii.1 Caso fortuito; o
iii.2 Fuerza mayor.
iv. Derecho a exigir al arrendatario que le
restituya la cosa arrendada: al expirar el
contrato, y si se trata de un predio urbano, con
sus servicios básicos y gastos comunes al día.
v. Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice
para retener bienes del arrendatario: cuando
éste le adeude rentas o indemnizaciones.
vi. Derecho a pedir el término anticipado del
contrato, si el arrendatario no cumple sus
obligaciones: por cierto, la primera de las
obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar
al arrendador a pedir el término anticipado del
contrato, será la falta de pago de la renta
pactada.
¿Qué ocurre con otros incumplimientos que
no tengan la gravedad del mencionado?
En los contratos bilaterales, va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado, caso en el cual,
el contratante diligente –aquél que ha cumplido
o está llano a cumplir– podrá pedir, entre las
dos opciones que le confiere el artículo 1489
Código Civil, la resolución del contrato (que
en el arrendamiento se llama “término del
contrato”), con indemnización de perjuicios.
Nuestros tribunales y la doctrina nacional
mayoritaria, han asentado el principio de que
basta cualquier incumplimiento, por
insignificante que fuere, para pedir la
resolución del contrato, salvo en aquellos casos
en que la ley señale otra cosa.
278
Precisamente tal ocurre con el contrato de
arrendamiento, según se desprende de los
artículos 1939, 1972 y 1979 Código Civil.
En efecto, el artículo 1939, tras advertir que el
arrendatario empleará en la conservación de la
cosa el cuidado de un buen padre de familia, o
sea, tras dejar en claro que responderá de culpa
leve, señala que de faltar a esta obligación
responderá de los perjuicios y aún tendrá derecho
el arrendador para poner fin al arrendamiento, en
caso de un grave y culpable deterioro. Obsérvese
que la ley no faculta al arrendador entonces
para pedir el término del contrato ante
cualquier deterioro que experimente la cosa,
sino que en la medida en que este, además de
culpable, sea “grave”.
Por su parte, el artículo 1972, dentro de las
“Reglas particulares relativas al arrendamiento
de casas, almacenes u otros edificios”
(aplicables en subsidio de las reglas especiales
de la Ley N°18.101), dispone que “El inquilino
es además obligado a mantener las paredes,
pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas; a mantener limpios los
pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las
chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera
de estos aspectos dará derecho al arrendador
para indemnización de perjuicios, y aun para
hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos
graves”.
A su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas
particulares relativas al arrendamiento de
predios rústicos” (aplicables en subsidio de las
normas especiales del Decreto Ley N°993),
consigna que “El colono o arrendatario es
obligado a gozar del fundo como buen padre de
familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el
arrendador para atajar el mal uso o la
deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza
u otra seguridad competente, y aun para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves”.
vii. Derecho a inspeccionar la cosa arrendada,
durante la vigencia del contrato: en los
términos que expusimos a propósito de las
obligaciones del arrendatario.
viii. Derecho a destinar la suma percibida por
concepto de garantía, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben
ejecutarse en el mueble o inmueble
arrendado: cuando se trate de deterioros de los
cuales el arrendatario era responsable.
e.4 Derechos del Arrendatario.
Se desprende del estudio de las obligaciones del
arrendador, que los principales derechos del
arrendatario son los siguientes:
i. Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada.
i.1 El arrendatario debe usar la cosa:
a. Conforme a los términos
estipulados en el contrato; y
b. A falta de pacto, conforme a su
destino natural.
i.2 En lo que respecta a los frutos:
a. Podrá apropiarse de los frutos
naturales que produzca la cosa
arrendada; y
b. Eventualmente de frutos civiles, si
subarrendare la cosa.
i.3 Si el arrendador infringiere su
obligación de permitir al arrendatario
ejercer su derecho a usar y gozar
legítimamente de la cosa arrendada, el
segundo podría incluso recurrir de
protección, ante la Corte de Apelaciones
competente, para obtener el
restablecimiento de su derecho
conculcado por la acción ilegal del
arrendador.
279
ii. Derecho a exigir al arrendador que mantenga
el inmueble en condiciones aptas para el fin
pactado en el contrato: si, por ejemplo, se
arrienda un local comercial, y la Municipalidad
respectiva niega la patente, porque el inmueble
no cumple con ciertos requisitos, el arrendador
debe subsanar tal situación.
iii. Derecho a exigir al arrendador que efectúe
aquellas reparaciones que no sean locativas:
y aún las locativas, cuando sean de cargo del
arrendador.
iv. Derecho a exigir al arrendador que le
indemnice por las deficiencias que presente
el mueble o inmueble arrendado, y que
existían al momento de celebrar el contrato.
v. Derecho a exigir al arrendador que le libere
de toda turbación o embarazo en el goce de
la cosa arrendada, ocasionado por un
tercero:
v.1 Cuando sean de derecho.
v.2 Si fueren de hecho, el arrendatario
deberá defenderse por sí mismo.
f) Recepción de la costumbre en el contrato de
Excepción: que la turbación o embarazo
provengan de personas sobre las cuales
el arrendador tuviere ascendiente.
vi. Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice
para retener bienes del arrendador: cuando
éste le adeude indemnizaciones.
vii. Derecho a pedir el término anticipado del
contrato: si el arrendador no cumple sus
obligaciones.
viii. Derecho a pedirle al arrendador que le
otorgue los recibos en los que conste el pago
de la renta: tiene importancia:
viii.1 Para probar que pagó; y
viii.2 Para obtener el salvoconducto en
Carabineros.
ix. Derecho a exigir la devolución del dinero
entregado por concepto de garantía si
procede: será improcedente si el arrendador
justifica que debió invertir los dineros en
reparaciones locativas.
x. Derecho a subarrendar: cuando el
arrendatario esté premunido de esta facultad,
conforme a lo estudiado.
xi. Derecho a asistir a las asambleas de
copropietarios de inmuebles acogidos a la
Ley N°19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria: en efecto, todo copropietario
estará obligado a asistir a las asambleas
respectivas, sea personalmente o debidamente
representado, según se establezca en el
reglamento de copropiedad. Si el copropietario
no hiciere uso del derecho de designar
apoderado o, habiéndolo designado, éste no
asistiere, para este efecto se entenderá que
acepta que asuma su representación el
arrendatario o el ocupante a quien hubiere
entregado la tenencia de su unidad, siempre
que en el respectivo contrato así se hubiere
establecido (artículo 20, inciso 1º Ley
N°19.537).
arrendamiento de cosas.
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una
restringida recepción, sólo cuando la ley se remite a ella,
conforme al artículo 2 Código Civil.
Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en
que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor
cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones
Código Civil:
f.1 Artículo 1938: al disponer que “El arrendatario es
obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia
hacerla servir a otros objetos que los convenidos; o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país.”
280
 f.2 Artículo 1940: conforme al cual “El arrendatario es
obligado a las reparaciones locativas. Se entienden
por reparaciones locativas las que según la
costumbre del país son de cargo de los arrendatarios,
y en general, las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y
acequias, rotura de cristales, etc.”
f.3 Artículo 1951: al disponer que “Si no se ha fijado
tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente”.
f.4 Artículo 1986: al establecer que “Si nada se ha
estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la
costumbre del departamento”.
g) El derecho de retención.
g.1 Concepto.
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al
arrendador como al arrendatario, para hacer más
eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas
indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y
1937 Código Civil).
El derecho legal de retención es una garantía, pero no
es caución, pues no se trata de una obligación
“contraída” (artículo 46 Código Civil) para asegurar
otra obligación. No hay de por medio un contrato,
sino que es la ley, en este caso, la fuente de la
garantía.
Alessandri lo define “como aquél en virtud del cual el
tenedor o detentador de una cosa perteneciente a
otro, la conserva en su poder para asegurar el pago
de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se
ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la
persona a quien este derecho compete”.
En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre
de 1936, se define como “la facultad excepcional que
tienen algunos acreedores comunes que detentan un
bien perteneciente a su deudor, para rehusar
legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el
propietario deudor no les pague un crédito originado
con motivo de dicha detentación”.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del
arrendamiento, encontrándose en diversas
instituciones del Código Civil, como en el usufructo,
el comodato, el depósito, el mandato, etc.
g.2 Naturaleza jurídica del derecho de retención.
Como señala Alessandri, el derecho de retención “es
un derecho sui géneris, que no es absolutamente real
ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase
de derechos”.
i. Es personal: porque sólo puede invocarse
respecto de cierta persona, aquella a quien
pertenece la cosa.
ii. Es real: porque se ejerce sobre una cosa
determinada, pero no confiere un atributo
esencial de todo derecho real, como es el
derecho de perseguir la cosa de manos de quien
se encuentre.
No es el Código Civil, sino el Código de
Procedimiento Civil, el que reglamenta este
derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los
bienes retenidos a los bienes hipotecados o
prendados. Conforme al artículo 546 del Código de
Procedimiento Civil:
i. Si el derecho legal de retención se ejerce
sobre bienes muebles: se asimila a la prenda
para los efectos de la preferencia.
ii. Si recae sobre inmuebles: se asimila al crédito
del acreedor hipotecario, siempre que el
derecho de retención:
ii.1 Haya sido declarado judicialmente; e
ii.2 Inscrito en el competente registro.
281
 En relación a la preferencia que confiere el derecho
de retención, el artículo 71 de la Ley N°18.175, o
Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún
acreedor corresponda el derecho de retención, en los
casos señalados por las leyes, no podrá privársele de
la cosa retenida sin que previamente se le pague o se
le asegure el pago de su crédito. La procedencia del
derecho legal de retención podrá ser declarada aún
después de la sentencia de quiebra”.
g.3 Casos en que procede el derecho de retención,
tratándose del arrendamiento.
El derecho puede impetrarse por el arrendador o por
el arrendatario, en los casos siguientes:
i. Caso en que lo invoca el arrendador (artículo
1942, inciso 2º Código Civil): la Ley N°19.866
agregó un nuevo artículo a la Ley N°18.101, el
artículo 23 bis, que dispone: “Para los efectos
del artículo 1942 Código Civil, a los contratos
de arrendamiento regidos por esta ley les será
aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del
Código de Procedimiento Civil”.
De acuerdo a lo previsto en esta última
disposición, “Si el arrendatario pretendiera
burlar el derecho de retención que concede al
arrendador el artículo 1942 del Código Civil
extrayendo los objetos a que dicho artículo se
refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio
de cualquier funcionario de policía para impedir
que se saquen esos objetos de la propiedad
arrendada.
El funcionario de policía prestará este
auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador
copia autorizada de la orden de retención
expedida por el tribunal competente”.
i.1 El arrendador puede invocarlo,
entonces, para asegurar:
a. El pago de la renta; y
b. El pago de las indemnizaciones a
que tenga derecho.
i.2 Objetos de la retención:
a. Los frutos de la cosa arrendada; y
b. Los objetos con que el arrendatario
haya amoblado, guarnecido o provisto
la cosa arrendada.
i.3 Para ejercer el derecho, las cosas han
de pertenecer al arrendatario: existe
una presunción simplemente legal de tal
dominio; es decir, se admite prueba en
contrario.
i.4 Para que el arrendador pueda ejercer
el derecho de retención, debe
previamente ser autorizado por el
tribunal.
Así lo han ratificado diversas sentencias,
v. gr.: “El arrendador no puede ejercer el
derecho que consagra el inciso 2º del
artículo 1942 Código Civil sin decreto
judicial, pues la tenencia de la cosa
arrendada se halla en poder del
arrendatario, el cual tiene también bajo
su dominio y posesión las especies
sujetas a retención. La retención por la
sola voluntad del arrendador dejaría
expuestos a los terceros a perjuicios de
que les sería difícil precaverse” (Corte
Suprema, agosto de 1892).
i.5 Cabe consignar que un medio indirecto
que puede permitir al arrendador ejercer
el derecho de retención, es negando la
autorización que el arrendatario debe
presentar al solicitar el salvoconducto
que debe otorgársele por Carabineros,
para que proceda a la mudanza de sus
especies y abandone el inmueble
arrendado. En todo caso, el arrendatario
podrá obtener el salvoconducto,
exhibiendo a Carabineros el recibo en que
consta el pago de la renta correspondiente
al último mes y los recibos de pago de los
servicios básicos respectivos.
282
 ii. Caso en que el derecho legal de retención es
invocado por el arrendatario (artículo 1937):
puede ser invocado cuando el arrendador
adeuda indemnizaciones por las mejoras
efectuadas por el arrendatario, y que deben
reembolsarse por el arrendador.
¿De qué tipo de mejoras se trata?
Son tales todas aquellas que no tengan el
carácter de locativas. Igual que en el caso del
arrendador, el arrendatario debe solicitar la
respectiva autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra
jurisprudencia ha precisado que el arrendatario
carece de la facultad para hacer suyos los frutos
que la cosa retenida produzca, porque con
arreglo a los artículos 646 y 648 Código Civil,
aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad
que ostenta el arrendador.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho
cuando estemos ante la extinción involuntaria
del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
g.4 Oportunidad para hacer valer el derecho legal de
retención.
Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta
necesario que el arrendador o el arrendatario detente
en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener”
quien todavía tiene la cosa ajena en su poder.
El artículo 9 de la Ley N°18.101, establece que el
demandado, al contestar la demanda, podrá hacer
valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal
en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la
retención solicitada.
h) Expiración del arrendamiento de cosas.
De acuerdo al artículo 1950, el arrendamiento de cosas
expira por los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
h.1 Por la destrucción total de la cosa arrendada;
h.2 Por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo;
h.3 Por la extinción del derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada; y
h.4 Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha
previsto.
h.1 Expiración del arrendamiento por la destrucción
total de la cosa arrendada.
i. Si la cosa se destruye, entonces falta el
objeto de la obligación del arrendador, cual
es proporcionar al arrendatario el goce de una
cosa.
ii. Y si falta el objeto para el arrendador,
entonces falta la causa de la obligación del
arrendatario, porque pagaría una renta a
cambio de nada.
iii. Para que el contrato expire, la destrucción
ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el
juez decidirá, según las circunstancias, si debe
tener lugar:
iii.1 La terminación del contrato; o
iii.2 Concederse una rebaja del precio o
renta, según ya lo estudiamos (artículo
1932 Código Civil).
iv. Carece de importancia que la pérdida de la
cosa sea fortuita o culpable para los efectos
de la expiración del contrato, lo que ocurre en
ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere
imputable a una de las partes, se podrá pedir la
respectiva indemnización de perjuicios,
conforme a las reglas generales.
h.2 Expiración del arrendamiento por concluir el
tiempo estipulado para la duración del arriendo.
La expiración del contrato de arrendamiento puede
estar previamente determinada, o ser indeterminada.
i. Expiración determinada: acontece lo anterior,
en las siguientes situaciones:
i.1 Cuando se ha estipulado un plazo fijo
para que tenga fin (plazo expreso);
i.2 Cuando su terminación está indicada
por la naturaleza del servicio a que la
cosa está destinada (plazo tácito: por
ejemplo, se arriendan vehículos
motorizados, para el traslado de los
participantes a una reunión internacional,
que se efectuará durante 15 días en cierta
ciudad);
283
 i.3 Cuando su terminación está indicada
por la costumbre del país (por ejemplo,
la costumbre establece que el arriendo
de ciertas maquinarias agrícolas, se
hace por el período de cosecha).
En los tres casos anteriores, no será necesario
desahucio para poner término al contrato. Este
expira, con la llegada del plazo (artículo 1954
Código Civil): se trata sencillamente del
cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior,
sin perjuicio de las excepciones mencionadas a
propósito del arrendamiento de predios
urbanos, contenidas en la Ley N°18.101).
ii. Expiración indeterminada:
ii.1 Cuando el contrato no tiene plazo
estipulado por los contratantes;
ii.2 Cuando tampoco es posible deducir
dicho plazo:
a. Del servicio al que la cosa se destina;
b. Ni por la costumbre del país.
En este caso, de acuerdo con el
artículo 1951 Código Civil, el
contrato puede terminar en cualquier
momento por:
• Desahucio del arrendador; o
• Desahucio del arrendatario.
iii. ¿Qué es el desahucio?
iii.1 Concepto: el desahucio es un acto
jurídico unilateral. Alessandri lo define
como “la noticia anticipada que una de
las partes da a la otra de su deseo de
poner término al contrato”.
iii.2 El desahucio no puede revocarse por
la sola voluntad del desahuciante, sino
sólo con el consentimiento del
desahuciado (artículo 1952 Código
Civil).
iii.3 El desahucio puede ser extrajudicial o
judicial, pero como es lógico, por regla
general sólo el último será
verdaderamente eficaz en caso de
oposición del arrendatario.
a. El desahucio judicial es el que se
hace por medio de una notificación
judicial, en que se hace saber a una
de las partes la intención del otro
contratante de poner término al
contrato. La notificación debe hacerse
previo decreto judicial que así lo
autorice (artículo 588 CPC).
b. El desahucio extrajudicial es aquél
que se realiza a través de un notario,
en el caso de un contrato de
arrendamiento de inmuebles, pactado
mes a mes y de duración indefinida.
En este caso, el desahucio tendrá la
misma eficacia que el desahucio
judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o
tácito del contrato o haberse efectuado el desahucio,
puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un
cierto término, operando entonces una “tácita
reconducción” (artículo 1956 Código Civil). Tal
ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos
copulativos:
i. Que se trate de un bien raíz que permanece
en poder del arrendatario;
ii. El arrendatario, con el beneplácito del
arrendador, ha pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la
terminación; o
iii. Ambas partes han manifestado por cualquier
otro hecho igualmente inequívoco su
intención de perseverar en el contrato.
284
 Cumpliendo con los requisitos enunciados, se
entenderá renovado el contrato, pero por el siguiente
plazo:
i. En los predios urbanos: por tres meses;
ii. En los predios rústicos: por el tiempo
necesario para:
ii.1 Utilizar las labores principiadas; y
ii.2 Coger los frutos pendientes.
Se trata, por ende, de un plazo tácito.
En todo caso, advierte el artículo 1957 Código Civil
que, renovado el contrato, se extinguirán las
garantías constituidas por terceros (se aplica el
mismo principio consagrado en el artículo 1519,
respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a
propósito de la novación).
h.3 Expiración del arrendamiento por la extinción del
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada:
i. Por causas ajenas a su voluntad;
ii. Por hecho o culpa suya;
iii. Por actos de terceros; y
iv. Por disposición de la ley.
i. Extinción del derecho del arrendador sobre
la cosa por causas ajenas a su voluntad.
En realidad, es la ley la que pone término al
contrato. El artículo 1958 Código Civil señala
algunos ejemplos:
i.1 Si el arrendador era usufructuario o
propietario fiduciario de la cosa,
expira el arrendamiento por la llegada
del día en que debe:
a. Cesar el usufructo; o
b. Pasar la propiedad al
fideicomisario, aun cuando el plazo
del arrendamiento fuere superior;
i.2 Tratándose del usufructo, se remite el
artículo 1958 al artículo 794 Código
Civil, que ratifica que aun cuando el
usufructuario tenga la facultad de dar el
usufructo en arriendo o cederlo a
cualquier título, todos los contratos que
al efecto haya celebrado se resolverán al
fin del usufructo; con todo, el propietario
concederá al arrendatario el tiempo que
necesite para la próxima percepción de
frutos, y por ese tiempo, quedará
substituido al usufructuario en el
contrato (se trata de una norma similar
a la que se establece en el artículo
1885, a propósito del pacto de
retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al
arrendatario cuando el contrato expira antes
del plazo convenido, pero por causas ajenas
a la voluntad del primero?
El artículo 1959 Código Civil distingue al
efecto dos situaciones, que se basan en la
buena o mala fe con que contrató el arrendador:
i.3 Si el arrendador era usufructuario o
propietario fiduciario o contrató
teniendo sobre la cosa un derecho
sujeto a condición resolutoria (debiera
tratarse de una condición resolutoria
ordinaria, por ejemplo, porque pactó con
su vendedor un pacto de retroventa, y no
tácita, ya que ésta quedaría
comprendida en el caso siguiente,
cuando el arrendamiento concluye por
culpa del arrendador), no habrá lugar,
por regla general, a indemnización de
perjuicios por la cesación del arriendo en
virtud de la resolución del derecho;
i.4 Pero si encontrándose en alguna de
las situaciones mencionadas, hubiere
arrendado como propietario absoluto
(ocultando entonces su calidad de
usufructuario, o de propietario
fiduciario o sujeto a condición
resolutoria), será obligado a indemnizar
al arrendatario, salvo que éste haya
contratado a sabiendas de que el
arrendador no era propietario absoluto.
285
ii. Extinción del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada por hecho o culpa suya.
Puede ocurrir que el arrendador pierda su
derecho:
ii.1 Porque vende o dona la cosa
arrendada; o
ii.2 Porque se resuelve la compraventa
que le sirvió de título para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el
precio de la misma; etc.
En los casos anteriores, el arrendador pierde el
derecho que tenía sobre la cosa, por una causa
imputable a su persona.
Para determinar si el arrendador debe
indemnizar al arrendatario, debemos distinguir
si la persona a quien se traspasan los derechos
que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no
obligado a respetar el contrato de
arrendamiento.
 En el primer caso, el arrendatario no tiene
derecho a reclamar indemnización alguna,
pues la circunstancia de haber un nuevo
dueño no lo afecta, ya que el arrendamiento
subsiste.
 En el segundo caso, sí tiene derecho a ser
indemnizado, pues a consecuencia de haber
pasado el dominio a otras manos, el
arrendamiento se extinguió.
El artículo 1962 establece los casos en que el
contrato de arrendamiento es oponible al nuevo
dueño de la cosa arrendada:
ii.1 Aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un título lucrativo.
Consignemos que la expresión
“lucrativo” es sinónimo en el Código,
aunque no lo parezca, de título gratuito
(en el mismo sentido, ver artículo 2303,
en el pago de lo no debido). De esta
forma, el donatario deberá respetar el
arrendamiento vigente, por todo el plazo
que reste.
ii.2 Aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un título oneroso,
siempre y cuando el contrato de
arrendamiento se hubiere celebrado
por escritura pública, y
exceptuándose también a los
acreedores hipotecarios.
Nótese que el Código Civil sólo exige que
el arrendamiento conste por escritura
pública, pudiendo o no estar inscrita.
La disposición, entendible a la época en
que entró en vigencia el Código, resulta
muy peligrosa en nuestros días, pues
resulta imposible para el adquirente, por
el número de notarías existentes en la
actualidad, saber a ciencia cierta si pesa
o no un arrendamiento sobre el bien que
incorpora a su patrimonio.
En todo caso, si el comprador se
encuentra con tal desagradable
sorpresa, bien puede:
a. Solicitar que se declare la
resolución de la compraventa y se
le indemnicen los perjuicios, por no
haber cumplido el vendedor en forma
cabal, con su obligación de entrega de
la cosa (eventualmente, podría
deducir una acción penal, si el
vendedor declaró en la compraventa
que el bien estaba libre de
gravámenes).
b. Pero ello es un problema ajeno al
arrendatario, quien estará protegido
por el plazo que reste al contrato.
En relación al N°2 del artículo 1962,
cabe consignar que sobre él, debe
prevalecer el artículo 1964, que
dispone: “El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la cláusula de
nulidad de la enajenación, no dará
derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural”.
286
 Este precepto es citado a propósito del
estudio de la eficacia o ineficacia de la
cláusula en virtud de la cual el dueño se
autoimpone una prohibición de
enajenar. Si se trata del arrendamiento,
la prohibición es ineficaz, y el propietario
siempre podrá enajenar.
¿Por qué se afirma que el artículo
1964 prevalece por sobre el artículo
1962 número 2?
La razón es sencilla: porque la norma
sólo tiene utilidad cuando el contrato de
arrendamiento consta en instrumento
privado.
a. Si consta en escritura pública,
entonces con o sin cláusula que
prohibió enajenar, el contrato de
arrendamiento será oponible al
adquirente, quien deberá respetar el
plazo que quede de contrato.
b. En cambio, si el arrendatario
celebra el arrendamiento por un
instrumento privado y en él
incorpora la cláusula en virtud de la
cual se prohíbe al arrendador
enajenar y éste después la
contraviene y enajena, el
adquirente, no obstante serlo a
título oneroso, deberá respetar el
contrato de arrendamiento vigente,
“hasta su terminación natural”.
ii.3 A los acreedores hipotecarios,
siempre y cuando:
a. El arrendamiento se hubiere
otorgado por escritura pública; y
b. Dicha escritura se hubiere inscrito
en el Registro del Conservador
antes de la inscripción hipotecaria
(el arrendamiento, igual que la
hipoteca, se inscribirá en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió
antes que el contrato de arrendamiento,
el último será inoponible al acreedor
hipotecario. Por ende, si el acreedor
hipotecario demanda al arrendador y se
adjudica el inmueble con cargo a su
crédito, tiene derecho a pedir que el
Tribunal ordene al Conservador de
Bienes Raíces que cancele la inscripción
correspondiente al arrendamiento, pues
fue posterior a la inscripción
hipotecaria.
¿Qué ocurre cuando el adjudicatario
del inmueble vendido en pública
subasta, es un tercero, que no posee
la calidad de acreedor hipotecario?
El punto ha sido debatido. Arturo
Alessandri señala al efecto que “Hay
opiniones contradictorias a este
respecto, pero en nuestro concepto al
caso en estudio debe aplicársele el
número 2 (del artículo 1962), es decir,
basta con que el arrendamiento conste
por escritura pública, porque ese
número se refiere a todo el que adquiere
la cosa a título oneroso, sin distinguir si
la venta ha sido voluntaria o forzada, y
sólo exceptúa los acreedores
hipotecarios, y el tercer adquirente no es
en este caso acreedor hipotecario”.
En abono a la tesis de Arturo Alessandri,
cabe mencionar el inciso 2º del artículo
1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa
al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo
dispuesto en el artículo 1962”.
La jurisprudencia también se encuentra
dividida.
287
Por su parte, el artículo 10 del citado
Decreto Ley, que regula el
arrendamiento de predios rústicos,
dispone: “Si el arrendador vendiere o
transfiriere a cualquier título el predio
arrendado, el nuevo propietario estará
obligado a mantener los términos del
contrato de arrendamiento, salvo
acuerdo de éste con el arrendatario”. La
disposición modifica entonces al N°2 del
artículo 1962 Código Civil, en cuanto
el contrato de arrendamiento del predio
rústico le será oponible al tercero
adquirente, aún si el arrendamiento se
pactó por instrumento privado.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si
el predio rústico se transfiere por el
arrendador a título gratuito. Aunque el
artículo 10 del Decreto Ley N°993 no
se puso en tal caso, el inciso primero del
artículo siguiente dispone que “En todo
lo no previsto en este Título, se aplicarán
las disposiciones legales comunes que
rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Título XXVI, Libro IV,
Código Civil”. Ahora bien, el artículo
1962 Código Civil está precisamente
entre tales normas, de manera que se
debe concluir que si el predio rústico se
transfiere a título gratuito por el
arrendador, el adquirente estará
obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el
tradente.
En cualquiera de los casos anteriores,
sin embargo, será necesario, conforme
ha concluido nuestra jurisprudencia,
que el derecho del acreedor hipotecario
en orden a no respetar el contrato de
arrendamiento le sea reconocido por una
sentencia judicial.
Esto implica que deberá notificar
previamente al arrendatario, para que
éste pueda hacer valer sus derechos.
Nótese que en todos los casos anteriores,
el Código Civil alude a la transferencia
del dominio que tenía el arrendador.
Debe tratarse entonces de un acto entre
vivos. La transmisión del dominio a los
herederos del arrendador en nada afecta
a la subsistencia del contrato de
arrendamiento, el que deberán respetar
los herederos. En relación a este
alcance, Alessandri incluye a los
herederos y a los legatarios, junto a los
donatarios, entre las personas
comprendidas en el N°1 del artículo
1962.
iii. Extinción del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada por actos de terceros.
Conforme al artículo 1965 Código Civil, “Si
por el acreedor o acreedores del arrendador se
trabare ejecución y embargo en la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se
substituirán el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador”. “Si se
adjudicare la cosa al acreedor o acreedores,
tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no
pone fin al contrato de arrendamiento. Como
indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero
cambia una de las partes, ya que el arrendador
pasan a serlo el acreedor o acreedores que
adquieren sus derechos y asumen sus
obligaciones”. Agrega Ducci que “Lo anterior lo
corrobora el artículo 454 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone que el
embargo no alterará la situación de un tercero
que se oponga a la entrega del bien porque lo
goza a otro título que el de dueño.”
288
 Será con la venta forzada de la cosa arrendada,
que expire el contrato de arrendamiento, salvo
que éste sea oponible al adquirente, conforme
al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 Código Civil se
pone en el caso inverso, es decir, el insolvente
es el arrendatario, y dispone al efecto que “La
insolvencia declarada del arrendatario no pone
necesariamente fin al arriendo”. “El acreedor o
acreedores podrán substituirse al arrendatario,
prestando fianza a satisfacción del arrendador”
(podría suceder que el arrendatario desarrolle
una industria o comercio en un local
arrendado, y genere ingresos que a su vez
permitirían a los acreedores obtener el pago de
sus acreencias, de manera que a ellos les
interesa que subsista el arrendamiento).
“No siendo así, el arrendador tendrá derecho
para dar por concluido el arrendamiento; y le
competerá acción de perjuicios contra el
arrendatario según las reglas generales”.
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos
casos, de los pocos que establece la ley, en que
se autoriza –específicamente en el artículo
2466– para el ejercicio de la acción oblicua o
subrogatoria, estudiada entre los derechos
auxiliares de los acreedores.
iv. Extinción del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada, por disposición de la ley.
iv.1 Ocurrirá lo anterior, cuando en virtud
de una ley, la cosa arrendada fuere
expropiada por causa de utilidad
pública.
El artículo 1960 Código Civil precisa
tres situaciones particulares:
a. Se dará al arrendatario el tiempo
preciso para utilizar las labores
principiadas: o sea, para:
• Obtener beneficio de ellas; y
• Coger los frutos pendientes.
b. El Estado o la corporación
expropiadora deberán indemnizar al
arrendatario, siempre y cuando nos
encontremos ante alguna de las
siguientes hipótesis:
• Si la causa de expropiación fuere de
tanta urgencia que no permita
otorgar al arrendatario el tiempo
preciso para:
− Utilizar las labores principiadas; y
− Coger los frutos pendientes;
• Si el arrendamiento:
− Se estipuló por cierto número de
años, todavía pendientes a la
fecha de la expropiación; y
− Así contare por escritura pública.
c. Si la expropiación afectare sólo a
una parte de la cosa arrendada, el
arrendatario podrá exigir que cese
el arrendamiento, cuando sea de
presumir que sin la parte
expropiada, no habría contratado:
en relación a esta tercera situación,
Carlos Ducci refiere que “Esta
disposición, redactada pensando
esencialmente en la expropiación de
predios rústicos, deja en claro que el
acto expropiatorio pone fin al contrato
de arrendamiento del bien
expropiado. Lo anterior lo expresa
directamente el inciso 2º del artículo
20 del Decreto Ley número 2.186, de
1978, que contiene la Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones.
Dicha disposición señala los efectos
de la radicación del dominio del bien
expropiado en el patrimonio del
expropiante y expresa que se
extinguirán de pleno derecho, entre
otros, los arrendamientos, comodatos
y demás contratos que constituyan
títulos de mera tenencia que afectaren
al bien expropiado”.
289
iv.2 También expirará el contrato en
virtud de la ley, en los casos
siguientes:
a. Tratándose de los arrendamientos
celebrados por tutores o curadores:
el artículo 1969 se remite al artículo
407, que establece al efecto plazos
máximos para el arrendamiento:
• Si el predio es urbano: no podrá
exceder de 5 años;
• Si el predio es rústico: no podrá
exceder de 8 años; y
• En todo caso no podrá extenderse
más allá del momento en que el
pupilo cumpla 18 años.
Estos casos corresponden a hipótesis
de inoponibilidad
b. Tratándose de los arrendamientos
celebrados por el padre o la madre
como administradores de los bienes
del hijo: está subordinado a las
mismas normas que rigen para los
guardadores (artículo 255 en relación
con el artículo 407): los predios
rústicos no pueden arrendarse por
más de 8 años ni los urbanos por más
de 5 años; y en ningún caso, por un
plazo mayor que aquél que falte para
que el hijo llegue a la mayor edad. La
infracción de esta norma no origina la
nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo.
c. Tratándose de los arrendamientos
celebrados por el marido, como
administrador de los bienes sociales
y de los bienes propios de su mujer
casada en sociedad conyugal: rigen
los artículos 1749, 1756 y 1761. Las
reglas son similares a las enunciadas
a propósito de los dos casos
anteriores.
h.4 Expiración del contrato por la sentencia del juez
en los casos en que la ley ha previsto.
Conforme a las reglas generales, el contrato de
arrendamiento podrá expirar por declararse su
nulidad, o por resolución, siempre y cuando no
hubiera empezado a cumplirse, pues en caso
contrario, se debe hablar de término del contrato.
La doctrina señala los siguientes casos en que las
partes pueden demandar la terminación del contrato
de arrendamiento:
i. Casos en que el arrendatario puede
demandar la terminación:
i.1 Imposibilidad del arrendador de
entregar la cosa arrendada o la mora en
entregarla que disminuyere
notablemente para el arrendatario el
valor del contrato (artículos 1925 y
1926);
i.2 Las reparaciones sobre una parte tan
grande de la cosa arrendada, que el resto
no aparezca suficiente para el objeto con
que se tomó en arriendo (artículo 1928);
i.3 Si el arrendatario, a consecuencia de los
derechos que ha justificado un tercero,
se hallare privado de tanta parte de la
cosa arrendada, que sea de presumir
que sin esa parte no habría contratado
(artículo 1930);
i.4 Si el mal estado o calidad de la cosa le
impiden hacer de ella el uso para el que
ha sido arrendada (artículo 1932).
ii. Casos en que el arrendador puede demandar
el término del contrato:
ii.1 Cuando el arrendatario no hubiere dado
a la cosa el uso convenido o el que
corresponda a la naturaleza de la cosa
arrendada (artículo 1938);
ii.2 El grave deterioro del bien arrendado,
cuando es imputable al arrendatario
(artículo 1939);
290
 ii.3 Cuando la cosa arrendada necesita ii. Bienes raíces urbanos exceptuados de la
reparaciones que en todo o parte regulación de la Ley N°18.101.
impidan su goce (artículo 1966); Establece el artículo 2º de la Ley N°18.101,
ii.4 Ante la insolvencia declarada del que sus normas no se aplicarán a los siguientes
arrendatario (artículo 1968); bienes raíces urbanos:
ii.5 Por negligencia grave del arrendatario en ii.1 Predios:
la mantención del inmueble (artículo a. De cabida superior a una hectárea; y
1972); b. Que tengan aptitud agrícola, ganadera
ii.6 Por emplear el arrendatario la casa o o forestal, o estén destinados a ese
edificio a un objeto ilícito (artículo tipo de explotación;
1973); ii.2 Inmuebles fiscales;
ii.7 Por subarrendar la cosa a persona de
ii.3 Viviendas que se arrienden por
notoria mala conducta (artículo 1973);
temporadas no superiores a tres
ii.8 Por la mora en el pago de la renta meses:
(artículo 1977). a. Por períodos continuos o
i) Normas especiales concernientes al arrendamiento de discontinuos;
bienes raíces. b. Siempre que lo sean:
Si bien por razones metodológicas se ha aludido a la Ley • Amobladas; y
N°18.101 y al Decreto Ley N°993, comparando sus • Para fines de descanso o turismo;
disposiciones con las Código Civil, conviene precisar el
ámbito de aplicación de estos cuerpos legales y los ii.4 Hoteles, residenciales y
establecimientos similares, en las
aspectos más relevantes de sus normas, salvo aquellos
relaciones derivadas del hospedaje;
que se han mencionado en las páginas que anteceden,
teniendo presente además que sus preceptos constituyen ii.5 Estacionamientos de automóviles y
derecho especial frente a las normas Código Civil. vehículos; y
i.1 Normativa aplicable al arrendamiento de predios ii.6 Inmuebles arrendados con promesa de
urbanos. compraventa, conforme al sistema
establecido por la Ley N°19.281. Se
i. Ámbito de aplicación. trata de las viviendas respecto de las
La Ley N°18.101, del año 1982, fija normas cuales se celebró un contrato de
especiales sobre arrendamiento de predios arrendamiento con promesa de
urbanos. Declara que se entiende por bienes compraventa, financiado a través del
raíces urbanos los ubicados dentro del radio sistema de cuentas de ahorro metódico,
urbano respectivo, aunque se advierte que la regulado por la citada ley (comúnmente
ley se aplicará también a los arrendamientos de llamado “leasing para la vivienda”).
viviendas situadas fuera del radio urbano, Se desprende del listado anterior, que las
aunque incluyan terreno, siempre que su normas de la Ley N°18.101 son aplicables al
superficie no exceda de una hectárea (artículo arrendamiento de inmuebles destinados a la
1). “casa-habitación” o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos,
establecimientos industriales y comerciales,
etc.
291
iii. Inmuebles urbanos que no pueden darse en
arrendamiento.
Como señala Carlos Ducci, aquellos inmuebles
en los que se construyen edificaciones, no
pueden darse en arrendamiento, mientras
éstas no concluyan y sean debidamente
recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del
artículo 145 de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser
habitada o destinada a uso alguno antes de su
recepción definitiva parcial o total”.
Por ende, mientras el propietario de la
edificación nueva no cuente con la resolución
municipal que apruebe la recepción final o
parcial de las obras, no podrá arrendar el
inmueble.
¿Cuáles son las sanciones en caso de
contravención?
En caso de contravenir esta prohibición, se
aplicará el artículo 20 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, conforme lo
establece el inciso 4° del artículo 145: “Sin
perjuicio de las multas que se contemplan en el
artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en el
inciso primero de este artículo podrá
sancionarse, además, con la inhabilidad de la
obra, hasta que se obtenga su recepción, y el
desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la
fuerza pública, que decretará el Alcalde, a
petición del Director de Obras Municipales”.
La multa a que se refiere el artículo 20 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones,
“no será inferior a una ni superior a cien
unidades tributarias mensuales.”
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en
el evento de celebrarse un contrato de
arrendamiento sobre un inmueble que aún no
posea recepción definitiva parcial o total, la
convención adolecería de un vicio de nulidad
absoluta, por objeto ilícito, pues se habría
infringido una norma prohibitiva.
iv. Inmuebles que sólo pueden arrendarse como
viviendas.
Dos clases de inmuebles pueden arrendarse
sólo como viviendas:
iv.1 Inmuebles que fueron construidos
para vivienda.
Conforme al inciso 2º del artículo 145
de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, ya citado, el inmueble
que de acuerdo a la recepción final de las
obras se construyó como vivienda, no
puede arrendarse para darle un destino
distinto, sea comercial, industrial, etc.
a. Primera Excepción: “…a no ser que
se cumplan los siguientes requisitos
copulativos:
• Que la respectiva Dirección de
Obras autorice el cambio de
destino;
• Que el dueño del inmueble
obtenga la aprobación de los
planos; y
• Que el dueño del inmueble pague
los permisos correspondientes.
b. Segunda Excepción: con todo, el
mismo artículo 145, en su inciso 3º,
contempla las siguientes excepciones,
en las que la ley no considera que
haya operado un cambio de destino de
la vivienda y por ende no es necesario
realizar gestión alguna ante la
Dirección de Obras de la Comuna en
que esté situado el predio.
Son tales:
• Que se instale en el inmueble:
− Pequeños comercios; o
− Industrias artesanales; o
• Que se ejerza en el inmueble una
actividad profesional.
292
 En ambos casos, debe subsistir sin • Por el mismo plazo de cinco años,
embargo, como destinación principal del regirán las siguientes
inmueble, la habitacional. Se restricciones:
subentiende que el propietario podría − No podrá dársele a la vivienda,
entonces arrendar una parte no otro destino que no sea
principal del inmueble, para realizar en habitacional;
ella las actividades descritas. − No podrá destinarse a vivienda de
iv.2 Inmuebles correspondientes a recreación o veraneo.
“viviendas económicas”. − Excepción: no se considerará sin
Las “viviendas económicas” también embargo como cambio de destino:
deben destinarse sólo a fines  La instalación en la vivienda de
habitacionales, incluyendo por ende el un pequeño taller artesanal;
arrendamiento de las mismas. Las
 La instalación en la vivienda de
“viviendas económicas”, según el
un pequeño comercio;
artículo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, no  El ejercicio de una actividad
pueden tener una superficie superior a profesional.
140 Mts.2. Se consideran “viviendas Otras consideraciones importantes
económicas”, los siguientes inmuebles: con respecto a las viviendas
adquiridas mediante el sistema de
a. Las construidas al amparo de lo Subsidio Habitacional.
dispuesto en el DFL N°2 de 1959;
• Con respecto a la prohibición
b. Las construidas por: legal que rige sobre los tres casos
• Las antiguas Corporaciones de la señalados, será necesario que
Vivienda: subsista su principal destinación
− Habitacionales o habitacional.
− De Mejoramiento Urbano; y • La prohibición de enajenar y las
• El Servicio de Vivienda y restricciones de uso o destino,
Urbanización. caducan automáticamente de
c. Tratándose de viviendas adquiridas pleno derecho, transcurrido que
mediante el sistema de Subsidio sea el plazo citado. Por ende,
Habitacional, que hoy entrega el colegimos que podrían arrendarse
Servicio de Vivienda y las viviendas adquiridas con
Urbanización: subsidio habitacional:
− Dentro de los cinco años contados
• Para estos inmuebles, rige
desde la inscripción de la
además una prohibición legal, que
prohibición;
impide enajenarlos, antes que haya
transcurrido un plazo de cinco − Siempre que nos enmarquemos
años, contados desde la fecha de la en alguno de los tres casos antes
inscripción de la prohibición mencionados.
correspondiente, en el
CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.

293
 Después de cumplido el plazo, c. Con todo, se contempla en el inciso 5º
podrían arrendarse para otros fines del artículo 162 una importante
(sólo comercial o profesional, por limitación: en las “viviendas
ejemplo), pero siempre y cuando la económicas”:
respectiva DIRECCIÓN DE OBRAS No podrán instalarse comercios que
MUNICIPALES autorice el cambio de tengan por objeto:
uso del inmueble.
• El expendio y/o venta de bebidas
Otras observaciones con respecto a alcohólicas;
las viviendas económicas. • El establecimiento de juegos
a. Prescribe asimismo el inciso 5º del electrónicos, salones de pool, juegos
artículo 162 de la Ley General de de azar;
Urbanismo y Construcciones, que en • La exhibición de videos u otros que
las “viviendas económicas” podrá provoquen ruidos u olores
también instalarse un pequeño molestos; y
comercio (sin que el inmueble pierda • Otros cuyo giro esté prohibido por
las franquicias que le confiere el DFL ordenanzas locales o municipales.
N°2 de 1959), siempre que su Se concluye entonces que las
principal destino subsista como “viviendas económicas” no pueden
habitacional. darse en arrendamiento para tales
b. A su vez, el inciso 6º establece que en actividades comerciales, aunque ellas
las “viviendas económicas”, si su ocupen una parte del inmueble, por
principal destino subsiste como pequeña que sea.
habitacional, podrá consultarse: d. El inciso final del artículo 162,
• El funcionamiento de pequeños autoriza la instalación en la “vivienda
talleres artesanales; o económica” de un jardín infantil, sin
• El ejercicio de una actividad que en este caso se exija:
profesional. • Que el establecimiento sea
Como puede observarse, rigen las “pequeño”;
mismas excepciones señaladas a • Ni tampoco que el inmueble
propósito de los inmuebles que han conserve su destino habitacional.
sido construidos para viviendas, de
• Aún más, se advierte en la ley que
manera que:
el uso de una “vivienda económica”
• No habría inconveniente en celebrar como jardín infantil, será
contratos de arrendamiento sobre incompatible con cualquier otro
“viviendas económicas”, uso, sea:
• Siempre y cuando se cumplan los − Habitacional;
presupuestos enunciados. − De pequeño comercio; o
− Para taller.

294
v. Arrendamiento de los bienes comunes, en el c. Los terrenos y espacios de dominio
ámbito de la Ley N°19.537 sobre común colindantes con una unidad
Copropiedad Inmobiliaria. del condominio, diferentes a los
v.1 Como cuestión previa, cabe señalar que señalados en las letras a) y b)
de conformidad al artículo 2, N°3 de la precedentes;
Ley N°19.537 sobre Copropiedad d. Los bienes muebles o inmuebles
Inmobiliaria, son Bienes de Dominio destinados permanentemente al
Común: servicio, la recreación y el
esparcimiento comunes de los
a. Los que pertenezcan a todos los
copropietarios; y
copropietarios por ser necesarios para
la existencia, seguridad y e. Aquellos a los que se les otorgue tal
conservación del condominio. carácter en el Reglamento de
Por ejemplo: Copropiedad o que los copropietarios
• Terrenos de dominio común, determinen, siempre que no sean de
cimientos; aquellos a que se refieren las letras a),
• Fachadas; b), c) y d) que anteceden.
• Muros exteriores y soportantes; v.2 Agrega la Ley N°19.537 sobre
• Estructuras; Copropiedad Inmobiliaria, que no
• Techumbres; podrán dejar de ser de dominio común
• Instalaciones generales y ductos de aquellos a que se refieren las letras a), b)
calefacción, de aire acondicionado, y c) del número 3 del artículo 2º,
de energía eléctrica, de mientras mantengan las características
alcantarillado, de gas, de agua que determinan su clasificación en estas
potable y de sistemas de categorías.
comunicaciones; Podrán enajenarse, darse en
• Recintos de calderas y estanques. arrendamiento o gravarse, previo
b. Aquellos que permitan a los acuerdo de la asamblea de
copropietarios el uso y goce de las copropietarios, los bienes de dominio
unidades de su dominio exclusivo. común a que se refieren las letras d) y e)
del número 3 del artículo 2º, como
Por ejemplo:
asimismo los mencionados en las letras
• Terrenos de dominio común
a), b) y c) del mismo precepto, cuando
diferentes a los indicados en la letra
por circunstancias sobrevinientes dejen
a) precedente;
de tener las características señaladas en
• Circulaciones horizontales y
dichas letras a), b) y c). No obstante lo
verticales;
anterior, la asamblea de copropietarios
• Terrazas comunes y aquellas que en
podrá, aun cuando tales características
todo o parte sirvan de techo a la
se mantengan, acordar con los quórum
unidad del piso inferior;
exigidos por la ley, la enajenación de los
• Dependencias de servicio comunes;
bienes comunes a que se refiere la letra
• Oficinas o dependencias destinadas
c) del número 3 del artículo 2º, sólo en
al funcionamiento de la
favor de los copropietarios colindantes.
administración y a la habitación del
personal;
295
 A los actos y contratos a que se refiere el
párrafo anterior, comparecerá el
administrador, si lo hubiere, y el
Presidente del Comité de
Administración, en representación de la
asamblea de copropietarios. Los
recursos provenientes de estos actos y
contratos incrementarán el fondo
común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en
el número de unidades de un
condominio, deberá modificarse el
reglamento de copropiedad dejando
constancia de los nuevos porcentajes de
los derechos de los copropietarios sobre
los bienes comunes.
v.3 El artículo 17 de la Ley N°19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, dispone que
sólo podrán tratarse en sesiones
extraordinarias de la asamblea de
copropietarios, entre otras:
a. La enajenación o arrendamiento de
bienes de dominio común; o
b. La constitución de gravámenes
sobre ellos.
vi. Procedimiento aplicable en los juicios
relativos a los contratos de arrendamiento
de inmuebles urbanos.
En lo que posiblemente constituya la
modificación más trascendental incorporada
por la Ley N°19.866, se reemplazó el artículo
8 de la Ley N°18.101, simplificando de manera
sustancial el procedimiento aplicable en los
juicios derivados de los arrendamientos de
predios urbanos.
Estos juicios pueden ser de cinco clases, según
se desprende del artículo 7 de la ley:
vi.1 Juicios de desahucio;
vi.2 Juicios de restitución de la propiedad:
a. Por expiración del tiempo estipulado
para la duración del arriendo; o
b. Por extinción del derecho del
arrendador);
vi.3 Juicios de terminación de
arrendamiento:
a. Por falta de pago de la renta; o
b. Por haberse infringido otra obligación
derivada del contrato;
vi.4 Juicios de indemnización de
perjuicios que intenten:
a. El arrendador; o
b. El arrendatario; y
vi.5 Otros juicios que versen sobre las
demás cuestiones derivadas de los
contratos de arrendamiento de
predios urbanos. Por ejemplo: la
demanda que podría interponer el
arrendatario, a quien el arrendador le
negó injustificadamente la autorización
para abandonar el inmueble.
La más importante de las modificaciones
procesales, dice relación a que ahora, por regla
general, sólo se realizará una audiencia o
comparendo, que incluirá la presentación de los
medios de prueba, a diferencia de lo que
establecía la ley antes de su reforma, en cuanto
a que debían efectuarse dos comparendos, uno
de avenimiento y contestación de la demanda,
y otro de prueba.
Excepcionalmente, podrá llevarse a cabo un
segundo o hasta un tercer comparendo, en los
casos en que en la audiencia de contestación de
la demanda:
 El arrendatario, previamente requerido
por el tribunal, informase de la
existencia de subarrendatarios (inciso 3º
del artículo 11 de la ley);
296
 El demandado hubiere deducido
demanda reconvencional (artículo 8, N°6
de la ley).
El nuevo procedimiento.
El nuevo procedimiento, que ahora está
regulado por completo en la Ley N°18.101,
especialmente en su artículo 8 (antes de la
reforma, el procedimiento era el establecido por
la Ley N°18.101, y además por las reglas del
juicio sumario, conforme a los artículos 680 a
692 del Código de Procedimiento Civil),
puede sintetizarse en los siguientes términos:
• El procedimiento será verbal, pero las
partes podrán presentar minutas escritas en
que se establezcan:
− Los hechos invocados; y
− Las peticiones formuladas.
Nótese que la ley exige una formalidad
mínima en la presentación de la demanda,
sea oral o escrita: sólo deben invocarse los
hechos y formularse las peticiones
pertinentes, e indicar los medios de prueba
de que se valdrá la parte, sin perjuicio de
cumplir con un requisito adicional,
correspondiente a la prueba testifical, según
indicaremos más adelante.
Se divisa en todo caso una dificultad
práctica para los tribunales: destinar
funcionarios que atiendan la presentación
de demandas orales.
• Deducida la demanda, citará el tribunal a
la audiencia del quinto día hábil, después
de la última notificación.
• La notificación de la demanda se
efectuará conforme al inciso 1º del
artículo 553 CPC; esta norma, aplicable a
las querellas posesorias, dispone que la
notificación de la demanda se efectuará en la
forma dispuesta en el Título VI del Libro I
del Código de Procedimiento Civil.
Vale decir, que la notificación de la demanda
se efectuará de acuerdo a lo que establecen
los artículos 38 y siguientes (que regulan
lo concerniente a las notificaciones de las
resoluciones judiciales), pero con una
importante salvedad:
− En el caso del artículo 44, se hará la
notificación en la forma prevista en el
inciso 2º; esto es, entregando copia de la
demanda a cualquiera persona adulta
que se encuentre en el inmueble
arrendado, y si nadie hubiere allí, o si por
cualquier otra causa no es posible
entregar dicha copia, se fijará en la puerta
del inmueble un aviso, que incluya las
menciones del citado artículo 44, inciso
2º del Código de Procedimiento Civil.
− Aún más, se establece ahora en el
artículo 8 de la Ley N°18.101, que se
presumirá de pleno derecho, para los
efectos de lo dispuesto en el artículo 44
del Código de Procedimiento Civil, que el
domicilio del demandado es el
correspondiente al inmueble arrendado.
• Es importante consignar que para hacer
oponible a los subarrendatarios lo obrado en
los juicios de desahucio, de restitución o de
terminación del arrendamiento por falta de
pago de las rentas seguidos contra el
arrendatario, así como también para
hacerles oponible la respectiva sentencia
(por lo demás, ellos también tienen interés
en la subsistencia del contrato, cuando se
pide su terminación por el no pago de las
rentas):
− Deberá notificárseles la demanda; o
− Deberán haberse apersonado al juicio
(artículo 11º de la ley).
297
Con tal fin, distinguimos según si la
demanda se notificó personalmente al
arrendatario o de conformidad al artículo 44
CPC, modificado por el artículo 8 de la Ley
N°18.101:
− Si la demanda se notifica
personalmente, el ministro de fe, en el
acto de notificación, requerirá de
juramento al demandado acerca de la
existencia o no de subarrendatarios; y
en caso afirmativo, de sus nombres; el
ministro de fe deberá dejar constancia
escrita de la notificación a una persona
adulta ocupante del inmueble;
− Si la demanda no hubiere sido
notificada personalmente, el mismo
requerimiento lo deberá hacer el
tribunal en la audiencia respectiva de
contestación, si concurriere el
demandado; en el caso que éste
informase de la existencia de
subarrendatarios:
 Se suspenderá la audiencia,
ordenándose notificar a los
subarrendatarios; y
 Se citará a una nueva audiencia,
la que tendrá lugar:
✓ Una vez practicadas las
notificaciones pertinentes; o
✓ Una vez que los
subarrendatarios se hayan
apersonado a la causa.
En el último caso, nada dice la ley
acerca de la oportunidad en que
debe realizarse la nueva audiencia,
de manera que colegimos que
deberá solicitarla el demandante.
Cabe indicar que en cualquiera de los dos
casos antes señalados, el arrendatario (o sea
el subarrendador) que incurra en falsedad
en la declaración, sea acerca de la existencia
o no de subarrendatarios, sea acerca de sus
nombres, será sancionado con multa, de
una a 60 U.F., que impondrá el juez que
conozca del juicio (artículo 24 N°1 de la ley).
La misma multa se impondrá al arrendatario
que siendo subarrendador, y habiendo
percibido las rentas de subarriendo, no
pagare la renta del arrendamiento al
arrendador y a consecuencia de ello el
subarrendatario fuese lanzado del inmueble
(artículo 24 N°2 de la ley).
• El demandante deberá indicar, en su
demanda, los medios de prueba de que
pretende valerse.
• Si el demandante pretende valerse de la
prueba testifical, deberá acompañar a su
demanda la respectiva nómina de testigos, la
que no podrá exceder de cuatro personas.
• Si el demandado quiere valerse también
de la prueba testifical, deberá presentar su
nómina hasta antes de las 12.00 horas del
día que preceda a la audiencia.
• La audiencia, que tendrá lugar sólo con la
parte que asista, se efectuará conforme al
orden indicado en la ley.
• Los incidentes deberán promoverse y
tramitarse en la única audiencia del juicio
conjuntamente con la cuestión principal,
sin paralizar el curso de ésta; con las
salvedades de las eventuales audiencias que
pueden tener lugar si:
− Se deduce demanda reconvencional; o
− Hubiere subarrendatarios,
• La sentencia definitiva se pronunciará:
− Sobre la acción deducida; y
− Sobre los incidentes.
O sólo sobre los incidentes, cuando sean:
− Previos; o
− Incompatibles con aquélla.
298
• Sólo serán apelables:
− La sentencia definitiva de primera
instancia;
− Las resoluciones que pongan término al
juicio o hagan imposible su continuación
(vale decir, las interlocutorias de primera
clase).
Todas las apelaciones:
− Se concederán en el solo efecto
devolutivo;
− Tendrán preferencia para su vista o fallo;
y
vii.
− Durante su tramitación no se podrá
conceder orden de no innovar.
• En segunda instancia, podrá el tribunal de
alzada, a solicitud de parte, pronunciarse
por vía de apelación sobre todas las
cuestiones que se hayan debatido en
primera instancia para ser falladas en
definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas en el fallo apelado.
• Las partes podrán comparecer y perjuicio ocasionado a los arrendadores,
defenderse personalmente en primera
instancia, en los juicios cuya renta vigente
al tiempo de interponerse la demanda no sea
superior a 4 U.T.M.
• La ley protege también a los
subarrendatarios, cuando el arrendador
hubiere demandado al arrendatario (o sea al
subarrendador), solicitando la terminación
del contrato de arrendamiento por falta de
pago de las rentas (artículo 12 de la ley).
En esta hipótesis, los subarrendatarios
podrán pagar al demandante, antes de la
dictación de la sentencia de primera
instancia, las rentas adeudadas por el
arrendatario, enervando de este modo la
acción.
Efectuado el pago, la ley confiere a los
subarrendatarios un derecho alternativo, y
en ambos casos sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan:
− Tendrán derecho a ser reembolsados
por el arrendatario (o sea por su
subarrendador), con más el interés
corriente a contar del pago;
− Tendrán derecho a imputar a las rentas
más inmediatas que deban pagarle al
subarrendador, las sumas pagadas al
arrendador.
Plazo por el cual el juez puede suspender el
lanzamiento.
Uno de los motivos que impulsó al legislador a
reformar la Ley N°18.101, fue constatar la
excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el
trámite del lanzamiento de los arrendatarios del
inmueble arrendado, acogiendo los tribunales
con demasiada liberalidad la solicitud de los
condenados en orden a postergar dicha
actuación judicial, acrecentando con ello el
quienes con desesperación e impotencia
observaban como transcurría el tiempo y no
obtenían la restitución de sus inmuebles. Las
plausibles razones humanitarias invocadas por
los arrendatarios, no podían justificar que, al
acogerlas en el exceso mencionado, se infligía
un grave daño a los arrendadores, quienes por
su parte también tenían motivos igualmente
atendibles.
Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el
inciso 2º del artículo 13 de la ley: “En estos
juicios y en los de comodato precario, el juez de
la causa, decretado el lanzamiento, podrá
suspenderlo en casos graves y calificados, por
un plazo no superior a treinta días”. Con esto,
el antiguo plazo máximo de seis meses que
antes establecía la ley, se reduce
drásticamente.
299
 Para el desalojo de la finca arrendada, se
aplicará lo dispuesto en el artículo 595 CPC
(inciso 1° del artículo 13 de la ley). Por ende,
decretado el lanzamiento, será notificada dicha
orden en la forma establecida en el artículo 48
del mismo Código, esto es, por medio de una
cédula que contenga la copia íntegra de la
resolución y los datos necesarios para su
acertada inteligencia. Dicha cédula se
entregará en el domicilio del notificado en la
forma establecida en el inciso 2º del artículo 44
del Código de Procedimiento Civil.
viii. Plazo para deducir nuevamente la acción, si
ésta hubiere sido rechazada.
Dispone al artículo 16 de la ley, que en el caso
de haberse declarado sin lugar el desahucio o
la restitución, el actor no podrá intentar
nuevamente tales acciones sino transcurridos
seis meses desde que haya quedado
i.2 Normativa aplicable al arrendamiento de predios
ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de
la modificación contenida en la Ley N°19.866,
el actor debía esperar un año, contado desde
que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia
que desechó su demanda.
Con todo, la limitación no regirá, cuando la
nueva demanda se funde en hechos acaecidos
con posterioridad a la fecha de presentación de
la primera demanda.
ix. Obtención del salvoconducto, por el
arrendatario.
Al efecto, la Ley N°19.866 sustituyó, por un
artículo único, el texto del D.F.L. N°216, de
mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de
Carlos Ibáñez), que aún permanecía vigente. El
citado artículo único, dispone: “El propietario u
ocupante a cualquier otro título de una
vivienda, para cambiar su domicilio, deberá
obtener un salvoconducto de la unidad de
Carabineros correspondiente, que acredite el
lugar de su domicilio actual y señale el lugar al
cual se trasladará.
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el
inmueble es el propietario, Carabineros le
solicitará antecedentes que acrediten esa
calidad, para lo cual bastará que exhiba los
recibos de contribuciones de bienes raíces o de
los servicios extendidos a su nombre. Si quien
se trasladará no es el propietario, deberá
presentar la autorización de éste o de quien
hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el
recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento correspondiente al último mes,
así como las constancias de encontrarse al día
en el pago de los servicios con que cuente el
inmueble.
Carabineros impedirá que se efectúe la
mudanza si no se hubiere dado cumplimiento a
las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de
ello, la infracción será castigada con multa de
una a cuatro unidades tributarias mensuales
por el respectivo juzgado de policía local”.
rústicos.
i. Ámbito de aplicación.
El Decreto Ley N°993, que establece
disposiciones especiales sobre arrendamiento
de predios rústicos, dispone que se entenderá
por predio rústico el definido como tal por la Ley
número 16.640, relativa a la Reforma Agraria.
En el marco de esa ley, se definió como “predio
rústico” todo inmueble susceptible de uso
agrícola, ganadero o forestal, situado en
sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende
un criterio funcional, y no espacial o geográfico.
No obstante, el artículo 1º establece, en
armonía con lo dispuesto en la Ley N°18.101,
que el arrendamiento de predios rústicos que
estén ubicados en áreas urbanas y que tengan
una cabida inferior a una hectárea física se
regulará por la legislación general sobre
arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea,
por la Ley número 18.101.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley
N°993 no serán aplicables al arrendamiento de
terrenos fiscales (artículo 1).
300
ii. Naturaleza solemne de los contratos de
arrendamiento de predios rústicos.
Tratándose de los contratos de arrendamiento
de predios rústicos, se altera la regla general,
acerca de la naturaleza consensual del contrato
de arrendamiento, pues el primero debe constar
por escritura pública o privada, y si se opta por
ésta alternativa, es necesaria la presencia de
dos testigos, conforme al artículo 5 del
Decreto Ley Nº993, de 1975. Además, dados
los términos de los incisos 2º y 3º del artículo
citado, el contrato será inoponible y carecerá de
mérito ejecutivo, si se omite la declaración
concerniente al régimen tributario al que se
encuentre afecto el arrendador. Sobre este
particular, dispone el artículo 75 bis del
Código Tributario: “En los documentos que
den cuenta del arrendamiento o cesión
temporal en cualquier forma, de un bien raíz
agrícola, el arrendador o cedente deberá
declarar si es un contribuyente del impuesto de
primera categoría de la Ley de Impuesto a la
Renta que tributa sobre la base de renta
efectiva o bien sobre renta presunta”.
iii. Juez competente en caso de litigios.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del
Decreto Ley N°993, conocerá y resolverá las
cuestiones o conflictos que surjan entre las
partes, el juez de letras del departamento
(entiéndase comuna) donde estuviere ubicado
el inmueble o el juez de cualquiera de los
departamentos (las comunas) si el inmueble
estuviere ubicado en más de uno (una comuna).
Se aplicará el procedimiento establecido para el
juicio sumario en el Título XI del Libro III del
Código de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter
la contienda al conocimiento y decisión de un
juez árbitro, quien se ceñirá:
iii.1 Al procedimiento que señalen las partes
en el respectivo contrato; o
iii.2 En su defecto, al que corresponde a los
árbitros arbitradores.
iv. Obligación del arrendatario, de preservar el
medioambiente y los recursos naturales.
El artículo 8 del Decreto Ley N°993 impone al
arrendatario la obligación de cumplir las
disposiciones contractuales, legales y
reglamentarias sobre protección y conservación
de los recursos naturales que existan en el
predio arrendado. Si se infringiere esta
obligación, el arrendador podrá solicitar la
terminación inmediata del contrato (artículo
9), acompañando con la demanda, un informe
técnico en que la funde. El informe, dice el
inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado
por un profesional debidamente inscrito en el
Colegio respectivo”, exigencia que no podría
aplicarse en la actualidad, pues se derogaron
las normas que obligaban a los profesionales a
incorporarse al Colegio de la orden. Otra
interpretación pugnaría con la Constitución
Política de la República.
La misma obligación se impone al mediero, en
el artículo 17 del Decreto Ley N°993.
v. Arrendamiento de un predio con ganados.
El Decreto Ley N°993 nada dice al respecto,
pero sí está regulada la materia en el artículo
1984 Código Civil. Dispone el precepto que a
falta de estipulación de los contratantes,
pertenecerán al arrendatario:
v.1 Todas las utilidades de dichos
ganados: pues el arrendatario tiene el
goce de las cosas arrendadas, de manera
que entre tales utilidades, están los
frutos que puedan obtenerse del ganado;
301
v.2 Los ganados mismos: con la obligación
de dejar en el predio al fin del arriendo
igual número de cabezas de las mismas
edades y calidades.
a. Si al finalizar el contrato faltaren
animales, el arrendatario pagará la
diferencia en dinero.
b. El arrendador, sin embargo, no será
obligado a recibir animales que no
estén aquerenciados al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el
contrato de arrendamiento está operando como
un título traslaticio de dominio, respecto de los
ganados, atendido que usualmente se trata de
cosas fungibles. No acontece lo mismo en el
usufructo, aunque en este caso, la ley es más
benigna con el usufructuario, pues no está
obligado a restituir “igual número de cabezas de
las mismas edades y calidades”.
En efecto, el artículo 788 dispone que el
usufructuario de ganados o rebaños debe
reponer los animales que mueren o se pierden,
“pero sólo con el incremento natural de los
mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte
o pérdida fueren imputables a su hecho o
culpa, pues en este caso deberá indemnizar al
propietario”. Se observa cómo el artículo 1984
exige al arrendatario reponer igual número de
cabezas al término del contrato, sin importar
que algunas de ellas hayan perecido por caso
fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde
el momento en que el arrendatario se hizo
dueño de los animales, y sabemos que las cosas
perecen para su dueño.
En cambio, tratándose del usufructuario, el
artículo 788 sólo le exige reponer los animales
muertos o que se han perdido “con el
incremento natural de los mismos ganados o
rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los
mismos ganados dados en usufructo.
Como en este caso el usufructuario sólo es mero
tenedor de los animales, deberá indemnizar al
nudo propietario, si la muerte o pérdida de los
animales fue imputable a su conducta.
vi. El contrato de mediería o aparcería.
vi.1 Concepto: dispone el artículo 12 del
Decreto Ley N°993, que “Se entenderá
por contrato de mediería o aparcería
aquel en que una parte se obliga a
aportar el uso de una determinada
superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivos determinados, con
el objeto de repartirse los frutos o
productos que resulten”.
Se trata de un contrato consensual, que
rompe por ende la regla aplicable
tratándose del arrendamiento de predios
rústicos. Con todo, la ley presume un
conjunto de estipulaciones, si las partes
celebran el contrato verbalmente.
vi.2 Partes del contrato (artículo 12º, inciso
2º):
a. Cedente: quien se obliga a aportar el
uso de la tierra;
b. Mediero: el que se obliga a trabajarla.
vi.3 Obligaciones de las partes (artículo
12º, inciso 1º):
a. El cedente: debe aportar el uso de
una determinada superficie de
terreno;
b. El mediero: debe aportar el trabajo
para realizar cultivos determinados;
c. Tanto el cedente como el mediero
deben aportar los elementos
necesarios para la adecuada
explotación del terreno;
d. Ambas partes deben concurrir a los
gastos de producción;
302
 e. Los dos contratantes deben realizar vi.5
en forma conjunta la dirección de la
explotación;
f. Cedente y mediero deben participar
en los riesgos de la explotación;
g. Cedente y mediero deben abstenerse
de ceder los derechos resultantes del
contrato (artículo 15 del Decreto Ley
993).
h. Los medieros están obligados a dar
cumplimiento a las disposiciones
contractuales, legales y está obligado a aportar la mitad de las
reglamentarias sobre protección y
conservación de los recursos
naturales (artículo 17 del Decreto
Ley N°993).
vi.4 Contenido mínimo del contrato de
mediería, cuando se celebra por
escrito (artículo 13º):
a. Individualización de las partes;
b. Descripción, ubicación y superficie de
los terrenos que se aportan en
mediería, los demás aportes que se
estipulen y la forma como se harán
por las partes;
c. Siembras, plantaciones y cultivos que
se realizarán;
d. Forma y porcentaje en que será
distribuido entre las partes:
• El producto y utilidades que se
obtengan de la explotación; y
vi.6
• La manera en que serán repartidas
las pérdidas, si las hubiere;
e. Fecha de entrega y de restitución de
los terrenos; y
f. Cláusula arbitral, pudiendo las
partes, si lo desean, designar también
la persona que intervendrá como
árbitro arbitrador.
Estipulaciones que la ley presume
incorporadas en el contrato de
mediería, cuando no se celebra por
escrito (artículo 14 del Decreto Ley
N°993):
a. Se presumirá que el cedente está
obligado a aportar los terrenos y el
agua correspondiente, si aquéllos
fueren de riego;
b. También se presume que el cedente
semillas o plantas, fertilizantes y
pesticidas, sea en especies o su valor
equivalente en dinero;
c. Asimismo, el cedente debe aportar los
dos tercios de los fertilizantes de
efectos duraderos utilizados en el
último año de la mediería;
d. El mediero, por su parte, deberá
aportar el trabajo y el saldo de las
prestaciones complementarias de las
que corresponden al cedente;
e. Se presumirá, igualmente, que el
producto que se obtenga, deberá ser
distribuido por partes iguales; y
f. Se presumirá que el plazo del contrato
es de un año, salvo prueba en
contrario.
Limitación que pesa sobre el mediero:
dispone el artículo 15 del Decreto Ley
N°993, que el mediero no podrá celebrar
contratos que tuvieren por efecto
establecer submedierías sin
autorización previa y por escrito del
propietario.
303
vi.7 Causales especiales de extinción del
contrato de mediería: conforme al
artículo 18 del Decreto Ley N°993, el
contrato de mediería se extinguirá:
a. En general: por las causales de
terminación de los contratos; y
b. En especial, por las siguientes:
• Por haberse infringido la
prohibición de ceder los derechos
resultantes del contrato;
• Por haber establecido el mediero
submedierías, sin la autorización
del cedente;
• Por haberse infringido por el
mediero su obligación de dar
cumplimiento a las disposiciones
contractuales, legales y
reglamentarias sobre protección
y conservación de los recursos
naturales, caso en el cual el
demandante deberá acompañar a la
solicitud de terminación judicial del
contrato, un informe técnico sobre
los hechos que sirven de
fundamento a su acción;
• Por el fallecimiento o ii.
imposibilidad física del mediero.
En este caso, la sucesión del
mediero o el mismo, según
corresponda, deberá ser
indemnizado por el cedente en un
monto no inferior al valor de los
aportes efectuados por el mediero.
El fallecimiento del cedente no será
causal de término anticipado del
contrato de mediería.
3. Arrendamiento para la confección de una obra material.
a) Concepto.
El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra
material se puede definir como “aquél por el cual una
persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio,
a ejecutar una obra material”.
En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien
encarga la obra es el arrendatario.
b) Elementos del arrendamiento de obra.
Son tres:
b.1 El consentimiento, como en todo contrato;
b.2 Un precio, como en todo arrendamiento.
Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:
i. Pagar una sola cantidad, por toda la obra:
obra a precio alzado;
ii. Pagar por etapas o partes, según avance la
obra: obra por administración.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el
artículo 1997 Código Civil establece:
i. Se presumirá que las partes han convenido en
el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra (vale decir, la ley se remite a la
costumbre); y
A falta de dicho precio, será el que se estime
equitativo por peritos.
b.3 Encargar la ejecución de una obra material: el
arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de
otro, con el fin de:
i. Transformar una materia; y
ii. Confeccionar una nueva obra para el
arrendatario.
Como señala Alessandri, “caben dentro de este
contrato los más variados trabajos: el de sastre, del
carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que
caracteriza entonces este contrato es que se haga una
obra nueva con una sustancia mediante la
transformación de ella por el trabajo del hombre”.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una
obra material es arrendamiento.
304
En efecto, es imprescindible precisar:
 Cuándo la confección de una obra material es
compraventa; y
 Cuándo es arrendamiento.
El artículo 1996 Código Civil resuelve el
problema:
i. Será compraventa: cuando el que suministra
la materia es el propio artífice. Se trata de una
compraventa a prueba o al gusto, porque sólo
se perfecciona cuando el que ordenó la obra la
aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida
de la cosa será asumido por el vendedor,
mientras el comprador no manifiesta su
conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996,
que establecen una solución idéntica a la
establecida en el artículo 1823 Código Civil).
ii. Será arrendamiento: si la materia es
suministrada por la persona que encargó la
obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso,
el riesgo por la pérdida fortuita de la materia
será asumido por el arrendatario (artículo
2000), lo que es una aplicación del aforismo
RES PERIT DOMINIO, la cosa (la materia
proporcionada, en este caso) perece para su
dueño. Si la pérdida o destrucción es imputable
al artífice, él será obviamente responsable.
iii. Puede ocurrir que ambas partes suministren
materiales; en este caso:
iii.1 Será arrendamiento si la materia
principal es aportada por el que encarga
la obra; y
iii.2 Será compraventa: a la inversa
(artículo 1996, inciso 4º).
¿Cuál es el efecto si el que encargó la obra
suministra la materia al artífice?
Si el que encargó la obra suministra la materia al
artífice, la pérdida de la misma será asumida por el
primero (el artífice).
En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o
salario, en los casos siguientes (artículo 2000
Código Civil):
i. Si la obra ha sido reconocida y aprobada por
quien encargó la obra;
ii. Si quien encargó la obra está en mora de
reconocerla y aprobarla;
iii. Si la cosa perece por vicio de la materia
suministrada por el que encargó la obra.
Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio
en los siguientes casos:
i. Cuando por su oficio, haya debido conocer el
vicio que afecta la materia (por ejemplo,
cuando siendo un ebanista experto, se le
entregó un trozo de pino oregón que
ostensiblemente está horadado por termitas);
ii. Cuando conociendo el vicio, no haya dado
aviso oportuno a quien le encargó la obra.
c) Aprobación de la obra.
Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la
encargó debe manifestar su aprobación.
Las reglas son las siguientes:
c.1 La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede
hacerse por partes o por el todo (artículo 2001
Código Civil).
c.2 Si hay discrepancia entre las partes, ellas
nombrarán peritos que decidan.
c.3 Si se estima fundada la alegación de quien encargó
la obra, éste podrá obligar al artífice:
i. A hacer nuevamente la obra;
ii. A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002
Código Civil).
d) Desistimiento del arrendatario.
El inciso 2º del artículo 1999 Código Civil, faculta al que
encargó la obra para hacerla cesar, de manera unilateral,
lo que constituye una excepción a la regla general, que
exige el consentimiento de las partes.
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 Si ejerce esta facultad, deberá: f.3 Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en
d.1 Reembolsar al artífice todos los costos en que hubiere parte, en los cinco años subsiguientes a su
incurrido, entrega, por vicio de construcción o por vicio del
suelo o por vicio de los materiales, se distingue,
d.2 Darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del para determinar quién es responsable:
contrato) y
i. Tratándose de los vicios de construcción:
d.3 Lo que hubiere podido ganar en la obra.
será responsable el empresario;
e) Muerte del artífice. ii. Tratándose de los vicios del suelo: será
e.1 Si el artífice muere: debemos tener en consideración responsable:
que, desde el punto de vista del que encarga la ii.1 En principio: el dueño;
obra, el contrato es de confianza o intuito personae, ii.2 Excepción: el empresario o las personas
pactado en consideración a las cualidades técnicas o empleadas por él, cuando hayan debido
experticia que ostenta el artífice. Por ello, si éste conocer el vicio del suelo en razón de su
muere, el contrato se extingue (artículo 2005 Código oficio.
Civil).
iii. Tratándose de los vicios de los materiales:
e.2 Si quien fallece fuere el que encargó la obra, el
iii.1 Será responsable el empresario, si él
contrato subsiste, debiendo asumir la posición
los proporcionó;
jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a
las reglas generales. iii.2 En cambio, si los proporcionó el
dueño, él responderá.
f) El contrato de empresa. Excepción: que el vicio sea de aquellos
Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, que el empresario, por su oficio, haya
y está regulada en el artículo 2003 Código Civil. Se debido conocer, o que conociéndolo, no
puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, haya dado aviso oportuno (al dueño, se
como “aquél por el cual una persona llamada empresario entiende).
toma a su cargo la construcción de un edificio por un
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se
precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio
encargan de la construcción de un edificio en calidad
alzado.
de arquitectos (artículo 2004 Código Civil).
El Código Civil establece las siguientes reglas:
Las reglas Código Civil se deben complementar con
f.1 El empresario no puede pedir aumento del precio, las de la LEY GENERAL DE URBANISMO Y
pretextando tener costos más altos, puesto que se CONSTRUCCIONES, en particular con su artículo 18.
trata de un precio fijo.
f.2 Si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos, el
empresario debe obtener la autorización del dueño
para incurrir en ellos.
Si el dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al
juez para que:
i. Decida si corresponde recargar el costo de la
obra; y
ii. Fije el aumento de precio que por tal razón
corresponda.
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