2017 - 11 - 29

Revista Aranzadi Doctrinal

2017
Número 8 (Septiembre 2017)
Estudios
3. La trata de seres humanos y la inmigración clandestina tras la reforma de la Ley
orgánica 1/2015 (CARLOS DAVID DELGADO SANCHO)

3 La trata de seres humanos y la inmigración

clandestina tras la reforma de la Ley orgánica 1/2015

CARLOS DAVID DELGADO SANCHO

Inspector de Hacienda

ISSN 1889-4380
Revista Aranzadi Doctrinal 8

Sumario:

I. Introducción
II. El delito de trata de seres humanos (CP 177.bis)
III. Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (CP 318.bis)

RESUMEN: ABSTRACT:

La caótica evolución legislativa de los delitos de
trata de seres humanos y los que atentan contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros se ha
visto por fin esclarecida con la Ley orgánica
1/2015. En el presente trabajo se analizan las
diferencias entre ambos delitos, sus tipos básicos
y agravados, su diversa punición, las situaciones
concursales, etc., todo ello, analizando
fundamentalmente la doctrina del Tribunal
Supremo dictada con posterioridad al 1 de julio de
2015, fecha de entrada en vigor de la citada Ley
orgánica 1/2015.
The chaotic legislative evolution of the crimes of
trafficking in human beings and those that violate
the rights of foreign citizens has finally been
clarified with Organic Law 1/2015. In the present
work the differences between the two crimes,
their basic and aggravated types, their different
punishment, the situations of insolvency, etc., are
analyzed, analyzing fundamentally the doctrine of
the Supreme Court dictated after the one of July 1,
2015 , Date of entry into force of said Organic Law
1/2015.

PALABRAS CLAVE: Trata de seres humanos; KEYWORDS: Human trafficking - slavery -

esclavitud; inmigración ilegal; inmigración de illegal immigration - workers' immigration -
trabajadores; prostitución prostitution
Fecha recepción original: 5 de Junio de 2017

Fecha aceptación: 28 de Julio de 2017

I. INTRODUCCIÓN

Prescindiendo de la inmigración clandestina de trabajadores tipificada en la redacción

primitiva del artículo 313.1 de la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , los
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se incorporaron al Código penal,
vía artículo 318.bis, por Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, viéndose modificado dicho
artículo, primero, por la Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de
extranjeros, segundo, por la Ley orgánica 13/2007, de 19 de noviembre , para la
persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas,
tercero, por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio , que desgaja del 318.bis el delito
de trata de seres humanos, por último, por la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

La Ley orgánica 4/2000 –carente de exposición de motivos– amplia la tutela penal contra el
tráfico ilegal a todas las personas, sean o no trabajadoras, y dedica su prolijo Título III a
las que denomina «De las infracciones en materia de extranjería y su régimen
sancionador», añadiendo al Código penal vía disposición final segunda un nuevo
Título XV bis innominado «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros»,
cuyo único artículo – 318.bis– castigaba, con la denominación de tráfico ilegal de
personas, tanto la trata de seres humanos, como la inmigración clandestina.

El nuevo texto del 318.bis surgido de la Ley orgánica 11/2003, amén de incrementar
notablemente las penas, ya distingue entre tráfico ilegal e inmigración clandestina, y, su
apartado 2 señala que «si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera
la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de 5 a 10 años de
prisión».

La Ley orgánica 13/2007 solo modifica el apartado 1 del artículo 318.bis del Código
penal, ampliando su ámbito territorial, pues en las dos anteriores redacciones se decía
«desde, en tránsito o con destino a España», y ahora, con el nuevo redactado se habla de
«desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea».

La Ley orgánica 5/2010, como decíamos, separa ambos delitos, por un lado, tipifica la trata
de seres humanos en el artículo 177.bis, de otra parte, la inmigración clandestina en el
318.bis, pues como señala CUGAT MAURI 1) se trata de conductas que atacan bienes
jurídicos distintos y que por ello deben ser reguladas separadamente, sin perjuicio de su
aplicación conjunta cuando eventualmente coincidan en un mismo hecho, tal y como
prevé la norma concursal del artículo 177.bis.9. La exposición de motivos de la citada
ley orgánica señala: «El tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres
humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318.bis resultaba a todas
luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos
delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible
tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para
poner fin a los constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se
procede a la creación del Título VII bis, denominado “De la trata de seres humanosˮ. Así,
el artículo 177.bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la
libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar
que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas
extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o
trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. En cambio, el delito de
inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este
caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios. Además
de la creación del artículo 177.bis, y como consecuencia de la necesidad de dotar de
coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la
derogación de las normas contenidas en los artículos 313.1 y 318.bis.2». Respecto de estos
artículos derogados cabe hacer las siguientes consideraciones:

1. Como vaticinara LÓPEZ CERVILLA 2), la derogación del 313.1 –castigaba la

inmigración clandestina de trabajadores con pena de prisión de 6 meses a 3 años–
supuso que todos los supuestos de inmigración clandestina, sea o no de
trabajadores, se castigaran por la vía del 318.bis con una pena de prisión de 4 a 8
años, pues la Ley orgánica 5/2010, no contemplaba un tipo básico y otro abreviado.

2. La derogación del 318.bis.2 que agravaba la trata o la inmigración clandestina

cuando el fin de la misma fuera la explotación sexual, va a suponer que cuando se
dé este supuesto, el mismo entrará en concurso con los delitos antes citados.

La Ley orgánica 1/2015 modifica ambos delitos, en lo atinente a la inmigración

clandestina del 318.bis, reduce sustancialmente la pena del tipo básico –multa de 3 a 12
meses o prisión de 3 meses a 1 año– y sustituye los verbos nucleares de la acción típica –
promover, favorecer o facilitar–, por los de ayudar o permanecer, y, por lo que respecta a
la trata del 177.bis, añade dos nuevas finalidades –explotación para realizar actividades
delictivas y celebración de matrimonios forzados–, e introduce como modo comisivo
específico la entrega de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que
poseyera el control sobre la víctima.

La conclusión práctica de todo este proceso es, primero, que la pena del tipo básico de la
trata (5 a 8 años de prisión) y la del agraviado de la inmigración clandestina, son
equivalentes, segundo, que ya no cabe distinguir entre la inmigración de ciudadanos
extranjeros y la inmigración de trabajadores 3) pues, a fecha actual, toda la inmigración
ilegal se sanciona por el artículo 318.bis, esto es, con pena de multa de 3 a 12 meses o
prisión de 3 meses a 1 año, si se incurre en el tipo básico, o con prisión de 4 a 8 años, si se
sanciona por el tipo agraviado.

El bien jurídico protegido es más amplio en el delito de inmigración clandestina que en la

trata, pues el primero protege, de forma directa, la defensa de los intereses del Estado en
el control de los flujos migratorios, y de un modo colateral, la dignidad y la libertad de las
personas, mientras que el delito de trata de seres humanos tutela bienes jurídicos
individuales, fundamentalmente la dignidad, la libertad y la integridad moral del sujeto
pasivo. El Tribunal Supremo ( STS 2.ª, 26.12.2012 (RJ 2013, 482), recurso 10395/2012)
confirma esta tesis, al señalar: «El artículo 318.bis se encuadra en un título que lleva por
rúbrica “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjerosˮ, siendo el único
precepto de ese título. Es indudable que protege también el control del Estado sobre los
flujos migratorios, que constituye un interés legítimo que presenta connotaciones
supranacionales. Sin embargo, su ubicación sistemática no permite prescindir de la
consideración del bien jurídico legalmente destacado que son los derechos de los
ciudadanos extranjeros. La mención a la víctima del delito que se hace en la norma
refuerza este criterio, pues no podría hablarse de víctima en conductas que solo afectasen
al interés estatal por reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada establecidas
en la legislación de extranjería. Por ello el delito incluye el componente de afectación a los
derechos de los extranjeros, aunque se trate exclusivamente del peligro de situar a estos
en una posición de vulnerabilidad derivada de la ausencia de un estatus acorde con la
legalidad. Es, en consecuencia, un delito pluriofensivo que ataca a los dos bienes jurídicos
referidos». No obstante, los profesores RUBIO LARA y PÉREZ ALBADALEJO 4) indican que
el nuevo tipo penal del artículo 177.bis protege un bien jurídico doble compuesto por la
dignidad –que se protegería de forma directa– y la libertad –que se protegería de forma
indirecta– de los sujetos pasivos que sufren la trata de seres humanos, mientras la
inmigración clandestina del artículo 318.bis protege la defensa de los intereses del
Estado en el control de los flujos migratorios.

Ambos delitos son de mera actividad, de intención o propósito –la trata persigue la
explotación, la inmigración clandestina la entrada, el tránsito o la permanencia–, por lo
que se consumen aunque no se haya obtenido el resultado, si bien presentan notables
diferencias, primero, en la trata de seres humanos el consentimiento de la víctima es
inexistente o está viciado, al haberse obtenido mediante violencia, intimidación o engaño,
mientras que en la inmigración clandestina se actúa con el consentimiento de la persona
que de forma ilícita pretende cambiar de país, segundo, objeto de trata puede ser
cualquier persona, nacional o extranjera, relacionada o no con la delincuencia
organizada, mientras que la inmigración clandestina siempre tendrá carácter
transnacional, pues se aplica exclusivamente a los ciudadanos no comunitarios, sean o no
trabajadores, habiendo acordado el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 29 de
mayo de 2007 que «las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos
rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al
amparo del artículo 318.bis del Código penal», por último, la inmigración clandestina
requiere la vulneración de las leyes administrativas que regulan la inmigración, quedando
la trata extramuros de las mismas, habiendo adoptado la Sala Segunda el 3 de octubre de
2005 en Pleno no jurisdiccional el siguiente acuerdo: «El facilitar un billete de ida y vuelta
a extranjeros que carecen de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España
como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración
clandestina».

El Tribunal Supremo ( STS 2.ª, 04.03.2016 (RJ 2016, 740), recurso 1131/2015) explica las
citadas diferencias en estos términos: «La diferenciación entre el tráfico ilícito de
migrantes y la trata de personas ha sido confusa en nuestro Derecho positivo. La gravedad
de las penas establecidas para la inmigración ilegal ha generado errores y que en
ocasiones se hayan sancionado a través del primer tipo conductas que tendrían mejor
encaje en la trata. Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos,
generalmente para obtener algún beneficio. Sin embargo, en el caso de la trata deben
darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado tráfico
ilícito, lo que generó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia,
intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación,
principalmente sexual. En el supuesto de la trata de personas 5), la fuente principal de
ingresos para los delincuentes y el motivo económico impulsor del delito es el producto
obtenido con la explotación de las víctimas en la prostitución, trabajos forzados,
extracción de órganos u otras formas de abuso; mientras que en el caso de la inmigración
ilegal, el precio pagado por el inmigrante irregular, cuando se realiza en el subtipo
agravado de ánimo de lucro, es el origen de los ingresos, y no suele mantenerse ninguna
relación persistente entre el delincuente y el inmigrante una vez que este ha llegado a su
destino. La otra gran diferencia básica entre la inmigración ilegal y la trata radica en que
la primera siempre tiene un carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero
ajeno a la Unión Europea, aun cuando no exija necesariamente la cooperación en el
traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede tener carácter
trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos, o incluso
españoles. Generalmente las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en
ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro exclusivamente para realizar un trabajo
lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas a soportar situaciones de explotación,
convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas. Y una tercera diferencia se
encuentra en la naturaleza del delito de inmigración ilegal como delito necesitado en todo
caso de una heterointegración administrativa. Conforme a lo dispuesto en el artículo
318.bis, este tipo delictivo, que en realidad tutela la política de inmigración, sin perjuicio
de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más
colateral, requiere en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o
tránsito de los extranjeros. Mientras que en el delito de trata de seres humanos esta
vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la
afectación del consentimiento y la finalidad de explotación».

La separación de ambas figuras, llevada a cabo, como sabemos, por la Ley orgánica 5/2010,
posibilita apreciar situaciones concursales (CP 177.bis.9), por ejemplo, cuando una
misma persona incurra en los delitos de trata, inmigración clandestina y determinación a
la prostitución, por los dos primeros será castigada en concurso real, y, por la trata y la
prostitución coactiva en concurso medial, así lo confirma la sentencia de 8 de abril de
2016 (RJ 2016, 1578) (TS 2.ª, recurso 1006/2015) al señalar: «Aunque las penas del
artículo 318.bis del Código penal han sido sustancialmente rebajadas, ello es consecuencia
de que muchas de las conductas que se alojaban en tal precepto en 2005, han sido
desplazadas a partir de 2010 al artículo 177.bis –trata de seres humanos– que, además,
admite el concurso con el artículo 318. bis. La aplicación de la legislación hoy vigente no
llevaría sencillamente a degradar las penas por el delito del artículo 318.bis acoplándolas
a las actuales (multa o prisión de hasta 1 año), sino a añadir simultáneamente las penas
asignadas a los delitos de trata de seres humanos superiores a las impuestas (un mínimo
de 5 años de prisión). La posibilidad de formar un concurso de delitos con la trata de seres
humanos está avalada por el apartado 9 del artículo 177. bis (...) La diversidad de bienes
jurídicos tutelados subrayada y enfatizada tras la reforma de 2015, así lo determina. Y es
que la rebaja de las penas previstas en el artículo 318.bis no es más que la consecuencia
de la aparición del nuevo delito de trata de seres humanos que confina a este tipo penal a
la protección en exclusiva de un bien jurídico de menor categoría: el control sobre los
flujos migratorios. En su versión anterior confluían otros bienes jurídicos tutelados que
ahora lo son a través del artículo 177.bis. No sobra apostillar que también la relación entre
la trata de seres humanos y los delitos relativos a la prostitución es de concurso de delitos.
La posibilidad de concurso medial de esa infracción (prostitución) con el delito del
artículo 177.bis está afirmada no solo en la jurisprudencia ( SSTS 53/2014, de 4 de
febrero (RJ 2014, 1851) ; 191/2015, de 9 de abril (RJ 2015, 1185) ), sino también
explícitamente en el artículo 177.bis.9. No suscita duda de esa forma el carácter
desfavorable de la nueva legislación pues aboca al concurso de delitos y la consiguiente
necesidad de incrementar el total de la penalidad».

La sucesión de leyes orgánicas que han regulado estos delitos, puede suponer la aplicación
retroactiva de la norma más favorable, como ocurre en la sentencia de 19 de abril de
2016 (RJ 2016, 1598) (TS 2.ª, recurso 1537/2015) que dice: «El Fiscal plantea una cuestión no
suscitada por los recurrentes, que es la de la incidencia que las sucesivas reformas legales
concernientes a la materia objeto de esta causa, pudieran tener en el caso de estos y de los
demás recurrentes. Así, discurriendo sobre el caótico tratamiento legislativo del asunto,
 pone de relieve que la ley aquí vigente, a tenor de la fecha de los hechos, es la que resulta
de la tercera de las intervenciones del legislador, debida a la Ley orgánica 13/2007. Según
esta, lo dispuesto en el artículo 318.bis.1 del Código penal es que la conducta consistente
en promover, favorecer o facilitar la inmigración clandestina de personas se castigaba con
una pena de 4 a 8 años de prisión. Pero ocurre que, con posterioridad se produjeron
nuevas modificaciones, por Ley orgánica 5/2010 y, la última, debida a la Ley orgánica
1/2015, conforme a la cual la pena aplicable a actividades como la de referencia sería de
multa de 3 a 12 meses o prisión de 3 meses a 1 año. Ahora bien, argumenta el Fiscal que
esta reforma no sería aplicable con carácter retroactivo por la existencia en el actual texto
y en el anterior de 2010 del precepto del artículo 177.bis.1, que sanciona con pena de 5 a 8
años de prisión la conducta consistente en introducir en territorio español, con engaño, a
una persona en situación de vulnerabilidad, para su explotación sexual, que debería
entrar en juego en los casos a examen, de ser juzgados ahora; manteniéndose, por otra
parte, en todo caso, la condena por los delitos de explotación de la prostitución. Pero
ocurre que ni este recurrente ni ninguno de los restantes fue acusado de este delito,
cuando, además, se da la circunstancia de que el precepto ahora invocado ya existía en el
Código penal aplicable a tenor de la fecha de los hechos. Y, en fin, por elemental
imperativo del principio acusatorio, ocurre que no basta que una determinada acción esté
prevista en el código como delito para que pueda dar lugar a la condena. Se requiere,
además, pero fundamentalmente, que la conducta de que se trate haya sido recogida como
tal en el escrito de acusación y calificada, precisamente, como constitutiva de esa concreta
infracción. En este caso lo atribuido a los recurrentes fue la autoría de un delito de tráfico
ilegal de personas, cuyo tratamiento en materia de pena ha sido objeto de una
modificación esencial. Y esta nueva redacción, por favorecer claramente a los afectados,
debe prevalecer, en aplicación del principio aludido, del que en casos asimilables se han
hecho eco las sentencias 861/2015, 188/2016 y 178/2016. Por todo, el motivo debe estimarse
en el sentido de ajustar la pena por el delito del artículo 318.bis.1 del Código penal a lo
que resulta de la nueva redacción ahora en vigor».

II. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS (CP 177.BIS)

Aunque algunos autores 6) entienden que el delito de trata es una modalidad específica de
los delitos contra la integridad moral, al considerar que su fin mercantilista cosifica a las
víctimas, la anulan y niegan como persona, lo cierto y verdad es que el nuevo artículo
177.bis del Código penal, nacido de la Ley orgánica 5/2010, en su apartado 1, dispone:
«Será castigado con la pena de 5 a 8 años de prisión como reo de trata de seres humanos el
que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella,
empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la
entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que
poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o
recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con
cualquiera de las finalidades siguientes: a) la imposición de trabajo o de servicios
forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la
mendicidad; b) la explotación sexual, incluyendo la pornografía; c) la explotación para
realizar actividades delictivas; d) la extracción de sus órganos corporales; e) la celebración
de matrimonios forzados».

Como dicen los profesores RUBIO LARA y PÉREZ ALBADALEJO 7), el delito de trata de seres
humanos se ha calificado de mera actividad, de peligro abstracto, de consumación
anticipada y de resultado cortado, pues se consume al incurrir en algunas de las amplias
conductas que describe el tipo – captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere,
incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas– dirigidas a la
explotación del ser humano, a la extracción de sus órganos o a la celebración de
matrimonios forzados, con independencia del resultado conseguido, llegando incluso a
castigarse los actos preparatorios (CP 177.bis.8), incurriendo en concurso –la trata no es
explotación– cuando se alcancen algunos de los fines de explotación previstos en la
norma.

Ya hemos dicho que sujeto pasivo de la trata puede ser cualquier persona, así lo confirma
el transcrito artículo 177.bis cuando se refiere a la víctima, señalando que puede ser
nacional o extranjera pero, desde el punto de vista territorial, la conducta típica debe estar
relacionada de algún modo con España, pudiendo incluso perpetrarse completamente en
nuestro país, al utilizar el citado precepto la expresión «en territorio español, desde
España, en tránsito o con destino a ella», por lo que el carácter transnacional es posible,
pero no necesario, siendo atípica la trata cometida en el extranjero que no esté conectada
con España.

Tradicionalmente, se había considerado que había un solo delito de trata aunque recayese
sobre varias personas, si la conducta afectaba de forma global a varias de ellas y se
realizaba dentro de la misma operación y con el mismo propósito, sin embargo, la Ley
orgánica 1/2015 se refiere al término «víctima» en singular –igual que la Directiva
2011/36/UE –, salvo en un caso relativo a los subtipos agravados, en donde la ley penal
habla de «las personas», por lo que la cuestión fue llevada al Pleno no jurisdiccional para
la unificación de criterios que, el 31 de mayo de 2016, adoptó el siguiente acuerdo: «El
delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177.bis del Código penal,
reformado por la Ley orgánica 1/2015, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con
arreglo a las normas que regulan el concurso real». Por tanto, cuando haya varias
víctimas, no será posible aplicar ni el concurso ideal pluriofensivo, ni la continuidad
delictiva 8).

Acorde con el concepto de trata de seres humanos –esclavitud del siglo xxi– que maneja el
Protocolo de Palermo de 15 de diciembre de 2000, el Convenio de Varsovia de 16 de mayo
de 2005 y la Directiva 2011/36/UE, ya citada, el tipo se articula sobre la base de tres
elementos, una conducta típica, unos medios comisivos y una finalidad de explotación, por
lo que basta realizar la acción descrita en el tipo, con un dolo preordenado a alguno de los
fines que prevé la norma –auténticos elementos subjetivos del injusto–, para consumar el
delito, que es exclusivamente doloso, si bien requiere para su comisión de un dolo
específico, consistente en realizar cualquiera de las acciones descritas en los verbos
rectores para conseguir alguna de las finalidades de explotación que indica la norma, por
lo que BOLAÑOS VÁZQUEZ 9) habla de un delito mutilado en dos actos, puesto que la
intención del autor al ejecutar la acción típica descrita por los verbos rectores se dirige a
realizar otra actividad posterior, esto es, la explotación de la víctima, que queda ya fuera
del tipo, consumándose el delito con el primer acto.

Las conductas típicas, como señala la Circular 5/2011, de 2 de noviembre (JUR 2011,
395037) , de la Fiscalía General del Estado, recogen todo el proceso por el que se moviliza a
una persona de un lugar a otro para su dominación y explotación, desde la captación en
el lugar de origen, hasta el acogimiento, recibimiento y alojamiento en el lugar de destino,
pasando por el transporte y el traslado. Dichas conductas típicas, por un lado, son
alternativas, pues la realización de una de ellas es suficiente para colmar este elemento
del tipo, pero de otra parte, serán sucesivas, pues la explotación requerirá normalmente
realizar varias conductas por diferentes individuos.

Los medios comisivos típicos del 177.bis que invalidan el consentimiento de la víctima,
ya citados, son la violencia, la intimidación, el engaño, el abuso de una situación de
superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima o la entrega o recepción de
pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que posee el control sobre
la víctima, respecto de los cuales cabe hacer las siguientes consideraciones:

1. Los conceptos de violencia, intimidación y engaño los podemos tomar de otros

delitos más consolidados del Código penal y el de abuso de una situación de
superioridad de las circunstancias agravantes, en concreto, los términos «violencia
o intimidación» los podemos colegir de las agresiones sexuales, por ejemplo, la
sentencia de 19 de enero de 2007 (RJ 2007, 16) (TS 2.ª, recurso 1412/2006) identifica
la violencia con el empleo de fuerza física, mientras que la intimidación es de
naturaleza psíquica, y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza
o amedrentamiento con un mal racional y fundado, por su parte, el término
«engaño» es inherente al delito de estafa, habiendo declarado el Tribunal Supremo (
STS 2.ª, 30.04.2013 (RJ 2013, 4400), recurso 1597/2012) que el engaño típico es el
que es idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta
disminución del patrimonio ajeno, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a
módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto
engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, por
último, en lo atinente al «abuso de una situación de superioridad» (CP 22.2.º), la
sentencia de 19 de julio de 2016 (RJ 2016, 3913) 10) (TS 2.ª, recurso 421/2016), lo
define como la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la
situación de superioridad y cuasifamiliar que concurre en el caso concreto, lo que
implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de
culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena, y más
específicamente, la de 11 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5450) (TS 2.ª, recurso
789/2016), aprecia la agravante de prevalimiento por la diferencia de edad y la
condición de pastor del recurrente de la Iglesia Evangélica Apostólica del Nombre
de Jesús, congregación a la que pertenecía tanto la menor como su familia.

2. El apartado 1 in fine del 177.bis aclara que «existe una situación de necesidad o
vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o
aceptable, que someterse al abuso».

3. El apartado 2 del 177.bis señala que «aun cuando no se recurra a ninguno de

los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres
humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se
llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación», es decir, se
equipara la minoría de edad con la falta de consentimiento 11), lo que a juicio de
Muñoz Cuesta 12) es un acierto, ya que un menor de edad por sí ya es vulnerable,
fácilmente se le puede engañar y en cualquier caso su voluntad o decisión sobre el
sometimiento voluntario a la explotación o extracción de órganos carece de
relevancia jurídica, por tanto, cuando el agente persiguiendo algunos de los fines
mencionados realice las conductas de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir
o alojar, será suficiente para colmar las exigencias del tipo, ello está en consonancia
con el papel que el menor tiene, por su falta de desarrollo intelectual y formativo,
para tomar las decisiones que pueden incidir negativamente en su forma de vida o
en su integridad física.

4. El apartado 3 del 177.bis indica que «el consentimiento de una víctima de trata
de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios
indicados en el apartado primero de este artículo».
 5. El último medio comisivo –entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr
el consentimiento de la persona que posee el control sobre la víctima–, como
decíamos, fue introducido por la Ley orgánica 1/2015, por lo que se incrimina tanto
la trata forzada, cuanto la fraudulenta y la abusiva, como la mercantilista.

Entre los fines que persigue la trata de seres humanos destaca, por el número de
condenas, la explotación sexual que, como ya vimos, se constituye en concurso medial, al
disponer el apartado 9 del artículo 177.bis que «en todo caso, las penas previstas en este
artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del
artículo 318.bis de este código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los
constitutivos de la correspondiente explotación», mostrándose contundente en este
sentido la sentencia de 17 de junio de 2016 (RJ 2016, 3332) (TS 2.ª, recurso 10003/2016)
cuando afirma: «Sobre la subsunción de estos hechos en un delito de trata de seres
humanos, en concurso medial con otro de prostitución coactiva, no es necesario
extendernos, pues la situación descrita se corresponde con una jurisprudencia ya más que
reiterada de esta Sala Casacional al interpretar las conductas definidas en los artículos
177.bis y 188 (hoy 187) del Código penal, como es exponente la sentencia 191/2015, de 9 de
abril, conforme a la cual la acción de alojar a la víctima, con conocimiento de su
introducción en España, tras una captación con destino a la explotación sexual, convierte
a quien lo lleva a cabo en autor de un delito tipificado en el artículo 177.bis del Código
penal». Asimismo, la sentencia de 20 de diciembre de 2015 (TS 2.ª, recurso 10403/2015)
indica que la regla penológica es la del vigente artículo 77.3 del Código penal, por lo que
el punto de partida es la pena que en concreto se habría impuesto al delito más grave, en
este caso la trata de seres humanos cuyo arco penológico se mueve entre 5 y 8 años, la cual
ha de ser incrementada al menos en un día».

Hay que recalcar que siempre hablamos de concurso medial, no de ideal, tal y como indica
la sentencia de 20 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4944) (TS 2.ª, recurso 10052/2016), ya que
la punición de los mismos, con la entrada en vigor de la Ley orgánica 1/2015 es muy
diferente, en efecto, la citada sentencia casa la de instancia –había condenado a cada uno
de los acusados a una pena de prisión de 7 años– y condena a una pena de prisión de 5
años y 1 día, pues el concurso no debe calificarse de ideal sino de medial. En este sentido,
conforme a la Circular 4/2015, de 13 de julio (JUR 2015, 189780) , de la Fiscalía General
del Estado y la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 2.ª, 17.02.2016 (RJ 2016, 701),
recurso 1212/2015), la punción del concurso medial requiere realizar varias operaciones,
empezando por seleccionar la infracción más grave, que será aquella que lleve aparejada
una pena más grave, según el grado de ejecución, el de participación, las eximentes
incompletas, el error de prohibición vencible, las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, etc. La pena resultante para la infracción más grave, en su
concreta expresión, es la que va a delimitar el suelo de esa pena única, y, el techo o límite
superior vendrá dado por la adición de las penas concretamente imponibles a cada delito
concurrente, tras haberse apreciado en cada uno de ellos las circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal respectivamente aplicables. Por ello, siempre habrá que
operar con tres límites, ya que la pena final, primero, habrá de ser superior a la
concretamente imponible para el delito más grave, segundo, no podrá superar la suma de
las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los
delitos, por último, no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo 76
del Código penal. Finalizado el segundo paso –fijación de techo y suelo–, la siguiente fase
es la individualización final de la pena «dentro de estos límites» y «conforme a los
criterios expresados en el artículo 66» según su tenor literal, esto es, las circunstancias
personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos, por lo que no será
preciso delimitar una mitad inferior y una mitad superior.
Cuando el agotamiento de la trata tenga lugar respecto de los otros fines que fija la norma,
también habrá que apreciar concurso medial, pero si el delito cometido no figura entre los
fines legalmente establecidos en el artículo 177.bis se calificará el concurso de real, por
ejemplo, la sentencia de 18 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2137) (TS 2.ª, recurso 10791/2015),
además de la condena por trata de seres humanos, castiga por inmigración ilegal, lesiones,
contra la integridad moral –por el trato degradante dispensado a los hijos de la víctima– y
delito continuado de falsedad en documento público, pero es que incluso, la trata puede
entrar en concurso real con las agresiones y abusos sexuales, así lo confirma la
sentencia de 26 de julio de 2016 (RJ 2016, 4209) (TS 2.ª, recurso 10027/2016) que condena
por un delito de trata de seres humanos y un delito de determinación coactiva de la
prostitución en concurso medial a la pena de 7 años de prisión, y a otro delito continuado
de abuso sexual a la pena de 7 años de prisión.

El artículo 177.bis prevé tres tipos agravados, en los que se impondrá la pena superior
en grado –de 8 a 12 años de prisión– en los siguientes supuestos:

1. Por la condición de la víctima. Cuando se hubiera puesto en peligro la vida o la

integridad física o psíquica de las personas objeto del delito, o bien, cuando la
víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional,
discapacidad o situación personal, o sea menor de edad, imponiéndose la pena en
su mitad superior, si concurriere más de una de estas circunstancias. Al respecto,
cabe hacer dos matizaciones:

a) Al requerir la trata un dolo específico, la puesta en peligro de la vida o la

integridad física o psíquica de la víctima, también debe ser dolosa, y ello, como
afirma VILLACAMPA ESTIARTE 13), pese a que los compromisos internacionales que
nos obligan incluyen también la causación imprudente, lo que significa tanto como
requerir la imprudencia consciente en relación con la causación del resultado
lesivo.

b) Cuando no se empleen los medios comisivos que describe la norma y la víctima

sea menor de edad, no procede aplicar este tipo agravado, pues en caso contrario se
infringiría el non bis in idem , al considerar la menor edad doblemente, para
apreciar el tipo básico y el agravado.

2. Por la condición del sujeto activo. Cuando el autor realice los hechos
prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público,
imponiéndose además, la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, las cuales
se impondrán en su mitad superior si concurre alguna de las circunstancias antes
citadas referidas a la condición de la víctima.

3. Por la pertenencia del autor a una organización o asociación. Cuando el culpable

perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de
carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades,
imponiéndose además, la de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria
o comercio por el tiempo de la condena, las cuales se impondrán en su mitad
superior si concurre alguna de las circunstancias, antes vistas, relativas a la
condición de la víctima o cuando el sujeto activo sea funcionario o autoridad, si bien
a los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones,
se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la
inmediatamente superior en grado, las cuales, en todo caso, se elevarán a la
superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias ya citadas relativas a
la condición de la víctima o cuando los jefes, administradores o encargados sean
funcionarios o autoridad. El principio non bis in idem impide aplicar esta agravante
 y castigar por el delito de organización o grupo criminal, por lo que a tenor del
artículo 570 quáter del Código penal, entraremos en un concurso de normas,
sancionando por el precepto penal más grave que, en este caso, es el tipo agravado
del delito de trata.

Como lógica consecuencia del fenómeno de universalidad de la trata y la preocupación

internacional por su eficaz persecución y castigo, el apartado 10 del artículo 177.bis 14)
prevé que en los delitos de trata de seres humanos, la condena de un Juez o Tribunal
extranjero será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los
efectos de aplicación de la agravante de reincidencia que, a tenor del artículo 66 del
Código penal, consistirá en aplicar la pena en su mitad superior, cuando concurra solo una
o dos circunstancias agravantes.

Cuando la víctima haya cometido delitos con ocasión de la situación de explotación

sufrida, el apartado 11 del artículo 177.bis contiene una excusa absolutoria cuya
aplicación requiere el cumplimiento de dos requisitos, primero, que el delito haya sido
cometido como consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o
abuso a que haya sido sometida la víctima, segundo, que exista una adecuada
proporcionalidad entre la situación de explotación y el hecho criminal realizado, pero
como advierte RODRÍGUEZ LÓPEZ 15) habitualmente se producirá una doble incriminación, ya
que ante la falta de un adecuado protocolo de detección de víctimas de esta modalidad de
trata, estas personas terminan siendo consideradas responsables de los delitos cometidos
en la fase de explotación.

La Ley orgánica 5/2010 introdujo en el Código penal la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, siendo la trata de seres humanos uno de los delitos en que se produce
dicha responsabilidad, castigándolas con multa del triple al quíntuple del beneficio
obtenido, además, pudiendo imponer las penas recogidas en los apartados b) a g) del
artículo 33.7 del Código penal –disolución, suspensión, clausura, etc.–, pero la cuestión que
debemos plantearnos en este momento es el modelo de imputación de dicha
responsabilidad, pudiendo optar entre uno de heterorresponsabilidad –responsabilidad
por hecho ajeno– en el que los ilícitos de las personas físicas se imputan a la sociedad, y su
opuesto, el de autorresponsabilidad –responsabilidad por hecho propio– en el que el delito
cometido por la persona física es consecuencia de la defectuosa organización de la
persona jurídica o se ha visto favorecida por ella, decantándose la Circular 1/2016, de 22
de enero (ARP 2016, 1) , de la Fiscalía General del Estado, por la responsabilidad indirecta o
vicarial, sin embargo, la Ley orgánica 1/2015 opta por la responsabilidad directa,
señalando su exposición de motivos que «con ello se pone fin a las dudas interpretativas
que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido
interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial», al igual que el Tribunal
Supremo que en sentencia de 29 de febrero de 2016 (RJ 2016, 600) (2.ª, recurso 10011/2015)
indica que la norma posee «una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad
por el hecho propio», recalcando en la de 16 de marzo de 2016 (RJ 2016, 824) (2.ª,
recurso 1535/2015): «Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de
responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del
otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de
responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica solo puede apoyarse en la previa
declaración como probado de un hecho delictivo propio».

Desde el punto de vista procesal, la trata presenta ciertas peculiaridades, entre las que
destacamos las siguientes:

1. Constituye una norma de experiencia que en los delitos de trata de seres

 humanos la presión sobre los testigos-víctima sometidos a la trata y a la explotación
es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual
ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero o
incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las
eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios (STS 2.ª,
03.05.2017 (RJ 2017, 2546), recurso 10307/2016).

2. Aunque la prisión preventiva tiene carácter excepcional, indica Fernández

Olalla 16) que en estos delitos procederá adoptar dicha medida cautelar, por la
proporcionalidad de la medida y el riesgo de fuga, en atención a la gravedad de la
pena, por los indicios de la participación del investigado en una organización
criminal, por su falta de arraigo, para evitar la pérdida o destrucción del material
probatorio, la reiteración delictiva, etc.

3. El artículo 59.bis.4 de la Ley orgánica 4/2000 otorga a las víctimas la

posibilidad de quedar exentas de responsabilidad administrativa si colaboran en la
persecución del delito, señalando Fernández Olalla 17) que colaborar no es aportar
cualquier información, sino una potencialmente válida para la investigación o
persecución del delito, si bien elementales razones de justicia llevan a concluir que
la víctima que haya aportado información concreta y datos contrastables no debería
resultar perjudicada si su colaboración resulta ineficaz por motivos ajenos a su
voluntad –fallos en la actuación policial o de la Administración de justicia– y que, en
cualquier caso, siempre debería optarse por mantener un perfil bajo de exigencia.

III. LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

EXTRANJEROS (CP 318.BIS)

La inmigración clandestina puede ser delito o infracción administrativa, pero para

apreciar un ilícito penal debe existir un plus de antijuridicidad ( STS 2.ª, 14.12.2011 (RJ
2012, 453), recurso 925/2011), es decir, que en todo caso, la conducta cree un peligro
abstracto relevante y grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su
dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o
facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito
de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con
clara lesión de su integridad moral. Más precisa, desde luego, es la sentencia de 20 de
octubre de 2015 (RJ 2015, 5139) (TS 2.ª, recurso 645/2014) cuando afirma: «Tras la reforma
de 2015 la acusación que impute el delito del artículo 318.bis.1 del Código penal habrá
de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción
administrativa y la razón por la que esta adquiere relevancia penal más allá de una
antijuridicidad que es meramente administrativa. Solamente ante tal completa
identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa».

La inmigración clandestina, como sabemos, es un delito de mera actividad que se consume

con ayudar al inmigrante a entrar, transitar o permanecer en España, con independencia
del resultado perseguido, por lo que la consecución del fin previsto –la inmigración–
pertenece a la esfera del agotamiento del delito. La actual redacción del artículo 318.bis
del Código penal regula, en sus apartados 1 y 2, el tipo básico, que sanciona con multa de 3
a 12 meses o prisión de 3 meses a 1 año, al que intencionadamente ayude a un ciudadano
no comunitario a entrar o transitar (apartado 1) o a permanecer (apartado 2) en España
infringiendo la legislación de extranjería, si bien el ánimo de lucro es necesario para
incurrir en el tipo del apartado 2 o para imponer la pena en su mitad superior si del
apartado 1 se trata, además, en los supuestos de entrada o tránsito del apartado 1 «los
hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente
prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate». La sentencia de 27 de octubre
de 2016 (RJ 2016, 5173) (TS 2.ª, recurso 10879/2015) señala: «El nuevo tipo penal, mucho
más benévolo, lo único que pretende es sancionar conductas constitutivas de inmigración
ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, y se configura como
un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y
también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas
administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante ilegal no es delictiva.
Lo que se sanciona es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español
de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal
reguladora, así como su permanencia en nuestro territorio, en este caso solamente cuando
la conducta se realice con ánimo de lucro, todo ello con la finalidad de respetar la unidad
del Derecho europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos
migratorios. Y solo en los supuestos agravados de puesta en peligro de la vida o la
integridad del inmigrante, se atiende además al bien jurídico pregonado en la rúbrica del
título, como “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjerosˮ».

La cuestión más polémica que presenta el nuevo tipo es la interpretación del término
«ayudar», señalando MUÑOZ MESA 18) que por «ayudar» debe entenderse cualquier
conducta dirigida a conseguir que el extranjero entre, se desplace o permanezca en
España en contra de la legalidad, razonando la sentencia de 19 de julio de 2016 (RJ 2016,
3419) (TS 2.ª, recurso 345/2016), el cambio de la conducta típica, en estos términos: «La
utilización del término “ayudeˮ sitúa la cuestión en términos similares a los derivados de
la redacción anterior, pues cabe en su significado una amplísima variedad de conductas,
que solo requieren para ser valoradas como ayuda, que supongan una aportación de algo
que facilite lo que pretende la persona a quien se presta. Quedarían, pues, excluidas de la
autoría solamente aquellas aportaciones de claro segundo nivel, lo cual no ocurre en el
caso, en el que el recurrente era el encargado de recibir, o en otros casos de enviar, el
dinero que permitía la entrada de esas personas en territorio español».

Hasta la reforma de 2015 la conducta típica consistía en «promover, favorecer o facilitar»

el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de «personas», en plural, pero la Ley orgánica
1/2015 solo emplea, en sus apartados 1 y 2, el verbo «ayudar» –tanto para la entrada o
tránsito como para la permanencia– y lo utiliza en singular, diciendo «ayude a una
persona», sin embargo, en el tipo agravado del apartado 3, utiliza el plural diciendo
«hubiera puesto en peligro la vida de las personas», por lo que los argumentos que antes
vimos para la trata no son aplicables a los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, de forma que habrá un solo delito con independencia del número de
inmigrantes clandestinos 19). En efecto, la sentencia de 11 de abril de 2009 (RJ 2009,
4839) (TS 2.ª, recurso 399/2009) señala que aunque el tipo básico se refiere a personas, en
plural, no es necesario que la actividad afecte a más de una persona, si bien, ello
determina que, aunque sean varias las personas afectadas, existirá un solo delito en cada
tráfico ilegal, y más recientemente, la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de
febrero de 2017 (JUR 2017, 81132) (6.ª, recurso 28/2016) que, en un supuesto de
inmigración ilegal a través de un cayuco, indica: «El número de dieciocho inmigrantes está
igualmente acreditado por la documental que suponen las partes objetivas del atestado y
su posterior ratificación en el acto del juicio, aun cuando ha de tenerse en cuenta que la
conducta protagonizada por el acusado supone una sola infracción criminal, con
independencia del número de extranjeros concernidos». La referida sentencia condena al
acusado a 6 años de prisión y prosigue su excursus en estos términos: «En la
individualización de las penas, estimamos procedente una pena de prisión de 6 años,
fijada en la mitad de la extensión de la prevista para los supuestos de grave peligro para la
vida, por lo que rechazamos en primer lugar la pretensión de la defensa de que se aplique
la atenuación contemplada en el párrafo sexto del artículo 318.bis del Código penal,
dado que en ninguna de las referencias que el precepto contiene para justificar la
minoración penológica tiene encaje el hecho enjuiciado, si nos atenemos al importante
riesgo para la vida creado por la actuación del acusado y el número de inmigrantes
sometidos a tal peligro, de manera que el tipo atenuado ha de reservarse para otros
supuestos menos reprochables, máxime cuando en el presente caso hemos apreciado el
ánimo de lucro, que en el tipo básico incide obligatoriamente en la pena, que ha de
imponerse en su mitad superior».

Delgado Álvarez 20) indica que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que
siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad,
concepto de inmigración ilegal que asume el Tribunal Supremo en varias de sus
resoluciones, por ejemplo, la de 13 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 246) (2.ª, recurso
392/2006) indica: «En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta
patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e
impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también
ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo
voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control
administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se
pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa
físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados
obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)». Abundando en esta idea, la sentencia de
23 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2905) (2.ª, recurso 1905/2010) dispone que debe
diferenciarse la estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal, en la primera
situación, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas
determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal
entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide
incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una
naturaleza administrativa, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a
España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la
situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de
otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la
persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente. En
similares términos, la de 8 de abril de 2008 (RJ 2008, 2700) (2.ª, recurso 10585/2007)
indica: «La clandestinidad no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en
territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino
que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera
razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio
en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o
incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones». Más
cercana en el tiempo, la de 18 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1915) (2.ª, recurso 1518/2013)
recordaba que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de
personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración, de
modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en
principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, en
concreto, se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista
cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne.

De la misma forma que vimos para la trata, los apartados 3 y 4 del artículo 318.bis
también prevén tres tipos agravados, pero elevando en este caso la pena de prisión de 4 a
8 años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Por la condición de la víctima. Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las

 personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de
lesiones graves, bien entendido que para la agravación solo basta el grave peligro,
no que además el mismo se materialice en un resultado. Desaparece del texto la
mención al menor o incapaz porque, como hemos dicho, se incurre en un solo delito
con independencia del número de personas que se introduzcan ilegalmente en
España, sean mayores o menores de edad.

2. Por la condición del sujeto pasivo. Cuando el autor hubiese realizado los hechos
prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público,
además de la inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se

dedicare a la realización de tales actividades, si bien a los jefes, administradores o
encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su
mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

Dadas las penas tan graves que se aplican a los tipos agravados, el apartado 6 del artículo
318.bis prevé que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus
circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este, puedan
imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. La sentencia de 18
de junio de 2014 (RJ 2014, 3711) (TS 2.ª, recurso 11033/2013) aplica esta modalidad
atenuada al hallar la policía de fronteras de Melilla un habitáculo oculto entre el maletero
y el parachoques de un vehículo, fabricado con una chapa anclada con tornillos, en cuyo
interior se encontró a un ciudadano de la República de Guinea, carente de documentación
habilitante para entrar y residir en territorio español.

Respecto de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, valga todo lo dicho

anteriormente para la trata, pero la pena a imponer a la persona jurídica será de 2 a 5
años de multa, o bien, la del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si la cantidad
resultante fuese más elevada.

FOOTNOTES
1

Miriam CUGAT MAURI. La reforma penal de 2010: análisis y comentarios . Editorial Aranzadi.
Cizur Menor 2010, página 121.

José María LÓPEZ CERVILLA. «Tráfico ilícito de personas: problemas concursales del nuevo
artículo 318.bis del Código penal». Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales , n.º 18/2004.

Dicha distinción fue acogida por el Tribunal Supremo que, en sentencia de 2 de noviembre de
 2006 (RJ 2006, 8143) (2.ª, recurso 10166/2006), esclarecía la diferencia entre ambos delitos:
«Cuando se trata de los derechos propios de las personas, derivados de su condición humana, se
aplicará el artículo 318.bis. Cuando los derechos afectados son solamente los propios y
característicos del trabajador, es decir, derechos relacionados con su esfera laboral, se aplicará el
artículo 313. Por lo tanto, el artículo 313 solamente será aplicable cuando la inmigración
clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos del individuo como trabajador, es
decir, sus derechos en relación con las posibilidades de optar a un trabajo legal, a un salario digno
y al conjunto de prestaciones y garantías que corresponden al trabajador legalmente situado en el
país. Pero sin afectar a otros derechos que le corresponden como persona. La inmigración
clandestina o el tráfico ilegal de personas en condiciones tales que resulten privados de las
posibilidades de ejercitar de forma razonable sus derechos fundamentales, o seriamente
dificultados para ello, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, será siempre
castigada con arreglo al artículo 318.bis.1».

Pedro Ángel RUBIO LARA y Miriam PÉREZ ALBADALEJO. «Delito de trata de seres humanos a la
luz del Derecho internacional y su influencia en la legislación española». Revista Aranzadi
Doctrinal , n.º 5/2016.

El Tribunal Supremo reserva el artículo 177.bis para los atentados más severos a la dignidad de
la persona, por ejemplo la sentencia de 13 de mayo de 2015 (RJ 2015, 1878) (TS 2.ª, recurso
10815/2014) absuelve por el delito de trata y condena por el de inmigración clandestina, pues
mantener relaciones sexuales «siempre que lo desease» , sin mayores precisiones, no describe una
práctica de explotación susceptible de integrar el delito de trata de personas, máxime teniendo en
cuenta que dicha agresión solo se produjo una vez, señalando la referida sentencia: «Es
indiscutible, claro es, que esos episodios sexuales, de haber llegado a repetirse y de haber sido
impuestos mediante medios violentos o coactivos, tendrían que ser castigados con las penas
asociadas a hechos de tal gravedad. Pero lo que resulta decisivo, desde el punto de vista de la
tipicidad que ofrece el artículo 177.bis del Código penal es que la finalidad de explotación sexual –
por el tratante o por terceros– quede claramente descrita en el juicio histórico».

Francisco MUÑOZ CONDE. Derecho Penal. Parte Especial . Editorial Tirant lo Blanch, 18.ª edición.
Valencia 2010, página 207.

Pedro Ángel RUBIO LARA y Miriam PÉREZ ALBADALEJO. «El delito de trata de seres humanos en
 el Derecho penal español: problemas e intentos de solución». Revista Aranzadi Doctrinal , n.º
7/2016.

Lógicamente, en el delito del artículo 187.1 hay tantos delitos como sujetos a los que se determina
a la prostitución ( STS 2.ª, 08.04.2008 (RJ 2008, 2700), recurso 10585/2007).

Hazel Jasmin BOLAÑOS VÁZQUEZ. «Regulación jurídico-penal de la trata de personas según el

protocolo de Palermo. Aplicación práctica desde la teoría del delito». Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería , n.º 34/2013.

10

El Tribunal Supremo confirma la de instancia que condenó, al autor criminalmente responsable,

por dos delitos, uno continuado de abusos sexuales con prevalimiento, a la pena de prisión de 2
años y 6 meses, y otro de agresión sexual con prevalimiento, a la pena de 12 años de prisión.

11

La sentencia de 9 de abril de 2015 (RJ 2015, 1185) (TS 2.ª, recurso 10674/2014) así lo confirma:
«El delito de trata de seres humanos requiere que, conocedor de la situación precedente de
captación de la víctima, se proceda, como en este caso, al alojamiento de la menor para derivarla
a la prostitución, como así se efectúa (...) la acción de alojar a la víctima, con conocimiento de su
introducción en España, tras una captación con destino a la explotación sexual, convierte a quien
lo lleva a cabo en autor de un delito tipificado en el artículo 177.bis (...) el párrafo segundo del
artículo 177.bis establece expresamente que aun cuando no se recurra a ninguno de los medios
enunciados en el apartado anterior (violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de
superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima), se considerará trata de seres
humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo
respecto de menores de edad con fines de explotación».

12

Francisco Javier MUÑOZ CUESTA. «Trata de seres humanos: aspectos más relevantes que
configuran esta nueva figura criminal». Revista Aranzadi Doctrinal , n.º 4/2011.

13
 Carolina Villacampa Estiarte. El delito de trata de seres humanos: una incriminación dictada desde
el Derecho internacional . Editorial Aranzadi. Cizur Menor 2011, página 275.

14

El citado precepto señala: «Las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la
misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo
que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español».

15

Silvia RODRÍGUEZ LÓPEZ. «La trata de seres humanos para la explotación de actividades
delictivas: nuevos retos a raíz de la reforma penal de 2015». Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería , n.º 42/2016.

16

Patricia FERNÁNDEZ OLALLA. Nuevos retos en la lucha contra la trata de personas con fines de
explotación sexual . Editorial Aranzadi. Cizur Menor 2012, página 173.

17

Patricia FERNÁNDEZ OLALLA. «La colaboración de las víctimas en la investigación del delito de
trata de seres humanos. Valoración de la colaboración de la víctima en el ámbito administrativo y
local». Revista Aranzadi Doctrinal , n.º 9/2014.

18

Silvia MUÑOZ MESA. «La reforma del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
operada por LO 1/2015, de 30 de marzo». Revista Aranzadi Doctrinal , n.º 8/2015.

19

Sería absurda, pese a la utilización del singular y de la menor punición, la interpretación que
considerase que en el tipo básico hay tantos delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros como inmigrantes indocumentados objeto de tráfico ilegal pues, de ser así, el culpable
de ayudar a introducir en España a dieciséis inmigrantes, sin ánimo de lucro y sin riesgo para su
vida, sería condenado a la misma pena (3 meses x 16 inmigrantes) que el patrón de un cayuco que
trasportase a bordo al mismo número de inmigrantes con riesgo para su vida, en ambos casos 4
años de prisión.
20

Víctor DELGADO ÁLVAREZ. «Los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros y el
artículo 318.bis del Código penal». Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento , n.º
26/2009.

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