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La omisin del deber de impedir delitos y de promover su evitacin

Juana Lpez Moreno y Emilio M. Fernndez Garca


Licenciada en Derecho. Doctor en Derecho. Fiscal.
Licenciada en Derecho. Doctor en Derecho. Fiscal.
Actualidad Penal, Seccin Doctrina, 1998, Ref. XXXVII, pg. 691, tomo 2, Editorial LA LEY
LA LEY 3275/2001
I. LA OMISION DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS O DE PROMOVER SU PERSECUCION
El actual captulo segundo del Ttulo XX del Cdigo Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), bajo la rbrica De la
omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin, comprende un solo artculo:
Artculo 450 del Cdigo Penal:
1. El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de
un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro
meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se
impondr la pena inferior en grado a la de aqul.
2. En las mismas penas incurrir quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que
impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
1. Introduccin y evolucin histrica
Los antecedentes de esta figura se encuentran en el art. 122 CP de 1822, que en su Ttulo Preliminar, Captulo VI,
dedicaba 12 artculos a la obligacin que todos tienen de impedir los delitos y noticiarlos a la autoridad y de la
persecucin, entrega o remisin de los delincuentes.
Este Cdigo contena una amplia regulacin del deber de impedir cualquier delito, y del de avisar a la autoridad de
los delitos que llegasen a su conocimiento. As, el art. 125 castigaba al que viendo que se comete o va a
cometerse cualquier delito, bien no lo impida bien no d aviso inmediato a la autoridad, justicia o fuerza armada
ms prxima. El art. 126 castigaba a quien no auxilie, sin perjuicio ni riesgo suyo, a detener un delincuente, o no
socorra al acometido por agresor injusto. El art. 127, no auxiliar a la Justicia. El art. 128 sancionaba la falta de
aviso a la autoridad ms prxima si el delito es grave y pblico y el art. 129 si atentase contra la Constitucin, el
Rey, la seguridad y tranquilidad del Estado o la salud pblica. El art. 130 contena una excusa absolutoria para ...
los que no den noticia de los delitos, cometidos, tramados o intentados por sus padres o abuelos, hijos, nietos,
cnyuges, amos, maestros, tutores, curadores, parientes consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive,
o por personas con quienes estuvieran unidos por amistad, amor, gratitud o compaa domstica de dos meses por
lo menos antes de la ejecucin o trama del delito, y de una manera que sea conocida en el pueblo respectivo la
amistad, amor, motivo de gratitud o compaa, sin perjuicio de que sean castigados como merezcan en el caso de
complicidad, auxilio, receptacin o encubrimiento.
Segn Del Toro Marzal (1) , es curioso que los legisladores de 1821 entendieran insuficientes los tipos de la Parte
Preliminar, y por ello castigaran con mayor pena, en concurso de normas, omisiones de intervenir y denunciar muy
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concretos delitos. Y al dividirse la Parte Especial entre Delitos contra la Sociedad y contra Particulares, el Ttulo
Primero de los delitos contra particulares, rubricado Contra las Personas, qued compuesto de 6 Captulos, con
una Disposicin Comn, el art. 698, que castigaba a todo el que pudiendo hacerlo sin perjuicio ni riesgo suyo, no
prestara el socorro que est en su arbitrio a cualquier persona que halle herida, maltratada, acometida por un
agresor injusto o constituida en otro conflicto que requiera el auxilio de la humanidad, siendo esta Disposicin
Comn para l la fuente inspiradora de lo que 129 aos despus sera el art. 338 bis CP de 1951.
Esta regulacin no fue recogida por los textos posteriores, de suerte que el delito de omisin del deber de impedir
determinados delitos fue introducido por Ley de 17 de julio de 1951 en el Cdigo Penal de 1944, que aadi al
Ttulo IV del Libro II, De los delitos contra la Administracin de Justicia, el captulo V, bajo la rbrica Omisin
del deber de impedir determinados delitos.
En el prembulo de esta ley se dice que ya el Cdigo de 9 de junio de 1822 haba previsto la obligacin que
tienen todos los ciudadanos de impedir la comisin de determinados delitos, y justifica la incorporacin de este
nuevo tipo (2) en la necesidad de lograr una suficiente salvaguarda del bien jurdico de la solidaridad humana,
no obstante lo cual el legislador incluy el nuevo art. 489 bis (omisin del deber de socorro) entre los delitos
contra la libertad y seguridad, mientras que el nuevo artculo, con el nmero 338 bis, pas a incluirse entre los
delitos contra la Administracin de Justicia. Este artculo dispona que:
El que pudiendo, con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir un delito contra la vida o que
cause grave dao a la integridad, la honestidad, la libertad o la seguridad de las personas, se abstuviere
voluntariamente de hacerlo ser castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a 5.000 ptas., o con
ambas penas.
Este contenido se mantuvo sin variaciones tras la reforma de 1963, adicionndose el segundo prrafo por la Ley
82/78, de 28 de diciembre (LA LEY 2516/1978), que elev la cuanta de la pena de multa de 20.000 a 200.000
ptas., e introdujo el segundo prrafo, y posteriormente por la Ley Orgnica 3/89, de 21 de junio (LA LEY
1577/1989), que sustituy la referencia a honestidad por la de libertad sexual.
El Cdigo Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), en su Ttulo V, dedicado a los delitos contra la Administracin de
Justicia, bajo la rbrica De la omisin del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de
la Autoridad, contena un slo artculo, precedente inmediato del vigente:
Artculo 338 bis:
El que pudiendo, con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir un delito contra la vida o que
cause grave dao a la integridad, la libertad sexual, libertad o seguridad de las personas, se abstuviere
voluntariamente de hacerlo, ser castigado con la pena de arresto mayor o multa de 100.000 a 1.000.000 de
pesetas, o con ambas penas.
El que se abstuviere de poner en conocimiento de la autoridad o de sus agentes, en el plazo ms breve posible,
los hechos delictivos a que se refiere el prrafo anterior, ser castigado con las penas previstas en l.
2. Derecho comparado
Segn Beneytez Merino (3) ,el precedente inmediato del art. 338 bis est en el art. 63 del antiguo Cdigo Penal
francs. Se basa el autor en la literalidad contextual absolutamente coincidente y la colocacin de la omisin del
deber de socorro en el mismo precepto que se introdujo en Espaa al mismo tiempo: ... la colocacin sistemtica
en el Cdigo Penal francs a continuacin de determinados supuestos de complicidad propicia una conclusin en
cuanto a la naturaleza de la figura: que se trata de un supuesto de complicidad por omisin, cuya incriminacin,
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como tal, podra resultar problemtica en nuestro sistema. Aparece as el primer prrafo del art. 63 del antiguo
Cdigo Penal francs como una norma aclaratoria que consagra la punibilidad de una forma de complicidad por
omisin.
El Cdigo Penal francs de 1992 ha mantenido literalmente el precepto, que ahora constituye un tipo especial
situado entre los delitos de peligro para la persona; se trata de una forma de participacin especialmente
criminalizada, que es tambin aplicable al Cdigo Penal espaol, pudiendo sostenerse segn este autor que el tipo
penal del art. 450.1 constituye la incriminacin especfica de una forma de participacin; se trata de una
complicidad omisiva, especficamente criminalizada.
En el Derecho alemn, la omisin del deber de impedir delitos est tipificada en el pargrafo 138 del StGB, situado
entre los delitos contra el orden pblico.
La doctrina alemana tambin discute sobre cul es el bien jurdico que aqu se protege. Parte de ella considera
que lo protegido es la Administracin de Justicia entendida en sentido amplio. Otros entienden que el bien jurdico
protegido est formado por los bienes jurdicos individuales que en el mismo se relacionan. Otro sector, por ltimo,
entiende que lo protegido en primer lugar son los bienes jurdicos individuales sin olvidar que en un segundo plano
tambin se protege, al mismo tiempo, la Administracin de Justicia.
II. LA OMISION DE LOS DEBERES DE IMPEDIR DELITOS
1. Bien jurdico protegido
1.1. Planteamiento
Es tradicional abordar el estudio del bien jurdico protegido en este tipo con una referencia a la Exposicin de
Motivos de la Ley de 17 de julio de 1951, que introdujo igualmente el delito de omisin del deber de socorro, y se
refera a ambos delitos en los siguientes trminos:
La legislacin espaola, y concretamente el Cdigo de 9 de junio de 1822, haba previsto la obligacin que tienen
todos los ciudadanos de impedir la comisin de delitos, y tal hecho, considerado como falta a partir del Cdigo de
1848, se encuentra actualmente regulado con igual carcter en nuestra Ley punitiva general, en oposicin con el
Cdigo de Justicia Militar y la Ley penal de la Marina Mercante, y an por el propio Cdigo Penal ordinario, al
tipificar como figura delictiva al que atacare o acometiere a las personas que acudieren en auxilio de la vctima o
de la autoridad, as como la denegacin de auxilio cometida por funcionarios pblicos.
Sin embargo estos preceptos son insuficientes en ciertos casos para salvaguardar el bien jurdico de la solidaridad
humana, siempre de vala inestimable, y que en los tiempos actuales ha alcanzado relieve legislativo de alta
importancia en las disposiciones protectoras y de auxilio dictadas por el poder pblico.
No obstante, en aquel Cuerpo Legal no se recogen con la debida extensin las figuras jurdico-penales
sancionadoras del deber de solidaridad humana, por lo que se hace preciso incorporar a su articulado, como
delitos y faltas, las dos formas que pueden ofrecerse de omisin de socorro a personas en peligro, y la relativa al
deber incumplido de impedir determinados delitos contra las personas, coincidiendo en la orientacin sealada por
la doctrina y las ms modernas legislaciones extranjeras.
Para Crdoba Roda (4) , el legislador de 1951 trat de cubrir la necesidad poltico-criminal de penalizar conductas
que atenten contra el deber de solidaridad base de la convivencia social, tutelando de este modo la solidaridad
humana, idea mantenida hoy en da por autores como Tardn (5) , que ponen de relieve cmo en la sociedad
moderna, y con una delincuencia que aumenta progresivamente, no basta el esfuerzo del Estado contra la misma,
sino que debe superarse el criterio mantenido por la anterior concepcin individualista del pensamiento liberal, de
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que la lucha contra el delito era funcin exclusiva del Estado, para asignarla, en una nueva concepcin social del
Estado, acorde con el proceso de humanizacin del Derecho penal, a la sociedad en su conjunto.
No obstante este punto de partida, y la idea, generalmente aceptada, de que la lucha contra el delito es una
tarea de toda la sociedad, la cuestin de cul sea la repercusin penal de esa necesidad, y en definitiva, cul sea
el bien jurdico protegido por el tipo que comentamos, no es ni mucho menos pacfica.
Analizar en primer lugar la cuestin del bien jurdico desde el punto de vista doctrinal, para examinar
posteriormente la misma cuestin en las Sentencias del Tribunal Supremo que en los ltimos aos se han ocupado
de este tema, para concluir este apartado con nuestra toma de postura.
1.2. Posiciones doctrinales
Es tradicional en este tema la falta de acuerdo entre la doctrina. De esta divisin nos da idea el resumen de
Rodrguez Mourullo (6) , sobre las tempranas crticas que suscit la inclusin del art. 338 bis en el Cdigo Penal,
citado por Del Toro (7) :
a) para Quintano (8) , aunque no sea un delito directo contra la Administracin de Justicia implica una falta de
cooperacin con tal Poder, en fase de su actividad pre-procesal. Tal sutileza es criticada por Alamillo (9) y R.
Devesa: la Administracin de Justicia carece de cualquier funcin preventiva de crmenes;
b) Para Rodrguez Devesa, Luzn y Huerta el art. 338 bis debera incluirse en los delitos contra la seguridad;
c) Alamillo considera indiferente la sistemtica: se trata de un tipo contra la solidaridad humana, posicin que
comparte cautamente el propio Rodrguez Mourullo.
Podemos clasificar las diversas opiniones doctrinales en tres grupos:
1.2.1. El bien jurdico protegido es la Administracin de Justicia
Para Quintero Olivares (10) , es claro que el bien jurdico protegido es la necesidad de que toda la ciudadana
colabore con el ideal de justicia y contra la comisin de delitos aportando lo que de su parte pueda hacerse sin
riesgo. Se trata, aade, de un deber cvico comparable al de contribuir a la Hacienda pblica en la medida de las
posibilidades, o de participar en los procesos electorales en las mesas de votacin.
Quintano (11) entiende que el delito que nos ocupa afecta a la Administracin de Justicia, incidiendo en la fase
preprocesal. Esta postura ha sido, en parte, compartida por Luzn Pea (12) y Huerta Tocildo (13) . Para el
primero, la ubicacin sistemtica de estos delitos no es inadecuada, porque en nuestro derecho, muchas de las
actuaciones de la Administracin de Justicia tienen como finalidad la prevencin de delitos.
Huerta Tocildo (14) estima que no puede hablarse de un deber general de solidaridad humana, sino que ste
nicamente surge en relacin con determinados bienes jurdicos, ... no es que con esta norma se pretenda
salvaguardar un inters social en que los ciudadanos se comporten solidariamente en determinadas ocasiones,
sino que, ms matizadamente, lo que se tiende es a evitar ciertos comportamientos lesivos de dichos bienes
jurdicos: a este efecto, y habida cuenta de que los rganos estatales no siempre estn en disposicin de
impedirlos, se recaba una actuacin ciudadana que reviste caracteres de excepcionalidad, por ello, el art. 338
bis constituye a la vez un aumento de proteccin de los bienes jurdicos individuales que en l se enuncian, para
lo cual impone un deber de actuacin al ciudadano a quien hace responsable de que esos bienes, especialmente
importantes queden libres de ataque.
Para esta autora, nicamente con esta interpretacin puede explicarse su permanencia en el Ttulo de los Delitos
contra la Administracin de Justicia y su punibilidad aun cuando los comportamientos lesivos no lleguen a
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producirse porque, por ejemplo, son impedidos por otra persona. Afirma que en nuestro Derecho muchas de las
actuaciones de la Administracin de Justicia tienen como finalidad la prevencin o evitacin de delitos; sobre todo
a partir de la Ley de 4 de diciembre de 1978, en la que se atribuyen a la Polica judicial dichas funciones (15) . Por
consiguiente, y como concluye Luzn, es perfectamente posible defender el mantenimiento de la omisin del deber
de impedir o denunciar determinados delitos, entre los que afectan a la Administracin de Justicia, por cuanto
supone de falta de cooperacin en el desempeo de una funcin que tambin corresponde a los rganos de la
justicia.
En contra, Del Toro (16) argumenta que: Nadie duda que la finalidad del art. 338 bis es prevenir la comisin de
delitos, de donde mal se compadece considerarlo como injusto contra la citada Administracin, insistiendo este
autor en que la doctrina, y muy severamente la STS 19 de diciembre de 1985, objeta su insercin entre los delitos
contra la Administracin de Justicia.
1.2.2. El bien jurdico protegido es el lesionado en el delito no impedido
Segn Beneytez Merino (17) , no resulta aceptable la posicin de algn sector de la doctrina que refiere el objeto
de proteccin de la norma a la solidaridad humana, ya que solidaridad equivale, segn el Diccionario a adhesin a
la causa de otra persona, tratndose por tanto de una actitud valorativamente neutra que la hace inidnea para
constituir un objeto de proteccin. En cambio, y segn este autor, si el tipo se configura como una forma de
participacin especficamente criminalizada se concluye sin esfuerzo que el objeto de proteccin no es distinto del
lesionado o puesto en peligro por el delito no impedido, y concluye diciendo que el emplazamiento correcto est
entre los delitos de riesgo, que es la solucin adoptada por el Cdigo Penal francs.
Para Vives Antn (18) , no puede decirse que la prevencin de delitos pertenezca al mbito de funciones propias
de la Administracin de Justicia, ya que a tenor del art. 117.3 del Texto Constitucional, la Administracin de
Justicia se define como funcin jurisdiccional del Estado, consistiendo su contenido en juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, no pudiendo por otra parte, segn el mismo autor, consistir la objetividad jurdica de un delito en la
infraccin de un deber, ni siquiera en el de colaborar en el descubrimiento y evitacin de delitos. Por tanto
concluye este autor afirmando que bienes jurdicos protegidos en la presente figura son los que expresamente se
enumeran en ella: la vida, la integridad, la honestidad (19) , la libertad o la seguridad de las personas.
1.2.3. El bien jurdico es la solidaridad humana en relacin con los bienes concretos relacionados en los delitos no
impedidos
Alamillo, Rodrguez Mourullo y Crdoba, mantienen que el bien jurdico protegido es la solidaridad humana en
relacin con las situaciones de peligro para los bienes personales enumerados en el tipo. A esta postura se suma
Muoz Conde (20) : Para l, la similitud de este delito con el tipificado en el art. 195 es evidente, insertndose
ambos en un proceso de humanizacin del Derecho penal que, con el castigo de estos hechos, se propone
robustecer el sentimiento de solidaridad entre las personas. Sin embargo, el delito del art. 450, es, por una parte,
ms especfico que el del art. 195, ya que slo se refiere a las situaciones que se derivan de hechos constitutivos
de delito, y, por otra, ms amplio, por cuanto extiende su mbito a situaciones que se derivan de ataques a otros
bienes jurdicos como la libertad o libertad sexual tambin constitutivos de delito, que no se comprenden en el art.
195. Bien jurdico protegido es, por consiguiente, el deber de solidaridad referido a estos bienes jurdicos cuando
sean objeto de ataques constitutivos de delito y no de mera falta, aunque, citando a Huerta Tocildo (21) , ese
deber genrico se concreta en un especfico deber de colaboracin ciudadana en las tareas de prevencin de
determinados delitos.
Igualmente Tardn (22) afirma que la invocacin a la solidaridad en abstracto dice muy poco sobre la naturaleza
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de estos delitos, y ofrece un criterio muy vago para distinguirlos entre s, concluyendo que no existe un deber de
socorro genrico, ni un deber de impedir toda clase de delitos sancionados penalmente.
Orts Berenguer (23) mantiene que puesto que el delito no puede consistir exclusivamente en la infraccin del
deber, los bienes jurdicos protegidos son la vida, la integridad, la salud, libertad o la libertad sexual de las
personas, no pudiendo por tanto considerarse un delito contra la Administracin de Justicia, pues como precisa la
STS 19 de diciembre de 1985, las funciones preventivas de los delitos corresponden a la Polica.
Para Puig Pea (24) , esta figura delictiva suscita reflexiones de inters. Tras afirmar que no cabe duda, en
efecto, que en la sociedad moderna se dispone la lucha contra el delito acudiendo a todos los recursos y
expedientes. La criminalidad aumenta a pasos agigantados, las cifras de reincidencia suben de manera
sorprendente y han hecho aparicin, de otro lado, nuevas y ms graves figuras de delitos. El Estado pone todo su
empeo en la lucha, pero quiere que la sociedad tome parte tambin en la misma, situndose a su lado para
atacar y defenderse del tremendo mal. Hasta aqu todo esto era misin del Estado, segn la concepcin
individualista del pensamiento liberal, pero ya las cosas van cambiando poco a poco a travs de una idea ms
firme y completa de la misin del hombre dentro del Estado... sostiene que por eso naturalmente en estas
nuevas infracciones existe la idea de proteccin de los bienes jurdicos atacados o puestos en peligro, se
descubre en ellas el pensamiento del delito como infraccin del deber, en este caso de solidaridad, que una nueva
concepcin del Estado y de la vida en comunidad imponen incontrastablemente.
Para Conde-Pumpido (25) este tipo no constituye un delito contra la Administracin de Justicia, ya que lo tutelado
es ms bien el orden jurdico lesionado por el delito cuya comisin no se impide y la paz social o seguridad que tal
delito perturba.
Para Rodrguez Devesa y Serrano Gmez (26) su inclusin entre los delitos contra la Administracin de Justicia no
es clara, no se trata de suplir a la Justicia, sino a la accin policial ausente o incapaz de resolver la situacin
planteada. Hubiera tenido ms sentido ubicar este artculo entre los delitos contra la seguridad, enfocndolo como
una denegacin de auxilio condicionada a que fuera solicitado por la vctima. Para Serrano Gmez (27) , en fin, la
proteccin de la solidaridad humana es el lazo de unin entre este tipo penal y la omisin del deber de socorro.
Del Toro (28) opina que el art. 338 bis sanciona, con las limitaciones que su texto impone, la abstencin de
realizar el justo acto de la legtima defensa de extraos, no es discutible que lo jurdico de esta especie de
defensa se base en la solidaridad, con independencia de que tal mvil pueda ser desconocido en ciertos casos
concretos (cita en este punto la polmica entre Viada y Silvela, en la que aqul destac cmo la pretensin legal
fue que quien auxiliaba a un extrao se moviera por nobles sentimientos humanitarios). Si la solidaridad humana,
dice este autor, es la norma que inspira tanto la defensa de extraos como el deber de practicar la del art. 338
bis, puede admitirse que ste sanciona la omisin de aqulla, siendo restringida la pretensin por limitar la
obligacin de intervenir a cuatro especies de agresiones tpicas y antijurdicas y por excluirla ante riesgos
indeterminados (propios o ajenos), limitacin que no se produce en la legtima defensa.
Insiste por ello en el carcter de deber garantista que la norma de solidaridad impone a cualquier ciudadano:
expresamente lo afirma nuestro Tribunal Supremo en Ss. 8 de octubre de 1991 y 3 de febrero de 1992: el art. 338
bis supone el deber de actuar como garante, y su omisin acarrea la pena en tal tipo sealada.
Entendemos que este deber garantista ha de entenderse en sentido general y no debe ser confundido con el
deber de actuar como garante en el caso concreto al que se refiere la jurisprudencia y que sirve para diferenciar a
este delito del de la omisin del deber de socorro.
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De acuerdo con Huerta sostiene que si la finalidad de este artculo fuera tutelar la solidaridad entre las personas,
carecera de sentido incluirlo entre los delitos contra la Administracin de Justicia y, de otra parte, tampoco
protege la solidaridad, sino bienes jurdicos individuales, mediante actuaciones excepcionales slo ante
determinados delitos, poniendo de relieve cmo el Tribunal Supremo de forma usual, y muy especialmente en la S
19 de diciembre de 1985, objeta la insercin del art. 338 bis entre los delitos contra la Administracin de Justicia,
pues las funciones de sta son meramente represivas y no preventivas, correspondiendo estas ltimas a la polica
(29) .
1.3. El bien jurdico protegido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo ha mantenido tradicionalmente la tesis de que el bien jurdico protegido por el tipo de omisin
del deber de impedir determinados delitos es el deber de solidaridad base de la convivencia social, y ello en una
jurisprudencia constante.
Analicemos a continuacin las declaraciones jurisprudenciales realizadas en los ltimos aos sobre esta cuestin.
En ellas, puede apreciarse cmo tal declaracin, que se reitera en las mismas, es en la mayora de los casos,
ajena por completo al tema decidendi, esto es, al caso concreto objeto de la decisin judicial.
Pienso que analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que se pone de manifiesto es que no es ese deber
de solidaridad la base o el bien jurdico protegido por el tipo, sino que pese a esta aparente idea, lo que subyace
en las declaraciones jurisprudenciales es la obligacin que tiene una persona, que no es garante a efectos
penales, pero que s est en relacin de hecho normalmente con el delito que se va a cometer o con su autor, de
evitarlo siempre que el mismo sea uno de los enumerados en el Cdigo, y no exista riesgo propio o de tercero, con
independencia de ese deber genrico de solidaridad, que en los casos concretos no aparece.
En la S 11 de diciembre de 1989, relativa a la conducta del acusado, mdico que encontrndose presente en la
compra de herona por parte de una conocida suya, accin que el mismo no intent en modo alguno evitar u
obstaculizar, cuando no exista riesgo para l, se declara que este precepto, segn la doctrina cientfica, se
inspira en la idea de solidaridad que hunde sus races en los principios cada vez ms apremiantes de la tica
social, residiendo en injusto en el peligro que representa la no realizacin de la accin esperada.
Sin embargo, habiendo sido condenado el mdico en primera instancia (30) , en base adems a la invitacin
realizada por el tribunal con aplicacin del art. 733 LECrim. (LA LEY 1/1882), ya que no haba sido acusado por ese
delito por el Ministerio Fiscal, es absuelto por el Tribunal Supremo con la sorprendente afirmacin de que no hizo
otra cosa que estar presente en un solo acto de trfico de herona, que puede ser social y moralmente repudiable,
pero que es no constitutivo de delito.
Como se ve, el Tribunal Supremo funda su absolucin en que el acusado condenado no estaba presente en la
segunda operacin de trfico de drogas, origen de la sobredosis de la fallecida, si bien no se comprende entonces
que el bien jurdico protegido sea la solidaridad humana en abstracto, que de ser as habra debido fundamentar la
confirmacin de la citada sentencia en lo relativo a la posibilidad de acusado en evitar el primer acto de trfico de
drogas.
En la S 8 de octubre de 1981 se parte de una inicial absolucin por parte de la sentencia de la Audiencia a J.H.
del delito de omisin del deber de socorro de que era acusado, sentencia contra la que el Ministerio Fiscal recurri
en casacin, declarando el Tribunal Supremo haber lugar al recurso y dictando segunda sentencia en la que
condena a J.H. como autor de un delito de omisin del deber de impedir determinados delitos del art. 338 bis
prrafo 1 del Cdigo Penal, a la pena de dos meses de arresto mayor.
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En ella se declara que su similitud con el delito tipificado en el art. 489 bis resulta evidente, respondiendo ambas
figuras a la humanizacin del Derecho punitivo y al robustecimiento del sentimiento de solidaridad entre las
personas, ya que la finalidad perseguida por el legislador con la creacin de este tipo del art. 338 bis es la tutela
de la solidaridad humana.
En los hechos probados se recoge cmo Jess se encontraba de madrugada en una discoteca de Zaratn, junto
con un amigo suyo, Andrs, quienes trabaron conversacin con Raquel, a quien se comprometieron a trasladar a
Valladolid. Aunque ambos amigos tenan a su disposicin un vehculo, montaron los tres en el coche del acusado
que lo conduca y por indicacin de su amigo, en lugar de dirigirse a Valladolid tomaron direccin a Wamba. Dado
que Raquel pidi a ambos que regresaran a Valladolid, as lo hizo el acusado, realizando una maniobra de cambio
de sentido de la marcha que provoc la cada del coche en una cuneta de donde fue sacado con ayuda de otras
personas. A continuacin se dirigieron los tres, conduciendo el acusado y ocupando el asiento trasero del vehculo
en compaa de Andrs, hacia Zaratn y en el curso del viaje Andrs golpe en la cara a la mujer, accin que
repiti al llegar a tal localidad, tras lo cual Raquel se mont en el coche de Andrs ponindose en marcha
nuevamente hacia Wamba, siguindoles en su coche el acusado, procediendo Raquel a abrir la puerta delantera
derecha del vehculo y tirarse en marcha del mismo, momento en que el acusado que segua a la pareja se baj
del coche, lo que tambin hizo Andrs y la oblig a montarse nuevamente en su coche indicando a Jess que se
marchara, lo que ste hizo, procediendo Andrs a realizar el acto carnal con Raquel, siendo condenado Andrs por
sentencia firme de la Audiencia de Valladolid por tales hechos como autor de un delito de violacin, y absuelto
inicialmente Jess del delito de omisin del deber de socorro de que era inicialmente acusado.
Basa el Tribunal la condena de Jess (31) en que si bien no recaan sobre el acusado deberes de custodia nacidos
de parentesco, relacin de amistad precedente u otra causa, s concurren todos los elementos que exige el tipo
delictivo del delito del art. 338 bis, prrafo primero, del Cdigo Penal, que suponen la infraccin del deber jurdico
de impedir la ejecucin de un delito que saba concretamente que con toda probabilidad iba a cometerse, pero
respecto al cual no le afectaban especiales deberes de cuidado o vigilancia, ya que El acusado contaba con la
posibilidad personal con su inmediata intervencin de impedir el delito. El relato fctico nos dice que era amigo del
que ms tarde consumara la violacin, tena un vehculo a su disposicin para poder trasladar a la mujer a
cualquier sitio donde estuviera amparada, evitando as el delito.
En la S 3 de marzo de 1992 (Ponente Daz Palos), se analiza la situacin siguiente: tres jvenes amigos entran en
contacto con Beatriz en un drugstore, trasladndose los cuatro a un parque, donde uno de ellos derrib a la
joven de un tortazo, al tiempo que le deca aqu hemos venido al lo, de suerte que uno de los acompaantes
del joven le dijo que la dejara en paz, abandonando el lugar, en tanto que el otro permaneci en el lugar mientras
aqul realizaba su ataque sexual a la joven, marchndose luego ambos. La Audiencia de instancia conden al
autor del ataque contra la libertad sexual por delito de violacin, as como a sus dos acompaantes en base al
delito del art. 338 bis, si bien imponiendo al que se march nicamente una pena de multa, y al que permaneci en
el lugar de los hechos la pena conjunta de arresto mayor y multa, recurriendo los penados y rechazando el
Tribunal Supremo el recurso.
En esta sentencia se hace referencia a que este delito se emparenta con el de omisin del deber de socorro,
situados sin razn plausible en ttulos distintos del cdigo, pues a los dos liga como lazo comn la proteccin de la
solidaridad humana, si bien el que ahora nos ocupa ha tenido una mucho menor repercusin en la praxis, tal vez
porque el de omisin de socorro est ntimamente unido al vasto fenmeno de la circulacin de vehculos de
motor....
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En la S 4 de marzo de 1992, se enjuicia la actuacin de dos personas, Julin y Santiago, integrados en un grupo
de jvenes, que al ver un grupo rival, se acercan a ellos, Julin pide un cigarro a uno de los oponentes, momento
que aprovecha el lder del grupo para asestar un navajazo al mismo, resultando el joven lesionado, repitiendo esta
misma accin con otro joven, al que el citado lder agredi con la navaja, produciendo la muerte del mismo. El
Tribunal de instancia conden al agresor como autor de un delito de asesinato frustrado, y a los dos como
cmplices del mismo. El Tribunal Supremo, ante el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal en
beneficio de uno de los condenados como cmplices, analiza la conducta de ambos, estimando que mientras que
en el que pide los cigarros creaba una situacin de peligro para ambos acometidos, lo que le haca asumir la
posicin de garante, la mera presencia del otro, que no realiz acto alguno que pusiera en peligro a los agredidos
no sirve para atribuirle tal cualidad.
El Tribunal Supremo hace referencia en esta resolucin al simple deber de asistencia que obliga a todo ciudadano
a evitar la ejecucin de un delito afirmando que el art. 338 bis CP protege un deber genrico de solidaridad, de
tratar de evitar el delito que se estaba cometiendo y que obliga a todos cuantos lo presencian.
En la S 4 de mayo de 1992 (Ponente D. Jos Augusto de Vega), relativa a la actuacin de un integrante de la
Guardia Civil que dej de tramitar ms de doscientas denuncias, se afirma que ... la omisin del deber de impedir
determinados delitos viene inspirada en la solidaridad como valor entraable de la convivencia social. Tal
infraccin implica una llamada a los valores morales inherentes, se supone, en toda conducta humana. El tipo
penal, en suma, alerta y llama a la cooperacin, al auxilio, al consenso comunitario y a la defensa de la sociedad
misma cuando estima punible aquellas conductas abstencionistas, de un no hacer, por medio de las cuales se
soslaya el deber de impedir el delito o los delitos que el precepto indica.
La infraccin tiene dos vertientes. Una la omisin del deber, antes dicho, de impedir determinados delitos. Otra, la
omisin del deber de ponerlos en conocimiento de la Autoridad. En uno y otro supuestos nicamente afecta ese
deber ciudadano a las infracciones que el precepto seala y a las que antes se ha hecho mencin. Ciertamente no
se alcanzan las razones intrnsecas para condenar o estimar no punible la omisin de ese deber, segn se trate de
un delito contra la libertad o de un ataque contra la propiedad en sus mltiples manifestaciones.
En la S 30 de octubre de 1992, en la que se rechaza el recurso de casacin interpuesto por un agente de polica
condenado por el delito de prevaricacin, en su modalidad de dejar de promover la persecucin de los
delincuentes, matizando la idea de considerar la solidaridad humana como deber general objeto de proteccin, el
Tribunal Supremo relaciona la solidaridad humana con los bienes jurdicos concretos, al decir que ... el recurrente
para estructurar su argumentacin defensiva sienta como base una afirmacin totalmente inadmisible, cual es, la
de afirmar que el contenido de los arts. 338 bis y 359 resulta tan prximo y paralelo que la doctrina establecida
con respecto a uno de ellos puede ser aplicada para el otro y con base en ello razona la existencia de un peligro
que le impeda cumplir con su obligacin de denunciar, cuando es lo cierto, que ambos preceptos no tienen nada
en comn en cuanto que el bien jurdico protegido es completamente distinto en uno y otro precepto, pues en el
primero el bien jurdico protegido es el deber de solidaridad humana referida a los bienes jurdicos representados
por la vida, la integridad fsica, la honestidad y la seguridad de las personas cuando son objeto de ataques
constitutivos de delito, insertndose este precepto, as como el 489 relativo a la omisin de socorro con l s
guarda similitud en un proceso de humanizacin del Derecho penal, mientras que en el segundo, lo que se protege
es la pureza en el ejercicio de la funcin pblica que resulta lesionada por el incumplimiento del deber por el
funcionario, siendo, a su vez, completamente diferentes los tiempos de comisin de una y otra clase de delitos
que en el 338, se consuma cuando la omisin a la que se refiere el precepto se produce con anterioridad a la
comisin del delito mientras que el delito del art. 359 se consuma cuando la omisin se produce post-delicto,
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pudiendo cometer el primero de ellos cualquier persona, mientras que el segundo tan slo puede ser cometido por
quien ostente la condicin de funcionario pblico; por ello pues son completamente sofisticados los argumentos
esgrimidos por el recurrente respecto a la doctrina de la atipicidad de la conducta, en el supuesto del art. 338 bis,
cuando exista riesgo propio o ajeno, y, a su vez, es totalmente inexacto el que no proceda apreciar que el
recurrente tuviese la condicin de funcionario pblico, por la razn de que el recurrente se hallase en su casa,
pues, como es obvio, tal condicin de funcionario la ostentaba en todo momento y es indudable que aceptando
hipotticamente que pudiera tener temor mientras que los dems que participaban en la reunin en la que se
proyect la comisin del delito de robo, se hallaban presentes es incuestionable que en cuanto stos se
ausentaron pudo, perfectamente y sin el menor riesgo ir a denunciar los delitos de que tena conocimiento como
eran no solamente el de conspiracin, sino tambin el de tenencia ilcita de armas y el de utilizacin ilegtima de un
vehculo de motor....
En la S 6 de octubre de 1995, relativa a la conducta de una madre que no evita que su esposo golpee a su hija de
nueve meses, que la deja en coma por infarto cerebral, condenada como autora de un delito de lesiones por
omisin, el Tribunal Supremo rechaza la posibilidad de considerar aplicable el art. 338 bis partiendo de la base de
que ... el art. 338 bis se refiere genricamente al deber de impedir determinados delitos, inspirado como est en
la idea de solidaridad que a su vez deriva de principios elementales de tica social. Se trata de una autora
delictiva que nace tras la existencia de un primer delito que no se ha querido evitar....
En la S 15 de abril de 1997 (Ponente D. Francisco Soto Nieto), relativa, al igual que la anterior, a la pasividad de
una madre ante la brutal agresin de un padre a su hija, que ocasiona a la misma un infarto cerebral, el Tribunal
Supremo repite la idea de que ... el art. 338 bis se refiere genricamente al deber de impedir determinados
delitos sin riesgo propio o ajeno, en aras de unos principios de solidaridad humana; delito de omisin propio,
desoyendo un mandato de intervencin de rango legal. Es claro el deslinde y la ajenidad entre el delito que se
poda evitar y el surgiente por la pasividad y abstencin. El delito de omisin de socorro del art. 489 ter se perfila
en relacin con una situacin anterior de desamparo y peligro en que puede hallarse una persona. La conducta
consiste en no socorrer, en omitir el auxilio debido, se trata de un delito de mera inactividad, de omisin propia.
Tambin se atenta al bien jurdico de la solidaridad humana, acusndose igualmente una diferenciacin y
delimitacin conductuales....
1.4. Recapitulacin y toma de postura
El bien jurdico protegido por el tipo de omisin del deber de impedir determinados delitos no es, a mi juicio, la
Administracin de Justicia.
Definida sta como funcin del Estado, con el contenido especfico de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, tal
como establecen, tanto la Constitucin Espaola (art. 117.3 (LA LEY 1694/1985) y 4), como la Ley Orgnica del
Poder Judicial (art. 2.1), no parece que la evitacin de delitos afecte a la funcin jurisdiccional, ms que si acaso
en el aspecto cuantitativo del nmero de asuntos que llegan a los tribunales de justicia, sino que es una funcin
especficamente gubernativa.
En efecto, la Ley Orgnica de 13 de marzo de 1986, nm. 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
ya en su Prembulo hace referencia a que su carcter de Ley Orgnica, respecto a la Polica Judicial, se deduce
del contenido del art. 126 CE (LA LEY 2500/1978), ya que, al regular las relaciones entre la Polica y el Poder
Judicial, determina, indirecta y parcialmente, los estatutos de ambos y, al concretar las funciones de la Polica
Judicial, incide en materias propias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y concretamente en lo
relativo a la averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, que constituyen zonas
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de delimitacin de derechos fundamentales de la persona, y aade que ... la seguridad pblica constituye una
competencia difcil de parcelar, toda vez que no permite delimitaciones o definiciones, con el rigor y precisin
admisibles en otras materias. Ello es as porque las normas ordenadoras de la seguridad pblica no contemplan
realidades fsicas tangibles, sino eventos meramente previstos para el futuro, respecto a los cuales se ignora el
momento, el lugar, la importancia y, en general, las circunstancias y condiciones de aparicin... y que ... por
encima de cualquier otra finalidad, la Ley pretende ser el inicio de una nueva etapa en la que destaque la
consideracin de la Polica como un servicio pblico dirigido a la proteccin de la comunidad, mediante la defensa
del ordenamiento democrtico.
En cuanto a la atribucin de las funciones de informacin y de polica judicial, si bien la formulacin del art. 126 CE
(LA LEY 2500/1978) concibe la Polica Judicial estrechamente conectada con el Poder Judicial, que es nico en
toda Espaa y la Constitucin insiste en ello, poniendo de relieve la idea de unidad jurisdiccional (art. 117.5)
disponiendo su gobierno por un rgano nico, el Consejo General del Poder Judicial (art. 122.2), estableciendo que
los Jueces y Magistrados se integren en un Cuerpo nico (art. 122.1) y atribuyendo al Estado competencias
plenas en materia de administracin de justicia (art. 149.1,5), no se pueden desconocer las exigencias de la
realidad y los precedentes legislativos, constituidos, sobre todo, por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY
1/1882), que obligan a admitir la colaboracin de los Cuerpos de Polica de las Comunidades Autnomas y de las
Corporaciones Locales, en el ejercicio de la indicada funcin de Polica Judicial (32) .
Ello resulta de que los avances de la criminalidad moderna exigen que deba lucharse contra la misma con grandes
medios y efectivos, utilizando las tcnicas de la polica cientfica y contando con la colaboracin de las Policas de
otros Estados, por la facilidad con que los delincuentes traspasan las fronteras, y slo desde la perspectiva del
Estado puede hacerse frente con xito al reto de dicha criminalidad, disponiendo del concurso de unidades de
contrastada experiencia y alto ndice de eficacia.
Como las Unidades de Polica Judicial son el puente de unin entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Poder
Judicial, es punto central de regulacin de aqullas, el tratamiento de las correspondientes relaciones de
dependencia, respecto a Jueces y Fiscales, as como el procedimiento de adscripcin de funcionarios o equipo de
Polica de dichas Unidades, punto en que la ley concreta el contenido de esta relacin de dependencia singular,
especificando las facultades que comporta para los Jueces y Tribunales, estableciendo la adscripcin funcional de
la Polica Judicial respecto a Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal, si bien se mantiene su estructura unitaria y su
organizacin mandos nicos, por entenderse que de este modo se cubrirn mejor las necesidades y sus objetivos.
Conforme al artculo primero de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, La seguridad pblica es
competencia exclusiva del Estado. Su mantenimiento corresponde al Gobierno de la Nacin... y su mantenimiento
se ejercer por las distintas Administraciones Pblicas a travs de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (33) .
En el Artculo 3 establece que todos tienen el deber de prestar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el auxilio
necesario en la investigacin y persecucin de los delitos en los trminos previstos legalmente, deber reforzado
en el apartado segundo del mismo artculo para las personas y entidades que ejerzan funciones de vigilancia,
seguridad o custodia referidas a personal y bienes o servicios de titularidad pblica o privada tienen especial
obligacin de auxiliar o colaborar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
En el art. 5 de esta Ley, entre otros principios bsicos de actuacin de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad (adecuacin al ordenamiento jurdico, absoluto respeto a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico, neutralidad poltica e imparcialidad, sin discriminacin alguna por razn de raza, religin u opinin,
integridad, dignidad, jerarqua y subordinacin), se establece en el apartado e) el deber de Colaborar con la
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Administracin de Justicia y auxiliarla en los trminos establecidos en la Ley.
Por ltimo, en el Captulo II, art. 11, se establece como misin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
el proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el
desempeo de las siguientes funciones:
a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las rdenes que reciban de las
Autoridades, en el mbito de sus respectivas competencias.
b) Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservacin y custodia de los bienes que se encuentren en
situacin de peligro por cualquier causa.
c) Vigilar y proteger los edificios e instalaciones pblicos que lo requieran.
d) Velar por la proteccin y seguridad de altas personalidades.
e) Mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana.
f) Prevenir la comisin de actos delictivos.
g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y
pruebas del delito, ponindolos a disposicin del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y
periciales procedentes.
h) Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan inters para el orden y la seguridad pblica, y estudiar,
planificar y ejecutar los mtodos y tcnicas de prevencin de la delincuencia.
i) Colaborar con los Servicios de Proteccin Civil en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica, en
los trminos que se establezcan en la legislacin de Proteccin Civil.
Adems, tampoco utilizando como referencia la creacin y organizacin de las unidades de Polica Judicial (34) ,
puede perderse de vista que sus funciones son tpicamente policiales, aun con la dependencia funcional de
jueces, tribunales y fiscales.
Como se aprecia, la funcin de prevenir la comisin de actos delictivos es exclusivamente policial [art. 11.f)
LOFCSE (LA LEY 619/1986)], existiendo en los ciudadanos un deber genrico, no de evitar los delitos, sino de
prestar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el auxilio necesario en la investigacin y persecucin de los delitos
en los trminos previstos legalmente, deber reforzado para las personas y entidades que ejerzan funciones de
vigilancia, seguridad o custodia referidas a personal y bienes o servicios de titularidad pblica o privada tienen
especial obligacin de auxiliar o colaborar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo mismo que
en el propio texto Constitucional (art. 118) se establece el deber de prestar la colaboracin requerida por stos
(los jueces y tribunales) en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto.
Adems, estimo a tenor de lo expuesto, que no existe ese deber genrico de solidaridad base de la obligacin de
intervenir tratando de evitar la comisin de un delito, o por lo menos, que esa formulacin de la solidaridad como
adhesin a las necesidades de otro no tiene en este sentido relevancia penal.
Podra entenderse de este modo si el legislador obligase a evitar cualquier delito o falta, siempre que ello fuese
posible, pues no se comprende cmo precisamente la idea de solidaridad ciudadana o humana, no es tenida en
cuenta ms que a efectos de los delitos contra la vida o que afecten gravemente a las personas en su salud,
libertad o libertad sexual. Lo lgico sera la idea opuesta, esto es que a los ciudadanos normales, les ser con
frecuencia ms fcil impedir la comisin de una infraccin penal constitutiva de falta o por ejemplo un delito
contra la propiedad que un homicidio, una agresin sexual, o una detencin ilegal, y ello, tambin de ordinario, sin
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riesgo para ellos o para terceros.
Creo que cuando el legislador castiga la omisin del deber de impedir determinados delitos lo hace partiendo de la
consideracin de que en determinadas ocasiones, en el mbito temporal y espacial en que se va a cometer o se
est cometiendo un delito de esas caractersticas, pueden existir personas, que no siendo garantes en sentido
penal (35) , ni partcipes en el mismo sentido, pueden llegar a impedir sin riesgo esos delitos. Pero esas personas
entiendo que no son los ciudadanos genricamente considerados (por ejemplo el que asomado a la ventana
presencia una agresin constitutiva de delito), sino aquellos que tienen una relacin que suele ser de hecho con el
que va a ser autor o vctima del delito a impedir, y esta consideracin se refuerza examinando los distintos
supuestos en los que la omisin del deber de impedir delitos ha llegado a los tribunales: no se castiga la pasividad
del ciudadano annimo, sino que, no pudiendo castigarlo como autor o cmplice al no ser garante, se castiga a
aquel que teniendo una relacin inmediata con el hecho o su autor, no hizo nada por impedirlo, y normalmente
siempre ante la circunstancia de que el delito se lleg a producir.
De ah deriva la siguiente conclusin: el tipo de omisin del deber de impedir determinados delitos protege
exclusivamente los mismos bienes jurdicos mencionados en el precepto: vida, integridad corporal, salud, libertad y
libertad sexual, y ello adems slo ante ataques que sean constitutivos de delito.
A la objeccin formulada por Huerta Tocildo de que esta teora no explica la punibilidad de la omisin aun en el
caso de que los comportamientos lesivos de dichos bienes jurdicos no lleguen a producirse puede responderse con
la idea de que realmente la expresin el que pudiendo... impedir un delito..., hace referencia a una infraccin
penal ya iniciada, y que quedar, bien consumada, o bien en estadio de tentativa, de forma que esa imputacin al
autor del delito funcione como una condicin objetiva de punibilidad respecto del que omite pudiendo hacerlo, la
evitacin del delito.
Estimo que esta solucin es acorde con la justicia material, e igualmente se basa en evidentes razones prcticas:
las resoluciones judiciales ponen de manifiesto cmo la omisin del deber de impedir determinados delitos slo llega
a los tribunales ante la existencia de un delito, intentado o consumado, realizado por un tercero. Creemos
inimaginable en la prctica, aunque dogmticamente y si se mantiene como hace la mayora de la doctrina que nos
hallamos ante un delito de omisin propia no lo sea, que si iniciada la ejecucin de un delito, si el autor del mismo
desiste voluntariamente de su ejecucin, se iniciara una causa penal contra el omitente.
En todo caso, aunque de lege lata sea fcilmente defendible la postura dogmtica, de lege ferenda nos parece
imprescindible reducir el tipo a los casos en que el delito base de la omisin llegue al menos al estadio de la
tentativa punible.
2. Ubicacin sistemtica
La consideracin sobre el bien jurdico protegido est directamente relacionada con la ubicacin sistemtica del
precepto en el Cdigo Penal.
Para los autores del primer grupo, el art. 450, anterior 338 bis, est correctamente situado en el lugar que le fue
asignado desde su creacin, es decir entre los delitos contra la Administracin de Justicia.
Segn los autores que forman el segundo grupo, este artculo debera estar incluido entre los delitos de riesgo, y
as por ejemplo, para Luzn Pea, es perfectamente posible defender el mantenimiento de la omisin del deber de
impedir o denunciar determinados delitos entre los que afectan a la Administracin de Justicia, por cuanto supone
de falta de cooperacin en el desempeo de una funcin que tambin corresponde a los rganos de la justicia, y
propugnar preferible su inclusin, junto a la omisin del deber de socorro, entre los delitos contra la libertad y
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seguridad, posicin que igualmente sostienen Rodrguez Devesa y Huerta.
Por su parte, Del Toro (36) es igualmente contrario a la ubicacin actual, dado que nadie duda que la finalidad
del art. 338 bis es prevenir la comisin de delitos, de donde mal se compadece considerarlo como injusto contra la
Administracin de Justicia....
Finalmente, los autores del ltimo grupo, entienden que este artculo estara correctamente ubicado entre los
delitos de peligro.
Una posicin original es la mantenida por Huerta Tocildo (37) que estima que si bien el art. 338 bis constituye un
aumento de proteccin de los bienes jurdicos individuales que en el mismo se enumeran, ello no debe llevarnos a
discutir su ubicacin sistemtica dentro del Cdigo entre los Delitos contra la Administracin de Justicia, pues al
ser la ratio legis de este precepto no la imposicin de un genrico deber de solidaridad humana sino la de un
especfico deber de colaboracin ciudadana en las tareas de prevencin de determinados delitos, la omisin del
cumplimiento de este deber puede compararse a una inasistencia a los rganos estatales encargados de prevenir
la realizacin de delitos entre los cuales se incluyen algunos de los pertenecientes a la Administracin de Justicia.
Dada la postura que he mantenido respecto del bien jurdico protegido por este delito, en el sentido de que el tipo
de omisin del deber de impedir determinados delitos protege exclusivamente los mismos bienes jurdicos
mencionados en el precepto: vida, integridad corporal, salud, libertad y libertad sexual, y ello adems slo ante
ataques que sean constitutivos de delito, estimo que su ubicacin sistemtica no puede estar entre los delitos
contra la administracin de justicia, sino bien entre los delitos contra la libertad o seguridad, o bien en cada uno
de los delitos en que el legislador considera punible la omisin de impedir los mismos pudiendo hacerlo y no
teniendo la cualidad de garante.
3. Estructura
La compleja redaccin del artculo, ha suscitado crticas, y ha dado lugar a que los autores aborden su estudio
desglosando el mismo en sus diferentes trminos. Del Toro (38) , achacaba vigente el CP 73 (LA LEY 1247/1973)
estos defectos carcter bisado del precepto
3.1. Tipo objetivo
Para Beneytez Merino (39) , el tipo objetivo presupone sin describirla una situacin real de inminencia de la
comisin de un delito contra la vida, la integridad o salud, libertad o libertad sexual.
Para l, la norma subyacente en el tipo proclama un deber de intervencin que es incumplido, siendo preciso
determinar en qu condiciones nace ese deber, pareciendo la presencia fsica en el lugar del hecho una primera
determinacin, apareciendo tambin como insoslayable que no se haya consumado el delito de referencia. El
nacimiento del deber de intervencin debe situarse en el momento en que se percibe la inminencia de la ejecucin
de uno de los delitos aludidos en el tipo. El deber de intervenir nace en el momento mismo en que es perceptible
como inminente la comisin del delito. Por tanto, una situacin objetiva en que aparece como perceptible la
inminencia de la comisin de un delito sin que hayan comenzado los actos propiamente ejecutivos, es el
presupuesto primero del tipo objetivo.
Analicemos cada uno de los trminos o limitaciones legales:
3.1.1. Sujetos activo y pasivo
Sujeto activo es todo aquel que puede con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o de tercero, evitar la
comisin de un delito de los mencionados en el tipo. Parece que cualquiera puede ostentar tal cualidad, no
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obstante lo cual existen distintas situaciones especiales:
Cuando son varios los que pueden con su intervencin evitar el delito, en una accin individual, cada uno de los
omitentes ser autor del delito del art. 450, en un supuesto, no de coautora, sino de autora propia de cada uno
de ellos a ttulo individual.
Sin embargo, si el delito slo puede ser evitado por la accin de ms de una persona, y asisten varios a su
comisin, unos de los cuales se abstienen, de suerte que el sujeto proclive a evitar el delito no puede hacerlo,
estimo que el omitente responder igualmente del delito, aunque l slo no hubiese podido evitarlo.
En el supuesto de que concurran un polica y un particular en la comisin por un tercero de un delito de los
mencionados en el tipo, creo que el particular slo estar obligado a evitar el delito, siempre que adems de no
concurrir riesgo para l o para terceros, el agente de la autoridad se abstenga de tal intervencin. No comparto
en este punto la tesis de Crdoba Roda (40) de que en estos supuestos no respondera el particular, dado que si
bien es cierta la afirmacin de que siendo la evitacin de delitos una funcin policial, la intervencin de los
ciudadanos es subsidiaria, estimo que ante la pasividad del funcionario, el particular est obligado directamente a
intervenir en evitacin del delito, siempre, como he dicho, que pueda hacerlo y no exista riesgo.
En todo caso, el funcionario que se abstenga voluntariamente de evitar un delito de los mencionados en el art.
450, incurrir, adems de en este delito, en el de omisin de perseguir delitos, sancionado en el art. 408 con pena
de inhabilitacin especial. Frente a la tesis de Puig Pea (41) , segn la cual el trmino pudiendo debe ser
aceptado en su doble interpretacin: como contrapuesto a deber, y como contrapuesto a imposibilidad fsica o
moral, de forma que no podran ser sujetos activos de esta infraccin los funcionarios pblicos encargados
especficamente de impedir la comisin de los delitos, porque stos no es que pueden, es que deben impedirlos, y
si no lo hacen, pues, el delito que cometen no es ste, sino el de denegacin de auxilio, mantenemos por el
contrario que la expresin pudiendo hacerlo se refiere a la situacin de hecho en la que se encuentra una
persona frente al delito que se est cometiendo, no al aspecto jurdico.
Podemos plantear una cuestin que consideramos de gran inters: qu solucin es la procedente en el supuesto
de que al comenzar la actuacin delictiva, exista la posibilidad o incluso la certeza de que se va a cometer ms de
un delito (por ejemplo unas lesiones ms un ataque a la libertad sexual) de suerte que tal resultado plural fuese
perceptible para el agente en el sentido de motivar su intervencin impeditiva, no realizada.
Daz y Garca Conlled (42) se plantea para rechazarla, la existencia en estos casos de un dolo eventual
alternativo, que se producira en tanto el agente dirigiese su accin no evitar uno de los delitos, el otro o ninguno
de los dos, y lo rechaza partiendo de que en las situaciones de dolo alternativo, queda excluida por definicin la
realizacin de ms de un tipo, rechazando adems que se trate de un supuesto de dolo cumulativo.
Creemos que en estos casos en que el sujeto pueda percibir la probabilidad de que se cometa ms de un delito, si
se abstiene totalmente de intervenir, deber responder como autor de tantos delitos del art. 450 como resultados
lesivos de los all mencionados se produzcan, en el concurso ideal establecido por el art. 74 CP, y ello con
independencia de que los diversos delitos cometidos tengan el mismo o distintos sujetos pasivos (por ejemplo dos
homicidios o un homicidio y unas lesiones causadas a una persona distinta).
En todo caso no desconocemos que la solucin planteada, que es la que nos parece ms correcta, tiene un grave
inconveniente de prueba del dolo eventual del sujeto respecto de los diversos delitos cometidos, en especial
cuando recaen sobre el mismo sujeto pasivo, y unos de ellos son en cierta medida el camino hacia el o los otros
(por ejemplo, la detencin ilegal, las coacciones, respecto a unas ulteriores lesiones agresiones sexuales u
homicidios), pero es la ms acorde tanto con la dogmtica como con la conclusin que hemos adoptado respecto
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del bien jurdico protegido en el sentido de que no lo es la solidaridad humana, sino el mismo respecto de cada uno
de los delitos mencionados en el art. 450.
De todos modos pensamos, una vez analizada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo usual ser la
acusacin y en su caso la condena por un solo delito de omisin, naturalmente el ms grave de los producidos,
que adems en el precepto vigente, marcar adems el criterio para determinar la pena.
Respecto de la participacin, tradicionalmente la doctrina se ha planteado la cuestin de si es posible participar
en un delito de omisin propia como es ste. Tanto la doctrina mayoritaria como el Tribunal Supremo admiten la
posibilidad de participacin en estos casos, tanto a ttulo de inductor como de cooperador necesario o cmplice.
En todo caso, siempre que el inductor, cooperador o cmplice no estuviese en condiciones de impedir por s el
delito, en cuyo caso sera, como sostenemos supra, autor en sentido propio y no coautor.
En cuanto a si el partcipe en el delito que se ha de evitar puede responder por el art. 450, nos inclinamos por la
solucin negativa, adems de por faltar el requisito de la ausencia de riesgo, por el hecho de que para el autor
o el partcipe del delito base, la posibilidad de impedir la comisin del mismo es un derecho, no una obligacin, en
el sentido de que si voluntariamente impide la realizacin del delito, sus actos anteriores sern impunes en virtud
del desistimiento, siempre, claro est, que no constituyan por s mismos otro delito distinto del inicialmente
propuesto.
No obsta a esta conclusin la circunstancia de que, como indica Quintero (43) , el Tribunal Supremo acuda a la
omisin del deber de impedir determinados delitos en los casos en los que no aparece acreditada una posicin de
garante que haga responder al sujeto como partcipe por omisin en el delito inicial, dado que en los supuestos de
hecho de tales resoluciones no se plantea una discordancia entre los partcipes en un delito inicialmente planeado
de cuyo plan se aparta uno de ellos delinquiendo por su cuenta, sino que son hechos en los cuales es la
presencia en una situacin delictiva iniciada por una persona, la que hace responder a otra, ante su inactividad,
por el delito de omisin.
Sujeto pasivo a tenor de la postura mantenida respecto del bien jurdico, lo ser el mismo titular de los bienes
jurdicos atacados por el delito que se trate.
3.1.2. La accin: posibilidad de actuacin
Para Beneytez Merino (44) la referencia al poder ha de entenderse en sentido objetivo, y se relaciona con la
situacin objetiva existente constituida por el conjunto de circunstancias concurrentes y debe ser tal que la
evitacin del delito de comisin inminente aparezca como factible mediante la intervencin. Este deber de
intervenir slo nace si en el conjunto de las circunstancias concurrentes, aparece como solucin posible una
intervencin inmediata. Segn Puig Pea (45) , el verbo poder debe ser aceptado en su doble interpretacin:
como contrapuesto a deber, y como contrapuesto a imposibilidad fsica o moral: en el primer sentido no podrn ser
sujetos activos de esta infraccin los funcionarios pblicos encargados especficamente de impedir la comisin de
los delitos, porque stos no es que pueden, es que deben impedirla. Si no lo hacen, el delito que cometen no es
ste, sino el de denegacin de auxilio. Ha de ser, pues, un particular, pero si ste est imposibilitado fsica o
moralmente para intervenir, tampoco puede y, por tanto, su inaccin, siempre que aquello quede justificado, no
ser punible.
En el mismo sentido Vives Antn, dice que la falta de demanda de auxilio ajeno mediante el cual pudiera evitarse
el delito, no se halla tipificada, a diferencia de lo que ocurre en la omisin del deber de socorro, por ello, quien no
avisa a la polica para que sea evitado el delito no realiza el tipo de este precepto sino el del prrafo siguiente.
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Ms tajantemente, Del Toro (46) , afirma que el trmino el que pudiendo plantea ab initio una exigibilidad de
conducta intil, porque ad imposibilia nemo tenetur y porque afecta a la doctrina normativa de la culpabilidad que
estaba de moda en 1951, y no al tipo.
Parece evidente que la conducta a que se refiere el tipo es estricta y puramente omisiva. El Tribunal Supremo as
lo ha estimado tradicionalmente, y por ejemplo en la S 26 de junio de 1990 mantiene que el art. 338 bis, es el
arquetipo de los delitos de omisin pura, y slo puede tener aplicacin en aquellos supuestos en que su autor est
desconectado previamente con el hecho que presencia y que tiene obligacin de evitar, pero no en los casos en
que el agente interviene desde el principio en todo el iter criminis, cuya obligacin de intervenir es mucho mas
exigible al estar involucrado, por mltiples razones, en la misma accin delictual.
La omisin en general consiste en no hacer algo que la ley manda hacer, y lo determinante a nuestros efectos es
que sea eficaz, no para impedir una accin delictiva, sino precisamente para que la accin delictiva prevista e
iniciada por otro se realice sin las trabas que podran derivarse de la actuacin del omitente, accin que puede
configurarse de distintas formas: cabe pensar incluso en una accin de neutralizacin del sujeto activo del delito
que debe impedirse, siendo aqu lcitas conductas que realizan materialmente el tipo de coacciones o de la
detencin ilegal. Todo depende del delito que haya de impedirse y de las circunstancias concurrentes.
Por ello, los supuestos de comisin por omisin del delito base tienen un tratamiento completamente distinto, y
quedan fuera del mbito de aplicacin del art. 450, ya que en ellos la omisin del sujeto tiende a favorecer la
comisin del delito en supuestos, como indicamos ut supra, en que el omitente tenga posicin de garante
respecto del delito que se va a cometer, o lo que es lo mismo, el que acta en comisin por omisin. No vemos, al
contrario que Daz y Garca Conlled (47) distincin entre la modalidad de actuacin del partcipe por comisin por
omisin en el delito base y el autor del tipo del art. 450, en el sentido de que el primero elimine obstculos a la
comisin del delito en tanto que el segundo no los interponga, sino que al contrario, en la mayora de las
ocasiones la conducta de ambos sujetos ser absolutamente la misma, una abstencin de actuar, siendo slo la
posicin de garante la que determine si el omitente responder como partcipe omisivo en el delito de otro, o como
autor propio de un delito del art. 450.
As resulta de las SsTS, por ejemplo, la de 15 de abril de 1997 (Ponente Soto Nieto): El art. 338 bis se refiere
genricamente al deber de impedir determinados delitos sin riesgo propio o ajeno, en aras de unos principios de
solidaridad humana; delito de omisin propio, desoyendo un mandato de intervencin de rango legal. Es claro el
deslinde y la ajenidad entre el delito que se poda evitar y el surgiente por la pasividad y abstencin. El delito de
omisin de socorro del art. 489 ter se perfila en relacin con una situacin anterior de desamparo y peligro en que
puede hallarse una persona. La conducta consiste en no socorrer, en omitir el auxilio debido, se trata de un delito
de mera inactividad, de omisin propia. Tambin se atenta al bien jurdico de la solidaridad humana, acusndose
igualmente una diferenciacin y delimitacin conductuales. En la comisin por omisin, ligada a la idea de garante,
se acta en concepto de autor desde el principio del iter criminis, existe, en puridad, una participacin en la
realizacin y consumacin delictiva a que otro da cuerpo activamente, y tambin en la S 8 de octubre de 1991
(Ponente Martnez Pereda): La omisin de intervencin ante un delito, unido a la voluntad de cooperar, si va
acompaada de la posicin de garante, surgida de una actuacin del sujeto creadora de riesgo o de otra causa
posicin que implica el deber especfico de impedir que se produzca el resultado daoso es distinta del mero deber
genrico de actuacin en solidaridad frente a los delitos que enumera el art. 388 bis, prrafo primero, como ha
recogido una doctrina de esta Sala de la que son exponente las Ss. 10-4-1981, 10-12-1982, 28-10-1983 y, sobre
todo, la de 31-1-1986. El acusado no estaba en la posicin de garante, ambos jvenes, amigos, trabaron
conversacin con la mujer en la discoteca y ambos se comprometieron a su traslado a Valladolid. No pesaban
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sobre el acusado deberes de custodia nacidos de parentesco, relacin de amistad precedente a otra causa. Pero
s concurren todos los elementos que exige el tipo delictivo del delito del art. 338 bis, prrafo primero, del Cdigo
Penal, la infraccin del deber jurdico de impedir la ejecucin de un delito que saba concretamente que con toda
probabilidad iba a cometerse, pero respecto al cual no le afectaban especiales deberes de cuidado o vigilancia,
como recogen las Ss. de esta Sala de 27-12-1954, 14-3-1961 y 15-7-1983.
Parece a tenor del tipo que la omisin del sujeto deber situarse al menos en el tiempo inmediatamente anterior a
la ejecucin del delito, aunque tambin puede surgir una vez iniciada la ejecucin de ste y con anterioridad a su
consumacin o a la frustracin del fin del agente, esto es, a la tentativa del delito. En los delitos de tracto
sucesivo como la detencin ilegal, cabr una accin impeditiva en cualquier momento del tracto ejecutivo.
3.1.3. Delitos que deben impedirse pudiendo hacerlo
En primer lugar hay que determinar qu se debe entender por delito. Para la generalidad de la doctrina el citado
trmino hace referencia a hecho tpico y antijurdico, aunque no sea culpable o existan causas de inculpabilidad.
Igualmente, el trmino delito debe interpretarse en sentido restringido, excluyente de las faltas, conclusin a la
que se llega adems de por razones lgicas e histricas, por razones sistemticas, sin que por lo tanto exista
obligacin de evitar las faltas contra las personas, nicas susceptibles de tomar en consideracin.
La redaccin legal plantea otra cuestin: ?es preciso evitar pudiendo hacerlo los delitos imprudentes? En el texto
vigente, abandonando el antiguo sistema de incriminacin de la imprudencia del art. 565 CP de 1973 (LA LEY
1247/1973), establece ahora en el art. 12 que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando
expresamente lo disponga la ley, lo que deja reducida la cuestin a los delitos de homicidio y lesiones por
imprudencia. Los partidarios de la solucin afirmativa, Rodrguez Mourullo por ejemplo, mantienen que no existe en
la redaccin legal base alguna para suponer lo contrario, atendido adems el concepto de delito que da el art. 10
del Cdigo, comprensivo de las acciones y omisiones dolosas o imprudentes.
Sin embargo, estimamos que la excepcionalidad de la figura delictiva que estamos analizando hace necesario
excluir de su mbito de aplicacin los delitos imprudentes. La estructura de estas infracciones imprudentes es la
causa principal de que sea difcil en la prctica, tanto conocer que se va a cometer el delito (con frecuencia todo
lo ms que se conocer ser la realizacin de la accin imprudente), como en definitiva saber qu delito se trata
de evitar, por lo que la reaccin del sujeto no lo ser respecto de un delito que se va a cometer, como ocurre en
los acciones dolosas, sino respecto de una accin que no se sabe si ser o no constitutiva de delito, al no
haberse producido el resultado.
Existen otros dos argumentos en apoyo de esta solucin, el primero basado en la ntima conexin entre el delito
de no impedir determinados delitos y la eximente de legtima defensa de extraos: si como es comn, no se admite
la legtima defensa frente a acciones imprudentes aunque pongan en peligro bienes jurdicos, no parece adecuado
que se imponga un deber de actuar frente a una accin que an no es delictiva, de suerte que si el sujeto incurre
al hacerlo en una conducta tpica, no vea amparada su actuacin por la citada eximente, aunque cierto es que
podra llegarse a la exencin de responsabilidad a travs de las eximentes de estado de necesidad o de
cumplimiento de un deber.
El segundo se basa en la punicin de la imprudencia en el CP 95: si como hemos sostenido, el art. 450 slo castiga
la no evitacin de delitos, con exclusin de las faltas, ante una accin imprudente el sujeto no sabr en realidad
qu es lo que est impidiendo o lo que trata de impedir, sin que le sirva de criterio ni siquiera la gravedad de la
imprudencia: por ejemplo, la imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 147 es falta, y tambin lo es la
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imprudencia leve con resultado de muerte (art. 621.1 y 2).
Dado que no existe un deber genrico de solidaridad base de la obligacin de intervenir tratando de evitar la
comisin de un delito, o por lo menos, que esa formulacin de la solidaridad como adhesin a las necesidades de
otro no tiene en este sentido relevancia penal, y que el tipo de omisin del deber de impedir determinados delitos
protege exclusivamente los mismos bienes jurdicos mencionados en el precepto: vida, integridad corporal, salud,
libertad y libertad sexual, y ello adems slo ante ataques que sean constitutivos de delito, no es la inminencia
ejecutiva de cualquier delito lo que determina el deber de intervenir, sino la nicamente de los delitos que se
enumeran en el art. 450.1 CP. Examinemos esta cuestin:
3.1.3.1. Delitos que afecten a las personas en su vida
Para Puig Pea (48) , esta expresin legal ha de interpretarse en sentido amplio; y as por delito contra la vida no
deben slo comprenderse los ataques directos contra la existencia de las personas, sino tambin todas aquellas
acciones previstas en el Cdigo o en las leyes especiales de las que pueda resultar la muerte de alguien.
Vigente el CP 73 (LA LEY 1247/1973), la doctrina coincida en que entre los delitos contra la vida, deban de
entenderse incluidos el parricidio, el asesinato, el homicidio y el infanticidio, excluyndose el aborto por autores
como Crdoba y Rodrguez Mourullo (49) .
El art. 450 hace referencia a delito que afecte a las personas en su vida, por lo cual parece que sern objeto
de proteccin los delitos de homicidio (Tt. I), lesiones (Tt. III), delitos contra la libertad (Tt. VI) y delitos contra
la libertad sexual (Tt. VIII) (50) .
Ahora bien, ?deben excluirse los delitos de aborto, lesiones al feto y manipulaciones genticas? Respecto del
aborto, la mayora de la doctrina estima que en el trmino en su vida hace referencia a la vida independiente
(51) , al carecer el feto de la condicin de persona es por lo que en principio el aborto estara excluido del mbito
de aplicacin del art. 450.
Sin embargo, estimamos que la anterior consideracin, que puede ser vlida respecto del aborto realizado con el
consentimiento de la mujer (art. 145 CP), al no ser un ataque contra una persona (no es a nuestro juicio correcta
la afirmacin de que el aborto es un ataque contra una esperanza de vida realizada por Huerta Tocildo (52) . No
cabe duda de que el feto es un ser vivo, con independencia de que no tenga la consideracin legal de persona),
no lo es respecto del aborto no consentido (art. 144 CP) ya que adems de poder afectar a la embarazada en su
vida o salud, segn la forma de comisin, indudablemente afecta a su libertad, con lo cual el aborto no consentido
debe estimarse incluido entre los delitos a impedir.
Por las mismas razones expuestas respecto del aborto consentido, en el sentido de que no es un delito que afecte
a las personas, deben excluirse los delitos de lesiones al feto.
Respecto de los delitos relativos a la manipulacin gentica, estimamos que igualmente debe quedar incluido el
tipo del art. 162 (quien practicare reproduccin asistida en una mujer, sin su consentimiento), ya que en
funcin de la modalidad comisiva, puede afectar a la mujer en su vida o su salud, e indiscutiblemente en su
libertad.
3.1.3.2. Delitos que afecten a las personas en su integridad o salud
Con la nueva redaccin no se plantea el problema de determinar la gravedad del dao, ya que han desaparecido
los trminos grave dao, pero sin embargo es preciso determinar cules son los delitos que afectan a las
personas en su integridad o salud, al no existir ninguna rbrica en el CP con esa denominacin.
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Dado que el Cdigo, al describir el tipo de lesiones (art. 147) hace referencia al menoscabo de la integridad
corporal, y la salud fsica o mental, habrn de estimarse comprendidos en el tipo todos los delitos de lesiones
dolosas tipificados en los arts. 147 a 151, 153, 154 y 155, excluyendo por tanto a tenor de lo expuesto ut supra
las lesiones imprudentes.
Igualmente, deben incluirse algunos delitos que no obstante aparecer en el CP bajo la rbrica delitos contra la
seguridad colectiva, afectan a los bienes jurdicos individuales mencionados en el art. 450, tales como los delitos
de riesgo catastrfico de los arts. 341 (El que libere energa nuclear o elementos radiactivos que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas...) y 343 (El que exponga a una o varias personas a radiaciones
ionizantes que pongan en peligro su vida, integridad, salud ...), los de incendio establecidos en el art. 351 (los
que provocaren un incendio que comporte peligro para la vida o integridad fsica de las personas...).
En cuanto a los delitos contra la salud pblica, no vemos obstculo en considerar comprendidos en el tipo los
delitos de los arts. 359 (elaboracin de sustancias nocivas para la salud), 361 (expedicin o despacho de
medicamentos deteriorados que pongan en peligro la vida o la salud de las personas), 362 (alteracin de la
cantidad, dosis o composicin, imitacin, simulacin, almacenamiento, anuncio o publicidad de medicamentos que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas), 363 (delitos que ponen en peligro la salud de los
consumidores), 364 ( adulteracin de alimentos, sustancias o bebidas y uso de sustancias que generen riesgo
para la salud), 365 (envenenar o adulterar aguas), y 368 (trfico de drogas).
Respecto del delito de trfico de drogas, es preciso recordar cmo el Tribunal Supremo, en la S 11 de diciembre
de 1989, relativa a la conducta del acusado, mdico que encontrndose presente en la compra de herona por
parte de una conocida suya, accin frente a la cual el mismo no intent en modo alguno evitar u obstaculizar,
cuando no exista riesgo para l, y no obstante casar la sentencia condenatoria del citado mdico en primera
instancia (53) , con la sorprendente afirmacin de que no hizo otra cosa que estar presente en un solo acto de
trfico de herona, que puede ser social y moralmente repudiable, pero que no constitutivo de delito, no excluy
estos delitos del mbito del entonces vigente art. 338 bis...
3.1.3.3. Delitos que afecten a las personas en su libertad o libertad sexual
Son los que menos problemas plantean en principio, al existir ambas rbricas en el Cdigo. Respecto de los
primeros, abarcan desde el art. 163 al 177, esto es, detenciones ilegales y secuestros, amenazas, coacciones y
torturas y otros delitos contra la integridad moral.
En cuanto a los delitos contra la libertad sexual, los arts. 178 a 190, es decir, agresiones y abusos sexuales,
acoso sexual, exhibicionismo y provocacin sexual y delitos relativos a la prostitucin.
Tanto respecto del delito de prctica de reproduccin asistida sin consentimiento como de los delitos de agresin,
acoso y abusos sexuales, sometidos al rgimen de denuncia previa, la doctrina suele estimar que el delito de
omisin se cometer si el que pudiendo hacerlo no lo impide, con independencia de que posteriormente la falta de
denuncia haga que no se incoe causa contra el autor del delito base. Sin embargo vemos sumamente improbable
que ello ocurra, entre otras razones por la gran dificultad de estimar cometido un delito de los mencionados sin
denuncia del agraviado, o aun con ella sin una declaracin judicial que determine el delito cometido y sus
circunstancias.
3.1.4. Intervencin inmediata
La intervencin inmediata a que se refiere el tipo debe ser aquella que sea susceptible de evitar el delito que se
va a cometer o se est cometiendo, y lo sea de modo directo, aunque no necesariamente requiere la presencia
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del omitente en el lugar del delito (54) . No estimo como Tardn (55) que esta intervencin abarque el aviso a la
polica, ya que ello constituir el delito del nmero segundo, como comentamos infra. El sujeto debe estar en
condiciones de evitar por s el delito.
Estimamos igualmente que el calificativo inmediata hace referencia a la inminencia de la intervencin, no al
delito base, tal como mantiene Beneytez Merino (56) , que refiere la intervencin a los supuestos de inminencia
del delito.
La actuacin del sujeto entendemos que puede revestir cualquier forma adecuada para evitar el delito, incluso la
influencia moral sobre el delincuente, bien a travs de consejos o de amenazas incluso (57) , modalidades estas
que excluyen autores como Rodrguez Devesa y Serrano Gmez (58) , que estimando que la omisin viene referida
por la ley a una intervencin inmediata, y la actuacin ha de ser cercana a la comisin del delito, descartan la
posibilidad de impedir el delito en cuestin mediante una accin mediata sobre el delincuente a travs de las
conductas de omisin de una influencia moral, que hubieran acaso impedido mediante consejos e incluso amenazas
que se hubiese cometido el delito.
Para Conde-Pumpido (59) intervencin inmediata quiere decir tanto que se da la obligacin de intervenir tan
pronto como se conozca que va a cometerse un delito, como que cesa esa obligacin si existe posibilidad de
acudir a otros medios (recabar la intervencin de la autoridad) o si no existe posibilidad de una intervencin
prxima eficaz, como ocurrira en quien ve cometer el delito a distancia o conoce que va a ser cometido en otro
lugar donde no puede intervenir. En el mismo sentido Puig Pea (60) entiende que si la intervencin no es
inmediata no es eficaz, pues si el delito va a tardar en cometerse tiempo hay de acudir a la autoridad y si el
delito ya se ha cometido no hay que intervenir, a no ser que siguieran nuevos males que conviniera obstaculizar.
Para Del Toro (61) , sobra el trmino relativo a la inmediatez de la intervencin, ya que si la finalidad del injusto es
impedir delitos bastara con la mera intervencin, y agregar el adjetivo plantea el inconveniente de limitar la
intervencin al instante en que el delito se est ejecutando o comienza a ejecutarse, olvidando que ciertas
conductas tpicas no son instantneas.
Para Huerta Tocildo (62) , la expresin intervencin inmediata puede tener diversos sentidos, y despus de
estudiar los mismos, deduce que ... la expresin intervencin inmediata no es equivalente a intervencin directa
y personal, sino que como dice Crdoba (63) , vale tanto como actuacin capaz de producir como resultado, con
o sin la intervencin de un intermediario, la evitacin de aquellos delitos, con lo cual resulta irrelevante el que el
sujeto obligado se encuentre o no en el lugar de comisin del delito en cuestin. Sin embargo de lo anterior, no
creo que, como pretende Rodrguez Mourullo (64) , haya que desterrar toda significacin temporal de esta
expresin... Pienso por ello, que intervencin inmediata es lo mismo que intervencin prxima en el tiempo al
momento de iniciacin del delito que se ha de impedir. Esta interpretacin no slo permite restringir el crculo de
posibles sujetos activos de la omisin prevista en el primer prrafo del art. 338 bis, sino que, adems, sirve para
delimitar el marco cronolgico o, dicho de otra manera, los lmites mnimo y mximo del deber de intervencin
impeditiva.
Estimamos a tenor de lo expuesto que intervencin inmediata no equivale a intervencin personal, sino que lo que
el legislador pretende es que todo aquel que se encuentre en condiciones de evitar un delito de los mencionados,
bien personalmente, o bien a travs de terceros que no tienen por qu ser agentes de la autoridad, o a travs de
otros medios (soltando un perro, por ejemplo), lo haga. Nos parece sumamente ilustrativo el hecho (65) de que al
suprimirse en Francia en 1945 el trmino personal del tipo del art. 363 del Cdigo Penal francs (66) , precepto
similar al art. 338 bis del CP 73 (LA LEY 1247/1973), se estimase que precisamente uno de los medios usuales de
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evitar un delito era el aviso a la polica.
3.1.5. Ausencia de riesgo
El riesgo propio o de tercero hace desaparecer el deber de intervencin a fin de evitar el delito. Puesto que el
Cdigo habla sin ms de riesgo, cabe preguntarse si cualquier riesgo, por nfimo que sea, libera al sujeto de
actuar, o si por el contrario dicho riesgo deber de ser de cierta entidad, o incluso similar al dao que va a causar
el delito base.
Parte de la doctrina considera este requisito negativo como una manifestacin del principio de no exigibilidad
elevado a elemento del tipo, estimando que el deber de actuar no surge si existen otros bienes jurdicos o
intereses susceptibles de resultar afectados, en tanto que para otros, partiendo de la base de que la no
exigibilidad viene referida al mbito de la culpabilidad, la ausencia de riesgo es una causa de justificacin especial,
ms amplia que el estado de necesidad, ya que no exige proporcionalidad entre el mal que se evitara tratando de
evitar el delito, y el que podra derivarse precisamente de esa intervencin.
Segn Beneytez Merino (67) , debe tomarse en consideracin solamente el riesgo de dao personal para el
interviniente o para un tercero y no el dao material, por aplicacin del principio de ponderacin de los intereses
en juego. Igualmente Puig Pea (68) , que entiende que para valorar ese peligro, ha de establecerse una relacin
con nuestra propia vida, integridad personal, salud o seguridad, e incluso buen nombre, pudiendo existir
circunstancias en que no exista duda sobre la existencia del riesgo, como por ejemplo los ataques facinerosos a
mano armada y en cuadrilla, pero en las hiptesis de duda, siempre habr tambin de tenerse en cuenta el estado
de nimo, la situacin colectiva de pnico, las circunstancias personales que concurran, etc. En sentido contrario,
Rodrguez Devesa y Serrano Gmez (69) , postulan que la omisin se tipifica slo para los casos en que el sujeto o
una tercera persona no corra ningn riesgo, aunque posteriormente Serrano Gmez (70) matiza que si se trata de
un peligro de poca importancia existe el deber de actuar, y en el mismo sentido, Vives Antn mantiene que sin
duda tal exigencia se basa en la idea de inexigibilidad pero no constituye una especfica causa de inexigibilidad. El
legislador no ha consignado exigencia alguna respecto a la gravedad del riesgo y en consecuencia, no puede
decirse que haya decidido no castigar slo en aquellos casos en los que obrar de acuerdo con las exigencias
dimanantes de la norma representara una carga insoportable para el hombre medio, sino que ha excluido del
castigo, todos los casos en los que la actuacin comporte un riesgo. De ello cabe inferir que estamos ante un
propio elemento del tipo: el riesgo a que se refiere el precepto no slo excluye el deber (la culpabilidad), sino la
posicin de deber, esto es, la relevancia penal del injusto.
Tambin para Huerta (71) , la ausencia de riesgo propio o ajeno es un elemento del tipo objetivo del delito de
omisin, un requisito configurador de la situacin tpica. En cuanto a la entidad del riesgo, para esta autora, no
parece lgico concluir que basta cualquier riesgo, aun mnimo, para que el mencionado deber decaiga: Si ello
fuera as, resultara harto escasa la posibilidad de contar con una colaboracin ciudadana en la lucha contra el
delito, con la consecuencia de que el tipo ... sera en la mayora de los casos, inaplicable, ... el silencio legal
(sobre la entidad del riesgo) no debe interpretarse en el sentido de estimar que basta un riesgo insignificante para
que el deber de actuar desaparezca, sino en el de que queda excluida toda referencia a una ponderacin de
bienes al estilo de la que se exige para el estado de necesidad. Puede establecerse una primera conclusin: el
riesgo propio o ajeno a que alude el artculo ... en su primer prrafo no necesariamente ha de ser mayor o igual
que el que corre el titular de los bienes jurdicos individuales amenazados por el delito a impedir; pues, de otra
manera, no cabra establecer diferencias entre este requisito y el genrico estado de necesidad..., por lo que
concluye sosteniendo que el riesgo propio o ajeno para que elimine el deber de actuar, debe referirse a uno de los
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bienes personales mencionados en el artculo.
Estimamos que puesto que la funcin de prevencin de los delitos es esencialmente policial, y que slo
excepcionalmente el ordenamiento obliga a la persona que est en una determinada relacin con el delito que se
va a cometer de impedirlo si puede hacerlo sin riesgo propio o de tercero, que cualquier tipo de riesgo, y pinsese
que dados los bienes jurdicos que se tratan de proteger es difcil imaginar situaciones en las que pueda
intervenirse por un particular sin riesgo alguno, salvo los casos de amistad o relacin afectiva con el autor del
delito (72) , excluye esa obligacin (73) .
Si el sujeto errneamente cree que existe riesgo y se abstiene de actuar, la solucin a adoptar depender del
carcter que se d al requisito de la ausencia de riesgo, que configurado como una causa de justificacin hara
que nos hallsemos ante un error de tipo, que si es invencible excluira la culpabilidad, y si es vencible dara lugar
a una responsabilidad atenuada. Por el contrario, si se estima que el citado requisito negativo es un elemento del
tipo, solucin esta que defiendo, el error invencible sobre su concurrencia excluira tanto el tipo doloso como el
culposo, y el error vencible que en los supuestos ordinarios dara lugar en su caso a una responsabilidad a ttulo
de imprudencia, en este delito producira de igual modo la exclusin de la tipicidad.
Naturalmente, el riesgo a que se refiere el tipo es el que puede existir para el omitente o para un tercero, excluido
el autor o partcipe en el delito base. No hay que perder de vista que el ordenamiento faculta, ante una agresin
ilegtima, a obrar al agredido o a un tercero en legtima defensa, e igualmente, configura como causa de
justificacin la lesin de un bien jurdico de otra persona en las situaciones de estado de necesidad. Tanto en
unas como en otras, la actuacin del agente es voluntaria, no es una obligacin legal, sino la previsin legal de
que en las referidas situaciones, el que acta, lo hace amparado por el ordenamiento jurdico. Con mayor razn,
ante la existencia de la prxima o coetnea comisin de un delito contra la vida o que afecte a las personas en su
integridad, salud, libertad o libertad sexual, en las que el ordenamiento impone a quien pueda hacerlo el evitar el
delito, los bienes jurdicos del agresor decaen por imperativo legal, y no pueden ser por ello tenidos en cuenta
desde el punto de vista del omitente como riesgo que a l le impida actuar en evitacin del delito.
Y ello no es una manifestacin del versari in re ilcita como sostena Crdoba, sino una consecuencia del
establecimiento de una prioridad entre bienes jurdicos, y en particular de la preferencia legal del mantenimiento
de los bienes jurdicos frente a ataques ilegtimos (sean o no agresiones ilegtimas en el sentido ms restringido de
la legtima defensa), con exclusin o postergacin de los propios bienes jurdicos del atacante, siempre claro est
que el ataque a estos ltimos lo sea en trminos ponderados al delito que se trata de evitar.
3.1.6. La posibilidad de evitar el delito
Adems de lo ya dicho respecto del carcter inmediato de la intervencin, es preciso que el sujeto tenga la
posibilidad de evitar el delito, con independencia de que finalmente lo evite l, lo evite otro, desista su autor, o en
fin, el delito llegue a cometerse.
Por lo tanto, en principio el momento inicial a partir del cual surge la obligacin de actuar, ser el mismo de
entrada del hecho base en el mbito de lo punible, y llegar hasta la consumacin. Sin embargo estimamos precisa
una matizacin: Si el delito base no ha traspasado la fase de las formas de resolucin manifestada, normalmente
la nica posibilidad del sujeto de impedir el delito ser a travs del aviso del mismo a la autoridad o sus agentes,
esto es, la conducta en esos casos estar incardinada en el nmero 2 y no en el 1 del art. 450.
De lo dicho se desprende que una vez que el delito se ha cometido, no existe obligacin por parte del particular de
intentar la detencin del autor o autores del mismo (74) , que ser una posiblidad permitida por el art. 490 (LA
LEY 1/1882) nmeros 1 y 2 LECrim., pero en modo alguno una obligacin, sin que tampoco quepa exigir
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responsabilidad al mismo por no denunciar a las autoridades dicha infraccin, como veremos infra.
3.2. Tipo subjetivo
Con referencia a la legislacin derogada, en que como sabemos el Cdigo Penal mantena el sistema de clusula
general en cuanto a la punicin de la imprudencia a travs del art. 565, la doctrina espaola, de forma casi
unnime, exclua la posibilidad de comisin imprudente de este delito, basndose en el trmino voluntariamente
que se acompaaba al se abstenga, lo que era interpretado como sinnimo de dolosamente. As, por ejemplo,
para Puig Pea (75) , ... la expresin legal "se abstuviera voluntariamente de hacerlo", hace referencia a la
culpabilidad, en el sentido de que se trata de una infraccin de tipo doloso y que, por lo tanto, no puede
cometerse por imprudencia. Este dolo es el dolo genrico de no asistir, de abstenerse de obrar, pudiendo
hacerlo....
En cuanto a la Jurisprudencia, por ejemplo la STS 28 de septiembre de 1989 situaba el tema en los siguientes
trminos: ... El dolo del infractor exige, en orden al tipo subjetivo el conocimiento que alguien est siendo objeto,
o lo va a ser, de uno de los delitos a que se refiere el art. 338 bis, unido a la conciencia de la propia posibilidad de
impedirlo, mediante su intervencin inmediata sin riesgo...; la de 29-9-1989 aade que se centra la estructura
objetiva del tipo en la abstencin de impedir mediante una intervencin inmediata un delito de los que seala el
precepto que est cometindose o va a cometerse, es decir precisando ms, que se tenga la certeza o creencia
seria de que el delito va a ejecutarse; y el dolo exige en orden al tipo subjetivo el conocimiento de que el sujeto
est siendo objeto o lo va a ser de uno de los delitos a que se refiere la Ley, unido a la conciencia de la propia
posibilidad de impedirlo mediante una intervencin inmediata que no reporte riesgo alguno para su persona...,
tesis estas mantenidas en la S 8-10-1991 (Ponente: Martnez-Pereda Rodrguez), que declara que: ... Como ha
sealado la sentencia de esta Sala de 19-12-1985 es indispensable que se est cometiendo o se vaya a cometer
inmediatamente un delito contra la vida, la integridad corporal, la honestidad o la libertad y seguridad, y que el
agente, pudiendo impedirlo con su intervencin inmediata, y sin riesgo propio o ajeno, se abstenga de hacerlo.
Admiti la posibilidad de comisin culposa una sentencia de 1986 dictada en un Consejo de Guerra Ordinario, en la
que se conden al procesado Pablo S. G. como autor de un delito de imprudencia temeraria en relacin con el de
omisin del deber de poner en conocimiento de la Autoridad determinados delitos a la pena de un ao y cuatro
meses de prisin menor, habiendo sido inicialmente acusado por un delito contra la eficacia del servicio del Cdigo
Penal Militar (LA LEY 2929/1985). El supuesto de hecho haca referencia a la conducta de un Comandante de
Puesto de la guardia civil que no tramit ms de doscientas denuncias interpuestas en su unidad por diversos
delitos.
La STS 4-5-1992, en la que fue ponente D. Jos Augusto de Vega Ruiz, declara no haber lugar al recurso y dicta
segunda sentencia en la que absuelve al procesado Pablo S.G. del delito de imprudencia temeraria de que era
acusado, sobre la base de que las doscientas ocho denuncias con sus correspondientes atestados de la Guardia
Civil, a la que el recurrente perteneca cuando la comisin de los hechos, evidencian se trataba siempre de delitos
contra la propiedad, nunca contra la vida, la integridad, la libertad sexual (antes honestidad), la libertad o la
seguridad de las personas, lo que evidenciaba segn el recurrente la imposibilidad de cometer por imprudencia una
infraccin, la del art. 338 bis, que nunca puede consumarse si los delitos a los que la omisin del deber de
perseguirlos se contrae son exclusivamente delitos contra la propiedad.
El Tribunal Supremo, tras declarar que ... en el supuesto presente difcilmente haban de encajar lo hechos
enjuiciados en el texto del prrafo primero del art. 338 bis por mucho que se explique el contenido del verbo
impedir, verdadera razn de ser la infraccin. El acusado, como Comandante del Puesto de la Guardia Civil, al no
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tramitar las denuncias que los particulares formularon en su momento (prescindiendo de que nicamente se
refieran a delitos contra la propiedad), no falta al deber de impedir un delito que ya se ha producido siendo su
conducta ciertamente reprochable. Faltar al deber de perseguir la infraccin. Faltar al deber de investigar la
denuncia, y faltar sobre todo al deber de llevar las actuaciones a la Autoridad Judicial para su posterior
tramitacin. Aqu es en donde el acusado omitira una obligacin que a l, por razn de su cargo, le era ms
perentoria, ms apremiante, ms exigente, y partiendo de la base de que ... los atestados objetivamente
patentizan el error de la sentencia recurrida al no hacer constar la naturaleza de los delitos denunciados, y no
investigados por el Guardia Civil, que de haberlo hecho impediran la aplicacin del art. 565 en relacin con el 338
bis. Supuesto lo anterior, el art. 338 bis mal pudo conculcarse, as por imprudencia, si los delitos contra la
propiedad no se comprenden dentro de los que taxativamente indica el precepto, estim igualmente las
infracciones al principio acusatorio [el Tribunal de instancia carece de facultades para penar un delito con ms
grave sancin que la que ha sido objeto de acusacin como tampoco puede castigar infracciones que no hayan
sido incluidas en la misma. Igualmente carece de facultades para penar un delito distinto a aquel que ha sido
objeto de enjuiciamiento aunque las penas de una y otra infraccin sean iguales o incluso si la correspondiente al
delito innovado fuere inferior al que se seala en el Cdigo para el delito inicialmente comprendido en la
calificacin definitiva, a menos que se d una clara y manifiesta homogeneidad, siendo as que el hecho asumido
por la calificacin definitiva de las acusaciones marca los lmites entre lo prohibido y lo permitido en punto a este
principio acusatorio, eje y fundamento del proceso penal. Se acus de un delito e indebidamente se conden por
otro distinto totalmente desconectado en sus ms ntimas races del que fue primero considerado (omisin del
deber de poner determinados delitos en conocimiento de la Autoridad cometido por imprudencia de un lado, delito
contra la eficacia del servicio de otro, jurisdiccin penal en un caso jurisdiccin militar en el segundo supuesto)],
sin entrar por lo expuesto a examinar, vigente el CP de 1973 (LA LEY 1247/1973), la posibilidad de cometer el
delito de forma imprudente, tal y como haba entendido el juzgador de instancia.
Sin embargo el CP 95 ha suprimido el inciso voluntariamente, lo que podra hacer resurgir la cuestin de la
comisin culposa del mismo, que hemos de rechazar, manteniendo que este delito slo puede ser cometido
dolosamente, postura defendida por la mayora de los autores, por ejemplo, Muoz Conde (76) , que estiman que
ha de seguirse entendiendo que el delito slo es punible en su forma de comisin dolosa, y que pese a esta
modificacin debe seguir vigente el criterio jurisprudencial anterior, resumido en la sentencia anteriormente
mencionada (77) .
Podemos desglosar el tipo subjetivo de este delito en dos elementos: Saber que la accin del sujeto del delito
base puede ser constitutiva de uno de los delitos antes mencionados, y saber que puede impedirlo sin riesgo
propio o ajeno.
Por tanto, primero deberemos determinar si el sujeto alcanz a comprender la antijuridicidad de su conducta, y si
tras ello, no concurren causas excluyentes de la culpabilidad.
Un error sobre la posibilidad de intervencin debido a una comprobacin negligente de la situacin tpica queda,
por tanto, fuera del tipo (78) . Las motivaciones de la abstencin slo pueden valorarse en el mbito de la
culpabilidad, para graduarla.
Supuesto interesante es el error al revs, esto es, si el sujeto cree errneamente que debe impedir un delito,
por ejemplo un robo con fuerza, y aun pudiendo hacerlo, se abstiene voluntariamente de actuar. En este caso la
conducta sera atpica, al igual que en el caso de que actuase pensando que est obligado a ello, y lograse evitar
el delito sin actuar de forma tpica.
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Por el contrario, si al actuar creyndose obligado a ello el sujeto acta de forma tpica, habr que acudir a la
posibilidad de aplicacin de las eximentes de legtima defensa o a la legtima defensa putativa.
Respecto de la aplicacin de esta eximente, se ha dicho por algn autor que el art. 450 transforma el derecho a la
legtima defensa de terceros, exento por tanto de responsabilidad criminal, en un deber de defender. Sin embargo,
creemos que los mbitos de aplicacin de ambos preceptos son complementarios, toda vez que por una parte,
respecto de los delitos no incluidos en el art. 450, el particular que acte en legtima defensa de terceros o de sus
bienes, estar exento de responsabilidad si se dan los requisitos de la eximente, al igual que ocurrir cuando el
art. 450 no sea aplicable por existir riesgo asumido por el defensor. Rodrguez Devesa (79) mantiene que si el
sujeto causa perjuicios al delincuente, estar amparado en la legtima defensa de terceros, pero slo si existe
agresin ilegtima previa. Por el contrario, nos parece que en estos casos, aun sin agresin ilegtima previa, la
conducta del sujeto estar amparada por la eximente de cumplimiento de un deber (art. 20.7 CP)
En cuanto a la eximente de estado de necesidad, estimamos que slo ser objeto de consideracin en los casos
de conflicto de deberes entre el establecido en el art. 450 de impedir el delito y otro deber distinto que haga al
sujeto no actuar cuando en principio debera haberlo hecho.
Para Huerta la inimputabilidad no siempre ser un factor desencadenante de la atipicidad de la omisin,
poniendo el ejemplo del menor de 16 aos que puede en ciertos casos y mediante su intervencin inmediata evitar
un delito o promover su persecucin, lo que nunca en trminos generales podra hacer un nio de 9 aos, y hace
un estudio sobre el error de mandato en sus dos versiones de error directo y error inverso, que no vamos a
reproducir pero que refuerzan la argumentacin de Del Toro, sobre el escaso realismo de este artculo que exige
del ciudadano conocimientos y valoraciones en lo que ni siquiera hay acuerdo en la doctrina. En el mismo sentido
Serrano Gmez (80) , para quien no ser fcil en ocasiones que el sujeto se represente que lo que se va a
cometer es un delito y no una falta, por lo que cabe el error. Slo son punibles conductas dolosas, tanto con dolo
directo como con dolo eventual.
Para Beneytez (81) , es preciso que el autor comprenda la situacin de inminencia de ejecucin de algunos de los
delitos enumerados con las circunstancias objetivas que la configuran, es decir, que resulta posible resolver la
situacin con una intervencin inmediata y que dicha intervencin no genera riesgo personal ni para l ni para un
tercero. Para l, el sentido de la norma es que la representacin de esa situacin basta para que aparezca en la
conciencia el deber de intervenir. Lo que se castiga desde el punto de vista subjetivo es precisamente la
conducta, que consiste en desor esta llamada que en el aspecto objetivo contribuye a la realizacin del mal
propio del delito no impedido.
Como indica Luzn Cuesta (82) , la cuestin ms interesante que se plantea respecto del tipo subjetivo es su
distincin de los supuestos de participacin por omisin en los delitos que el art. 450 menciona. Como ya
indicamos supra, ya desde la S 10 de abril de 1981 (Ponente Sr. Latour Brotons), la jurisprudencia estima que
cuando un sujeto no evita que otro cometa un delito, existir participacin por omisin si el omitente se
encontraba en situacin de garante, y en otro caso, su pasividad dar lugar a la apreciacin del delito que
comentamos (83) .
Modernamente el Tribunal Supremo sigue manteniendo esta postura, y as, en la STS 26 de junio de 1990
(Ponente Garca Ancos) declara que para que pueda entenderse cometido un delito por "comisin por omisin", es
imprescindible que el sujeto inculpado tenga la posicin de garante de la vctima, o lo que es lo mismo, est
obligado por circunstancias concretas a evitar la realizacin del hecho, y en la de 6 de octubre de 1995
(Ponente De Vega Ruiz) ratifica la misma posicin en estos trminos: ... la doctrina de la Sala Segunda es
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concluyente. De una parte es incuestionable, desde el punto de vista jurdico, que cuando el sujeto de la
infraccin no evita pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participacin por omisin si el
omitente estaba en posicin de garante....
3.3. Distincin de figuras afines
3.3.1. Del delito de omisin del deber de socorro
El art. 195 CP dispone que: 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, ser castigado con la pena de multa de
tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrir el que, impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la vctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, la pena ser de prisin
de seis meses a un ao y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisin de
seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses.
Ambas figuras son consideradas por la generalidad de la doctrina como subsidiarias, y en particular considerando
ley especial la omisin del deber de impedir delitos respecto de la omisin de socorro.
Sin embargo, pensamos que la relacin entre ambas figuras no es de tal subsidiariedad, ya que afectan a bienes
jurdicos diferentes, segn lo hasta aqu mantenido, estimando que el delito del art. 450 protege los bienes
jurdicos individuales que menciona, y el delito del art. 195 la solidaridad ante el desamparo, por lo cual ambas
infracciones podrn entrar en concurso real de delitos cuando el agente no impida pudiendo hacerlo la comisin de
uno de los delitos que el art. 450 seala, y una vez cometido o intentado el mismo, no preste a la vctima,
pudiendo igualmente hacerlo, el socorro debido.
3.3.2. De los delitos de omisin de perseguir delitos y denegacin de auxilio
En el art. 408 se establece que: La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare
intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga noticia, o de sus responsables,
incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos,
en tanto que el art. 412.3 dispone que: La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a
prestar algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito contra la vida de las
personas, se abstuviera de prestarlo, ser castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, ser castigado con
la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo pblico de uno a tres aos.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigar con la pena
de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Son similares estos delitos con el tipo comn del art. 450, si bien no compartimos la idea expuesta por Tardn
(84) de que coincidan en el bien jurdico protegido, pues tanto el art. 408 como el 412.3 hacen referencia a la
autoridad o funcionario que, bien falte a la obligacin de su cargo dejando de promover la persecucin de los
delitos o de los delincuentes, o bien deje de prestar un auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para
evitar un delito, por lo cual el bien jurdico protegido en estos tipos no es la colaboracin con la Administracin de
Justicia, sino el deber especfico de determinados funcionarios de luchar contra la delincuencia, y esos
funcionarios, a tenor de lo expuesto no pueden ser otros que policas, jueces y fiscales, no el resto de
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funcionarios que no tienen esos deberes especficos de promocin de la persecucin de los delitos o de su
evitacin. A este respecto, la STS 30 de octubre de 1992, refirindose a la supuesta analoga entre los preceptos
similares del CP de 1973 (LA LEY 1247/1973), declar que: El primero de los motivos del recurso sienta como
base una afirmacin totalmente inadmisible, cual es, la de afirmar que el contenido de los arts. 338 bis y 359
resulta tan prximo y paralelo que la doctrina establecida con respecto a uno de ellos puede ser aplicada para el
otro y con base en ello razona la existencia de un peligro que le impeda cumplir con su obligacin de denunciar,
cuando es lo cierto, que ambos preceptos no tienen nada en comn en cuanto que el bien jurdico protegido es
completamente distinto en uno y otro precepto, pues en el primero el bien jurdico protegido es el deber de
solidaridad humana referida a los bienes jurdicos representados por la vida, la integridad fsica, la honestidad y la
seguridad de las personas cuando son objeto de ataques constitutivos de delito, insertndose este precepto, as
como el 489 relativo a la omisin de socorro con l s guarda similitud en un proceso de humanizacin del Derecho
penal, mientras que en el segundo, lo que se protege es la pureza en el ejercicio de la funcin pblica que resulta
lesionada por el incumplimiento del deber por el funcionario, siendo, a su vez, completamente diferentes los
tiempos de comisin de una y otra clase de delitos que en el 338, se consuma cuando la omisin a la que se
refiere el precepto se produce con anterioridad a la comisin del delito mientras que el delito del art. 359 se
consuma cuando la omisin se produce post-delicto, pudiendo cometer el primero de ellos cualquier persona,
mientras que el segundo tan slo puede ser cometido por quien ostente la condicin de funcionario pblico....
Estimamos a tenor de lo sostenido hasta ahora que al afectar los referidos tipos a bienes jurdicos diferentes, la
relacin no es la de concurso de leyes, sino la de concurso de delitos (85) , aparte de la consideracin de que
sera absurdo privilegiar al funcionario que estando especficamente encargado de evitar un delito no lo hiciese,
respecto del particular en el mismo caso, sin obligacin especfica.
De todos modos, cuando no exista el requerimiento del particular, la conducta del funcionario ser punible con
arreglo al art. 450, lo que es criticable igualmente, ya que en estos casos la condicin de funcionario encargado
de evitar o promover la persecucin de los delitos o los delincuentes debera tener una pena agravada respecto
del particular en iguales circunstancias.
Sin duda era mejor la solucin que para estos casos figuraba en la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de
1983, que en su art. 422.1 deca: La autoridad o funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo,
dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga noticia, o de sus responsables,
incurrir en las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin para el cargo de seis a tres aos,
con lo cual las conductas del funcionario tenan mayor sancin que las de los particulares.
Respecto de la relacin entre el art. 408 y el 450 prrafo segundo, la conclusin es la misma: al ser distinto el
bien jurdico protegido, la relacin concursal en su caso lo ser de delitos en concurso real, no de leyes.
3.4. Penalidad
A diferencia del texto de 1973, que sealaba en todos los casos previstos en el art. 338 bis la pena de arresto
mayor o multa, o ambas, el texto actual distingue entre los delitos contra la vida (entre los cuales deberemos
incluir tanto el homicidio, como los dems delitos mencionados ut supra), en que castiga la omisin de impedir el
delito con la pena de prisin de seis meses a dos aos, y con prisin de seis a veinticuatro meses en los dems
casos.
La mayor novedad sin embargo est en la clusula limitativa de la pena para los casos en que al delito no
impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqul,
clusula que en definitiva trata de adecuar la sancin por la abstencin al delito no impedido, y con la que el
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legislador, aun de modo inconsciente, asimila estos supuestos a los de la complicidad, lo que lleva a algn autor a
reforzar su tesis en el sentido de no ser la figura que comentamos sino una punicin especfica de una forma de
participacin.
III. LA OMISION DEL DEBER DE PROMOVER LA EVITACION DE DELITOS
1. El artculo 338 bis prrafo 2 del Cdigo Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973)
El prrafo segundo del antiguo art. 338 bis fue adicionado por Ley 82/1978 de 28 de diciembre (LA LEY
2516/1978), pasando a denominarse el Captulo V del Ttulo IV, De la omisin del deber de impedir determinados
delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad. El contenido de dicho prrafo era el siguiente: El que se
abstuviere de poner en conocimiento de la autoridad o de sus agentes, en el plazo ms breve posible, los hechos
delictivos a que se refiere el prrafo anterior, ser castigado con las penas previstas en l.
Para Puig Pea (86) , el sujeto activo sabe que se va a cometer un delito y que l no puede intervenir, pero s
puede ponerlo en conocimiento de la autoridad. De la misma forma creemos que puede entrar con una
interpretacin extensa en el hecho el conocimiento de que se ha cometido un delito, se sabe quin lo ha hecho y
no se pone en conocimiento de la autoridad o de sus agentes.
En el mismo sentido Rodrguez Devesa y Serrano Gmez (87) : se ha desvinculado sin que sepamos las razones
del prrafo primero, constituyendo un delito distinto e independiente, sin ms nexo que la imposicin de idnticas
penas, convirtindose en un delito de omisin de la obligacin de denunciar determinados delitos.
Beneytez Merino entendi que este precepto sancionaba el deber de denunciar, que slo poda nacer despus de
la consumacin del delito, a diferencia de lo que ocurre en la actual redaccin, que ms adelante veremos.
Como puede apreciarse, en general la mayora de la doctrina equipar la conducta sancionada en el prrafo
segundo del art. 338 bis a la abstencin del deber de denunciar establecido en el art. 259 LECrim. (LA LEY
1/1882), lo que si bien poda ser comprensible al deducirse de una lectura literal del precepto, no lo es al hacer
una obligada interpretacin teleolgica y sistemtica del mismo, o simplemente al comparar la sancin. En efecto,
el art. 259 LECrim. (LA LEY 1/1882) sanciona la omisin de denuncia con una multa de 25 a 250 ptas., mientras
que el prrafo segundo del art. 338 bis aplicaba la misma pena prevista en el primer prrafo, lo que es claramente
desproporcionado y por lo tanto inadmisible, y ello aun teniendo en cuenta la lgica elevacin de la pena derivada
de tratarse de unos bienes jurdicos determinados, los enunciados en el artculo, a los que la ley habra querido dar
mayor proteccin que la genrica establecida en la Ley procesal.
Otro argumento contra la equiparacin al art. 259 LECrim. (LA LEY 1/1882) lo constituye el hecho de que el art.
338 bis castigaba omitir la denuncia de delitos que slo son perseguibles a instancia de parte, como el abandono
de familia (art. 487) y los semipblicos de violacin, abusos deshonestos, estupro y rapto, lo que segn Del Toro
Marzal (88) constitua una inmisin en la privacidad y en la reserva de accin al ofendido y al resto de legitimados
enumerados en los arts. 443 (LA LEY 1247/1973) y 487 del Cdigo Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973).
De todos modos, la objecin anterior no puede mantenerse con el nuevo Cdigo, al menos respecto del delito de
abandono de familia, que ha sido extrado de los delitos contra la libertad y seguridad y situado en el art. 226
dentro de los delitos contra los derechos y deberes fundamentales, y por lo tanto fuera del mbito de aplicacin
de la figura que estudiamos.
Otros autores, como Vives Antn y Huerta Tocildo entendieron inaceptable la posicin de la mayora de la doctrina
que consideraba que en este prrafo segundo se sancionaba la omisin de denunciar delitos ya cometidos.
As, para Vives Antn (89) : Se trata de una figura subsidiaria de la anterior pero subsidiaria en un sentido ms
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fuerte del que mantiene la doctrina mayoritaria. En efecto, no se castiga, genricamente la omisin de denunciar
los delitos a que se hace referencia en el prrafo anterior; sino que el precepto slo tipifica la omisin de aquellas
denuncias mediante las que podra evitarse el delito... Por ello la referencia a los hechos delictivos a que se refiere
el prrafo anterior debe entenderse referida no slo a la naturaleza de los mismos, sino a la caracterstica de
poder ser evitados, contenida en el precepto.
Segn Huerta Tocildo (90) carece de sentido, estimar que lo que se castiga en el segundo prrafo del art. 338
bis es la omisin de denuncia de delitos ya cometidos. A ello se opone, adems, la propia ratio legis de este
precepto, que, aspira a implicar al ciudadano en la lucha contra el delito a travs de un mandato de colaboracin
con los rganos estatales en las tareas de prevencin del mismo y no a convertir a los ciudadanos en policas,
imponindoles una labor en orden a su ulterior descubrimiento y persecucin. Pero, por si todos estas argumentos
no bastasen, queda un ltimo dato definitivo a favor de la idea de que la conducta tpica consiste, en el art. 338
bis, 2 prrafo, en omitir la denuncia de delitos an no cometidos: el de la igualdad de penas correspondientes a
las omisiones respectivamente previstas en los prrafos primero y segundo del art. 338 bis, igualdad de penas que
sera inexplicable de mantenerse que lo que se describe en este ltimo es la omisin de denuncia de delitos ya
cometidos.
El Tribunal Supremo mantuvo tradicionalmente, en la misma lnea que la doctrina mayoritaria que el tipo del
segundo prrafo no era subsidiario del delito del primer prrafo, y as, en la S 23 de diciembre de 1994 (Ponente
Montero Fernndez-Cid), que examina el recurso interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Ciudad Real que conden al acusado Antonio (acusacin por omisin del deber de impedir determinados delitos )
como autor de un delito de omisin de denunciar delitos, el Tribunal Supremo declar haber lugar al recurso y
dict segunda sentencia en la que absolvi a Antonio A.D. del delito de omisin de denunciar delitos de que vena
siendo acusado, sobre la base de que: ... es llano que la interrelacin entre el derecho a estar informado de la
acusacin y el principio acusatorio es obvia, como sealan las recientes SsTS 24/1993, de 23 enero y 1397/1993,
de 15 junio, y por ello slo no existir indefensin cuando entre los hechos objeto de acusacin y los que lo sean
de condena exista homogeneidad, la que consiste fundamentalmente en que (STC 104/1986 (LA LEY 629-
TC/1986)) todos los elementos del segundo tipo (el objeto de condena) estn contenidos en el tipo de
acusacin, aunque no sea preciso (STS de 9 octubre 1992) que exista una identidad matemtica. Y en el
presente caso, es llano que tal homogeneidad no se produce, bastando para llegar a tal conclusin con la simple
lectura de ambas descripciones tpicas. La desidentidad es evidente y no queda alterada con el gil razonamiento
del Ministerio Fiscal en orden a la subsidiariedad de los tipos, pues en definitiva las posibilidades defensivas frente
a uno u otro podran ser dismiles y por ello es innegable que se ha producido indefensin; lo que hace que el
recurso deba ser estimado....
Igualmente el Tribunal Supremo estim que el tipo haca referencia a la falta de denuncia de delitos ya cometidos,
y por ejemplo en la S 19 de mayo de 1997 (Ponente Martn Palln), que examina el recurso interpuesto por los
condenados por la Audiencia de Barcelona en S 3-3-1995, Carlos S.G. y Carlos M.V., el primero como autor de un
delito de homicidio, a la pena de doce aos y un da de reclusin menor y el segundo como autor de un delito de
omisin, de poner en conocimiento de la autoridad determinados delitos, declar que ... Como seala el Ministerio
Fiscal, en los hechos probados se declara terminantemente que el acusado, cuando fue requerido por la Polica y
la Comisin Judicial por las circunstancias en que se haba producido el suceso, manifest que la vctima haba
bebido ms de la cuenta y haba sufrido un desfallecimiento, omitiendo la versin autntica a pesar de que haba
tenido conocimiento de ella. Ocult as que la causa de la muerte era el golpe que haba recibido en el cuello, con
lo que pudiendo hacerlo se abstuvo de poner en conocimiento de la autoridad y de sus agentes los hechos
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delictivos de los que haba tenido conocimiento....
2. El artculo 450 prrafo 2 del Cdigo Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995)
En el Cdigo Penal vigente, el apartado segundo del art. 450 ha quedado redactado de la siguiente forma: En las
mismas penas incurrir quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un
delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
En primer lugar creemos necesaria una precisin terminolgica: estimamos inadecuada la denominacin del Captulo
II del Ttulo XX del Cdigo (De la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin), toda
vez que, a diferencia de lo que ocurre con el art. 408, comentado infra, en el que se establece el castigo para el
funcionario que dejare intencionadamente de promover la persecucin de los delitos de que tenga noticia..., en
el art. 450 prrafo segundo lo que se castiga es la omisin del deber de promover la evitacin de los delitos, no su
castigo, y de ah que haya titulado este apartado con la denominacin que creemos ms correcta de Omisin de
promover la evitacin de delitos.
Ello pone adems de manifiesto la poca relacin que tiene este delito con la Administracin de Justicia, dado que
el impedir delitos es una funcin esencialmente policial, por lo que la nica relacin con la citada funcin
jurisdiccional slo poda verse en la obligacin de denunciar los delitos de que se tuviera conocimiento, en tanto
que la denuncia es uno de los modos, el ms frecuente, de iniciacin del proceso penal. Una vez desaparecida
como vamos a ver la obligacin de poner en conocimiento de la autoridad los delitos de que se tenga
conocimiento y que ya hayan sido cometidos, desaparece cualquier relacin con el proceso penal.
Al compararlo con el segundo prrafo del anterior art. 338 bis, observamos lo que para los seguidores de la primera
teora, es decir los que consideraban que se sancionaba la omisin del deber de denunciar delitos ya cometidos,
es una diferencia sustancial, y es que en este prrafo segundo ya no se castiga la infraccin del deber de
denunciar determinados delitos sino que expresamente se condiciona sta a la posibilidad de evitar un delito: ...
para que impidan un delito.... Para stos, en la nueva redaccin existe mayor relacin entre los dos prrafos,
pues en ambos casos la finalidad, la ratio legis, es la evitacin de determinados delitos. Ahora slo se sanciona la
abstencin del deber de denunciar cuando esa denuncia pueda ser un medio para impedir el delito.
En sentido contrario Huerta Tocildo [si bien refirindose al art. 494 del Proyecto de Cdigo Penal de 1980] (91) ,
pero que es totalmente aplicable al texto actual dice: Considero que el art. 494 del Proyecto de 1980 no
introduce, en su segundo prrafo, ms variantes respecto de la actual regulacin (art. 338 bis), que las propias
de una mejor y ms clara redaccin que, sin duda, solventa plenamente la cuestin debatida. Y es que para esta
autora, as como para Vives Antn, el anterior art. 338 bis pfo. 2 no sancionaba la omisin de denuncia de delitos
ya cometidos, sino, como hemos dicho supra, la omisin de aquellas denuncias mediante las que podra impedirse
un delito, aunque no resultare as textualmente del articulado.
IV. OTRAS CUESTIONES
1. Relacin de subsidiariedad entre ambos prrafos del artculo 450
Aunque la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia (92) vena considerando que el apartado segundo deba
considerarse como subsidiario del primero (93) , con la nueva redaccin no queda ninguna duda sobre tal
subsidiariedad. En este sentido se pronuncia Muoz Conde (94) , para quien no cabe hablar de dos delitos
distintos en los apartados 1 y 2 del art. 450 y mucho menos de concurso real si el que no impide la comisin de un
delito, adems no lo denuncia. Para Serrano Gmez (95) , si el sujeto que no evita la comisin del delito, tampoco
denuncia, slo habr cometido el delito del apartado 1, la segunda conducta queda absorbida en la primera. Para
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Beneytez (96) , el deber de impetrar el auxilio de la autoridad o de sus agentes se configura como alternativa del
deber de impedir el delito de que trata el prrafo anterior, de modo que, ante el conocimiento de la inminencia de
la comisin de un delito de los comprendidos en el tipo, surge como deber primario el de intervenir de modo
inmediato para impedirlo, pero si esta actuacin no se presenta a la conciencia como realmente practicable, surge
de modo inmediato el deber de impetrar el auxilio de la autoridad o de sus agentes para que sean ellos quienes
realicen la accin impeditiva del delito en proyecto.
La jurisprudencia no es uniforme: la STS 28 de septiembre de 1989 afirma la identidad con la omisin del deber de
denunciar: es un tipo subsidiario con una estructura objetiva y subjetiva similar. Por el contrario, la de 23 de
diciembre de 1994 sienta que: no existe homogeneidad entre ambos prrafos; el 2 no es subsidiario del primero.
2. Elementos del tipo
En cuanto a los elementos del tipo y la pena aplicable podemos remitirnos a las consideraciones que fueron
hechas para el apartado primero del art. 450.
Debemos destacar sin embargo, que dado que lo que se pretende es la evitacin de delitos, no ser de aplicacin
la excusa absolutoria de parentesco establecida en el art. 454, que era aplicable vigente el texto de 1973 para
castigar la omisin de denuncia de delitos ya cometidos.
Por el contrario, para Quintero (97) s parece que deber ser exigible al sujeto el acudir a la autoridad o sus
agentes a fin de que impidan el delito, en la lnea marcada por la STS 10 de septiembre de 1991, que absolvi de
este delito al compaero de una mujer condenada por corrupcin de menores en base al principio de no exigibilidad
de otra conducta distinta, basado en la parificacin del riesgo propio y el ajeno.
Respecto de la no contemplacin en este segundo prrafo de la ausencia de riesgo propio o ajeno, estimamos
que el legislador parte de la idea de que el riesgo que permite al sujeto abstenerse de intentar evitar un delito es
un riesgo de carcter personal, que puede convertir al citado sujeto en otra vctima de una accin punible, que no
se dar nunca en los casos de acudir a la autoridad o sus agentes a fin de evitar el delito, por lo que la
abstencin de promover la evitacin de los delitos mencionados, ser constitutiva de delito siempre que el sujeto
conociendo que se est cometiendo un delito o se va a cometer, no acuda a la autoridad o sus agentes a fin de
que lo eviten.
En contra, Tardn (98) estima que el riego propio o ajeno puede existir en ambas situaciones, y que por ello la
interpretacin de ambos prrafos debe ser coherente, excluyendo por tanto la obligacin de actuar siempre que
exista riesgo.
3. Relacin con la denuncia procesal del artculo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)
Este tema ya ha sido tratado ut supra al hablar de la redaccin del art. 338 bis. Los problemas que se plantearon
en el pasado sobre la relacin entre el apartado segundo del artculo estudiado y los art. 259 (LA LEY 1/1882) y
261 LECrim. (LA LEY 1/1882), carecen de vigencia as como la jurisprudencia al respecto, ya que ahora, el art.
450, no castiga la omisin del deber de denunciar (99) sino expresamente, la omisin del deber de acudir a la
autoridad o sus agentes para que impidan un delito. Ya no es una cuestin de interpretacin ms o menos
acertada, sino que expresamente as lo dice el nuevo Cdigo. Ha desaparecido de nuevo la sancin del deber de
denunciar, que queda otra vez reducida a la multa de 25 a 250 ptas. que establece el art. 259 LECrim. (LA LEY
1/1882) Lo mismo hay que decir sobre la aplicacin o no de la excusa absolutoria del art. 261 de la misma Ley
(100) .
Por ltimo, cabe plantearse si existe el deber de poner en conocimiento de la autoridad o sus agentes el hecho de
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que se est cometiendo o va a cometerse un delito semipblico.
Vigente el Cdigo Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) la doctrina (101) entenda que no exista en estos casos
deber de denunciar, al ser la denuncia en tales supuestos un derecho del particular. Parece que desaparecida la
tipificacin de la omisin del deber de denunciar, el sujeto que rena los requisitos del tipo y tenga conocimiento
de la comisin, actual o futura, de un delito de los mencionados en el tipo, deber, si puede, evitarlo, y en su
caso, ponerlo en conocimiento de la autoridad o sus agentes (102) .
En todo caso, de los delitos mencionados en el art. 450, slo son semipblicos los de agresiones sexuales, acoso y
abusos sexuales, a tenor del art. 191 del CP 95.
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El Cdigo Penal Reformado de 1870. Barcelona, 1874.
Del toro Marzal, Alejandro. La Omisin del deber de impedir y denunciar determinados delitos en Delitos contra la
Administracin de Justicia. Editorial Comares. Granada 1995, pg. 350.
Ver Texto
A partir del Cdigo de 1848, se recoga entre las faltas una conducta similar a la luego tipificada. Por ejemplo, el
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artculo 589.7 CP de 1870 castigaba a los que no prestaren a la Autoridad el auxilio que reclamare en caso de
delito..., y el art. 605.2 a los que requeridos por otros para evitar un mal mayor, dejaren de prestar el auxilio
reclamado, siempre que no hubiere de resultarles perjuicio alguno. Respecto de este ltimo, Viada y Vilaseca (el
Cdigo Penal reformado de 1870) estim que converta en deber perfecto y civilmente exigible, lo que debiera
constituir simplemente un deber moral.
Ver Texto
Beneytez Merino, Luis. Cdigo Penal, Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Trivium. Madrid 1997, pg. 4206.
Ver Texto
Crdoba Roda, J. Comentarios al Cdigo Penal. Tomo III. Editorial Ariel. Barcelona, 1978, pg. 1204.
Ver Texto
Tardn Olmos, Mara. La Omisin del deber de impedir determinados delitos o promover su persecucin. Nueva
regulacin. Anlisis comparativo respecto del texto anterior. Cuadernos de Derecho Judicial. Nmero IV. 1997, pg.
52.
Ver Texto
Rodrguez Mourullo. La omisin de socorro en el Cdigo Penal. Madrid. 1966, pgs. 135 y ss.
Ver Texto
Del Toro Marzal, Alejandro. Op. cit., pg. 343.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1205.
Ver Texto
Alamillo Canillas. La solidaridad humana en la Ley Penal. Madrid. 1962, pgs. 128 y ss.
Ver Texto
Quintero Olivares, Gonzalo. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal. Editorial Aranzdi, pg. 1938.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1205.
Ver Texto
Luzn Pea, M. Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia.
Libro Homenaje a Antn Oneca, 1992.
Ver Texto
Huerta Tocildo, S. Omisin de los deberes de impedir y denunciar determinados delitos. RFDUC, 1983.
Ver Texto
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Huerta Tocildo, Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omisin. Ministerio de Justicia, pg. 202.
Ver Texto
La Ley de 4-12-1978, nm. 55/1978, de la Polica, estableca en su artculo 1.1 que los Cuerpos de Seguridad del
Estado estn integrados por: Uno. La polica, integrada por: a) El Cuerpo Superior de Polica. b) El Cuerpo de la
Polica Nacional. Dos. La Guardia Civil.
Esta misma Ley, en su artculo segundo fijaba como misin de los Cuerpos de Seguridad del Estado defender el
ordenamiento constitucional, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad
ciudadana, para lo cual se les encomendaban las funciones siguientes:
a) Mantener y restablecer el orden pblico y la seguridad de los ciudadanos, garantizando el ejercicio de sus
derechos y libertades.
b) Evitar la comisin de hechos delictivos, y, de haberse cometido, investigarlos, descubrir y detener a los presuntos
culpables y asegurar los efectos, instrumentos y pruebas del delito, ponindolos a disposicin de la autoridad judicial
competente.
c) Prestar auxilio en caso de calamidades pblicas y desgracias particulares, colaborar con las Instituciones y
Organismos de asistencia pblica y coadyuvar, a peticin de las partes, al arreglo pacfico de disputas entre los
sujetos privados.
En su artculo 9, y dentro del marco de funciones generales establecidas en el artculo 2, asignaba al Cuerpo
Superior de Polica la direccin y coordinacin de los servicios policiales y, especialmente:
a) En el mbito de la informacin, la captacin, recepcin y anlisis de cuantos datos tengan inters para el orden y
la seguridad pblicas; el estudio, planificacin y ejecucin de los mtodos y tcnicas de prevencin de la delincuencia
y dems comportamientos antisociales, todo ello dentro de los lmites fijados por las normas vigentes y el debido
respeto a los derechos de los ciudadanos.
b) En el mbito de la investigacin, y en sus funciones de polica judicial, realizar las operaciones precisas en orden a
la informacin y prevencin de los delitos y dems infracciones legales; y, de haberse cometido, investigarlos y
practicar las diligencias necesarias para comprobarlos, descubrir y aprehender a los presuntos culpables y asegurar
los efectos, instrumentos o pruebas del delito, ponindolos a disposicin de la autoridad judicial. Y, asimismo,
elaborar informes tcnicos y, en su caso, periciales, en materia de investigacin criminal, por propia iniciativa o a
requerimiento de las autoridades competentes.
c) En el mbito de la documentacin, realizar la expedicin de los documentos de identificacin de los ciudadanos
espaoles; controlar la entrada, permanencia y salida del territorio nacional de los extranjeros.
d) Colaborar y prestar auxilio a las policas de otros pases conforme a lo establecido en tratados o acuerdos
internacionales.
Lo anterior se completaba con el artculo 10, que sin perjuicio de la labor de auxilio a los Jueces y Tribunales que,
conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), compete a todos los miembros de los Cuerpos de
Seguridad del Estado, estableca la creacin de unidades especficas de polica judicial, las cuales dependeran
funcionalmente de los rganos judiciales competentes.
Ver Texto
Op. cit., pg. 342.
Ver Texto
Beneytez Merino, Luis. Cdigo Penal..., Op. cit., pg. 4207.
Ver Texto
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Vives Antn, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Pg. 303.
Ver Texto
Libertad sexual en la actualidad.
Ver Texto
Muoz Conde, F. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1996, pgina 822.
Ver Texto
Op. cit., pg. 48.
Ver Texto
Op. cit., pg. 7.
Ver Texto
Orts Berenguer, E. Omisin del deber de impedir determinados delitos. Comentarios, XIV, 1992.
Ver Texto
Puig Pea, Federico. Derecho Penal. Parte Especial. Sptima edicin, pg. 252.
Ver Texto
Conde-Pumpido, C. Contestaciones de Derecho Penal al Programa de Judicatura. Parte Especial. Madrid, 1997, pg.
154.
Ver Texto
Rodrguez Devesa, Jos M y Serrano Gmez, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Dykinson. Madrid
1994, pg. 1042.
Ver Texto
Serrano Gmez, A. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Madrid 1997, pg. 744.
Ver Texto
Op. cit., pg. 340.
Ver Texto
Del Toro Marzal, Alejandro. La omisin.... Op. cit., pgs. 340 y ss.
Ver Texto
En esta condena, como el propio Tribunal Supremo indica, debi pesar enormemente la circunstancia de que la
compradora de herona falleci poco despus a consecuencia de una sobredosis causada por una compra ulterior.
Ver Texto
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Como destaca Daz y Garca Conlled, M. (Omisin de impedir delitos no constitutiva de participacin por omisin, ?
un caso de dolo alternativo?. Poder Judicial nm. 24, pgina 207), se parte de que Jess no poda responder como
autor por el delito de violacin en comisin por omisin, al no ser garante, aunque el Tribunal Supremo no explique la
diferencia entre el garante autor y el garante partcipe, figura esta que s descarta expresamente el Tribunal.
Ver Texto
Esta Ley completa el rgimen regulador de la Polica Judicial, tomando como base el art. 126 CE (LA LEY 2500/1978),
la Ley Orgnica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y el Estatuto
del Ministerio Fiscal, organizacin que se lleva a cabo con miembros de los dos Cuerpos de Seguridad del Estado,
que habrn de recibir una formacin especializada, configurndose la Polica Judicial, en el terreno doctrinal y
docente, como una especialidad policial, y considerndose el Diploma correspondiente como requisito necesario para
desempear puestos en las unidades que se constituyan.
Ver Texto
Segn el art. 2 de esta Ley, son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la Nacin.
b) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Comunidades Autnomas.
c) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Corporaciones Locales.
Ver Texto
En el Captulo V de la LFCSE se regula la organizacin de Unidades de Polica Judicial, de la forma siguiente: Art.
29.1. Las funciones de Polica Judicial que se mencionan en el art. 126 CE (LA LEY 2500/1978) sern ejercidas por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a travs de las Unidades que se regulan en el presente captulo.
2. Para el cumplimiento de dicha funcin tendrn carcter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado el personal de Polica de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales.
Art. 30.1. El Ministerio del Interior organizar con funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que
cuenten con la adecuada formacin especializada, Unidades de Polica Judicial, atendiendo a criterios territoriales y
de especializacin delictual, a las que corresponder esta funcin con carcter permanente y especial.
2. Las referidas Unidades orgnicas de Polica Judicial podrn adscribirse, en todo o en parte, por el Ministerio del
Interior, odo el Consejo General del Poder Judicial, a determinados Juzgados y Tribunales. De igual manera podrn
adscribirse al Ministerio Fiscal, odo el Fiscal General del Estado.
Art. 31.1. En el cumplimiento de sus funciones, los funcionarios adscritos a Unidades de Polica Judicial dependen
orgnicamente del Ministerio del Interior y funcionalmente de los Jueces, Tribunales o Ministerio Fiscal que estn
conociendo del asunto objeto de su investigacin.
2. Los Jueces o Presidentes de los respectivos rganos del orden jurisdiccional penal, as como los Fiscales Jefes
podrn solicitar la intervencin en una investigacin de funcionarios a medios adscritos a Unidades orgnicas de
Polica Judicial por conducto del Presidente del Tribunal Supremo o de los Presidentes de los Tribunales Superiores
de Justicia o del Fiscal general del Estado, respectivamente.
Art. 32. La Polica Judicial constituye una funcin cuya especializacin se cursar en los Centros de Formacin y
Perfeccionamiento de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con participacin de
miembros de la Judicatura y del Ministerio Fiscal, o, complementariamente, en el Centro de Estudios Judiciales. La
posesin del diploma correspondiente ser requisito necesario para ocupar puestos en las Unidades de Polica
Judicial que se constituyan.
Art. 33. Los funcionarios adscritos a las Unidades de Polica Judicial desempearn esa funcin con carcter
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exclusivo, sin perjuicio de que puedan desarrollar tambin las misiones de prevencin de la delincuencia y dems
que se les encomienden, cuando las circunstancias lo requieran, de entre las correspondientes a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado.
Art. 34.1. Los funcionarios de las Unidades de Polica Judicial no podrn ser removidos o apartados de la
investigacin concreta que se les hubiera encomendado, hasta que finalice la misma o la fase del procedimiento
judicial que la originara, si no es por decisin o con la autorizacin del Juez o Fiscal competente.
2. En las diligencias o actuaciones que lleven a cabo, por encargo y bajo la supervisin de los Jueces, Tribunales o
Fiscales competentes de lo Penal, los funcionarios integrantes de las Unidades de Polica Judicial tendrn el carcter
de comisionados de dichos Jueces, Tribunales y Fiscales, y podrn requerir el auxilio necesario de las Autoridades y,
en su caso, de los particulares.
Art. 35. Los Jueces y Tribunales de lo Penal y el Ministerio Fiscal tendrn, respecto de los funcionarios integrantes de
Unidades de Polica Judicial que le sean adscritas y de aquellos a que se refiere el nmero 2 del artculo 31 de esta
Ley, las siguientes facultades:
a) Les darn las rdenes e instrucciones que sean necesarias, en ejecucin de lo dispuesto en las normas de
Enjuiciamiento Criminal y Estatuto del Ministerio Fiscal.
b) Determinarn, en dichas rdenes o instrucciones, el contenido y circunstancias de las actuaciones que interesen
dichas Unidades.
c) Controlarn la ejecucin de tales actuaciones, en cuanto a la forma y los resultados.
d) Podrn instar el ejercicio de la potestad disciplinaria, en cuyo caso emitirn los informes que pueda exigir la
tramitacin de los correspondientes expedientes, as como aquellos otros que consideren oportunos. En estos casos
recibirn los testimonios de las resoluciones recadas.
Art. 36. Salvo lo dispuesto en este captulo, el rgimen funcionarial del personal integrado en las Unidades de Polica
Judicial ser el de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Ver Texto
Sobre el rechazo de la posicin de garante como criterio para equiparar la accin a la omisin, pueden consultarse
los trabajos de Gimbernat (recensin al libro de Bacigalupo Delitos impropios de Omisin ADPCP 1970, pg. 726, y
Sobre los conceptos de omisin y comportamiento ADPCP, 1987, pgs. 159 y ss.), y de Luzn Pea (Omisin de
socorro: distincin entre omisin propia e impropia, DP Circ. 2, 1990, pgs. 175 y ss., Estudios Penales 1991, pg.
240) y Silva (El delito de Omisin, 1986)
Ver Texto
Op. cit., pg. 342.
Ver Texto
Huerta Tocildo, Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omisin. Ministerio de Justicia, pg. 206.
Ver Texto
Op. cit., pg. 332: Pienso, frente a cada precepto con nmero "bis", que las reformas parciales padecen urgencias
y, de ah, una densidad gramatical que, a veces, supone desesperacin hermenutica para la prctica. Por ello el
tpico beligniano sobre los tipos "cortos, claros, sencillos y concisos" es difcilmente predicable de los bisados. Esto
puede, adems, achacarse al deterioro lingstico ("catstrofe" de LABOV), a una cierta confusin conceptual o a que
el legislador poltico, con pretensiones dogmticas, se halla alejado de la realidad social. El art. 338 bis, con su
coetneo 489 bis, sobre omisin del deber de socorro, inaugur en 1951 tales inconvenientes y sus reformas no lo
han mejorado, pues su espesa semntica suscita abundantes problemas.
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Ver Texto
Op. cit., pg. 4207.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1205.
Ver Texto
Op. cit., pg. 253.
Ver Texto
Op. cit., pg 215.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1940.
Ver Texto
Op. cit., pg. 4207.
Ver Texto
Op. cit., pg. 253.
Ver Texto
Op. cit., pg. 332
Ver Texto
Op. cit., pg. 219.
Ver Texto
Op. cit., pg. 254.
Ver Texto
Es preciso recordar la STS 14 de marzo de 1961, que conden por este tipo al marido que conociendo el propsito
de abortar de su mujer, se abstuvo de evitar el aborto.
Ver Texto
En este sentido, Serrano Gmez. Op. cit., pg. 743.
Ver Texto
En este sentido Crdoba Roda Op. cit.
Ver Texto
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Op. cit., pg 221.
Ver Texto
En esta condena, como el propio Tribunal Supremo indica, debi pesar enormemente la circunstancia de que la
compradora de herona falleci poco despus a consecuencia de una sobredosis causada por una compra ulterior.
Ver Texto
En este sentido, Muoz Conde (Op. cit., pg. 822): es irrelevante que el sujeto se encuentre o no en el lugar
donde el delito va a cometerse, ya que por intervencin inmediata entiende toda intervencin capaz de impedir el
delito, bien sea directa y personalmente, bien indirectamente. Por el contrario R. Devesa (Op. cit., pg. 1041)
estima que es preciso que el delito se vaya a cometer en presencia del omitente, postura indirectamente seguida
por Serrano Gmez (Op. cit., pg 743) cuando afirma que no habr deber de impedir el delito si el lugar en que se va
a producir es inaccesible para el sujeto.
Ver Texto
Op. cit., pg. 16.
Ver Texto
Op. cit., pg. 4208.
Ver Texto
En el mismo sentido, Vives Antn (Op. cit., pg. 1890): consistiendo la intervencin en una actuacin propia, no
importa que sea fsica o moral, si dando un consejo puede evitarse el delito y no se hace, se realiza el tipo, porque
dar un consejo representa intervenir de modo inmediato, al igual que sujetar el que va a agredir a otro....
Ver Texto
Op. cit., pg. 1041.
Ver Texto
Op. cit., pg. 155.
Ver Texto
Op. cit., pg. 253.
Ver Texto
Op. cit., pg. 332.
Ver Texto
Huerta Tocildo, Susana. Problemas fundamentales..., op. cit., pg. 207.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1220.
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Ver Texto
Op. cit., pg. 364.
Ver Texto
Citado por Crdoba, op. cit., pgina 1214.
Ver Texto
Precepto que comenzaba diciendo quien pudiendo impedir por su accin personal e inmediata....
Ver Texto
Op. cit., pg. 4208.
Ver Texto
Op. cit., pg. 253.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1041.
Ver Texto
Serrano Gmez, Alfonso. Derecho Penal..., op. cit., pg. 743.
Ver Texto
Huerta Tocildo, Susana. Problemas fundamentales..., op. cit., pg. 210.
Ver Texto
El ejemplo acadmico del que presencia desde la ventana la comisin de un delito es eso, un ejemplo acadmico
fuera de la realidad, toda vez que lo que no se explica es cmo llegara ese hecho a conocimiento de los tribunales, y
cmo se acreditara que el sujeto no intent avisar por ejemplo a terceros o a la polica.
Ver Texto
En este sentido, Alamillo. En contra, R. Mourullo se muestra partidario de una ponderacin de los bienes en conflicto,
a nuestro juicio olvidando que el texto legal hace referencia a sin riesgo, no a una posibilidad con riesgo, por
pequeo que sea.
Ver Texto
En este sentido, Quintero Olivares, op. cit., pg. 1939.
Ver Texto
No tiene sentido extendernos en el estudio de las posturas doctrinales, que como acabo de decir, giran en torno al
trmino voluntariamente, ya que en la redaccin dada al tipo en el nuevo Cdigo Penal de 1995 (LA LEY
3996/1995), que como sabemos, pasa a ser el art. 450 del mismo, desaparece el trmino voluntariamente, por lo
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tanto la voluntariedad ya no se exige expresamente.
Ver Texto
Op. cit., pg. 822.
Ver Texto
STS 28 de septiembre de 1989.
Ver Texto
Creo acertada la afirmacin de Huerta en el sentido de que la propia vaguedad de los trminos empleados por el
legislador constituye un terreno abonado tanto al error de tipo como al error de prohibicin, con preponderancia de
los invencibles sobre los vencibles.
Ver Texto
Op. cit., pg. 745.
Ver Texto
Op. cit., pg. 744.
Ver Texto
Op. cit., pg. 4209.
Ver Texto
Luzn Cuesta, J.M. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, 1988, pg. 357.
Ver Texto
Es interesante la crtica que Luzn Pea (La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo) realiza de la S 10-4-1981, as como de las Ss. 10 de diciembre de 1982, 28 de octubre de 1983, de las que
fue Ponente Latour Brotons, as como la de 31 de enero de 1986, de la que fue Ponente Moyna.
Ver Texto
Op. cit., pg 37.
Ver Texto
En contra, Quintero Olivares, Op. cit., pg. 1940.
Ver Texto
Puig Pea, Federico. Op. cit., pg. 254.
Ver Texto
Rodrguez Devesa, Jos Mara y Serrano Gmez, Alfonso. Op. cit., pg. 1042.
Ver Texto
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Del Toro Marzal, Alejandro. Op. cit., pg. 346.
Ver Texto
Vives Antn, T.S. Op. cit., pg. 306.
Ver Texto
Huerta Tocildo, Susana. Op. cit., pg. 216.
Ver Texto
El art. 494 del Proyecto de Cdigo Penal de 1980 dice: El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin
riesgo propio o jeno, no ipida la comisin de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad, libertad o
seguridad, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos, si el delito fuere contra la vida y llegara
a consumarse, y de seis a veinticuatro meses en los dems casos. En las mismas penas incurrir quien, pudiendo
acudir a la autoridad para que sta impida un delito de la citada clase y de cuya prxima o actual comisin tenga
noticia, no lo haga.
Por su parte, el artculo 421 de la PANCP de 1983 dice: 1. El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y
sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en su vida, en su
integridad, libertad o indemnidad sexual ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos, si el delito
fuere contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido
le correspondiere igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqul. 2. En las
mismas penas incurrir quien, pudiendo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los
previstos en el prrafo 1 y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
Ver Texto
Por ejemplo, la STS 28 de junio de 1991 (Ponente Sr. Mner Muoz), se plantea la posibilidad de castigar por el
prrafo segundo al acusado que en su momento no impidi el delito por hallarse en estado de embriaguez, sobre la
base de que si ello pudo tener trascendencia en su imputabilidad en el momento de la comisin del delito,
posteriormente, una vez pasado tal estado, no puede apreciarse respecto del delito del prrafo segundo.
Ver Texto
Rodrguez Devesa, Jos M. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Madrid 1994, pg. 1042. En contra, si bien con la
redaccin anterior (338 bis) ya que para el autor, el prrafo segundo se ha desvinculado del primero, constituyendo
un delito distinto e independiente, sin ms nexo que la imposicin de idnticas penas, que tena como
consecuencias: a) si el sujeto impide con su intervencin inmediata la comisin del delito, pero no pone los hechos
en conocimiento de la autoridad, incurre en responsabilidad criminal; b) si no interviene y, adems, omite la
denuncia, comete dos delitos en concurso real. Hubiera sido preferible seguir el modelo de la omisin de socorro y
penar especficamente, como haca el proyecto, la omisin de denuncia slo cuando el sujeto no pueda impedir el
delito.
Ver Texto
Op. cit., pg. 824.
Ver Texto
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Op. cit., pg. 745.
Ver Texto
Op. cit., pg. 4210.
Ver Texto
Op. cit., pg. 1938.
Ver Texto
Op. cit., pg. 44.
Ver Texto
El art. 259 LECrim. (LA LEY 1/1882) dispone que El que presenciare la perpetracin de cualquier delito pblico est
obligado a ponerlo en conocimiento del Juez de instruccin, de paz, comarcal o municipal, o funcionario fiscal ms
prximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas.
Ver Texto
El art. 261 LECrim. (LA LEY 1/1882) dispone que: Tampoco estarn obligados a denunciar: 1 El cnyuge del
delincuente. 2 Los ascendientes y descendientes consanguneos o afines del delincuente y sus colaterales
consanguneos o uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive. 3 Los hijos naturales respecto de la madre en
todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, as como la madre y el padre en iguales casos.
Ver Texto
Por ejemplo Luzn Cuesta, Op. cit., pg. 358.
Ver Texto
La STS 28 de junio de 1991 (Ponente Sr. Mner Muoz), seal cmo en los delitos contra la libertad sexual, slo
perseguibles a instancia de la parte ofendida, es clara la imposibilidad de denuncia, y por tanto de satisfacer el tipo
del art. 338 bis prrafo 2.
Ver Texto
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