Comentarios al Proyecto de ley en segundo trámite constitucional, Ley de Migración y

Extranjería (Boletín N°8.970-06)1

Dra. Liliana Galdámez, Investigadora Titular y Directora Alterna

Rita Lages Investigadora Asociada
Rodrigo Mallea Asistente de Investigación
Proyecto ANID PIA SOC180008

Honorable Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía, Cámara del

Senado, además de saludar, venimos en acompañar algunos comentarios respecto al
proyecto sobre Ley de Migración y Extranjería, en discusión ante esta Comisión.
Agradecemos desde ya su atención.

Introducción

La precariedad y desprotección que viven hoy las personas migrantes en nuestro país
justifican la necesaria creación de una normativa que sea coherente con los problemas que
se han identificado, no obstante, el proyecto adolece de una serie de problemas que hacen
su eventual aprobación y aplicación contraria a la Constitución por las razones que más
adelante se explicarán.

Existe por otra parte una complejidad añadida en la aprobación de este proyecto en un breve
plazo en el contexto de la crisis sanitaria que el país padece y que hace más evidente la
vulnerabilidad y precarización en la que se encuentran personas migrantes. El proyecto en
su totalidad cuenta con 181 disposiciones, más un Título V sobre arriendo, subarriendo
abusivo y del hacinamiento (agregado en la última versión y no presente el texto original de
la propuesta); además de un Título XVI con artículos transitorios. Como es posible apreciar
se trata de un cuerpo extenso de normas que abarcan materias variadas, conceptos,
principios, derechos, políticas, crea categorías migratorias, reglas de “ingreso y egreso”, asilo
político, prohibiciones de ingreso, infracciones y sanciones migratorias, crea una
institucionalidad, el Servicio Nacional de Migraciones, entre otros. Este diverso y extenso
cuerpo de normas debe ser revisado de forma exhaustiva en la Comisión de Derechos
Humanos del Senado de la República, dado su impacto en las políticas migratorias del país
y en la vida de las y los migrantes que habitan el territorio.

En esta materia se deben tener presentes los criterios de la Corte IDH en materia de
vulnerabilidad que señalan, “Sobre la base de los informes de las Naciones Unidas, la Corte
IDH ha establecido, por ejemplo, que “entre otros factores, el proceso de mundialización y
liberalización, incluidas la creciente disparidad económica y social entre muchos países y la
marginación de algunos de la economía mundial, ha[n] contribuido a crear grandes

1
Este informe se elabora en el marco de la investigación desarrollada en el proyecto ANID:.
“Migraciones contemporáneas en Chile: desafíos para la democracia, la ciudadanía global y el acceso
a los derechos para la no discriminación”, PIA SOC180008.

1
movimientos de población entre los países y a intensificar el complejo fenómeno de la
migración internacional”2.

La vulnerabilidad que afecta a las personas migrantes en Chile requiere esfuerzos mayores
y una reflexión seria y consensuada. La Constitución de 1980 no contiene normas que
establezcan distinciones entre nacionales y extranjeros/as y cuando así se ha querido hacer,
lo ha hecho de forma expresa. Es necesaria una habilitación constitucional inexistente en el
actual texto, de otra manera, varias de las disposiciones de este texto serán contrarias a la
propia Constitución. El Tribunal Constitucional en esta materia ha sido claro y en el siguiente
apartado nos referiremos a esta cuestión.

Primera Parte: Cuestiones generales sobre la constitucionalidad del proyecto de ley

I.- El principio de igualdad genéricamente rige el reconocimiento de los derechos

fundamentales que la Constitución asegura. La Constitución no introduce diferencias
entre nacionales y extranjeros

La Constitución de 1980 no distingue entre nacionales y extranjeros, se puede afirmar, en

sintonía con lo ocurrido en otros países, que la Constitución no anticipó los fenómenos
migratorios que se verifican desde finales del S. XX e inicios del S.XXI. La Constitución de
1980 no utiliza la palabra “migrante” que es un sujeto jurídico inexistente en nuestro
ordenamiento y solo utiliza la noción extranjeros en el artículo 10, a propósito de los modos
de adquirir la nacionalidad; o de las causales de pérdida de la nacionalidad (art.11); de la
ciudadanía (art.13); del derecho a sufragio para las personas extranjeras al cabo de 5 años
de avecindarse en Chile cumpliendo los requisitos que señala el art. 13 (art.14 de la
Constitución)

El apartado que reconoce el catálogo de los derechos, artículo 19 señala que: La Constitución
asegura a todas las personas. La Constitución no introduce diferencias entre nacionales y
extranjeros en lo que se refiere al reconocimiento de derechos. Así, cuando la Constitución
ha introducido diferencias lo hace manera expresa.

El proyecto de ley establece una diferencia basal entre los derechos que se reconoce a las
personas migrantes y los nacionales, contradiciendo de esta forma el propio espíritu de la
Constitución. Buena parte de las materias que el proyecto regula, son contrarias al texto de
la Constitución y requieren de una reforma constitucional que las habilite. Ello en particular
en lo que se refiere a las disposiciones contenidas en entre los artículos 13 y 22 (ambos
inclusive) que se refieren al reconocimiento de derechos fundamentales a las personas
migrantes. En este sentido, es fundamental tener presente las opiniones del Tribunal
Constitucional contenidas en la sentencia rol N° 2273-12-INA de 4 de julio de 2013, donde el
TC señala: “Que el conjunto de disposiciones aplicables en la materia, que provienen del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, implica reconocer que se trata de una
potestad del derecho interno de cada Estado el recibir la inmigración conforme sus leyes lo
determinen. Sin embargo, ese margen de discrecionalidad no puede constituir arbitrariedad.
Por lo mismo, se pueden configurar los siguientes límites…Que rige el principio de no
discriminación entre nacionales y extranjeros, salvo los casos expresos en los cuales los

2
Estupiñan Rosmerlin. La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esbozo de una tipología. Derechos Humanos y Políticas Públicas. p 212.

2
derechos tienen por titular a los ciudadanos o a los extranjeros (artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación con los artículos 25 y 13 de dicho
Pacto, respectivamente)….Que una vez que se ingrese legalmente, el extranjero tiene todos
los derechos como si fuera un nacional y las limitaciones a la libertad de circulación y
residencia se rigen por las disposiciones del artículo 12.3 del Pacto Internacional (Párrafo 6,
parte final, de la Observación General N° 15 antes citada)”3.

El mismo Tribunal Constitucional razona sobre la forma en que se introduce la diferencia entre
nacionales y extranjeros en el derecho comparado, de sus dichos se puede inferir que estas
distinciones requieren de una mención expresa en su texto. Analiza en este sentido las
Constituciones de “Alemania, el artículo 11.1 de la Ley Fundamental de Bonn…En Argentina,
el artículo 14…En Brasil…El caso de Canadá…En Colombia…” considera los casos de Italia,
España, Portugal. Destaca el Tribunal que “lo relevante es la fuerza de la distinción entre
ciudadanos-nacionales en comparación con los extranjeros”.

Enseguida el TC pasa a analizar el caso de Chile, revisando su historia constitucional y de

ello deriva criterios fundamentales, entre otros, “Primero, que los ensayos constitucionales
iniciales de nuestra República revelan una amplia consideración al extranjero con articulados
que sostienen que “el español es nuestro hermano.”

El Tribunal rescata la misma perspectiva en el Código Civil “Que esta configuración

constitucional se plasmó en uno de los pilares del ordenamiento jurídico decimonónico: el
Código Civil. Es así como su artículo 57 estableció que “la ley no reconoce diferencias entre
el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla
este Código””.

Afirma el Tribunal Constitucional que el criterio de no distinción también estuvo asegurado en

la Constitución de 1925, “Que la Constitución de 1925 reitera lineamientos históricos sobre la
materia. Primero, establece que reconoce los derechos de los “habitantes de la Nación”.
Segundo, en el artículo 10 N° 15 preserva el derecho de permanecer y residir sin distinción
alguna”.

Es a partir de la revisión histórica de la normativa que ha marcado la forma en que el derecho

chileno ha tratado la migración que el Tribunal concluye que es posible introducir diferencias
a la hora de establecer políticas migratorias y sus prioridades, diferenciando “el ingreso de
extranjeros turistas, residentes e inmigrantes. Asimismo, estableció prohibiciones de ingreso
de extranjeros basadas en criterios ideológicos, sanitarios y delictivos”. También, concluye
que la Constitución de 1833 y de 1925 establecieron, “al principio de igualdad de trato entre
los nacionales y los extranjeros”.

Es este último aspecto uno de los más relevantes a la hora de examinar el proyecto de ley.
Porque el Tribunal Constitucional afirma que en base a los estudios de las Actas de la
Comisión Ortúzar que no es posible introducir diferencias entre nacionales y extranjeros sin
una “expresa habilitación constitucional”. A mayor abundamiento señala el Tribunal

3
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el ciudadano haitiano
Daniel Alerte, respecto de los artículos 13, 64 N° 2 y 67 del Decreto Ley N° 1.094, de 1975, que
establece normas sobre extranjeros en Chile, en relación a los autos sobre recurso de protección, de
que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 21.751-2012.

3
Constitucional, se trata de una distinción sospechosa, salvo habilitación constitucional, “en
línea de principio, puesto que requiere de una habilitación constitucional previa para poder
realizarla. Desde el artículo 1°, inciso primero, de la Constitución se sostiene que “las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Esta dignidad común desde el
nacimiento de nacionales y extranjeros, exige una fuerte argumentación contraria que
demuestre la necesidad, justificación y finalidad en un objetivo constitucionalmente legítimo
que apodere a la Administración del Estado a realizar una diferencia de trato entre ellos”.
Enseguida la Constitución analiza las distinciones expresas que la Constitución reconoce en
cuanto nacionales y extranjeros, entre ellas menciona que “la Constitución ha establecido
reglas limitativas en los derechos políticos de los extranjeros (artículo 14 de la Constitución),
en el financiamiento a los partidos políticos con fuentes de recursos provenientes del
extranjero (artículo 19 N° 15, inciso quinto, de la Constitución); en el dominio de todas las
minas como un espacio vedado a extranjeros, pero no así a los regímenes concesionales
(artículo 19 N° 24, inciso sexto); y, finalmente, en aceptar discriminaciones en idoneidad y
capacidad laboral para proteger en determinados casos la fuente laboral de origen chileno
(artículo 19 N° 16, inciso tercero, de la Constitución). Adicionalmente, hay algunas
limitaciones implícitas como, por ejemplo, tratándose de la administración del espectro
radioeléctrico, como bien nacional de uso público, caso en el que se requiere la nacionalidad
chilena de las personas jurídicas tratándose del reconocimiento de la titularidad en la
televisión abierta. Por tanto, estas habilitaciones expresas permiten que el legislador
desarrolle distinciones acotadas, puesto que, en caso contrario, hay un fuerte indicio de
configurar una discriminación”.

II.- El legislador introdujo como categorías sospechosas el uso de categorías como la

nacionalidad y la raza

El TC destaca los aportes de la ley 20.609, conocida como ley Zamudio o de

antidiscriminación, y agrega, “Que esta normativa califica de discriminación arbitraria la
realización de distinciones, exclusiones o restricciones que carezcan de justificación
razonable. Parte de esta justificación no puede encontrarse en distinciones odiosas o
sospechosas de ser vulneradoras de derechos fundamentales, dentro de las cuales se
encuentran tres categorías que usualmente se presentan en la persona del extranjero y
específicamente en el caso de esta causa: raza, nacionalidad e idioma… Por tanto, distinguir
los derechos de los extranjeros respecto de los chilenos requiere habilitaciones expresas en
la Constitución. Estos criterios distintivos no pueden exceder el marco normativo
constitucional, legal e internacional que califica de diferencia odiosa y sospechosa el uso de
la categoría extranjero/nacional”.

Y, respecto la libertad de locomoción, agrega la sentencia que “la Constitución, en materia de

titularidad específica del derecho fundamental de libertad de locomoción, no realiza ninguna
distinción que valide un tratamiento diverso entre extranjero y nacional”.

Por estas y otras razones, la mayoría del Tribunal decidió acoger el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad en contra del artículo 13 inciso primero del DL 1094.

Las afirmaciones contenidas en el fallo permiten afirmar que el proyecto de ley contiene
estructuralmente un conjunto de derechos que implican un estatuto jurídico separado y
diferenciado para las personas migrantes introduciendo distinciones en orden a restringir el

4
 goce de distintos derechos que la Constitución asegura a todas las personas y que tal
restricción requiere de una habilitación constitucional, siendo coherentes con los dichos del
propio Tribunal Constitucional en la materia.

III.- El proyecto de ley utiliza un lenguaje en ocasiones propio del texto constitucional
y contiene un conjunto de reenvíos al legislador y a la autoridad administrativa que
debilita el sentido y alcance de los derechos que por otra parte reconoce e incrementa
la discrecionalidad, así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la igualdad (art. 14); los
derechos laborales (art.15); el derecho de acceso a la salud (art.16); o el derecho a la
seguridad social (art. 17).

En efecto, el PL4 refuerza uno de los principales problemas que se identifican en la ley actual,
a saber, el carácter discrecional de muchas de sus normas, ya sea mediante 1) el uso
excesivo de conceptos indeterminados o 2) el reenvío a la autoridad administrativa,
confiriéndole así una amplia potestad reglamentaria sobre muchas materias. Véanse, por
ejemplos, los artículos 28, 34 Nº 4, 70, 133, o 137. El resultado de esa discrecionalidad es la
existencia de un estatuto jurídico infralegal, que escapa al tradicional control de legalidad, y
que además es generador de incertidumbre jurídica, pues la vigencia de estas normas
infralegales tienen una duración temporal limitada, en general coincidente con el mandato del
ejecutivo que las creó. En ese sentido, la protección jurídica que el PL pueda conferir a las
personas extranjera queda limitado a lo que defina el futuro Reglamento.

IV.- Ausencia de tratamiento sistemático del sujeto migrante indocumentado

Aún cuando el proyecto de ley define la «condición migratoria irregular», el tratamiento jurídico
de la persona extranjera en situación migratoria irregular está prácticamente ausente. Entre
las pocas normas que se refieren a la condición migratoria, algunas se refieren a derechos
(por ejemplo, los artículos 15, párr. 2, 16 y 18, párr. 1) pero en términos incluso más
restrictivos que el derecho internacional de los derechos humanos (véase el art. 15). El PL no
introduce mecanismo permanentes de regularización, por lo que la única respuesta que da a
irregularidad es la devolución o la expulsión.

II. Análisis normativo

Norma Comentarios y observaciones

Artículo 1.- Definiciones. Para efectos Esta norma define la «condición migratoria irregular». De su
de esta ley, se entenderá por: redacción se puede concluir que la regularidad migratoria
está determinada por la legislación, es decir, por la
4. Condición migratoria irregular: posibilidad de cumplir o no en cada momento las
Aquélla en la cual se encuentra un condiciones legales definidas por el estado de destino para
extranjero presente en el país y que el ingreso y permanencia. En otras palabras, la irregularidad
se define en razón del ingreso no autorizado (artículo 33

4 PL o Proyecto de Ley.

5
carece de un permiso vigente que lo Nº3 PL); de la carencia de permiso de residencia o su
habilite para permanecer en él. expiración (artículo 33 Nº8 PL) o de la existencia de
conductas delictivas o consideradas contrarias al orden
público, seguridad interior o exterior y salud pública
(artículos 33 Nº y 34 Nº PL).

Artículo 1.- Definiciones. Para efectos Para regular la discriminación arbitraria en un contexto de
de esta ley, se entenderá por: personas migrantes, sugerimos observar la regulación que
se hace en la Convención Interamericana contra toda forma
7. Discriminación arbitraria: Toda de discriminación e intolerancia, que en su artículo 1°
distinción, exclusión o restricción que incluye una definición más completa (define discriminación
carezca de justificación razonable, en cualquier ámbito, público o privado), ampliando la
efectuada por agentes del Estado o definición de discriminación a motivos indirectos y motivos
particulares, y que cause privación, múltiples de discriminación, establece un vínculo con la
perturbación o amenaza en el ejercicio definición de intolerancia y establece medidas especiales o
legítimo de los derechos fundamentales acciones afirmativas que no constituyen discriminación.
establecidos en la Constitución Política
de la República o en los tratados Así mismo, otra pauta a observar es la de la Ley N° 20.609
internacionales sobre derechos o Antidiscriminación, que incluye que las categorías de
humanos ratificados por Chile y que se sospechosa discriminación no podrán invocarse, en ningún
encuentren vigentes, en particular, caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o
cuando se funden en motivos como la conductas contrarias a las leyes o al orden público, lo cual
raza o etnia, la nacionalidad, situación refuerza el sentido de la norma.
migratoria, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología
u opinión política, la religión o creencia,
la sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientación sexual, la
identidad de género, el estado civil, la
edad, la filiación, la apariencia
personal, la enfermedad o
discapacidad, o cualquier otra
condición social.

Artículo 1.- Definiciones. Para efectos La disposición introduce la protección complementaria en el

de esta ley, se entenderá por: PL: su definición, causales de exclusión y cesación. Esta
norma presenta similitudes con la protección internacional
9. Extranjero transeúnte: Aquella (refugio) establecida en la Convención de Ginebra de 1951
persona extranjera que esté de paso en y en la Ley Nº 20.430 de 2010.
el territorio nacional, de manera
transitoria, conforme al artículo 48 sin Sin embargo, esta norma presenta algunas limitaciones
ánimo de residencia y de acuerdo a las preocupantes. Destacamos dos: una, en la definición de
reglas del artículo 168, ambos de esta protección complementaria no se hace cualquier referencia
ley. a la tortura y tratos prohibidos (crueles, degradantes o
inhumanos). Esa omisión no es irrelevante puesto que, tal
como nos indica la práctica y la jurisprudencia internacional,

6

Artículo 3.- Promoción, respeto y
garantía de derechos. El Estado
deberá proteger y respetar los
derechos humanos de las personas
extranjeras que se encuentren en Chile,
sin importar su condición migratoria,
incluidos los afectos a la ley 20.430.
Toda persona que se encuentre
legalmente en el territorio nacional tiene
el derecho a circular libremente por él,
elegir su residencia en el mismo y a
salir del país, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso segundo del
artículo 126 bis de la Constitución.
Corresponde al Estado decidir a quién
ha de admitir en su territorio. A todo
extranjero que solicite el ingreso o un
permiso de residencia en el país se
asegurará la aplicación de un
procedimiento racional y justo para la
aprobación o rechazo de su solicitud, el
que se efectuará bajo criterios de
admisión no discriminatoria.
Una vez que un extranjero se encuentra
lícitamente dentro del territorio
nacional, su libertad de circulación en el
territorio y su derecho a salir del mismo
solo podrán limitarse de conformidad
con lo consagrado en la Constitución
ese es justamente uno de los principales ámbitos de
aplicación del principio de no devolución en los casos en
que el sujeto de la protección no cumple con los requisitos
para el reconocimiento de refugiado y que incluso se puede
sobreponer a las causales de exclusión. Dos, entre las
causales de exclusión se incluye la condena por un delito
común. Por el contrario, para la Convención de Ginebra de
1951 opera para la “condena definitiva por un delito
particularmente grave” y la Ley Nº 20.430 para los casos de
“grave delito común”. En otras palabras, la protección
complementaria en el PL tiene un ámbito de aplicación
subjetivo más estricto que el derecho internacional de los
refugiados y ley del asilo.
Esta norma se inserta en el párrafo I («objetivos») del título
II («de los principios fundamentales de protección») bajo el
epígrafe «promoción, respeto y garantía de derechos». A su
vez, los nuevos los párrafos 2 a 4 guardan poca relación
con la naturaleza del mencionado título. El párrafo 2 es
prácticamente una réplica del artículo 13 PL (derecho de
libre circulación), el párrafos 3 define límites a dicha
circulación y 4 establece que la constitución y el derecho
internacional con los límites en cuanto los alcances del
ejercicio de dicha libertad. Así, sería más coherente la
inclusión de dichos párrafos en el artículo 13 PL. Por otro
lado, la redacción del párrafo 3 nos parece se presta a
equívocos. Si la libertad de circulación es un derecho de
todas las personas, la cuestión no es si «corresponde al
Estado decidir a quién ha de admitir en su territorio» es
irrelevante, pues siempre será necesario que una autoridad
nacional permita el cruce de sus fronteras. Siendo la libre
circulación un derecho entonces lo importante es que toda
restricción sea siempre legal, obedezca a un procedimiento
justo y su fundamento no sea discriminatorio.
Cabe prestar atención sobre inciso sexto, que se refiere a
la Constitución de la República de Chile con un texto
contrario a la forma en que ahí se regulan los derechos
respectivos, a saber el artículo 5° de la carta fundamental,
al señalar que “tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, sin
hacer ningún tipo de distinción específica. A mayor
abundamiento, la misma redacción del artículo 19, que
señala “La Constitución asegura a todas las personas” y en
su numeral 2º “La igualdad ante la ley. En Chile no hay
7
Política de la República, las leyes y los persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y
tratados internacionales ratificados por el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son
Chile y que se encuentren vigentes. iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”, excluyendo cualquier
Asimismo, el Estado promoverá, tipo de distinción en la línea del inciso mencionado.
respetará y garantizará los derechos
que le asisten a los extranjeros en
Chile, y también los deberes y
obligaciones establecidos en la
Constitución Política de la República,
las leyes y los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

Tratándose de derechos
económicos, sociales y culturales, el
Estado se compromete a adoptar
todas las medidas, hasta el máximo
de los recursos disponibles y por todo
medio apropiado, para lograr la plena
efectividad de los derechos
reconocidos en la Constitución Política
de la República, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, para lo
cual podrá recurrir, si ello no fuere
posible, a la asistencia y cooperación
internacional.
El Estado asegurará a los extranjeros la
igualdad ante la ley y la no
discriminación.

Artículo 6.- Integración e inclusión. La Convención Interamericana contra toda forma de

El Estado, a través de la Política discriminación e intolerancia, en su artículo 5° señala que
Nacional de Migración y Extranjería, “Los Estados Partes se comprometen a adoptar las
propenderá a la integración e inclusión políticas especiales y acciones afirmativas para
de los extranjeros dentro de la sociedad garantizar el goce o ejercicio de los derechos y libertades
chilena en sus diversas expresiones fundamentales de personas o grupos que sean sujetos de
culturales, fomentando la discriminación o intolerancia con el objetivo de promover
interculturalidad, con el objeto de condiciones equitativas de igualdad de oportunidades,
promover la incorporación y inclusión y progreso para estas personas o grupos. Tales
participación armónica de los medidas o políticas no serán consideradas discriminatorias
extranjeros en la realidad social, ni incompatibles con el objeto o intención de esta
cultural, política y económica del país, Convención, no deberán conducir al mantenimiento de
para lo cual deberá reconocer y derechos separados para grupos distintos, y no deberán

8
respetar sus distintas culturas, idiomas, perpetuarse más allá de un período razonable o después
tradiciones, creencias y religiones, con de alcanzado su objetivo”.
el debido respeto a la Constitución
Política de la República, la ley y los
tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.

Artículo 7.- Migración segura, Esta disposición solo se refiere a migración regular,
ordenada y regular. El Estado omitiendo referencias a la migración irregular, que en
promoverá que los extranjeros cuenten cambio la Convención de Trabajadores Migrantes y sus
con las autorizaciones y permisos de familias introduce expresamente, reconociendo derechos a
residencia o permanencia necesarios los migrantes en situación indocumentada en los artículos 7
para su estadía en el país, y para el y siguientes.
desarrollo de sus actividades y el
ejercicio de sus derechos, de
conformidad con la Constitución
Política de la República, la ley y los
tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes. De
igual forma, promoverá la migración
segura y las acciones tendientes a
prevenir, reprimir y sancionar el tráfico
ilícito de migrantes y la trata de
personas, y velará por la persecución
de quienes cometan estos delitos, en
conformidad con la legislación y los
tratados internacionales ratificados por
Chile sobre la materia y que se
encuentren vigentes. Además, buscará
que las víctimas de trata puedan
regularizar la situación migratoria en la
que se encuentren en el país.

Artículo 9. Protección La disposición introduce la protección complementaria en el

complementaria. Ningún extranjero
podrá ser expulsado o devuelto al país
donde su derecho a la vida, integridad
física o la libertad personal corran
riesgo de ser vulneradas en razón de su
raza o etnia, nacionalidad, religión o
creencia, condición social, ideología u
opinión política, orientación sexual o
identidad de género.
PL: su definición, causales de exclusión y cesación. Esta
norma presenta similitudes con la protección internacional
(refugio) establecida en la Convención de Ginebra de 1951
y en la Ley Nº 20.430 de 2010.
Sin embargo, esta norma presenta algunas limitaciones
preocupantes. Destacamos dos: una, en la definición de
protección complementaria no se hace cualquier referencia
a la tortura y tratos prohibidos (crueles, degradantes o
inhumanos). Esa omisión no es irrelevante puesto que, tal
como nos indica la práctica y la jurisprudencia internacional,

9
 No podrá invocar los beneficios
de la presente disposición el extranjero
que haya sido condenado por un delito
común en el extranjero o en Chile; o
respecto del cual existan fundados
motivos de haber cometido un delito
contra la paz, de guerra, o cualquier
otro delito contra la humanidad definido
en algún instrumento internacional,
ratificado por Chile; o actos contrarios a
los principios y finalidades de la Carta
de Naciones Unidas; o que, por razones
fundadas, sea considerado como un
peligro para la seguridad del país donde
se encuentra.
Cesará la protección
complementaria respecto de una
persona que se haya acogido,
voluntariamente, a la protección del
país del cual es nacional; que, habiendo
perdido su nacionalidad con
anterioridad, la ha recuperado por
propia decisión; que ha obtenido una
nueva nacionalidad y goza de la
protección del país cuya nacionalidad
adquirió; que ha decidido establecerse
nuevamente, de manera voluntaria, en
el país que abandonó o fuera del cual
permanecía por temor a ser
perseguido; por haber dejado de existir
las circunstancias por las cuales le fue
otorgada la protección; o que, no
teniendo nacionalidad, está en
condiciones de volver al país en el cual
tenía su residencia, una vez que hayan
dejado de existir las circunstancias a
consecuencia de las cuales le fue
otorgada la protección.
Cesará también la protección
complementaria si se acreditase la
falsedad de los fundamentos invocados
para el acceso a ella; por la existencia
de hechos que, de haber sido
conocidos cuando se otorgó hubiesen
implicado una decisión negativa; o por
ese es justamente uno de los principales ámbitos de
aplicación del principio de no devolución en los casos en
que el sujeto de la protección no cumple con los requisitos
para el reconocimiento de refugiado y que incluso se puede
sobreponer a las causales de exclusión. Dos, entre las
causales de exclusión se incluye la condena por un delito
común. Por el contrario, para la Convención de Ginebra de
1951 opera para la “condena definitiva por un delito
particularmente grave” y la Ley Nº 20.430 para los casos de
“grave delito común”. En otras palabras, la protección
complementaria en el PL tiene un ámbito de aplicación
subjetivo más estricto que el derecho internacional de los
refugiados y ley del asilo.
Normas referenciales:
Convención sobre el Estatuto de Refugiados
Artículo 33. -- Prohibición de expulsión y de devolución
("refoulement")
1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o
devolución, poner en modo alguno a un
refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o
su libertad peligre por causa de su raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social, o de sus opiniones políticas.
2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la
presente disposición el refugiado que sea
considerado, por razones fundadas, como un peligro para
la seguridad del país donde se encuentra,
o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por
un delito particularmente grave, constituya
una amenaza para la comunidad de tal país.
Convención contra la Tortura
Artículo 3
1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión,
devolución o extradición de una persona a otro Estado
cuando haya razones fundadas para creer que estaría en
peligro de ser sometida a tortura.
10
la realización en cualquier tiempo de las
actividades descritas en el inciso
segundo de este artículo.
Artículo 13.- Derecho a la libre
circulación. Toda persona que se
encuentre legalmente en el territorio
nacional tiene el derecho a circular
libremente y a elegir su residencia en el
territorio nacional, a salir de cualquier
país, incluso del propio, y a regresar a
su país.
Artículo 14.- Igualdad de derechos y
obligaciones. El Estado garantizará,
respecto de todo extranjero, la igualdad
en el ejercicio de los derechos, sin
perjuicio de los requisitos y sanciones
que la ley establezca para
determinados casos.
Asimismo, el Estado promoverá la
debida protección contra la
discriminación y velará por el
cumplimiento de las obligaciones
consagradas en la Constitución Política
de la República, en los Tratados de
Derechos Humanos ratificados por
Chile que se encuentren vigentes y
en las leyes, cualquiera sea su etnia,
Conforme al artículo 19 No 7 letra a), no es correcto
introducir una distinción basada en el criterio de que la
persona extranjera se encuentre legalmente, en el territorio
nacional para que este reconocimiento le sea exigido.
A mayor abundamiento ha dicho el TC que, “Es así como el
artículo 19 N° 7°, literal a), sostiene que “la Constitución
asegura a todas las personas: (…) 7° El derecho a la
libertad personal y seguridad individual. En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden
las normas establecidas en la ley y salvo siempre el
perjuicio de terceros”. Lo anterior implica que el derecho de
emigrar que tiene todo extranjero se correlaciona con su
derecho de inmigración en Chile, cuyo ejercicio, pero no el
derecho mismo, puede ser modulado, regulado y limitado “a
condición de que se guarden las normas establecidas en la
ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
En este ámbito el principio de igualdad contenido en la
Constitución es concebido en términos amplios, no sujetos
requisitos ni sanciones. Así señala la Constitución que
“Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Agrega además en el artículo 19 No
2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”. Como ya se señaló, la distinción en
base a la nacionalidad se constituye en una categoría
sospechosa, por tanto, la exigencia de requisitos especiales
para las personas extranjeras es una distinción arbitraria
que carece de una habilitación constitucional.
Por otra parte, en lo que se refiere al deber de protección
que cabe al estado para promover la protección contra la
discriminación corresponde, más que al Estado, a sus
poderes y debe ser introducida en esos términos, de
manera que legislador, juez y ejecutivo sean obligados en
su conjunto con este deber.
11
nacionalidad o idioma, en conformidad
con lo dispuesto en el numeral 7 del
artículo 1.

A todo extranjero que solicite el ingreso
o un permiso de residencia en el país
se asegurará la aplicación de un
procedimiento racional y justo para la
aprobación o rechazo de su solicitud, el
que se efectuará bajo criterios de
admisión no discriminatoria.
Este apartado debería armonizarse con el derecho a un
debido proceso, derecho más amplio que el que se contiene
en esta norma, que resulta en el fondo innecesario ya que
antes que a la Ley, a las personas migrantes les debe ser
aplicado este derecho conforme la propia Constitución no
distingue, entre nacionales y extranjeros.

Los extranjeros que se vean afectados

por una acción u omisión que importe Debiese aclarar que, como en el caso de la mujer, el deber
una discriminación arbitraria podrán de no discriminación se extiende a todas las personas
interponer las acciones que migrantes cualquiera sea su situación migratoria.
correspondan, según la naturaleza del
derecho afectado.

El Estado promoverá el respeto y

protección hacia la mujer extranjera,
cualquiera sea su situación migratoria,
para que en todas las etapas de su
proceso migratorio no sea discriminada
ni violentada en razón de su género.

En este ámbito, falta de claridad y certeza en cuanto por

Artículo 15.- Derechos laborales. Los
extranjeros gozarán de los mismos
derechos en materia laboral que los
chilenos, sin perjuicio de los requisitos
y sanciones que la ley establezca para
determinados casos.
Todo empleador deberá cumplir con
sus obligaciones legales en materia
laboral, sin perjuicio de la condición
migratoria irregular del extranjero
contratado. Lo anterior, no obstante las
sanciones que, en todo caso, está
una parte afirma que si bien gozan de los mismos derechos
(nacionales y extranjeros) existirían requisitos y sanciones
que la ley establecería para determinados casos, esta falta
de certeza debilita la afirmación contenida en el párrafo
primero.
Su redacción es más restrictiva que lo establecido por el
derecho internacional de los derechos humanos, en
particular, la Convención internacional de los trabajadores
migratorios y sus familiares, ratificada por Chile.
Considerado que el artículo está inserto en el párrafo II
dedicado a los «derechos y deberes de los extranjeros»
debería mencionarse expresamente en su número 1 que
todos los trabajadores extranjeros, incluidas aquellos que
se encuentran en situación migratoria irregular, son titulares

12
facultada para imponer la Inspección de derechos laborales en condiciones de igualdad (artículo
del Trabajo. 25 Convención).

No obstante la norma afirma en la primera parte que se trata

Artículo 16.- Derecho al acceso a la de un derecho, que reconoce a una persona en condición
salud. Los extranjeros residentes o en migratoria irregular, enseguida la disposición afirma que
condición migratoria irregular, ya sea este “derecho” se ejercerá “conforme a los requisitos que la
en su calidad de titulares o autoridad de salud establezca, en igualdad de condiciones
dependientes, tendrán acceso a la que los nacionales”. Se trata en definitiva de un no derecho,
salud conforme a los requisitos que la dado que en la práctica su ejercicio queda condicionado a
autoridad de salud establezca, en las decisiones de la “autoridad de salud” radicando en una
igualdad de condiciones que los autoridad de carácter administrativo, el ejercicio de este
nacionales. teórico derecho que no se desarrolla por el legislador.
Norma establece un margen de discrecionalidad que puede
Todos los extranjeros estarán afectos a afectar el ejercicio concreto del derecho de acceso a la
las acciones de salud establecidas en salud.
conformidad al Código Sanitario, en
resguardo de la salud pública, al igual En este ámbito se debe recordar artículo 19 No 9 que
que los nacionales. asegura “El derecho a la protección de la salud”.

Se debe tener presente que la Constitución afirma en el

artículo 19 No 9 que “El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones
de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la
coordinación y control de las acciones relacionadas con la
salud. Es deber preferente del Estado garantizar la
ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y
condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho
a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado”.

Artículo 17.- Acceso a la seguridad En materia de acceso a la seguridad social, el proyecto

social y beneficios de cargo fiscal.
Para el caso de las prestaciones de
seguridad social y acceso a beneficios
de cargo fiscal, los extranjeros podrán
acceder a éstos, en igualdad de
condiciones que los nacionales,
impone un límite para acceder a las prestaciones y
beneficios que son financiadas con cargo a fondos fiscales,
a una residencia de 24 meses, diferencia incompatible con
la Constitución, que no establece ninguna clase de
distinciones en el acceso a tales prestaciones ni entre
nacionales y extranjeros. Nuevamente, nos encontramos

13
siempre y cuando cumplan con los
requisitos que establezcan las leyes
que regulen dichas materias, y con lo
dispuesto en el inciso siguiente.
Respecto de aquellas prestaciones y
beneficios de seguridad social
financiados en su totalidad con
recursos fiscales, que impliquen
transferencias monetarias directas,
respecto de los cuales no se
establezcan, en forma directa o
indirecta, requisitos de acceso que
involucren una cierta permanencia
mínima en el país, se entenderá que
sólo tendrán derecho a ellas aquellos
Residentes, ya sea en su calidad de
titular o dependientes, que hayan
permanecido en Chile por un período
mínimo de 24 meses.
frente a una disposición que introduce condiciones
adicionales a las personas migrantes para el acceso a los
sistemas de protección social, exigiéndoles un período de
24 meses para acceder a tales beneficios, favoreciendo con
ello también una mayor vulnerabilidad.
En esta materia señala la Convención de trabajadores
migratorios que “Derecho a la seguridad social, en la
medida que cumplan con los requisitos previstos en la
legislación del Estado de empleo o de residencia. Si la
legislación no permite que gocen de alguna prestación, el
Estado debe considerar la posibilidad de reembolsar el
monto que la persona contribuyó para recibir la prestación”
art.27.

El Estado promoverá la negociación

de convenio bilaterales o
multilaterales con terceros países
que garanticen el acceso igualitario
a los derechos previsionales de los
trabajadores migratorios y sus
familias que regresen a sus países
de origen y de los chilenos que
retornan al país , a través de
mecanismos tales como la
totalización de periodos de seguros,
transferencias de fondos,
exportación de pensión u otros, con
el objetivo que tales personas
puedan gozar de los beneficios de
seguridad social generados con su
trabajo en el Estado receptor.

Artículo 18.- Acceso a la educación. En lo que se refiere al derecho a la educación,

El Estado garantizará el acceso a la concretamente a la gratuidad en la educación superior, el
enseñanza preescolar, básica y proyecto de ley se remite a la Ley 21.091, sobre Educación
media a los extranjeros menores de Superior, art. 103 que limita el acceso a la gratuidad en los
edad establecidos en Chile, en las siguientes términos, “Las instituciones de educación

14
mismas condiciones que los
nacionales. Asimismo, tal derecho
no podrá denegarse ni limitarse a
causa de su condición migratoria
irregular o la de cualquiera de los
padres, o la de quien tenga el
cuidado del niño, niña o que haya cursado la enseñanza media completa en Chile”.
adolescente.
Los extranjeros podrán acceder a las
instituciones de educación superior en
igualdad de condiciones que los
nacionales. Asimismo, podrán optar a
la gratuidad universitaria, conforme a lo
dispuesto en la letra a) del artículo 103
de la ley N° 21.091, sobre Educación
Superior, y cumpliendo los demás
requisitos legales.
Los establecimientos educativos que
reciban aportes estatales deberán tener
a disposición de los interesados la
información necesaria para ejercer los
derechos establecidos en los incisos
anteriores.
Artículo 19.- Derecho de acceso a la
vivienda propia. Los extranjeros
titulares de residencia definitiva
gozarán de los mismos derechos en
materia de vivienda propia que los
nacionales, cumpliendo los demás
requisitos legales.
superior que accedan al financiamiento institucional de que
trata este título deberán otorgar estudios gratuitos a los
estudiantes que, de acuerdo a la condición socioeconómica
que la ley disponga, cumplan los siguientes requisitos: a)
Ser chileno, extranjero con permanencia definitiva, o
extranjero con residencia, y respecto a éste último caso,
Con lo cual, se incurre en una categoría que la propia ley
califica como una discriminación arbitraria, pues la
limitación en el acceso a la gratuidad se basa justamente
en una categoría migratoria y afecta las posibilidades de
progreso de los estudiantes de menores recursos, con
residencia (no se especifica con lo cual se entenderá que
puede ser definitiva o transitoria) a los que exige haber
cursado enseñanza media completa en Chile.
Es una novedad puesto que este derecho no es
desarrollado en la Constitución. Nuevamente la categoría
migratoria (residencia definitiva), razón que la propia Ley
considera como discriminatoria, opera como la causa de
una restricción en el acceso a un derecho.
15
Artículo 20.- Reunificación familiar. Los
residentes podrán solicitar la
reunificación familiar con su cónyuge o
con aquella persona que mantenga
una relación que, de conformidad
con el derecho aplicable, produzca
efectos equivalentes al matrimonio,
padres, hijos menores de edad, hijos
con discapacidad, hijos solteros
menores de 24 años que se encuentren
estudiando y menores de edad que se
encuentren bajo su cuidado personal o
curaduría, debiendo el Estado
promover la protección de la unidad de
la familia.
La condición de residente, que el numeral 17, art. 1, define
como: “Extranjero beneficiario de un permiso de residencia
temporal, oficial o definitiva”.
El principio de reunificación familiar, conforme señala la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe ser
comprendido en un sentido amplio, en este ámbito la Corte
sostiene que el derecho a la protección de la familia implica
“no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de
protección de las niñas y los niños, sino también favorecer,
de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del
núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia”[1].

Las solicitudes de reunificación [1] Cfr. Corte IDH. Caso de Personas dominicanas y
familiar de niños, niñas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana, supra nota
adolescentes con extranjeros 100, párr. 414
residentes se tramitarán de manera
prioritaria. Se trata de una norma que permite, por su redacción, la
reunificación familiar cuando ésta es solicitada por “su
cónyuge o con aquella persona que mantenga una
relación que, de conformidad con el derecho aplicable,
produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres,
hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos
solteros menores de 24 años”. Esta reunificación, conforme
señala la redacción, no podría ser solicitada por hijos/as,
sino por personas adultas. El inciso final ratifica este criterio.
No obstante, en las reglas del DIDH, esta reunificación
también debiera ser posible para cualquiera de los
integrantes de la familia esté en situación regular, sea
padre, madre o hijo.

16
Artículo 21.- Envío y recepción de Esta disposición delega en el “Estado” la responsabilidad
remesas. Los extranjeros tienen de adoptar medidas que en definitiva se diluyen en el texto
derecho a transferir sus ingresos y de la ley.
ahorros obtenidos en Chile a cualquier
otro país, así como a recibir dinero o
bienes desde el extranjero, conforme a
las condiciones y procedimientos
establecidos en la legislación aplicable
y a los acuerdos internacionales
ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

El Estado adoptará medidas

apropiadas para facilitar dichas
transferencias.

Artículo 22.- Debido proceso. El Estado En esta materia, corresponde aplicar la Constitución,
asegurará a los extranjeros la igual artículo 19 No 3, que establece, 3º.- La igual protección de
protección de los derechos la ley en el ejercicio de sus derechos, y agrega entre otros
establecidos en la ley, la derechos que, “Toda sentencia de un órgano que ejerza
Constitución Política de la República jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
y los tratados internacionales sobre tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre
Derechos Humanos ratificados por las garantías de un procedimiento y una investigación
Chile y que se encuentren vigentes. racionales y justos”.
Deberá, en especial asegurar un Conforme esta redacción, lo establecido en el proyecto de
procedimiento e investigación racional ley sería más restrictivo que lo asegurado por la
y justo para el establecimiento de las Constitución. Por esta razón el proyecto es contrario a la
sanciones contenidas en esta ley, de Constitución.
conformidad con los derechos y
garantías que les confiere la
Constitución Política de la República,
con especial consideración a lo
dispuesto en el número 3 de su artículo
19, y deberá arbitrar los medios
necesarios para otorgar asesoramiento
y defensa jurídica a aquellos
extranjeros que no puedan
procurarselos por sí mismos, y los
tratados internacionales suscritos por el

17
Estado y que se encuentren vigentes.

Artículo 34 Nº 4 Prohibiciones
facultativas. Podrá impedirse el Este artículo establece una de las causales para determinar
ingreso al territorio nacional a los la prohibición facultativa de entrada. La modificación de su
extranjeros que: versión original ha introducido mayor discrecionalidad, pues
pasa de referirse exclusivamente a “declaraciones
4. Realicen declaraciones, ejecuten manifiestamente falsas al momento de obtener la visa o
actos o porten elementos que generen presentarse ante el control migratorio” a “declaraciones,
una sospecha fundada de que la real (…) actos o (…) elementos que generen una sospecha
intención que motiva el ingreso difiere fundada de que la real intención que motiva el ingreso
de la manifestada al momento de difiere de la manifestada al momento de obtener la visa o al
obtener la visa o al presentarse ante el presentarse ante el control migratorio”. Es decir, su objeto
control migratorio. es más amplio (declaraciones, actos o elementos
materiales) y su alcance más indeterminado (basta que
exista una sospecha fundada respecto –y ya no una
falsedad manifiesta– de la contradicción entre las
declaraciones, actos o elementos y el motivo declarado por
el extranjero).

Artículo 137 Disposición de

prohibición de ingreso. La medida de Esta disposición ha sufrido cambios relevantes. Así,
prohibición de ingreso podrá primero, se introduce referencia a la proporcionalidad como
disponerse por un plazo determinado o criterio para determinar los casos en que el plazo de la
por razones graves y calificadas de prohibición de entrada puede ser indeterminado y, segundo,
forma indefinida, respetando los se introducen plazos máximos y mínimos para la
criterios de proporcionalidad prohibición.
establecidos en los artículos 33 y 34 , y
será formalizada mediante resolución Respecto de las prohibiciones de entrada por tiempo
exenta del Director Nacional del indeterminado, se puede leer que se aplicaría a las
Servicio. Esta medida también podrá «causales 1, 5 y 6 del artículo 32 y 1 del artículo 33» (sic).
disponerla mediante resolución afectaEn este punto se abre un paréntesis para señalar que, en
el Subsecretario del Interior en los claro error de escritura, el legislador quería referirse a los
casos calificados indicados en el artículos 33.1, 5 y 6 y 34.1. Hecha la rectificación, cabe
artículo 133. Estas prohibiciones subrayar que pese las modificaciones realizadas, la norma
podrán ser suspendidas o revocadas en la sustancia se mantiene sus dos principales problemas:
de oficio o a petición de parte. 1) la discrecionalidad y 2) la falta de proporcionalidad. Así,
la adopción de la resolución de prohibición de entrada por
La determinación del plazo de parte del Director Nacional o del Subsecretario del Interior
prohibición de ingreso se fijará de depende de la interpretación que dichas autoridades
conformidad a las siguientes reglas: realicen a la luz de las circunstancias de los casos
concretos («casos debidamente calificados») y de
conceptos relativamente indeterminados como sean

18
1.- El plazo podrá ser indefinido, en
caso de incurrir el afectado en las
causales 1, 5 y 6 del artículo 32 y 1 del
artículo 33.
2.- El plazo podrá ser de hasta treinta
años en los demás casos en que la
causal invocada corresponda a actos
calificados por la ley chilena como
crimen.
«razones graves y calificadas» (artículo 133 PL). Y si bien,
se mejoró la redacción inicial de la norma al añadirse ahora
las causales en que se puede decretar dicha medida
(mediante remisión a los artículos 33.1, 5 y 6 y 34.1), lo
cierto el espectro de las situaciones aplicables sigue siendo
muy amplio. En común tienen el hecho de que se refieren a
casos en los que persona extranjera haya cometido un acto
delictivo, pero ese acto va desde un delito muy graves
(ejemplo, terrorismo, prostitución infantil) (artículo 33 Nº1 y
5 PL) a crimen o simple delito (artículos 33 Nº 6 y 34 Nº 1).

3.- El plazo podrá ser de hasta veinte

años en los demás casos en que la
causal invocada corresponda a actos
calificados por la ley chilena como un
simple delito.

4.- Los plazos de prohibición de ingreso

por infracciones a las normas de la
presente ley y su reglamento y que no
constituyan conforme a la ley chilena
crimen o simple delito, no podrán
exceder del plazo de diez años.

5.- El plazo mínimo de prohibición de

ingreso será de tres años.

El Subsecretario del Interior podrá

autorizar el ingreso al país de personas
afectas a estas prohibiciones, por una
sola vez o de forma indefinida,
mediante resolución exenta
debidamente fundada, que justifique tal
medida.

El Servicio deberá mantener en el

Registro Nacional de Extranjeros las
prohibiciones de ingreso y las
expulsiones que se encuentren
vigentes, información que estará
permanentemente a disposición de la
Subsecretaría del Interior, de la Policía
y Carabineros de Chile, así como de los
consulados y embajadas chilenas a
través del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que sus funcionarios
se abstengan de otorgar autorizaciones

19
previas de ingreso o visas, o permisos
de residencia oficial a quienes figuren
en dicho Registro. En caso de que se
otorgaren, prevalecerá la medida de
expulsión o prohibición de ingreso.

Artículo 137.- Disposición de Esta disposición conserva la discrecionalidad de la

prohibición de ingreso. La medida de autoridad al establecer una prohibición de ingreso por un
prohibición de ingreso podrá plazo que no establece y agrega “o por razones graves y
disponerse por un plazo determinado calificadas”, ¿cuáles son esas razones graves?, ¿quién
o por razones graves y calificadas de califica esta gravedad?.
forma indefinida, respetando los
criterios de proporcionalidad Esta disposición establece una discrecionalidad excesiva y
establecidos en los artículos 33 y 34 , y poco delimitada.
será formalizada mediante resolución
exenta del Director Nacional del
Servicio. Esta medida también podrá
disponerla mediante resolución afecta
el Subsecretario del Interior en los
casos calificados indicados en el
artículo 133. Estas prohibiciones
podrán ser suspendidas o revocadas
de oficio o a petición de parte.

La determinación del plazo de

prohibición de ingreso se fijará de
conformidad a las siguientes reglas:

1.- El plazo podrá ser indefinido, en

caso de incurrir el afectado en las
causales 1, 5 y 6 del artículo 32 y 1 del
artículo 33.

2.- El plazo podrá ser de hasta treinta

años en los demás casos en que la
causal invocada corresponda a actos
calificados por la ley chilena como
crimen.

3.- El plazo podrá ser de hasta veinte

años en los demás casos en que la
causal invocada corresponda a actos
calificados por la ley chilena como un
simple delito.

4.- Los plazos de prohibición de ingreso

20
por infracciones a las normas de la
presente ley y su reglamento y que no
constituyan conforme a la ley chilena
crimen o simple delito, no podrán
exceder del plazo de diez años.

5.- El plazo mínimo de prohibición de

ingreso será de tres años.

El Subsecretario del Interior podrá

autorizar el ingreso al país de personas
afectas a estas prohibiciones, por una
sola vez o de forma indefinida,
mediante resolución exenta
debidamente fundada, que justifique tal
medida.

El Servicio deberá mantener en el

Registro Nacional de Extranjeros las
prohibiciones de ingreso y las
expulsiones que se encuentren
vigentes, información que estará
permanentemente a disposición de la
Subsecretaría del Interior, de la Policía
y Carabineros de Chile, así como de los
consulados y embajadas chilenas a
través del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que sus funcionarios
se abstengan de otorgar autorizaciones
previas de ingreso o visas, o permisos
de residencia oficial a quienes figuren
en dicho Registro. En caso de que se
otorgaren, prevalecerá la medida de
expulsión o prohibición de ingreso.

Artículo 142.- Recurso judicial. El El proyecto no establece si acaso esta disposición es

afectado por una medida de expulsión
podrá reclamar por sí o por cualquier
persona en su nombre, ante la Corte de
Apelaciones del domicilio del
reclamante, dentro del plazo de 10 días
compatible con el ejercicio del recurso de Amparo y
Protección, si así no fuera, restringe el plazo para recurrir a
10 días y niega la doble instancia, lo cual es incompatible
con la Constitución y la Convención Americana de

21
corridos, contado desde la notificación Derechos Humanos artículo 25.
de la resolución respectiva.

Dicho recurso deberá ser fundado y la

Corte de Apelaciones respectiva fallará
la reclamación en única instancia, en
cuenta. La causa será agregada
extraordinariamente a la tabla más
próxima, gozando de preferencia para
su vista y fallo, debiendo resolver el
asunto dentro de tercero día. Su
interposición suspenderá la ejecución
de la orden de expulsión.

Los extranjeros afectados por una

medida de expulsión tendrán derecho a
la defensa jurídica a través de las
Corporaciones de Asistencia Judicial,
en igualdad de condiciones que los
nacionales, de conformidad a las
normas que las regulan.

Artículo 147.- Notificación de La forma de notificación no corresponde a las establecidas

resoluciones. Las resoluciones que en el Código de Procedimiento Civil y las restringe a
otorguen o rechacen una solicitud de notificación por correo electrónico (sin consentimiento de la
residencia o permanencia, revoquen persona afectada por la resolución) o a Carta Certificada,
una ya otorgada o impongan alguna se trata de una resolución con efectos concretos en el
sanción distinta de la expulsión, serán derecho de la persona a residir en Chile y la deja en una
notificadas por correo electrónico o por situación de eventual indefensión, pues esta forma de
carta certificada dirigida al último notificación no asegura el derecho a la defensa.
domicilio que el extranjero tenga
registrado ante el Servicio. En este sentido, se debe tener presente las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil, artículo
La notificación contendrá copia íntegra 38 y siguientes.
de la resolución respectiva,
entendiéndose practicada al tercer día
desde la fecha de recepción de la carta
en la oficina de correos que
corresponda, o del envío del correo
electrónico respectivo.

Asimismo, las notificaciones podrán

hacerse en las oficinas del Servicio, si
el interesado se apersonare a recibirla,
firmando en el expediente la debida

22
recepción. Si el interesado requiriere
copia del acto o resolución que se le
notifica, se le dará sin más trámite en el
mismo momento.

Artículo 148.- Notificación de la medida A estos efectos, no se entiende por qué la notificación debe
de expulsión. Las medidas de expulsión ser realizada personalmente por la Policía, que para estos
siempre serán notificadas efectos no cumple con las condiciones para ser
personalmente por la Policía. En el acto considerado Ministro de fe, conforme las reglas del Código
de la notificación, deberá informarse al de Procedimiento Civil, artículos 38 y siguientes. No se
afectado de sus derechos y comprende las razones de esta distinción.
obligaciones, especialmente acerca de
los recursos judiciales que le asisten, la
autoridad ante quien debe deducirlos y
los plazos con que cuenta para ello,
además de la indicación precisa de la
ubicación y horario de atención de la
Corporación de Asistencia Judicial que
le corresponda, sin perjuicio de lo que
resuelva el afectado.

La notificación personal se hará

mediante entrega de una copia íntegra
de la respectiva resolución al afectado,
de conformidad al artículo 5 de esta ley.
Deberá dejarse registro de este acto
por escrito, bajo la firma del afectado y
del funcionario que la realiza, indicando
la fecha, hora y lugar en que se
practicó. En caso de que el afectado se
negare a firmar, se dejará constancia
de este hecho en el mismo documento
de la notificación, debidamente firmado
por el funcionario encargado de esta
gestión.

23
Inciso 1 del Artículo Artículo 175.-
Del avecindamiento. Para efectos de
ejercer el derecho de sufragio de
acuerdo a lo señalado por el artículo 14
de la Constitución Política de la
República, el avecindamiento se
contabilizará desde que el extranjero
obtiene un permiso de residencia
definitiva
TITULO V DEL ARRIENDO Y Las normas que se establecen, si bien pueden contribuir a
SUBARRIENDO ABUSIVO, Y DEL mejorar la situación de acceso a la vivienda (temporal) de
Esta disposición incorpora una regla contraria a la
Constitución ya que el concepto de avecindamiento está
definido en el Código Civil.
También contradice la Constitución, artículos 13 y 14 que
señalan:
Artículo 13.- Son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido
condenados a pena aflictiva.
La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio,
de optar a cargos de elección popular y los demás que la
Constitución o la ley confieran.
Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren
fuera del país podrán sufragar desde el extranjero en las
elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de
Presidente de la República y en los plebiscitos nacionales.
Una ley orgánica constitucional establecerá el
procedimiento para materializar la inscripción en el registro
electoral y regulará la manera en que se realizarán los
procesos electorales y plebiscitarios en el extranjero, en
conformidad con lo dispuesto en los incisos primero y
segundo del artículo 18.
Tratándose de los chilenos a que se refieren los números
2º y 4º del artículo 10, el ejercicio de los derechos que les
confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren estado
avecindados en Chile por más de un año.
Artículo 14.- Los extranjeros avecindados en Chile por más
de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados
en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el
derecho de sufragio en los casos y formas que determine la
ley.
Los nacionalizados en conformidad al Nº 3º del artículo 10,
tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo
después de cinco años de estar en posesión de sus cartas
de nacionalización.
24
HACINAMIENTO los y las personas migrantes, no establece ninguna
disposición que les proteja de esta situación tan denunciada
artículo 24 bis. - El arrendador o por las organizaciones de migrantes, las multas solo
subarrendador que, a sabiendas, castigan al arrendatario, pero no protegen en definitiva el
arriende o subarriende un inmueble por acceso a la vivienda de las personas migrantes, no
pieza o habitación, cuyos estándares contempla reparación en la afectación de sus derechos.
incumplan las normas establecidas en
la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, será sancionado
conforme a lo señalado en el artículo 24
quáter de la presente ley.

La Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones establecerá el estándar
mínimo de las dimensiones,
condiciones de habitabilidad,
seguridad, estabilidad, ventilación,
iluminación y acondicionamientos
térmicos de los inmuebles destinados a
arrendamiento o subarrendamiento por
pieza o por habitación. Igualmente,
determinará la carga de ocupación con
la que se deberá considerar los
inmuebles arrendados por pieza o
habitación.

El arrendador o subarrendador será

igualmente responsable que, en la
ocupación de las piezas o habitaciones,
no se sobrepase la carga de ocupación
que resulte de la aplicación de lo
dispuesto en el inciso segundo de este
artículo.

Artículo 24 ter.- Será considerado

abusivo el arrendamiento o
subarrendamiento que incumpla lo
establecido en los artículos
precedentes.

Artículo 24 quáter.- La municipalidad

que corresponda, la Secretaría
Regional Ministerial de Vivienda Y
Urbanismo respectiva, o cualquier
persona podrá denunciar ante el
juzgado de policía local
correspondiente el incumplimiento de
las disposiciones señaladas en este

25
título. La denuncia deberá ser fundada
y acompañarse de los medios
probatorios que se dispongan.

Recibida la denuncia en los términos

del inciso anterior, el Juzgado de
Policía Local dispondrá la fiscalización
por parte de funcionarios de la
Dirección de Obras Municipales de la
respectiva comuna, quienes serán
auxiliados por la fuerza pública en la
forma dispuesta por el artículo 25 de la
ley N°18.287.

Las infracciones a lo dispuesto en este

título, serán sancionadas con multa a
beneficio municipal de 5 a 100 UTM.

Para la determinación de la cuantía de

la multa se ponderará la gravedad del
incumplimiento, su duración y el
beneficio que el contrato hubiera
reportado al arrendador o al
subarrendador, según corresponda.

Artículo 177.- Refugio. Siempre que la

ley N° 20.430 y su reglamento se
refieran a “visación de residencia
temporaria”, se entenderá por ésta el
permiso otorgado a extranjeros cuya
residencia en Chile se justifique por
razones humanitarias, de acuerdo a lo
establecido en el numeral 7 del artículo
71 de la presente ley.

Asimismo, siempre que dicha ley y su

reglamento se refieran al “Permiso de
Residencia permanente”, se entenderá
que corresponde a la residencia
definitiva regulada en el artículo 79 de
esta ley.

Artículo 178. Norma de garantía. Los

reglamentos dictados en ejercicio de
esta norma no podrán limitar los
derechos de los migrantes contenidos
en la presente ley y en los tratados
internacionales ratificados por Chile y

26
que se encuentren vigentes.

Artículo 179.- El Servicio Nacional de

Migraciones, en el ámbito de las
funciones y atribuciones que le otorga
esta ley, será considerado para todos
los efectos, sucesor y continuador legal
del Ministerio de Interior y Seguridad
Pública, con todos sus derechos,
obligaciones, funciones y atribuciones.
Las referencias que en dicho ámbito
hagan las leyes, reglamentos y demás
normas jurídicas al referido Ministerio
se entenderán efectuadas al Servicio
Nacional de Migraciones.

Artículo 180.- Los plazos de días

hábiles que establece esta ley se
computarán en la forma que establece
el artículo 25 de la ley Nº 19.880, que
establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de
los órganos de la Administración del
Estado.

Artículo 181.- Mayor gasto fiscal. El

mayor gasto fiscal que represente la
aplicación de la presente ley durante su
primer año presupuestario de vigencia
se financiará con cargo al presupuesto
del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública y, en lo que faltare, el Ministerio
de Hacienda podrá suplementar con
cargo a la Partida Tesoro Público. En
los años siguientes, se financiará con
los recursos que se consulten en las
respectivas leyes de presupuestos del
Sector Público.

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Conclusiones
El proyecto de ley adolece de una serie de inconstitucionalidades que afectan los derechos
de las personas migrantes, tanto en condición regular como irregular. La Constitución no
distingue entre nacionales y extranjeros y para ello es necesario una habilitación
constitucional de la que este proyecto carece;

La ley delega de forma excesiva en el ejecutivo la regulación de un conjunto de cuestiones

que afectan derechos, categorías migratorias, sanciones y otros, que refuerzan la
discrecionalidad y la falta de certeza jurídica en la protección de las personas migrantes;

El proyecto de ley es incoherente con los compromisos asumidos por el país con la ratificación
de un conjunto de tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular, no
responde al reconocimiento de derechos que la Convención de Trabajadores Migratorios y
sus Familias establece para migrantes en situación documentada e indocumentada;

En cuanto al régimen de recursos, el proyecto de ley no deja establecido si el sistema de

recursos y reclamaciones son compatibles con los recursos que la Constitución contempla a
estos efectos (Acción de Protección y de Amparo);

Las personas en situación irregular o indocumentada carecen de un tratamiento sistemático

en la ley que solo reconoce algunos derechos de forma limitada, precarizando su situación,
como ocurre en el caso del artículo 59. No solo carece de tratamiento jurídico sino que
establece mecanismos que pueden producir irregularidad al limitar el cambio de categoría
migratoria;

El proyecto de ley introduce diferencias que la Constitución no contempla y que comprometen

el principio de igualdad y no discriminación;

Los comentarios que ahora hemos expresado se refieren a algunas disposiciones lo que no
implica que el texto en su conjunto sea conforme la Constitución. Limitaciones de tiempo y la
complejidad del proyecto en su conjunto dificultan una referencia a todas y cada una de sus
disposiciones, centrándonos en aquellos aspectos que ahora nos parece posible abordar;

Finalmente, el proyecto de ley sigue centrándose en el control de fronteras como objetivo

estratégico, la preocupación por las personas en condición migratoria irregular, en situación
de gran vulnerabilidad por su exposición al riesgo y la imposibilidad de ejercer derechos, son
sujetos de especial preocupación para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
la Convención de Trabajadores Migratorios y sus familias señala en su Preámbulo, “Teniendo
presente que los problemas humanos que plantea la migración son aún más graves en el
caso de la migración irregular, y convencidos por tanto de que se debe alentar la adopción
de medidas adecuadas a fin de evitar y eliminar los movimientos y el tránsito clandestinos de
los trabajadores migratorios, asegurándoles a la vez la protección de sus derechos humanos
fundamentales”. Estas son las razones que motivan que dicha Convención contenga un
catálogo de derechos básicos para todas las personas migrantes cualquiera sea su situación
migratoria, preocupación que no resulta plenamente abordada en este proyecto de ley, la
ausencia de la noción de solidaridad en tiempos de extrema complejidad. Es por esto que
este proyecto de ley, debe interpelar a la sociedad en su conjunto, para revisión de los valores
en base a los cuales queremos construir comunidad.

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