4. Del modo de adquisición de los bienes.
La compraventa se
Ya nos hemos reíeriüo, precedentemente, a
algunos modos de adquisición de bienes te-
rritoriales en la legislación hebrea. .Dare-
mos algunas informaciones complementa-
rias con referencia a las formas y modali-
dades de los contratos y a la adquisición
de los bienes muebles. A estar al testimo-
nio de los historiadores, los judíos no co-
nocieron por espacio de mucho tiempo ni
notarios, ni registros, ni contratos, a lo
menos con las formalidades que se hicie-
ron después; y así, cuando dos ciudadanos
querían convenir mutuamente alguna cosa,
declaraban su voluntad en presencia de
testigos, en un paraje público, y la con-
vención hecha de este modo era irrevoca-
ble.
Con la evolución de las costumbres y él
crecimiento en número e importancia de
las transacciones civiles, se fueron intro-
duciendo, empero, formalidades consisten-
tes en instrumentos escritos que se convir-
tieron en elementos indispensables para fi-
jar la voluntad de los Intervinientes y
darle estabilidad a los derechos. Un histo-
riador de la época nos transmite que era
hábito hacer dos ejemplares de cada con-
trato, estrictamente iguales entre sí, sellan-
do uno y dejando abierto el otro. La copia
era enterrada en un vaso de material que
la resguardase de los deterioros del tiempo.
Las leyes talmúdicas son muy minuciosas
en cuanto a las formalidades que debían
llevarse a cabo para perfeccionar un acto
consensual de cualquier naturaleza, tanto
en cuanto compete a la escritura que de-
bía extenderse, como a los testigos y demás
requisitos formales. En el Tratado de Su-
nhedrín se determinan con toda precisión
las inhabilidades para ser testigos, de los
diversos actos jurídicos, los recaudos para
acusar a algún testigo de falsedad, las pe-
nas y sanciones que cabía aplicarles.
En cuanto a los de adquisición de los bie-
nes, la Biblia y el Talmud establecen una
serie de condiciones que se repetirán, por
virtud de la transferencia que el comercio
y el intercambio entre Judea y Roma hi-
cieron, en el Derecho romano y en las le-
gislaciones antiguas y modernas que se
cho español, con el mayorazgo —nombre prove-
niente de la expresión latina majar natu, mayor
de nacimiento o primogénito— que subsistió des-
de el feudalismo hasta mediados del siglo pasado,
e iba unida a la condición de conservar íntegros,
perpetuamente, los bienes en la familia del primo-
génito. Conforme ilustra Escriche, el poseedor de
un mayorazgo podía perderlo, entre otras causas;
por delito de lesa majestad, divina y humana, y
por herejía, extendiéndose la pena de estos deli-
tos a los hijos procreados después de su perpetra-
ción" (Nin y Silva, ob. clt., págs. 147 y 148).
inspiraron en aquél.
perfeccionaba no sólo mediante el pago
del precio, en dinero corriente, sino con la
traslación de la propiedad a través de la
tradición; antecedente inmediato de la fi-
gura jurídica que encontraremos en la ley
romana. Existía para las compras un de-
recho de evicción, para el caso en que el
adquirente fuera molestado en su posesión
y dominio, y asimismo se conocían los vi-
cios redhibitorios que autorizaban la res-
cisión de la operación.
Derecho de prioridad.. En la venta de
los predios rurales, el Talmud introdujo
una interesante innovación que no ha pa-
sado, ciertamente, a ninguna otra legisla-
ción de la tierra; antes de adquirirse un
predio, el comprador se hallaba obligado a
asegurarse de que el vecino de la propiedad
renunciaba al derecho de prioridad en la
compra. Esto se cumplía solamente en el
caso de ventas a título oneroso, pues si se
trataba de un bien heredado o donado, se
desvanecía la prioridad del vecino. Sutil y
minuciosa es la legislación rabínica en los
múltiples aspectos de la compraventa, ya
se trate de cosas muebles o inmuebles; ca-
sas-habitación o recintos destinados a ob-
jetos del culto; cosas accesorias y principa-
les; campos de labrantío o lagares; ventas
de navios o animales domésticos; transac-
ciones sobre seres humanos o árboles fru-
tales. Asombra, en verdad, que en los tiem-
pos primigenios de la historia del hombre,
tres mil años o más, de nuestros días, se
hayan legislado con tanta perfección ins-
tituciones cuya estructura y naturaleza aún
siguen siendo objeto de hondas discrepan-
cias en el Derecho moderno.
La locación se hallaba ampliamente le-
gislada en el Derecho talmúdico. El Tratado
Baba Metzía (cap. 5), llega a establecer la
diferencia entre la naturaleza jurídica de
la locación y la venta, diciendo que cuando
se arrienda una cosa por un determinado
tiempo, es por este tiempo solamente que
existe la obligación de abonar el precio. Por
consiguiente, si el locatario paga al fin de
cada mes, no se puede afirmar que el pro-
pietario sea un acreedor por la circunstan-
cia de que espere hasta el fin del término
pactado, porque no puede reclamar el pago
antes del último día del mes; si el loca-
tario da diez selaim por año, es decir, un
selá por mes, da el justo precio y no hay
usura. El precio es, entonces, de doce se-
laim; solamente el propietario reduce el
precio, si el locatario hace el pago por
adelantado.
En la venta, en cambio, el comprador
debe pagar el precio convenido; si el ven-
dedor espera el pago, él es acreedor del
comprador, y si por la mora exige, por ejem-
plo, doscientos zuzes de más, entonces hay
usura. En consecuencia, lo que se prohibe
severamente es la usura; a no ser, confor-
me a la opinión de algunos doctores rabíni-
cos, que los contratantes hubieran previsto
en el contrato que el precio no sería oblado
de inmediato.
En el capítulo referente a los caracteres
de la propiedad israelita, hemos analizado
las condiciones de precariedad de las ven-
tas, entre los hebreos, sujetas, invariable-
mente y como regla general, a las conse-
cuencias del año sabático y del jubileo.
Xa ley rabínica ha instituido una serie
de nulidades, por vicio en las cosas o en-
gaño, para la compraventa que hacían' nu-
los y anulables las operaciones de tal ín-
dole («i)
5. Leyes sobre objetos perdidos. El De-
recho hebreo se ha ocupado minuciosamen-
te de la legislación acerca de los objetos
perdidos. Y ello, desde los tiempos más re-
motos, probablemente antes del adveni-
miento del legislador por excelencia, Moi-
sés., Si encontrares el buey de tu enemigo
—se lee en Éxodo (XXIII, 4)— o su asno
extraviado, vuelve a llevárselo. Si vieres el
asno del que fe aborrece caído debajo de
su carga, ¿le dejarás entonces desampara-
do? Sin falta, ayudarás a levantarlo (ver.
5). El Deuteronomio refuerza las normas, al
decir: No verás al buey de tu hermano, o
su cordero, perdidos: y te retirarás de
ellos; precisamente los volverás á tu her-
mano. Y si tu hermano no fuere tu vecino,
o no le conocieres, los recogerás en tu
casa hasta que tu hermano los busque y se
los devolverás. Y así harás de su asno, asi
harás de su vestido y lo mismo harás con
toda cosa perdida de tu hermano que se le
(41) El Derecho romano ha recibido un Impor-
tante legado de la legislación hebrea sobre la com-
praventa: la lesión en el precio. La ley establecía
como norma general que el precio de las cosas
debe ser serio: esto signif'ca que no debe ser Ins'g-
nificante con relación a la cosa, o cuando el ven-
dedor no tenía Intención de exigir el precio- esti-
pulado, haciendo una liberalidad. Esta forma Jurí-
dica llamada lesión de ultramitad, se hallaba le-
gislada en el Talmud. SI el precio de la mercade-
ría asciende a un selá, es el equivalente a veinti-
cuatro maoi, se puede reclamar, si existe error de
cuar.ro maot, que constituyan la sexta parte del
precio de la cosa (Tratado Baba Metzia). En el
caso expuesto, el comprador no tenía derecho a re-
clamar la rescisión de la venta, pero si a indemni-
zaciones compensatorias. Pero si la diferencia era
más de una sexta parte del precio, entonces sí se
anulaba el contrato. El Talmud autoriza .a ambos
contratantes la reclamación, si se encuentran afec-
tados por la lesión de ultramitad. En el Tratado
Baba Metsiá se establece que las dispos'clones re-
lacionadas al error sobre el precio en las compras,
no son aplicables a los esclavos, a los bienes in-
muebles ni á las cosas sagradas.
perdiere, y tú la hallares: no podrás re-
traerte de ello (XXII, 1 a 4).
Los doctores rabinicos ampliaron aún
más las garantías de que los objetos per-
didos volvieran a su dueño. El Tratado Ba-
ba Metziá (fol. 2), a través.de una serie
ilustrativa de ejemplos, discrimina acerca
de la posesión de objetos que son hallados
en determinadas circunstancias, o de ob-
jetos sin dueño. La ley es tan sutil que
prevé el caso de encontrarse actas o do-
cumentos, que certifican tal o cual acto de
la vida civil, impone el deber de devolución
o impone una abstención, por los daños que
puedan ocasionar. Igualmente regla las
cosas que si pueden ser guardadas por
quien las ha encontrado. Incluso prevé un
sistema de publicidad para que el dueño,
en los casos en que las cosas perdidas de-
ben ser devueltas, llegue a notificarse de su
destino.
6. Depósito de las cosas. Dice el Éxodo
(XX, 7), caracterizando el contrato de de-
pósito entré los hebreos: Cuando alguno
diere a su prójimo plata o alhajas a guar-
dar, y fuere hurtado de la casa de aquel
hombre, si el ladrón se hallare, pagará el
doble. El versículo siguiente prescribe: Si
el ladrón no se hallare, entonces el dueño
de la cosa será presentado a los jueces, pnm
ver si ha metido su mano en la hacienda
del prójimo. Por último, en el versículo si-
guiente se .dice: Sobre todo negocio de
fraude, sobre buey, sobre asno, sobre oveja,
sobre vestido, sobre toda cosa perdida,
cuando uno dijere: Esto es mío, la causa
de ambos vendrá delante de los jueces; y
el que los jueces condenaren, pagará el
doble al prójimo. De estos preceptos, resul-
tan las siguientes consecuencias: 1° que si
el dinero u otro objeto cualquiera dado a
guardar desaparece de la casa del guarda-
dor, a causa de robo, podían presentarse
las dos situaciones: a) si el ladrón fue-
re hallado, deberá devolver el doble y res-
tituir lo hurtado; b) si no fuere hallado,
el depositario debía presentarse ante Dios,
es decir, presentarse ante un santuario y
prestar juramento de que era inocente
por la desaparición del objeto en depósito.
Con ello se veía libre de toda, responsabili-
dad. 2° Si se .trataba de la. custodia o
guarda de animales que se murieran, es-
tropearan o desaparecieran, sin que persona
alguna lo pudiera testimoniar, en las dos
primeras -circunstancias bastaba el jura-
mento ante Dios para liberal de todo com-
promiso al depositario; pero si el animal
hubiese sido robado, el depositario, como
custodio negligente, debía indemnizar ai
propietario. 3° Si el animal entregado en
custodia pereciera por ataque de una fiera,
lo mismo que. en el caso de estropeo o
muerte, el guardián nada tenía que pagar,
por tratarse de fuerza mayor, sino debía
traer los restos del animal, en prueba de la
verdad de su aseveración.
Nin y Silva observa juiciosamente, fren-
te a las prescripciones bíblicas, acerca de
esta'institución; "Las disposiciones que va-
mos estudiando, muestran que no había en
aquella legislación una clara distinción en-
tre Derecho civil y Derecho penal. Aquí se
contempla el caso de un litigio relativo a
un objeto o animal perdido, que al ser ha-
llado, dos individuos se lo reclaman como
suyo. Tal querella debe ser llevada ante
Elohim (Dios), es decir, a un santuario,
donde se recurría al juicio divino, cuya de-
cisión se obtenía por un oráculo, por la
suerte sagrada o por alguna otra prueba
judicial. El que perdía la cuestión, debía
abonar al otro litigante el doble del valor
del objeto discutido. En cuanto al precepto
citado (Éxodo, XX, 4-5) pertenece al gru-
po de los debarim, o sea, recomendaciones
de moral social, sin sanción alguna, y acu-
sa ya evolución altruista de la conciencia.
pues aconseja hacer el bien hasta a los
mismos enemigos".
7. La locación; a) Locación de servicio.
Tampoco esta institución ha escapado a
la ilustración de los legisladores israelitas.
Según hemos dicho anteriormente, al tra-
tar las reglas acerca del Derecho del tra-
bajo y de los trabajadores, el contrato de
locación de servicios se hallaba muy di-
fundido en Israel. El Tratado Baba Metziá
(VI) expresa: Tocios los obreros (umanim)
que reciben los materiales para confeccio-
nar un objeto, tienen en el cuidado de esos
materiales la responsabilidad de un guar-
dián por salario, de modo • que si por un
accidente raro estos materiales se pierden
o si han sido robados, el obrero debe res-
tituir el doble. Pero si los obreros han fi-
nalizado la obra y han dicho al patrono que
puede venir a recibirse del trabajo conclui-
do, y les abona en seguida, no tienen más
que la responsabilidad de un guardián por
salario; no son responsables por la pérdida
o el robo, si el accidente es raro y si éste no
se produjo por una negligencia culpable.
El mismo tratado de la 'Mishná establece,
con lujo de detalles, los derechos del tra-
bajador a comer de los frutos que se logran
en la vendimia; de los derechos que surgen
cuando el trabajador ha puesto al servicio
de la obra, un animal doméstico; de la
situación que sobreviene si el mismo obre-
ro ha contratado a un animal doméstico y
a su amo, etcétera.
b) Locación de cosas. En cuanto a la
locación de cosas, cabe decir que la institu-
ción debe haber logrado entre los hebreos
una considerable difusión, si se atiende a
la profusión de normas que contiene la le-
gislación. El Tratado Baba Metziá consigna,
en efecto, las modalidades más actuales y
conocidas de la locación de inmuebles.
Ejemplo: se prevé la permanencia del
arrendatario en las grandes ciudades y en
las pequeñas, posibilidades de su desaloje
por falta de pago o por destinar el bien
locado a una finalidad distinta de la que
motivó el arriendo, los plazos para la lo-
cación, los deteriores de ,1a propiedad por
imprudencia o culpa del locatario o por el
mero transcurso del tiempo. Asimismo se
contemplan las obligaciones del propietario
para asegurar el libre goce del inmueble, al
inquilino; igualmente se reglamentan los
casos de daños ocasionados al inmueble por
caso fortuito o fuerza mayor, con la pre-
cisión de los códigos modernos.
Además, debe consignarse que en aque-
llos tiempos primitivos existía un régimen
de la propiedad horizontal que, con leves
modificaciones, podría muy bien adaptarse
a las necesidades actuales. También se ad-
vierten, en las leyes talmúdicas, atisbos del
sistema de propiedad colectiva.
8. Disposiciones acerca del préstamo y
garantías o fianzas. La Biblia no ha dejado
de contemplar una institución tan impor-
tante como el préstamo, en dinero, .o en co-
sas en general. Si un hombre tomare pres-
tado a otro un animal, y éste se rompe una
pata o se muere, deberá hacer restitución
si el propietario estuviera ausente; pero si
el dueño estuviera presente, no hará res-
titución o no tendrá que pagar suma algu-
na. Si el animal fuere alquilado, el precio
del alquiler hará las veces de indemniza-
ción. Si prestases dinero a alguno del pue-
blo, al pobre que está contigo, no te com-
portarás con él como acreedor; no le
exigirás intereses. Si tomares en prenda el
manto de otro, se lo devolverás antes de la
entrada del sol; porque éste es su único
abrigo; es el manto con que cubre su des-
nudez; ¿sobre qué se acostará? Son és-
tas las disposiciones que contiene la Biblia,
que demuestran fácilmente el espíritu de
solidaridad social y humana que regía
aquella legislación. La característica esen-
cial está dada por la circunstancia de tra-
tarse de un pueblo pastoril y agrícola. Los
préstamos en dinero se hallaban muy di-
fundidos, especialmente en el piemio de los
jornaleros, que se veían acosados por obli-
gaciones emergentes de su trabajo —cuan-
do debían poner ellos la materia a elabo-
rar— y siendo que el acreedor hasta podía
poner precio a la persona del deudor, y de
su familia (II, Reyes, IV, 1; Job, XXIV, 9),
—hábito que subsistió por largas generacio-
nes y probablemente hasta comienzos de la
era cristiana—, el legislador se veía forza-
do a dictar reglas legales que morigerasen
el rigor de las costumbres. Por lo pronto se
hizo prohibición absoluta de percibir inte-
reses para los préstamos de dinero, auto-
rizándose solamente para los extranjeros
(Deuteronomio,s%L~2LILI, 20). Del mismo mo-
do se estipuló que el acreedor no puede
despojar al prestatario de sus prendas de
vesúr y de los elementos más indispensa-
bles. En cuanto a las fianzas y demás ga-
rantías, es evidente que la legislación is-
raelita ha reconocido la necesidad de re-
glar sus modalidades con el propósito de
que los ricos estuvieren siempre dispuestos
a facilitar los recursos a los que estuvieran
privados de ellos, pero sin incurrir en abu-
sos. El rico domina sobre los pobres; el que
toma prestado es esclavo de aquel que
presta (Proverbios, XXII, 7). El Éxodo (XX,
26) prevé el caso de la prenda sobre el
vestido, que deberá ser devuelto antes
de la puesta del sol. El Deuteronomio
(XXIV, 6) dispone: No tomarás en prenda
la muela del molino, ni la de abajo ni la de
arriba; porque sería prendar la vida. En el
mismo tratado (XXIV, 10 a 13), hallamos
otros rasgos configurativos de lo que se
denomina el derecho de los pobres ( 4 2 ), en
la legislación de Israel. Cuando dieres a tu
prójimo alguna cosa emprestada, no en-
trarás en su casa para tomarle prenda...
Fuera estarás, y el hombre a quien pres-
(42) El pueblo de Israel ha creado una especie
de status dirigido a enmendar la suerte de los ele-
mentos desamparados de la sociedad: el huérfano,
la v-uüa, el pobre. Hay todo un cuerpo de doctri-
na, disperso a través de innumerables preceptos y
reglas, que constituye un verdadero "Derecho de
los pobres". "Entre los rasgos distintivos de la
vida moral, se afirma el vivo deseo de acudir lo
más posible en ayuda del prójimo necesitado. La
caridad, tal como la concibe el Talmud, reviste dos
aspectos diferentes. El primero es la limosna, de-
nominada tzedaka. El empleo de esta palabra para
designar los socorros pecuniarios remitidos a los
pobres, es interesante y explica la concepción ra-
taínica de la limosna. En sentido propio, tzedaka:
«justicia»...
"El otro sentido de la caridad, guemiloth kasa-
dim, es el cumplimiento de acciones agradables, es
superior en calidad moral y de un valor más gran-
de para la humanidad. Es una de las tres colum-
nas sobre las que descansa el orden social, dice el
Tratado Abóth (1, 2 ) . Las dos fases de la caridad
son puestas de relieve por la ley talmúdica en es-
tos términos: «La beneficencia es superior a la li-
mosna en tres puntos: la limosna se hace con
dinero; la beneficencia se acompaña con un ser-
vicio personal o con dinero; la limosna no se ejer-
ce más que hacia el pobre; la beneficencia pue-
de ser dispensada al pobre y también al rico;
la limosna no puede ser hecha más que a favor de
los vivos; la beneficencia favorece a los vivos y a
los muertos»" (Cohén, A., ob. cit., págs. 275 y 276).
taste, te sacará afuera la prenda... y 0:
fuese hombre pobre, no duermas con si
prenda... Precisamente le devolverás k
prenda cuando el sol se ponga, pan, qut
duerma en su ropa y te bendiga. Los pre-
ceptos transcriptos constituyen, aparente-
mente, una negación de las fianzas y pren-
das. Sin embargo, existieron en Israel y se
hallaban maravillosamente regladas. En-
contramos la fianza en la institución del
rescate, la manumisión de los esclavos y
en el matrimonio (la hipoteca del marido
sobre los bienes de la esposa). La ley, em-
pero, prohibe las fianzas, en determinadas
situaciones. Para evitar que alguien sufra
desmedro por las culpas de otros, esto, di-
cho que ningún ciudadano, ni aún los po-
dres por los delitos de los hijos debían salir
de fiadores (Deuteronomio, XXIV, 16; Re-
yes, XIV, 6).
De las hipotecas. La legislación hebrea
conoció todas las formas modernas destina-
das a afianzar una obligación. Entre ellas,
la hipoteca, o sea la fianza relacionada
con los bienes adheridos al suelo. La ju-
risprudencia talmúdica registra infinidad
de operaciones económicas vinculadas con
la hipoteca sobre una casa o un predio,
rodeadas de las garantías convenientes para
evitar que el acreedor se apropiare del bien
gravado y los sutiles matices que el Dere-
cho talmúdico supo agregar a las transac-
ciones entce las personas, en aquella época
que se remonta a miles de años de la ac-
tual.
Es por demás interesante verificar, en los
textos y en los debates doctrinarios de los
doctores de la Sinagoga, con qué sentido de
realidad y con qué preocupación se trató de
asegurar los derechos de acreedor y deudor,
cuando mediaba una fianza, una hipoteca o
una simple caución judicial.
El Talmud perfeccionó las garantías del
derecho de los pobres, disponiendo que si
el acreedor tiene dos prendas, restituirá al
deudor la que éste llegare a necesitar y
guardará la otra. Devolverá la almohada
a la noche y el arado en el día. Si el fon-
dor ha muerto, el acreedor no está obligado
a devolver las prendas a sus herederos.
(Trat. Baba Metzlá, cap. IX). La última
conclusión fue objeto de discrepancias en-
tre los doctores rabínicos. Uno de los co-
mentadores sostiene que aunque el deudor
no hubiera muerto, el acreedor no está
obligado a devolver la prenda en el momen-
to en que tuviere necesidad de ella, antes
del plazo de treinta días; pasado ese plazo,
podrá hacerla vender por el tribunal. El
Talmud prevé también cuáles eran los bie-
nes del deudor que estaban desafectado?
del derecho de prenda o embargo; así tam-
bien el caso de los necesitados a quienes
no se podía imponer una garantía. La ley
israelita prescribe que la demanda por el
préstamo debe dirigirse en primer término
al deudor, y después al fiador. El acreedor
no podía apoderarse, por sí mismo, del
objeto recibido en prenda, debiendo cum-
plirse las formalidades convenientes para
evitar el despojo del deudor.
Asimismo se prescriben, detalladamente,
las providencias que deberá tomar el tri-
bunal para la venta en subasta de los bie-
nes afectados a una garantía prendaria.
9. El régimen del daño civil, Siempre a
título de ejemplificación, sin entrar a de-
finir las instituciones y los motivos de las
reglas sancionadas para regirlas, la Biblia
establece en varios preceptos todo un ré-
gimen de los daños causados en la propie-
dad. El Éxodo expresa, en unos pocos
versículos, las bases fundamentales de esta
importante materia del Derecho civil. Cuan-
do alguien dejare destapado un pozo, o ca-
vare uno y no lo cubriere, si cayese en él
un buey o un asno, el dueño del pozo in-
demnizará al dueño del animal, pagándole
su valor; pero el animal muerto le perte-
necerá a aquél... Si el "buey de alguno
hiriese mortalmente al buey de su prójimo,
ambos dueños venderán el buey vivo y se
repartirán el precio, lo mismo que el buey
muerto... Pero si era notorio que el buey
era corneador anteriormente, y que su
dueño no lo vigiló o encerró, éste deberá
restituir buey por buey; pero el anhnal
muerto será suyo (XXI, 33 a 36). Como se
advierte, ya en el Pentateuco se impuso el
criterio de tomar en cuenta el elemento
subjetivo del daño, para medir la respon-
sabilidad, teniéndose en cuenta si el daño
se produjo por mera casualidad o acciden-
te, o por imprudencia. La Biblia contem-
pla toda contingencia posible que ocasione
un daño a un tercero, y le hace responsable
de la falta de vigilancia, de la prudencia o
de la despreocupación. El Talmud es mu-
cho más vasto en la materia, y sólo en
cuanto a daños ocasionados por animales,
traza un cuadro asombroso de la institución
que mereció especial interés del legislador
y los comentaristas. Por ejemplo, el Tal-
mud (Tratado de Baba Cama) determina
que los objetos que causan daño se dividen
en cuatro categorías, cuyos principales re-
presentantes son: el buey, el hoyo (fosa),
la mabé y el fuego. En el Tratado Macót se
establece la regla general del daño; Yo soy
el responsable del daño causado por todas
las cosas que debo vigilar.
a) Estimación de los daños. Tomando
como base esta norma, la ley talmúdica se
dedica a efectuar la estimación de los da-
ños, según que haya intervenido uno u otro
de los elementos que acabamos de enume-
rar. ' • •• • • -. : . . •••• •
b) Régimen en la Biblia y en el Talmud.
Las leyes sobre el robo, el salteamiento y
las heridas constituyen en las legislaciones
modernas —dice el rabino doctor I. J.
M. Rabinowicz (43)-~, una parte importan-
te del Código penal; pero si se quiere dar
este nombre a la parte de nuestro tratado
que concierne a estas leyes, es necesario
convenir que el Código penal talmúdico se
caracteriza por la ausencia casi completa
de toda pena. En efecto, tanto en la Biblia
como en el Talmud, la violación de los de-
rechos de propiedad se ajustan al concepto
general que entonces existiera acerca de
las garantías de la propiedad. Los delitos
contra la propiedad no eran reprimidos
sino con penas pecuniarias, nunca con cas-
tigos corporales, cualquiera fuese el va-
lor de lo robado, ni las circunstancias. Por
eso, en materia de delitos contra los bienes,
todo se reducía, en esencia, a los daños. La
Biblia contiene una norma general, al res-
pecto: la obligación legal impuesta al la-
drón y al salteador, de devolver al propie-
tario lo que le ha tomado injustamente. El
Talmud ha complementado el concepto,
atenuando en lo posible la magnitud del
daño que debía afrontar el salteador o el
ladrón, con la mira ulterior de volverle por
el buen camino. La Biblia se conformaba
con que el amigo de lo ajeno restituyera el
objeto aprehendido, en las condiciones en
que se hallaba; la ley talmúdica no obliga
al salteador a pagar los daños-intereses;
por ejemplo, si se ha apropiado de un ob-
jeto del valor de una perutá (pequeña
fracción de moneda), y luego presta falso
juramento de que no la adeuda, en este
caso está obligado de ir a llevarle el dinero
a la persona, aun cuando para hacerlo
debiera hacer un largo viaje; de otro modo
—apunta Raschi ( 4 í )— no obtendrá el per-
dón por su fechoría. No la entregará al
hijo de la persona, ni a su enviado, pero
puede darla al delegado del tribunal (es
—dice Raschi— una ley de favor, ley ra-
bínica para estimular los arrepentimientos,
que dispensa al salteador de hacer un
viaje, y le permite devolver el dinero al tri-
(43) Rabfnowicz, I.-J.-M., "Introducción a los
principios generales del Tratado Baba Cama", en
su Tratado criminal del Talmud,
(44) Raschi, Salomón Baar Isaac (1040-1105).
¡íactár y murió en Troyes, donde dirigió una aca-
demia de ciencias judaicas, muy afamada. A más
cíe haber sido uno de los más ilustres comentado-
res tíe la Biblia y el Talmud, Raschi íué un filó-
sofo de alto vuelo y logró tan elevada posición en-
tre «vis correligionarios, que su nombre se convir-'
tío en sinónimo de sabiduría.
bunal de su lugar). Oportunamente hemos
de referirnos in extenso al tema que inci-
deiuaimente tocamos aquí: la pena del
lalión, ojo por ojo, diente por diente, et-
cétera. Pero se vincula directamente con los
daños, pues, como es sabido, la pena no
se aplicó nunca en su sentido literal,
constituyendo más bien una norma en el
sencido de buscar el equivalente económico
del daño. Si bien la Biblia se muestra de-
masiado lata en el concepto, el Talmud
aclara expresamente que el "ojo por ojo,
diente por diente" se transformó en una
condenación económica para el autor de
las lesiones. Al referirnos al Derecho del
trabajo en Israel, hemos enumerado los
diversos tipos de indemnización por el daño
sufrido en un accidente; esta enumeración
es también aplicable, según la ley talmú-
dica, a las lesiones que son indemnizables.
10. Daño intencional: incendio. País agrí-
cola por excelencia, Judea reprimió severa-
mente todo atentado contra la propiedad
de los frutos del campo. El incendio inten-
cional merecía penas muy duras para sus
autores o cómplices. El Éxodo (XXII, 5) es-
tablece que cuándo alguien prendiere fue-
go en un campo y dejare extender el incen-
dio de modo que consuma una parte del
campo vecino, dará en indemnización el
mejor producto de su campo y de su viña.
Cuando el fuego se propagare hacia afue-
ra, encontrando matorrales y consumiere
un montón de gavillas, trigales en pie o
todo un campo, el autor del incendio reem-
bolsará lo que hubiere sido quemado (XXI,
5). En el primer caso, indudablemente se
trata de daño involuntario, por simple
descuido o negligencia; en el segundo, de
daño intencional. Recuérdese que en nin-
gún caso la ley israelita ensanchó la esfera
de los daños hasta convertirlos en acto
punido por la ley penal.
11. Las sucesiones. El derecho de suce-
sión (entre los hebreos) no se funda sobre
el culto, como sostienen algunos sabios, que
explican la filiación agnática por la razón
de que sólo el descendiente varón es capaz
de continuar el culto de los antepasados. La
sucesión se funda sobre la organización so-
cial. La prueba se halla en la obligación
para la hija (épiclére) de casarse con un
hombre joven de la tribu paternal, a fin
de que el patrimonio no pase a otra tri-
bu (Números, XXXVI, 6). Se trataba de
mantener la perpetuidad flel nombre y de
la familia («).
Desde la más remota antigüedad, el pa-
,dre, dueño y señor de la familia y del pa-
trimonio, disponía en forma absoluta e
(46) Levy, L.-G., ob. clt., pág. 263.
incondicional de sus bienes, incluso para
distribuirlos o asignarlos a sus descendien-
tes. Y las normas para esta asignación no
eran uniformes ni parejas. El patriarca
Abraham, antes de poseer herederos, desig-
nó como tal a Eliézer. Jacob reconoció a
todos sus hijos, incluso a los que obtuvo de
concubinas, la misma porción hereditaria.
David confirió a Salomón la condición da
heredero, nombrándolo su primogénito. Só-
lo muchos años después, el legislador res-
tringió los derechos absolutos emanados de
la paternidad (Deuteronomio, XXI, 15 y
siguientes). La herencia correspondió, des-
de entonces, a los hijos varones, con exclu-
sión de las hijas.
Estas no heredaban sino en ausencia de
los varones (Números, XXVII, 1 y sigts.);
más tarde, el padre fue autorizado para
acordarles una parte hereditaria con los
varones. (Según una tradición, una porción
fue deducida sobre la sucesión, para la ma-
nutención de las hijas, antes de asignarle
cualquier parte a los hijos.)
En la hipótesis de que el padre careciera
de hijos, la herencia se atribuía por vía de
filiación agnática: a los hermanos; en su
defecto, a los hermanos del padre; en una
palabra, al más próximo pariente de su li-
naje (Números, XXVII, 11.). Conforme a
la regla bíblica, al primogénito se le con-
cedía una porción doble en la herencia de
su padre; pero ni tenía el mismo derecho
en los bienes de la madre, ni se considera-
ba heredero sino de aquellos bienes que
el padre poseía al tiempo de su muerte; de
modo que cuando los bienes del padre pa-
saban al abuelo, el primogénito no tenía
derecho para reclamar, por fallecimiento
de éste, aquellos beneficios o aumentos que
podría tener si la herencia hubiera pasado
derechamente de su padre a él.
Los hijos de las concubinas heredaban
con los demás hijos. Los que no siendo he-
rederos directos no por ello estaban exclui-
dos de toda parte en la sucesión: asi, los
hijos adoptivos. El amo podía dejar todo o
parte de sus bienes a un servidor (Génesis,
XV, 2; Proverbios, XVII, 2). Los ascendien-
tes heredaban en el caso en que los descen-
dientes fallecían antes que ellos. Sobre este
aspecto existen algunas divergencias. Pero
aunque la Biblia no resuelve el problema
de una manera categórica, pero conforme
al precepto bíblico (Números, XXVII, 1 y
siguientes), en el caso de las hijas de Sal-
phaad, la herencia correspondía al pariente
más próximo. La orden de sucesibilidad, en
la Biblia, es la siguiente: los hijos y sus
descendientes (varones o mujeres), la hija
y los suyos, el padre, la madre o su pos-
teridad, el hermano o su posteridad, ¡a
hermana o la suya, el abuelo paterno o su
posteridad, la tía paterna o la suya, el bi-
sabuelo paterno, etcétera. Los hijos suce-
dían a la madre. En cuanto al marido, con
respecto de los bienes patrimoniales de su
mujer, de acuerdo a los términos de la ley
bíblica, el marido no era heredero de la
mujer.
No se contentó el legislador —dice Pas-
toret— con establecer en los términos que
hemos dicho el orden de las sucesiones,
sino que prohibió rigurosamente el que se
violase bajo cualquier pretexto que fuese;
y asi, el padre, por más irritado que estu-
viere contra alguno de sus hijos, ni por re-
prensible que íuese su conducta, no tenía
derecho de castigarlo privándolo de un pa-
trimonio que le daba la misma naturaleza;
en vano instituía a otro heredero, decla-
rando de palabra o por escrito que deshe-
redaba a su hijo, porque su voluntad no
producía ningún efecto, siempre que per-
judicase a uno de los herederos legítimos,
dejando a cualquier otro la porción que a
aquel le correspondía; pero aunque es ver-
dad que la institución de heredero en una
persona extraña, habiendo por otra parte
herederos legítimos, se hallaba prohibida
por ley, es igualmente cierto que al padre
y a cualquier otro le era permitida la do-
nación, por cuyo medio era muy fácil eludir
la ley, enajenando los bienes, que en subs-
tancia venía a ser lo mismo que desheredar
a quien tenía un derecho legítimo a la su-
cesión; bien que si el padre donase a uno
de sus hijos, la donación no producía otro
efecto que darle la propiedad de la parte
que le correspondía, quedando constituido
en el mismo hecho curador o administrador
de las porciones de sus hermanos.
12. De la prescripción. El sociólogo Ga-
briel Tarde ha formulado la observación
de que la duración requerida para que
la posesión se transforme en prescripción,
es mucho más corta entre los pueblos jó-
venes que en las naciones avanzadas en
civilización. Entre los germanos, dice, an-
tes de la Introducción de las ideas románi-
cas entre ellos, era de un año; más tarde
aparecieron las prescripciones de diez años,
veinte, treinta y cuarenta; y estas últimas
son las que acaban de triunfar. Tarde atri-
buye esta evolución a que la gente primitiva
era más iletrada y las posesiones no se
podían cuestionar más que mediante la
prueba verbal, la que se tornaba muy pe-
ligrosa. Con el perfeccionamiento de la es-
critura, surgieron las primeras pruebas de
esta naturaleza, más perdurables en el
tiempo y por enríe, aseguraban los dere-
chos con más perfección.
Sea cual fuere la certeza de la explica-
ción precedente —y Adolfo Posada está
entre sus críticos más vehementes—, es lo
cierto que en el Derecho hebreo las pres-
cripciones extintivas se producían en el año
sabático, de siete en siete años, al prin-
cipio; con la evolución de las costumbres,
algunas prescripciones se hicieron más
breves, para facilitar el intercambio y las
transacciones. Asi, por ejemplo, las mer-
caderías adquiridas a crédito, los salarios
de los trabajadores y algunas condenas de
los tribunales prescribían antes del año
sabático. Gracias a la obra de ingenio de
los doctores talmúdicos, se arbitró un re-
curso para evitar la prescripción de las
deudas y éste consistió en remitir el título
de crédito al tribunal, antes que se cum-
plieran los siete años; a cambio del título, el
tribunal otorgaba al acreedor un certificado
(prozbul), prácticamente imprescriptible.
Como ya hemos señalado, en el Derecho
israelita la posesión no era perpetua. Dos
términos cronológicos ponían punto final al
dominio revocable: el año sabático y el
jubileo (cada cuarenta y nueve años). Los
bienes retornaban a sus poseedores origina-
rios. Existia otro modo de extinción de los
derechos por el mero transcurso del tiempo
y consistía en la pérdida de ciertos títulos
por incuria o abandono del que lo ejerciera.
El fundamento social de la prescripción
actual está evidentemente fundado en la
hazacá, muy análoga a la prescripción libe-
ratoria de nuestros códigos El Talmud, en
diversos tratados, regla las condiciones de
prescripción de una serie considerable de
actos y de obligaciones que estaban suje-
tos a diferentes términos de prescripción;
e incluso de algunas que no se prescribían
jamás. La ketubá, contrato de matrimonio,
ofrecía características-especiales en cuanto
a la prescripción. El Tratado Ketubót (XII,
fol. 104) establece que si la viuda perma-
nece en el seno de su familia, y los here-
deros la sustentan, no hay prescripción
para la ketubá; si permanece en el hogar
conyugal, hay prescripción a los veinticinco
años, porque en ese largo período ella se
ha beneficiado de los herederos de su es-
poso. Si la viuda ha fallecido, hay prescrip-
ción para sus herederos al término de vein-
ticinco años. Para la prescripción de los
bienes inmobiliarios, ¡a ley talmúdica ha
establecido, como norma general, que si
una persona reclama el inmueble que le ha
pertenecido antes y que otra posee en eí
presente, alegando este último haberlo ad-
quirido, pero extraviado el acta de adquisi-
ción, si el poseedor prueba que ha tenido
la posesión durante tres años consecutivos,
sin reclamación de nadie puede conservar
el bien. '
 En la legislación, hebrea, la regla de
hazaká (tenencia, posesión) se aplica a
las casas, pozos, bodegas, palomares, casas
de baño, fosas, prensas de aceite o de uva,
campos dependientes de la irrigación arti-
ficial, esclavos y todo lo que normalmente
produce frutos. La duración para la pres-
cripción, en estos casos, era de tres años
consecutivos. Para un inmueble rural que
no requería el riego, los tres años podían
ser alternados. El territorio de Israel, des-
de el punto de vista de la prescripción, fue
dividido en tres zonas o secciones: Judea,
TransJordania y Galilea. Si el propietario
residía en Judea, y alguien reclamaba la
prescripción adquisitiva sobre un bjien si-
tuado en Galilea, el conflicto no se solucio-
naba mientras ambas partes no se encon-
traban sobre el mismo territorio. Toda pres-
cripción no acompañada de una reivindi-
cación, declarando que el interesado ha
adquirido en compra o en donación el bien
que ocupa, era desestimada. Pero una
propiedad cuya posesión se ha tomado en
virtud de título hereditario, no necesitaba
reivindicación. La ley de la hazaká no era
aplicable a los artesanos y técnicos, a los
socios, a los jardineros y a los guardianes
de un depósito, puesto que para ellos la
posesión ininterrumpida durante tres años
no perfeccionaba el derecho de propiedad.
Capítulo IV
LAS LEYES PENALES El? LA LEGISLACIÓN DE
ISRAEL
1. Su desconocimiento por parte de los
autores. Deplora un afamado autor y co-
mentador de )a ley criminal hebraica la
poca trascendencia que se le ha brindado a
ese conjunto dB instituciones, de organismos
judiciales, de penalidades, que constituye
propiamente hablando, toda la ley penal
ampliamente tratada en la Biblia y en el
Talmud.
Las leyes criminales de los judíos son
muy poco conocidas —arguye—, -porque la
mayor parte de los escritores han fijado
su atención y aplicado todos sus cuidados
a la investigación de las leyes sobre el ma-
trimonio, sobre las sucesiones, ceremonias
religiosas, etcétera, y no ha habido ninguno
que haya examinado ni tratado con al-
guna extensión su jurisprudencia crimi-
nal.
•a) Características especiales. Por de
pronto, antes de entrar al análisis más
profundo de esta rama de la legislación de
un pueblo, cabe destacar algunas caracte-
rísticas fundamentales del Derecho crimi-
nal hebreo. Contrariando a otras legislacio-
nes contemporáneas, el legislador hebreo se
abstuvo de remitirse a una segunda vida o
a una vida uitraterrena, como recompensa
de una conducta señera en la vida de este
mundo. Por eso, Moisés, hablando en nom-
bre del mismo lahvé, previene y advierte,
primer amenté; y luego describe la maravi-
llosa existencia que se halla deparada a
quienes confían en la virtud, en la bon-
dad, en la fraternidad (Conf. Deuteronomio,
XXIII, y sigts.). En una nación libre, la ley
puede mostrarse severa sin dejar de ser
humana. El modo de aplicación, sobre todo,
hace su bondad, su justicia; ¿y quién no
preferirá a las leyes suaves, interpretadas
por jueces esclavos y sospechosos de igno-
rancia y de maldad, las leyes rigurosas en
manos de hombres ecuánimes? Este pen-
samiento de atemperar la severidad de los
principios por la dificultad de su aplicación,
es el alma de la jurisprudencia hebrea («).
Otro' de los principios cardinales era la
igualdad de todos ante la ley, la aplicación
de la ley a todos los funcionarios, incluso
a los más encumbrados y hasta al Sumo
Pontífice o el rey, cuando incurren en de-
lito. Pero el que ha sufrido la sanción,
retornaba a la consideración primitiva de
sus conciudadanos (**w*).
(46) Salvador, J., ob. cit.
(46 bis) Existe un pasaje de la Biblia que de-
muestra hasta dónde llegaba el instinto del pue-
blo israelita en su afán por imponer normas repu-
blicanas y de igualdad ante la ley, incluso de los
más encumbrados.
El Libro / de Reyes (cap. 21, vers. 1 y siga.) nos
refiere la historia de Naboth. La dinastía de Amrl
gobernó a Palestina entre los años 885 a 842 antes
de J. C. Uno de sus ejemplares, fue el rey Ajati,
hijo del fundador de la dinastía, quien contrajo
matrimonio con Jézabel, hija del rey de Fenicia.
Su reinado fue próspero y libró numerosas bata-
llas para lograr el engrandecimiento del país. Mae
la circunstancia de que Ajab dedicara más tiem-
po a la política exterior que al orden interior del
país y su casamiento con una extranjera, le alejó
paulatinamente de las normas morales y éticas
que caracterizaban a sus antecesores. Su padre, el
rey Amri, cuando edificó la ciudad de Shomram,
compró la tierra necesaria para el ejido de manos
de sus poseedores. Pero Ajab. su hijo, obró de dis-
tinta manera. En las vecindades del palacio real
florecía un viñedo que pertenecía a un convecino.
El rey pretendía & toda costa, aunque vanamente,
la cesión de la viña. El propietario —de nombre
Naboth— se limitó a decir: "Guárdeme Jehová de
que yo te ceda a ti'la heredad de mis padres". H
rey insistió airadamente. Pero todo fue inútil. Na-
both se resistía a desprenderse de la heredaá. Ajab
se hallaba francamente desesperado, hasta que su
esposa, la fenicia, le susurró al oído: "¿Eres tú
ahora rey de Israel?" Y le sugirió una idea terri-
ble : acusar a Naboth de haber denostado a Dios y
al rey... Y Naboth fue apedreado. Y la viña pasó
a manos del monarca. Por fin, Jézabel pudo extía-
mar: "¡Ya puedes hacerte cargo de esa viña que
no te quiso entregar por dinero!..." Ajab se enca-
minó hacia el viñedo, para tomar posesión del pre-
dio, y entonces surgió ante él un personaje extra-
ño, que no existe en ningún otro país, en ningún
otro tiempo: el navi (profeta) Elias, quien le In-
crepó: "¡Cómo, mataste y vienes a heredar?" Y en-
 El concepto del delito y de la pena se cuniarias, pero de ordinario no se aplicaban
halla reglado, tanto en la Biblia como en el conjuntamente, por un mismo delito. En el
Talmud, y especialmente en el Talmud, procedimiento para el esclarecimiento de
con una aspiración de paulatina suaviza- un crimen, se empleaban todos los recursos
ción de las penas. El rabino doctor I. J. M. imaginables; siempre con la tendencia de
Rabinowicz, erudito autor de un estudio absolver, en vez de condenar. Una vez pro-
crítico de la legislación criminal del Tal- nunciada la sentencia, no finiquitaba la
mud, puede afirmar así, que la parte del función del juez; el reo no desesperaba de
Talmud que trata de la pena capital, con- alguna alternativa. Por eso los jueces cri-
sagra, en realidad, la abolición de la pena minales, qué se reclutaban entre los sabios
de muerte. Hemos visto que la venganza y los peritos en determinadas disciplinas,
no dejó de ser entre los hebreos una ex- no comían en el curso de! día en que de-
presión de primitivismo y barbarie/ mien- bían pronunciarse, se mantenían entre los
tras subsistió, pero en el curso del tiempo, límites del recinto donde se desenvolvía
y especialmente merced a la participación el proceso, con la esperanza de> que alguien
de los doctores rabínicos, en la elaboración aportase un nuevo elemento de juicio, que
de las leyes, fue siendo substituida por san- pudiera influir en la revocatoria de la sen-
ciones económicas, pese a las severas con- tencia. El condenado mismo, llegado al lu-
signas de la ley del Tallón. Y también he- gar de la ejecución o del suplicio, podía
mos comentado que con la 'evolución de las anunciar que deseaba producir un argu-
costumbres, dejó de extenderse la culpa- mento en su favor, y en este caso se lo
bilidad de un delito a todo el clan, la tribu reconducía hasta el tribunal y apenas su
o la familia, para reducirla al autor mate- argumento asumía ciertos caracteres de
rial, que llegó a ser el único castigado. verosimilitud, se le brindaba la ocasión de
Por último, y sin desechar otras carac- explicarse y ofrecer nuevas pruebas de su
terísticas sobresalientes del Derecho crimi- inocencia, y se le tornaba varias veces
nal israelita, que le asigna jerarquía en hacia el lugar del suplicio o de la ejecución,
aquellos tiempos oscuros de la historia hu- siempre que surgía algún elemento en de-
mana, precisamos caracterizar al concepto fensa de su integridad.
de la pena en la legislación de Moisés. Las Este mero ejemplo da una idea de la
penas se fundaban, no en un primitivo de- orientación de la magistratura y de los
seo de venganza contra el culpable, sino, en preceptos enderezados a atenuar los casti-
primer lugar, aspiraban a librar a la socie- gos tan severamente prescriptos por la Bi-
dad de los elementos antisociales o in- blia.
adaptables; en segundo término, con un Si cotejamos los diversos textos bíblicos
carácter de prevención de futuros delin- relacionados con el procedimiento para la
cuentes. El Derecho romano, en cambio, investigación de los delitos y aplicación de
consideraba al delito sólo como una fuen- las penas, debemos convenir con el profe-
te de obligación civil, descuidando toda sor Emilio Golay, cuando opina que el Libro
tendencia regeneradora o preventiva de la de la Alianza no es un código aplicable por
delincuencia. Por otra parte, era notoria e un tribunal debidamente constituido, sino
invariable .la tendencia judaica de evitar más bien una colección de preceptos que
todo derramamiento de sangre humana, y fijaban la costumbre que el legislador co-
en este sentido puede mencionarse los loca bajo la salvaguardia del tribunal. Sin
artilugios a que acudían los jueces y los embargo, manifiesta el autor citado, prevé
sabios, para evitar la aplicación de la úl- la existencia de un embrión de tribunal:
tima pena. Si bien es cierto que la Biblia los ancianos de la tribuna o del clan (Éxodo,
prescribía la aplicación de la pena de XXI, 22); pero ese tribunal no parece per-
muerte para infinidad de delitos que la hu- -manente. En ese período de la civilización
manidad actual considera con un dejo de —agrega— el individuo es en realidad su
desprecio —especialmente los que se rela- propio juez y su propio justiciero. Con toda
cionan con los deberes del hombre frente naturalidad, su clan se declara a su favor,
a la divinidad—, no lo es menos que se y la querella personal puede llegar a ser la
apeló a toda clase de recursos y artimañas de todo un grupo contra otro grupo. Opina
para evitar el castigo supremo que priva el mismo escritor .que los preceptos del
de la vida a un prójimo. Éxodo (XXIII, 1 y sigts.), que prescriben:
b) Algunas normas procesales aplicables. No prestarás tu concurso al malo sirviéndo-
Las penas eran de carácter aflictivo y. pe- le de testigo falso; 2° Cuando atestiguares
en un proceso, no te pongas del lado del
tonces, según el relato bíblico, hizo Jehová que en mayor número para hacer doblegar la jus-
el mismo sitio en que los perros lamieron la san-
gre de Naboth, los perros lamieran la sangre de ticia. 6° NQ favorecerás al pobre en su
Ajab. causa. 6"? No atentarás contra el dp.reahn del
pobre en su causa. 7"? Abstente de toda pa-
labra fementida (o apártate de todo asunto
•fraudulento): 710 vayas a causar la muerte
del inocente y1 del justo, ni hacer absolver
al culpable; 8 ? No admitirás dádivas, por-
que estas ciegan a los perspicaces y aparen-
tan malas las causas de los justos, etcétera,
son simples consejos o recomendaciones
(que entran en la categoría de los debarim
o recomendaciones atribuíbles al propio
Yahvé), que tienden, en primer término, a
recordar a los testigos su responsabilidad.
Son recomendaciones, agrega Nin y Silva,
llenas de equidad y buen sentido; no ayu-
dar al inicuo, dando a su favor falso testi-
monio, testimonio que bien puede contribuir
a la muerte de un inocente como a la
absolución del culpable; no dejarse llevar
por la opinión de la multitud, cuando al
declarar o sentenciar se tiene una opinión
contraria; y a fin de evitar el cohecho, o
sea, la corrupción/cíe los jueces, aconseja a
éstos que no admitan dádivas, porque, se-
gún un proverbio popular, los regalos cie-
rran los ojos de los sabios y falsean la pa-
labra de los justos, o dañan las causas
de los inocentes.
Cualquiera fuere el alcance de estos pre-
ceptos, que ocupan una parte preponderan-
te de la ley bíblica, —y depurados gracias
a la ininterrumpida acción de los doctores
rabínicos—, surge de sí la preocupación del
legislador para impedir en toda forma la
injusticia y distribuir la justicia de modo
que el humilde, el extranjero y el desam-
parado no sean vencidos por la soberbia y
la prepotencia del poderoso.
Algunas reglas parecen ser reproduccio-
nes de los códigos más modernos y cui*da-
dosos de la materia. La confesión del reo
no era suficiente para condenarle; antes
bien, era causa, machas veces, de que se
le moderase la pena ordinaria del delito; y,
por lo mismo, si uno había sido acusado de
robo de una alhaja o de un animal, y lo
confesaba llanamente, se le condenaba a la
restitución, pero no a la pena del duplo,
triplo o cuadruplo, que se hallaba impwes-
ta sobre el valor de la cosa robada. Ya
nos hemos referido —al analizar el régimen
de la fianza en el sistema civil— que nin-
gún ciudadano debía sufrir por la falta de
otro, ni aún el padre por la de sus hijos
(Deuteronomio, XXIV, 16), cada uno mo-
rirá por su pecado.
La prisión, entre los hebreos, no consti-
tuía propiamente una pena, sino una me-
dida de seguridad (Levítico, XXIV, 11). No
era suficiente un testimonio para pronun-
ciar una condena, sino que en todas las
causas se requeríala presencia de dos. o
más (Números, XXXV. 30), para que hicie-
ran fe contra alguna persona para que
muera. No podían ser testigos en causa
criminales, los usureros, los que vendían los
frutos del séptimo año, los que jugaban
juegos de azar, las mujeres, los esclavo
los que adiestraban las palomas para elj
robo y los animales para el combate, lo
impúberes, Ijs ciegos, los sordos, los ünpíosj
los infames, los extranjeros y los pariente
de cierto grado. Todo ello, según las pies
cripciones de la I iblia (Levítico, V, 1
sigts.); (Éxodo, XXIII, 1); (Deuteronomio
XIX, 19).
Respondiendo a una práctica que no s
encuentra en ninguna legislación antiguí
ni moderna la I iblia autorizaba para qu<
los testigos fueran al mismo tiempo verdu
gos o ejecutores del castigo que se le habí!
impuesto (Deuteronomio, XVII, 5); por otr¡
parte, la función no era infamante pan
nadie y no existía un verdugo de oficio.
"Los términos y expresiones de que s
valían (los jueces) contra el acusado —afir
ma Pastoret— respiraban por la mayor par
te humanidad y una especie de beneficen
cia, y jamás se olvidaban los jueces de qu
aquel miserable era uno de sus semejante
y podía ser inocente" («).
c) Clasificación de los delitos, según
ley hebrea. Según hemos dicho, las pena
en la legislación bíblica y talmúdica se cía!
síficaban en aflictivas y pecuniarias. /!-"
gunas de ellas, la mayoría quizás, figuran;
en la Fiblia y están afectadas de un es-
pirito de rigidez que brinda la sensación
de una ausencia total de humanismo y de
un propósito de venganza de la ley contra
el que ha delinquido. Nada más cpntr?rio
a la realidad israelita, que si bien fue am-
pliamente atenuada por los doctores rabí-
nicos, sin embargo éstos no llegaron a bo-
rrar la norma bíblica sino a stiavizarla. La
tendencia abolicionista de la última pena,
profusamente ordenada por la Biblia, no se
expresa solamente en este caso supremo de
aplicar la máxima condena, sino en todas
las instituciones penales y especialmente
en cuanto respecta a las penalidades. To-
memos un ejemplo al azar. La legislación
mosaica reconoce la pena del látigo. Pero
los rabinos proclaman que si el condenado,
después de estar atado y a punto de reci-
bir el castigo, logra fugarse, éste debe ser
absuelto. .Porque con el acto cobarde y hu-
millante de la fuga, ya estaba suficiente-
mente castigado. Por otra parte, si el ins-
trumento del azote llegaba a destrozarse, al
primer golpe, el condenado debía ser ab-
suelto (Tratado Macót, fol 23>. Tres cate-
gorías de crímenes que la Eiblia reprimía
(47) Pastoret, ob. clt., pág. 234.
severamente fueron prácticamente elimi-
nadas en la era talmúdica. 1° la de los falsos
testigos, desmentidos por irrebatibles prue-
bas; 2° el derecho de provocar la muerte,
por el padre,' del hijo perverso y rebel-
de, y 3° El castigo impuesto a toda, una
congregación o ciudad, por el delito de en-
tregarse a prácticas paganas.
En cuanto al primer caso, que daba la
pauta del derecho absoluto del jefe de' la
familia sobre los descendientes —antigua
costumbre que se había convertido en ley—,
Moisés ya introdujo una profunda innova-
ción según la cual el padre solamente po-
día aplicar dicho castigo, previo consenti-
miento de la madre y en ciertos casos, aún
mediando tal consentimiento, no podía
ejecutarse al hijo perverso y rebelde, sin
llevarlo ante el tribunal de la ciudad (Deu-
teronomio, XXI, 18 y sigts.) («).
En lo concerniente a las ciudades culpa-
bles de paganismo, a pesar de la severa
prescripción bíblica, es fama de que jamás
llegó a aplicarse, durante la vigencia del
Talmud. Un precepto del Deuteronomio
(XXV, 11 y 12) establecía que cuando al-
gunos riñeren junto el uno con el otro, y
llegare la mujer del uno para librar a su
marido de mano del que le hiriere, y me-
tiere su mano y le trabare de sus vergüen-
zas... La cortarás entonces la mano no
!a perdonará tu ojo; esta regla fue abolida
por la ley rabínica y reemplazada por una
pena pecuniaria (Tratado Baba Cama, fol.
28). Lo mismo ocurrió con la tan mentada
pena del Taitón, del ojo por ojo, diente por
diente, también fue convertida con el
transcurso del tiempo, en una simple com-
(48) . En la época de Moisés, el padre tenia de-
recho de vida y muerte sobre sus hijos. El patriar-
ca Judá hizo quemar a su bella hija Tamar. Ru-
bén dijo á Jacob: "Harás morir a m's hijos, si no
te lo devolviere" (Génesis, XLII, 37). Por consi-
guiente, si en aquellos tiempos un padre tenia un
hijo libertino, tenía el derecho de matarlo, sin
consultar a nadie, ni al tribunal, ni aun a la ma-
dre del hijo. Moisés promulgó una ley extremada-
mente progresista, estableciendo que el que quiera
matar a su hijo rebelde y perverso no debe em-
prender nada sin el consentimiento previo de la
madre; y aun ese consentimiento no era suficiente.
El padre y la madre estaban obligados a sacarlo
ante los ancianos de la ciudad, y dirían a los an-
c'anos: "Este nuestro hijo es contumaz y rebelde,
no obedece a nuestra voz; es glotón y borracho...
Entonces todos los hombres de su ciudad lo ape-
drearán con piedras" etc. (Deuteronomio, XXI, 18
a 21). Esta ley mosaica, a pesar de su carácter emi-
nentemente progresista con relación a los tiempos
bíblicos, tornóse completamente Ininteligible en la
época talmúdica. "La ley bíblica, afirma el Tal-
mud, concerniente al hijo rebelde y perverso, no
ha sido aplicada y no lo será nunca... ¿Es posi-
ble que haya padres que hagan lapidar a su hijo
porque ha comido cierta cantidad de carne y be-
bido cierta medida de vino Italiano?"
pensación pecuniaria de los daños e inte-
reses i 4 »).
A firTde analizar los diversos delitos con-
tenidos en la legislación bíblico-talmúdica,
los clasificaremos en las ramas siguientes:
Son los tres consignados en el Decálogo:
a) No adorar a Dios exclusivamente y con
preferencia a todas las cosas; b) Tomar su
santo nombre en vano, y c) Violar el sá-
bado. En ..un sistema social donde el factor
religioso ejercía una incuestionable supre-
macía, los delitos religiosos que importaban
la idolatría, eran los que sufrían las má-
ximas penalidades. La idolatría,, según J.
Salvador, para la ley penal hebrea, es un
simple delito material cuando un hombre
se ocupa en particular de alguna cosa: si
llega a guardar en su casa alguna imagen
a la que dirige sus oraciones; si trabaja con
sus propias manos para elaborar una de
esas imágenes; si erige estatuas; si sigue
los hábitos de naciones extranjeras e idó-
latras; si se entrega a la adivinación; a
interrogar a los muertos: una pena correc-
cional hace justicia contra todas esas in-
fracciones (Deuteronomio, XI, 9 y sigts.).
En fin, la idolatría era considerada como
un crimen de lesa ley, de subversión de la
constitución, de alzamiento contra Jehová,
•cuando un individuo ha hecho sacrificios
públicos a ios ídolos, a expensa del Dios
de la patria; cuando por designio premedi-
tado un hombre concita al pueblo a seguir
a los dioses extranjeros, a los dioses nuevos,
desconocidos para sus padres. Entonces la
ley despliega todo su rigor, que se extiende
sobre la blasfemia pública, sobre la viola-
ción pública del sábado.
Dentro de las tres grandes ramas en las
que hemos encuadrado los delitos contra la
Divinidad, caben los siguientes que enun-
cia la ley bíblica: a) la idolatría (Deute-
ronomio, VI, 14; Levítico, XIX, 4, 8 y 21);
b) credulidad en los falsos profetas (Éxodo,
XXIII, 24; Levítico, XIX, 12); c) credulidad
en los sueños y adivinos (Proverbios, VI, 12
y 15; Levítico, XIX, 31); d) la mentira
(Levítico, XXII, 2, 3 y 10); e) la hipocre-
sía (Levítico, XXIV, 11, 14, 16 y 22); f) el
sacrilegio (Levítico, V, 4 y 6); g) la aposta-
sía (Levítico, XVI, 6 y 7; Números/ XIX,
7; IX, 6, 12 y 13); la blasfemia; el perjurio;
la inobservancia de las fiestas religiosas
y el olvido de los socorros y el respeto debido
a los ministros del altar (Deuteronomio,
XII, 19; XIV, 22 y 29).
(49) La misma consideración cabe hacer acerca
del presunto exterminio de toda una congregación
por crimen de paganismo (Deuteronomio, XXII,
14-17). El Talmud proclama que esta sanción Ja-
más fue aplicada, ni será aplicada jamás, contra
toda una congregación.
 Otros delitos contra la Divinidad están
enmarcados en la Biblia: 19 Adorar a di-
vinidades extranjeras (Deuteronomio, IV,
19 y sigts.; Éxodo, XX, 3 y sigts.); 2? Deber
de derribar estatuas y arrojarlas al fuego
(Éxodo, XXIII, 24; XXXV, 13 y 14); 3?
Amenaza con total exterminio a los que
desobedeciesen esta voluntad (Éxodo, XXII,
20; Deuteronomio, IV, 3, 4, 24 y 25). Desde
luego, todos estos delitos, apodados críme-
nes monstruosos, eran pasibles de la pena
de muerte. ¿De qué manera se ingeniaron
los intérpretes de la ley y los jueces para
atemperar la rigurosidad de los preceptos?
Pues, sin violar las leyes, impusieron tan-
tas medidas de seguridad y garantía en la
aplicación del texto legal, que el número de
ejecuciones comenzó por limitarse primero
y por ser abolidas después. Los doctores
rabinicos se extremaron en esta función
abolicionista de la última pena, que llegó
a tildarse de criminal al Sanhedrín que
condenaba a muerte. Los más extremistas
extendieron esta calificación a los que hu-
bieran condenado a una sola persona en
el término de setenta años; algún talmu-
dista llegó a decir que un Sanhedrin asesino
era aquel que imponía la última sentencia
a una vida, en cada generación. El más
original y típico de los crímenes monstruo-
sos que acarreaba la última pena, era la
violación del Sábado, puesto que el Sábado
era una institución divina, que compendia-
ba las más altas exaltaciones del espíritu,
el anhelo de un descanso hebdomadario pa-
ra los trabajadores y los patronos, una de-
mostración de la similitud del hombre con
Jehová, que trabajó seis días en la forma-
ción de la Creación y descansó el séptimo.
b) Delitos que el hombre comete contra
sus semejantes, /Esta serie de actos delic-
tuosos, severamente reprimidos por la ley,
eran los siguientes: a) Delitos de los hijos
contra los padres; b) Del homicidio y de
otros delitos conexos; c) El delito de le-
siones; d) Otros atentados contra la vida
humana,
A pesar de la severa disciplina y orga-
nización de la familia hebrea, en la que el
patriarcado fue la norma histórica, existen
algunos atenuantes en la Biblia o en el
comentarios de los doctores rabinicos, que
dan a conocer los esfuerzos realizados para
humanizar el precepto y amoldarlo a un
necesario equilibrio social y familiar.
El Éxodo (XXI, 15 y 17) prevé la aplica-
ción de la pena de muerte para el que hi-
riere a su padre o madre; igualmente el
que los maldijere y maltratase de hecho.
El Deuteronomio (XXI, 18, 19 y 21) se re-
fiere al hijo rebelde y perverso, del que ya
mencionamos, así como su ulterior evolu-
ción. Pero hay testimonios en abundancia
que demuestran de que tan graves medidas
aplicables por el progenitor contra sus hi-
jos, jamás fueron cumplimentadas. Hay
numerosos autores que estableciendo un
paralelo entre el Código de Hamurabí —cu-
yo autor vivió de 1947 a 1905 antes de la
era actual—, y la Biblia, pretenden demos-
trar la superioridad de las reglas penales
babilónicas con respecto a las de la legis-
lación hebrea. Un ligero análisis compa-
rativo nos demostrará justamente lo con-
trario.
"Cuando Hamurabí, rey de Babilonia, de-
rrotó a Rim-Sin, rey de Larsa, y se apo-
deró de las antiguas ciudades sumerias, Ur
inclusive, ordenó una nueva recopilación
de leyes con el propósito de unificar los
pueblos del norte y del sur. Naturalmente,
procuró hacer el menor número posible de
cambios, para evitar así trastornos entre
los pueblos que trataba de unir; pero hubo
probablemente algunos agregados legislati-
vos, de origen semítico. Ese Código sumerio-
babilónico se ha conservado prácticamente
intacto. La estela de ocho pies de alto sobre
el cual está grabado se erigía en el patio
del templo de Marduk, en Babilonia, donde
cualquiera podía consultarla para enterarse
de cuáles eran sus derechos legales. El Có-
digo es interesante por lo que nos revela
de la vida cotidiana en Babilonia en la
época de Abraham y por sus semejanzas
con la legislación hebrea. La ley 282 esta-
blece las responsabilidades y los privilegios
de las diversas clases sociales y presenta
una serie de casos que empiezan con estas
palabras: Si un hombre... (Albert Edward
Baíley, La vida cotidiana en los tiempos
bíblicos, páginas 23 y siguientes. G. A. Bar-
ton, en su Archaelociy, demuestra que nu-
merosas leyes del Código de Hamurabí, es-
tán concordadas con diversos versículos de
la Fiblia). Verbigracia:
Artículo !•? S¿ un hombre acusare a otro
de querer matarle por medio de hechizos y
no probase su acusación, será castigado con
la muerte: Éxodo (XXII, vers. 18); Deute-
ronomio (XVIII, 10-12).
Art. 2? Si en una causa un hambre ates-
tiguara en falso o acusare a otro hombre
sin probar su acusación, si la causa fuere
una causa importante, aquel hombre será
castigado con la muerte: Deuteronomio
(XXX, 16-19).
Art. 89 Si un hombre robare un buey o
una oveja, o un asno, o un cerdo, o una
cabra, ya sea a un dios, o a un palacio,
pagará treinta veces el valor de s?t hurto.
Si fuere pobre, pagará diez veces. Si el la-
drón no tuviere cómo pagar, será castigado
con la muerte: Éxodo (XXII, 1, 4).
 Art. 14 Si un hombre robare al hijo de
otro hombre y aquel fuere menor de edad,
será castigado con la. muerte: Éxodo (XXI,
1».
Art. 206. Si un hombre golpeare a otro y
le hiriere en una riña-, jurará: No lo golpee
de propósito y pagará al médico. Éxodo
(XXI, 18/19).
"Si se comparan las leyes de Hamurabí
con las de Moisés, salta a la vista la enorme
diferencia en concepción y en espíritu en-
tre el legislador babilónido, precursor de
Moisés, y el inspirador de la Biblia. Las sen-
tencias del Código de Hamurabí suenan más
o menos así: Al que cometa tal o cual
crimen, se le cortará la mano o el pie.
"Al contraventor a una ordenanza se le
multará. Reglamentos, parágrafos, decretos,
pero no una concepción ética. Con los ma-
teriales de las legislaciones y las civilizacio-
nes babilónica y egipcia (los estudios de la
egiptología han revelado cierto parentes-
co entre pasajes de la Biblia y el «Libro de
los Muertos», que data del siglo xvi antes
de la era cristiana), Moisés creó una obra
totalmente nueva".
a) Del homicidio y demás delitos que
tienen relación. Una legislación que en sus
orígenes remotos prescribía consignas de
esta Índole: El que derramare la sangre del
hombre, por el hombre será derramada su
sangre (Génesis, IX, 6), debía ser impla-
cable ccn el que vertiese la sangre del pró-
jimo.
El régimen de la Biblia respecto del ho-
micidio, toma en cuenta dos formas de
homicidio: 1? el homicidio simple; 2"? el ho-
micidio alevoso y premeditado. En el pri-
mer caso, la ley dispone la muerte del cul-
pable, si bien la prueba debía ser indubi-
table y el reo gozaba de las máximas ga-
rantías para su defensa (Números, XXXV,
30; Génesis, I, 6; Éxodo, XXI, 12; Levitico,
XXIV, 17 y 21). En los primeros tiempos,
la pena debía ser aplicada por el pariente
mis próximo de la victima, el vengador
de ¡a sangre. Ahora bien, dentro de la ca-
racterización del homicidio simple, también
se hallaba involucrado el homicidio por
culpo o imprudencia, cuyo autor podía es-
capar a la sanción del vengador, alojándose
en un santuario, o en una de las ciudades
de asilo (Deuteronomio, XIX, 2 y sigts.;
Números, XXXV, 11 y 15). En el caso segun-
do del homicidio con premeditación y ale-
vosía, el homicida que habíase acogido a
un santuario o a una ciudad de asilo, podía
ser arrancado de allí y ejecutado (Deute-
ronoroio, XIX, 11 y sigts.). El Talmud (Tra-
bado Sanhedrín, fol. 78; Tratado. Macót,
fol. 7) complementó las disposiciones bíbli-
cas acerca de las ciudades de asilo, que se
convirtieron en fortalezas inexpugnables
para los culpables de una muerte involun-
taria ( 5U ). El Talmud reconoce otra clase de
homicidios que no eran pasibles de la pena
de muerte: los que se han cometido en le-
gitima defensa. Así, el Tratado Sanhedrín
(fol. 72) consigna que no es punible el
que ha matado al que se introdujo al do-
micilio con efracción, salvo cuando se tie-
ne la certeza de que no le llevaba intención
homicida.
b) Delito de lesiones. En numerosas
prescripciones, la ley bíblica o mosaica pre-
vé y reprime los atentados contra la inte-
gridad física de las personas. El Éxodo
(XXI, 18 y 19), prevé las diversas lesiones
que pueden ser inferidas en riña y las in-
demnizaciones a las que debe ser condenado
el culpable. El derecho talmúdico en este
particular ha sentado la regla general de
la indemnización pecuniaria, asignándole
al propio tiempo la máxima elasticidad. En.
el Tratado Baba Cama (cap. 8°) se lee una
interesante disgresión acerca de la forma
de determinar la magnitud del daño oca-
sionado: Sí un individuo lesiona u una per-
sona, será condenado a cinco indemniza-
ciones, es decir, además del daño que él
debe reparar (nezek), es condenado -a cua-
tro pagos man, que son: el pago por el dolor
ocasionado (izar), el pago por lo que co-
rresponderá invertir para la curación (ri-
pui), el pago por el impedimento para
el trabajo (ahcbet), y por fin, la afrenta
que le ha inferido (boshet). ¿Cómo se es-
tima el daño? Supongamos que un indi*
viduo ha hecho perder el ojo a la perso-
na, o le ha roto una pierna; se estima
el valor que habría tenido la victima sin
la herida, si hubiera sido vendida como es-
clavo para el trabajo, y el que tiene al
presente; el culpable pagará, entonces, la
diferencia. ¿Cómo se estima el dolor? Se
estima lo que una persona como la victima
querría tomar para soportar tantos sufri-
mientos. Hace falta también que el culpable
(50) El rabino doctor J. I. M. Rabinowicz In-
terpreta las más de las disposiciones penales de la
Biblia de acuerdo al canon siguiente: La trasgre-
sión de una ley puede operarse de dos maneras:
por la realización de un acto (por acción) o por
la no realización de un acto (por omisión). En la
Biblia, no existe ninguna diferencia entre estas
dos clases de trasgresiones. Pero la ley rabinlca no
castiga más que la realización áe actos, o sea por
acción, y suprime de este modo las trasgresiones
contra los doscientos cuarenta y ocho manda-
mientos (según un talmudista, existen en ¡a ley
Judia doscientos cuarenta y ocho mandamientos y
trescientas cincuenta y cinco prohibiciones) y las
prohibiciones donde la trasgreslón no corresponde
a un acto, sino a una omisión. De este modo, la ley
rabinlca ha suprimido de la legislación pena] mas
de la mitad de los crímenes que debían ser puni-
dos con la pena del fuego.
dé lo que es necesario para curar a la vícti-
ma. Si aparecen llagas en la parte enferma,
es necesario examinar si ellas son conse-
cuencia de la herida y el culpable debe
darle todo lo que haga falta para curarlas;
si ellas se cierran y vuelven a abrirse, el
culpable estará siempre obligado a hacerlas
curar. Pero si la herida se ha curado com-
pletamente, el culpable no está obligado a
ocuparse de su tratamiento. ¿Cómo se es-
tima el impedimento para el trabajo? Su-
pongamos que el culpable ha seccionado a
la victima la mano o el pie. Como ya ha
pagado el daño, es decir, el valor de la
mano o del pie que se estima de la manera
antedicha, no se le puede condenar a pagar
por segunda vez el valor de lo que la victi-
ma tendría para ganar trabajando con la
mano o con el pie; pero pagará lo que la
victima, teniendo la mano o el pie cortado,
habría podido ganar si no hubiera estado
enferma o inválida como consecuencia de
la herida. En f i n , es necesario pagar por la
afrenta, donde el valor varia según la ho-
norabilidad o la posición social del culpable
y de la victima.
Fajo la denominación de oíros delitos
contra la vida están comprendidos: a) el
infanticidio, que se consideraba un doble
delito contra la vida: 1°) puesto que se su-
primía una existencia humana; 2°) por lo
que dicha vida podría significar en el futu-
ro, dentro del orden social; 3°) Flavio Jo-
sefo atestigua que el aborto voluntario era
igualmente reprimido; b) el suicidio ( r > 1 ).
c) Delitos contra la honestidad. Nin-
gún sentimiento ha estado más arraigado en
la vida judía que el de la castidad y de
la honestidad del hogar. Estas dos colum-
nas básicas de la familia judía, aún hoy
explican la perduración del individuo he-
breo a través de las vicisitudes que ha de-
bido experimentar... En consecuencia, los
(51) En e\ Pentateuco np^ex'ste una prohibi-
ción expresa contra el suieid'o. Pero se encuentran
numerosos episodios, como en el caso del rey Saúl
en la guerra contra los filisteos. En las fuentes tal-
múdicas se encuentran expresiones concretas so-
bre este atentado contra la pro'pía existencia: en la
Quemará. Baba Cama se prev'ene que el homic'dio
contra sí mismo acarreará castigos graves. Tam-
bién en el Tratado Avada Zorá se preceptúa que
el suicidio es punible. Rabí Akiva, uno de los tal-
mudistas más eruditos previene que con los sui-
cidas no se deben cumplir los r'tos fúnebres habi-
tuales en caso de d funto. Y según la opinión -de
otro Importante doctor rabínlco, sólo se considera
suicida a aquel que ha manifestado su propósito
de quitarse la vida y se le advirtió que no lo hi-
ciera, por considerarlo una doble trasgresión: reli-
giosa y legal. Según la tradición hebrea, a los sui-
cidas no se les sepulta en los mismos lugares que a
los demás difuntos, sino en lugar aparte, general-
mente cerca de los muros flue cierran todo el ce-
menterio.
delitos contra la honestidad merecían el
máximo castigo, que no cejaba ni ante la
pena de muerte, ya que, como hemos di-
cho, nada estaba por encima de los sagra-
dos atributos del hogar.
a) El adulterio. En el Éxodo (XX, 14)
se afirma enfáticamente. No cometerás
adulterio; el Deuteronomio (V. 21) repite:
No codiciarás la mujer del prójimo. El sép-
timo mandamiento de la ley de Moisés era
uno de los más graves, y su infracción, la
más severamente reprimida. Según la opi-
nión de Nin y Silva ( 5 2 ), el adulterio pre-
visto en el Decálogo está relacionado tam-
bién con el quinto mandamiento, con el
culto doméstico o de los antepasados, y
mencionando a Fustel de Coulanges, que
define a este delito-pecado, refiriéndose a
la antigua legislación griega y romana:
"Esa religión vela asiduamente por la pure-
za de la familia. Considera que la más
grave falta que pueda cometerse, es el
adulterio, pues la primera regla del culto
es que el hogar se transmita del padre al
hijo; luego el adulterio perturba el or-
den del nacimiento. Otra regla es que la
tumba contenga sólo los miembros de la
familia; luego el hijo del adulterio es un
extraño que se enterrará en la tumba. To-
dos los principios de la religión quedan vio-
lados; manchado el culto, el hogar deviene
impuro; cada ofrenda a la tumba se con-
vierte en una impiedad".
"Hay más: la serie de los descendientes
se rompe con el adulterio; la familia se ex-
tingue, aun en relación con los hombres
vivos, y ya no hay felicidad divina para los
antepasados", como se ve —explica Nin
y Silva—, se tenía sólo en cuenta el adul-
terio de la mujer, y sus funestas conse-
cuencias al introducir a su hogar un hijo
ajeno. Igualmente que en Grecia y Roma,
en el antiguo Israel no debía extinguirse la
familia, porque así lo exigía el culto de los
antepasados o culto doméstico de los tiem-
pos primitivos. En este último país parece
que la costumbre matrimonial era la biga-
mia, aunque un numeroso harén era un
privilegio del que sólo podían gozar los ri-
cos y los reyes, como Gedeón, David y Sa-
lomón. La fidelidad conyugal sólo se le
exigía a la mujer, probablemente por las
prescriptas razones que da Pustel de Cou-
langes. Como la ley permitía la poligamia,
no regía, pues, para el hombre la ordenan-
za del séptimo mandamiento, salvo en el
caso de que atentara contra la integridad y
la pureza de otro hogar, en cuyos casos
ambos culpables debían ser lapidados (Deu-
teronomio, XXII, 22; Levitico, XX, 10). La
(52) Nin y Silva, <í, ob. cit., pag. 318.
adúltera no sólo era condenada a esa pena,
sino que su casa era quemada. Pero la mu-
jer, solamente acusada de adulterio, cuyo
delito no se hubiere probado, podía acudir
a la ordalía que detalla el precepto de
Números (V, 12 y sigts.).
b) El c y untamiento fuera del ma'rimo-
nio. La fornicación estaba también severa-
mente castigada por la ley hebraica. El
ayuntamiento'carnal, fuera del matrimonio,
«ra también un delito-pecado imputable
solamente a la mujer, cuya conducta debía
estar a cubierto de toda suspicacia, y na-
die más que su cónyuge estaba obligado a
custodiarla (Génesis XXXVIII, 12 y 24; Le-
nifico, XIX, 20 y sigts.).
c) La seducción. El caso de. seducción
que en las leyes modernas está incluida
entre los preceptos del Derecho penal, era
considerado por los hebreos como una
cuestión civil.
Asi dispone la ley bíblica que si alguno
sedujere a una. doncella no desposada, y se
acostare con ella, entregará (al padre)
una suma de dinero igual al precio de com-
pra (dote) de la joven; y la tomará por
mujer. Si el padre rehusase dársela, pagará
en dinero lo que se da por el precio de com-
pra (dote) de las doncellas. Se comprende
que, en los primeros tiempos siendo la
mu'er y los hijos simples bienes incorpora-
dos al patrimonio del hombre, la seducción
dé una doncella causaba un perjuicio eco-
nómico que debía ser indemnizado. Si el
padre de la doncella se oponía al casamien-
to de la víctima y del seductor —o si. de
acuerdo a un precepto del Talmud, la víc-
tima se rehusaba— el seductor pagaba iffual-
men'e los 50 ciclos de piata. en que se
hallaba tasada una mujer (Deuteronomio,
XXII. 29). Si la violación se producía en
despoblado, el seductor estaba condenado
a láxpena de muerte; pero la mujer que-
daba exenta de condena (Deuteronomio,
XXII, 23 y 27).
d) indemnizaciones per estos delitos. El
Talmud reglamentó las indemnizaciones que
debian.pagarse por estos delitos contra, la
honestidad y en el Tratado Baba Cama se
lee: "El que seduce a una virgen es conde-
nado a tres pagos o indemnizaciones: por
la afrenta, por los daños que ha sufrido por
«1 abuso sexual (pegam) y la multa.de 60
sidos, impuestos por la ley bíblica; el oue la
viola, paga otra indemnizsción por el dolor".
e) E¡ incesfo. De todos los crímenes que
se consideraban monstruosos y que concita-
ban el furor de la sociedad, en los tiempos
pre'oíblicos y después de la presencia de
Moisés, el incesto era el más repudiado y
perseguido. Moisés impuso para el inces-
tuoso la pena de muerte. El ayuntamiento
entre padres e .hijos, hermanos y hermanas,
tíos y sobrinas, suegros y nueras y entre los
cuñados, está severamente penado por nu-
merosas prescripciones bíblicas (Levítico,
XVIII, 16 y 18; XX, 11 y sigs.; Deuterono-
mio, XXVII, 20, 22 y 23).
d) Delitos contra los bienes. 1. Generali-
dades, a) Robo. La característica principal
de esta clase de infracciones, contempladas
por la ley bíblica y.talmúdica, era su pu-
nición, basada solamente en penas pecu-
niaria. Es opinión generalizada entre los
comentaristas de la legislación hebrea, en
general, que la tendencia se muestra com-
placiente o más bien indulgente con el la-
drón, presumiendo que es la pobreza y la
necesidad las que le han empujado para
apropiarse de lo ajeno; por consiguiente, la
sociedad es e-partícipe del delito, por no
haber asegurado a todos sus miembros un
mínimum- de seguridad económica, que no
le desvie del * camino honesto. Solamente
cuando el delito fue ecompañado de la vio-
lencia en las personas, la norma penal se
tornaba se\era. Esta se refería particular-
mente al robo nocturno, con fractura y es-
calamiento el asalto en despoblado, etcé-
tera, que constituían agravantes. El Talmud
no introdujo modificaciones sobre el con-
cepto de esta clase de delitos si bien re-
glamentó —como con relación a la mayoría
de las instituciones bíblicas— el rubro de
las penalidades. Según la Fiblia si el ladrón
conservaba aún en su poder el objeto roba-
do, se hallaba obligado a restituirlo a su
propietario y abonarle, aderrás el duplo de
su valor, por concepto de indemnización. Si
ya se hubiese desprendido del objeto, la
pena era del duplo triple o cuádruple de su
valor: en caso de tratarse de animales de
labranza o domésticos, la pena era de cinco
bueyes por cada animal robado y de cua-
tro ovejas por cada una de las que se
hubiera apropiado indebidamente (.Éxodo,
XXII, 1-4). Si el inculpado carecía de todo
patrimonio para abonar la pena que se le
imponía, incluso podía ser enajenado él
mismo como esclavo. (Conf. // Reyes, XII,
2-4.)
El Éxodo (XX, 2-3) prevé el caso del "la-
drón que fuere hallado forzando una casa";
si el propietario de la casa le hieriere o lo
matare no será culpable de homicidio; pero
si el sol ya hubiere salido —esto es, si pu-
diera ser visto el ladrón— el propietario
será reo de homicidio. El ladrón, a su vez,
habrá de restituir cumplidamente; si no tu-
viere, será vendido por su hurto. Por un
decreto de Herodes, todos aquellos que for-
zasen puertas para penetrar en las casas
con intención de robar, debían ser vendidos
como esclavos a los extranjeros.
 Especial dedicación merece a la ley israe-
lita el robo de animales y de útiles de la-
branza; pueblo agrícola-ganadero, por ex-
celencia en la antigüedad, se trataba de
amparar a los campesinos en aquello que
era vital para su actividad cotidiana ( 53 ).
b) El hurto. La Biblia distinguía nítida-
mente las dos íiguras delictuosas: el robo y
el hurto. Este último era, más o menos pu-
nible, según la naturaleza de la cosa, hur-
tada y las circunstancias personales del
poseedor. Tratándose de un mueble o di-
nero dado en depósito, debía restituirse el
doble (Éxodo, XXII, 9). Pero si el deposita-
rio solamente había sido negligente, sólo se
hallaba obligado a restituir el objeto o su
valor (Éxodo, XXII, 12). No mediando des-
cuido o negligencia por parte del deposita-
rio, estaba exento de toda penalidad.
c) De los fraudes. El fraude cometido
mediante la falsedad en las pesas y medi-
das, era severamente reprimido. El Deute-
ronomio prescribe que no se- debe tener pesa
grande y pesa chica, en la bolsa, sino pe-
sas cumplidas y justas (XXV, 13 y 16).
Proverbios, a su vez, reitera las mismas re-
comendaciones en varios preceptos: "El pe-
so falso es abominación a Jehová (XI, 1);
"Más vale poco con todo el derecho que una
gruesa ganancia ilegítima" (XVI, 8). Por su
parte el Talmud (Shabát, cap. 31 a), esta-
blece: "Guarido comparezcas ante Dios, El
te preguntará ante todo si has sido honrado
en tus negocios". El Tratado Baba Metziá
(60 b), dispone: "Está prohibido a los mer-
caderes maquillar y disfrazar al ganado; a
los carniceros, dar una buena apariencia a
sus carnes; a los traperos, hacer pasar los
trajes viejos por nuevos". Y el Tratado Ba-
ba Batrá (90 b), puntualiza: "Está prohi-
bido acaparar los productos comestibles,
como el trigo, el vino, el aceite y todo lo
que sirve para la alimentación".
Como se advierte, en aquellos remotos
(53) En el Derecho hebreo existe una diferen-
cia sutil entre el robo propiamente dicho, intitu-
lado guenevá, que consiste en el apoderarhiento
de un bien ajeno sin conocimiento de su dueño; y
cuando la apropiación indebida es conocida por el
dueño, se está en presencia de la gueselá. La Bi-
blia se refiere en numerosos pasajes a ambas figu-
ras; ya en el Decálogo previene: "No robarás". La
Guemará del Sanhedrin interpreta que la preven-
ción del Decálogo no se refiere expresamente al
robo de bienes o cosas, sino al secuestro de perso-
nas: gover nefesh, pues para el latrocinio en los
bienes existen otras prohibiciones: lo signevoh. En
el tratado bíblico Vaicrá existe la prohibición lo
tisgld (no cometer guezelá). Recuérdese que el
secuestro de una persona acarreaba la pena de
muerte. Erí la Guemará también se prohibe la
guenevá daat, el robo de las opiniones ajenas, el
plagio y asimismo se reprime el robo o la defrau-
dación del juicio o concepto de los demás, con en-
gaños, aunque se trate de gentiles.
tiempos existían anticipos de las modernas
leyes penales contra toda clase de fraude
en perjuicio de la gente.
d) La usura. Un párrafo aparte merece
el capitulo de la usura, en la legislación he-
braica. Al estudiar en la Parte civil, los
préstamos, hemos mencionado las disposi-
ciones bíblicas acerca del interés y de la
usura. "No le impondrás usura...", dice el
Éxodo (XXII, 25);- se refiere al israelita.
La prohibición, que es reiterada en otros
preceptos, no reza con respecto al extran-
jero. "Cierto es que la ley mosaica limita la
prohibición solamente a los israelitas, de-
jando en libertad al pueblo para que efec-
túe préstamos a interés a los extranjeros.
Pero no debe tomarse el texto literalmente.
Por extranjeros se entendía, entonces, so-
lamente a los pueblos condenados a ser ex-
terminados por Jehová, como los héteos los
amorreos, los jebuseos, los fereseos, los ne-
veos, los gergeseos y los cananeos, pero no
los demás que vivían en paz con Israel y
especialmente aquellos que le habían pres-
tado acogimiento y hospitalidad en horas.
aciagas. Para todos éstos, la usura se con-
sideraba un crimen, igual que si se tratase
de los propios hijos de Jehová" ( 54 ).
La Biblia asimila la usura a las condicio-
nes de un verdadero robo; de este modo, el
Deuteronomio (XXIII, 19/20) y el Lemtico
(XXV, 36 y 37) prohiben expresamente que
se presten granos, dinero, etcétera, a in-
terés. El Talmud contiene innumerables
preceptos de igual tendencia, fulminando
con nulidades insalvables todo préstamo a
interés, conceptuando como cómplices del
delito al escribano que labrase el acta y al
fiador (Tratado Baba Metziá, 72). Y llega
a derogar la norma del Pentateuco en
cuanto no castiga la usura con el no judío,
diciendo: Es igual pecado tomar usura dewi
judío como de.un no judío (Tratado Baba
Metziá, 70) a); El usurero es parecido al
criminal; ni uno ni otros pueden reparar
el mal que han hecho (Vaicrá, R. 83).
E) Delitos contra el honor. Cuando nos
referimos a esta clase dé delitos, descarta-
mos el concepto superficial y supérfluo que
los caracteriza en los códigos modernos.
Para la legislación hebraica el honor era
algo más que ese sentimiento de vanidad
herida, que caracteriza a ciertos pueblos
contemporáneos, que aún siguen confiando
el pundonor al disparo de una pistola. El
honor era un algo tan elevado e importante
como la vida misma: el matrimonio moral
del individuo y de la sociedad, no debía ser
expuesto a la maledicencia, la calumnia y
la falsedad. Por eso la Biblia y la ley ra-
(54) Goldstéln, M., ob. clt., pig. 123, nota
bínica, han adoptado una serie de precau-
ciones en salvaguardia de los atributos
morales más altos de la humanidad.
a) El falso testimonio. El falso testimo-
nio era considerado como uno de los delitos
más graves del Derecho bíblico No hablarás
contra tu prójimo falso testimonio (Éxodo,
XX, 16); ^Ño dirás falso testimonio contra
tu prójimo (Deuteronomio, V. 20); El falso
testigo, declarado y reconocido por tal por
los jueces y sacerdote, será tratado como
él quiso que lo fuese su hermano, y así dará
ojo por ojo, diente por diente, pie por pie
y mano por mano (Deuteronomio, XIX, 92).
En el Tratado Macót (íol. -2) del Talmud,
se detallan los casos en que los testigos
convictos y confesos de engaño, por una
coartada, sufren la pena que querían infli-
gir al falsamente acusado.
b) Las falsas acusaciones. La Biblia con-
signa otra suerte de hechos delictuosos. El
Deuteronomio (XXII, 20 y sigts.) establece
varios géneros de falsas acusaciones, que son
severamente reprimidas.
La falsa acusación del esposo contra la
cónyuge, inculpándole de no haber llegado
pura al matrimonio, autorizaba a los pa-
dres de la mujer a presentarla ante los
jueces, exponer la informalidad del cónyuge
acusador y exhibir la vestidura nupcial en
prueba de la inocencia de la acusada. Los
jueces, en castigo deberán aplicarle el
castigo prescriptó en el Deuteronomio
(XXII, 18 y 19).
O De las calumnias. Una legislación tan
celosa de los derechos de la integridad mo-
ral de las persona, no podía sino extremar
el cuidado en defenderlas de la calumnia
y la injuria.
No calumnies a tu prójimo, ni digas mal
de él en público ni en secreto (Levítico1, XIX,
1). El Eclesiastés proclama: Un golpe dado
con un palo hace una herida; pero un golpe
de lengua rompe los huesos. Muchos hom-
bres han muerto al filo de la espada, pero
aún es mayor el número de los que han
perdido la vida por la espada de la palabra
(V., I y 2 ) .
3. De las-diversas clases de penas. La
legislación hebraica enumera una serie de
penalidades para castigar los delitos, ya sea
contra la Divinidad, contra - las personas
y contra los bienes. Desde luego, se cono-
cían las siguientes penalidades: el suplicio
del Juego; la horca; la lapidación; la sofo-
cación; la decapitación; precipitar desde
una torre o una roca; sepultar entre ce-
niza o sumergir en el agua; de los azo-
tes; la prisión; de la segregación; de la
excomunión.
a) El suplicio del fuego. El suplicio del
fuego se halla ordenado en el Levítico (XX,
14) para el caso de incesto; la misma pena
se imponía a la hija del sacerdote que se
entregaba a la fornicación. Asimismo s&
aplicaba a los culpables de adulterio (Gé-
nesis) y contra el ladrón sacrilego (Jo-
sué, VII, 15); asimismo contra las ciu-
dades que abrazasen la idolatría (Deutero-
nomio, XIII, 16). Según Pastoret (»»), éste
castigo no se ejecutó siempre de una misma
manera, porque unas veces se hacía una
gran hoguera con ramas de árboles y se
arrojaba en ella al delincuente, como pare-
ce haberse practicado según testimonio del
Levítico; otras veces se metía al condenado
en una caldera de agua hirviendo (como se
hizo con los Macabeos). La Mishná (íol. 52)
describe el suplicio por el siguiente proce-
dimiento: se sepulta al condenado hasta
las rodillas en tierra removida, para que
no pueda moverse. Se envuelve el cuello con-
un lienzo y dos hombres tiran por las pun-
tas, con lo cual se le obliga al condenado a.
abrir la boca, y en ella se le introduce plo-
mo derretido, que lo quema casi inmedia-
tamente.
Según los comentaristas talmúdicos, el,
plomo hirviendo es manera menos cruel
de matar, que el fuego de la hoguera.
b) La horca y la crucifixión. El suplicio-
de la horca y de la crucifixión, a estar a.
la opinión de algunos autores, habrían es- ;
tado muy difundidos entre los hebreos. í
Pero se sostiene que la horca o la cruci^j
fixión no fueron medios para ejecutar al;
condenado, entre los israelitas. Por el con-
trario, solamente se las consideraba como-
penas infamantes y una vez que el conde-
nado había sido muerto por algunas de las
otras forma de ejecución, se lo colocaba
en la horca para escarmiento. Y se mencio-
na especialmente,, el caso de la blasfemia
y la idolatría, en que los ajusticiados eran
expuestos durante todo el día hasta ponerse
el sol, puesto que la ley israelita prohibía
que se esperase a la mañana siguiente para
sepultar al reo; pero los condenados a esta
exhibición invariablemente eran objeto de
la lapidación, antes de ser colgados de la
horca o crucificados.
Una antigua discusión acerca del someti-
miento de ambos sexos a este suplicio, ha
finalizado con el triunfo de la tesis de
que sólo los hombres eran objeto del mismo,
c) La lapidación o apedreamiento. Este-
suplido es anterior a la ley mosaica, según
todos los testimonios, y era aplicable al
adulterio, la blasfemia, el incesto, la viola-
ción del sábado, y en general a todos los
delitos contra el culto y la religión (Levítico,
XX, 2, 11; XXIV, 14, 15, 16; Deuteronomio,
(55) Pastoret, Marqués de, ob. cit., pág. 241.
XIII, 6 y 11). Fue uno de los más difundidos
suplicios y Moisés lo impuso incluso contra
los animales, en determinadas circunstan-
cias (Éxodo, XXIX, 28, 31, 32).
d) La sofocación o asfixia. Según los co-
mentadores, esta pena sólo se aplicaba en
aquellos casos de delitos para los cuales no
se había establecido otra pena. La regla
apücada por los hebreos, era la de que,
cuando un reo debía perder la vida, pero el
legislador no tenía determinado el género de
ejecución, se debía escoger el menos cruel y
afrentoso. Este consistía en sofocar o ahogar
al reo, con un lienzo que se le ceñía en
torno de la garganta, apretándole fuerte-
mente y tirando por las puntas, para lo
cual se enterraba previamente al condenado
en un muladar, nara impedir sus movi-
mientos.
e) La decapitación. La Fiblia consigna
este género de suplicio al historiar la eje-
cución de San Juan Bautista por orden de
Herodes (San Mateo, XIV, 8, 9 y 10). Jehú,
proclamado rey de Israel, ejecutó de esta
manera a los hijos de Acab (también lo
imponía el Talmud según una mención de
Maimónides). Tratándose del más infaman-
te de los suplicios, se aplicaba preferente-
mente a los prosélitos de domicilio cuando
cometían un crimen.
f ) Precipitación desde una torre; sepul-
tación entre cenizas; sumergimiento en las
aguas. Si bien no fue un suplicio muy di-
fundido, cuenta la Biblia en el libro IV. Re-
yis (IX, 33) el caso de Jezabel, precipitada
desde las murallas de Jezrael, y se men-
ciona el caso de un príncipe de Judá que
hizo arroiar desde una roca a diez mil idu-
meos, cautivos en una acción de guerra.
g) De la pena de azotes. El Deutcrono-
rnio (XXV 3) menciona el número de azo-
tes que debían suministrarse a determina-
dos condenados a la flagelación (Ibídem,
XXVIII, 58-59; ídem, XXIX, 9; Salmos,
LXVIII). El Talmud, especialmente en el
Tratado Macót, establece una serie de dis-
posiciones relacionadas con este suplicio,
con la mira de evitar que se convierta en un
motivo de muerte, por exceso. Hasta ciento
sesenta y ocho delitos eran punibles con la
pena de azotes.
h) Las prisiones. Ya hemos dicho que la
prisión no constituía verdaderamente una
pena, sino una medida de seguridad: para
la sociedad, que se veía libre del peligro de
un hombre con fuerte vocación -para delin-
quir; para el reo. o acusado, aue se salvaba
así de la venganza de los allegados a la
víctima. Cabe subrayar, que de acuerdo» a
la categoría del acusado y a las circuns-
tancias del delito, se le recluía enmno u
otro tipo de prisión. Los levitas y los sacer-
dotes no eran encerrados en la misma pri-
sión que los demás prisioneros. Algunos
prisioneros gozaban de una semilibertad.
Otras veces se intensificaba el trato dado a
un delincuente, remitiéndole a determina-
das cárceles o prisiones. Igualmente se so-
metía a algunos presos a severas restric-
ciones en sus comodidades, o se les aplica-
ban suplicios en el interior de la prisión.
i) Del "caret" o exterminación. Tratábase
de penas impuestas por violación de reglas
religiosas, especialmente: el que ha comido
pan con levadura durante la Pascua (Éxodo,
XXII, 15); el que haya comida carne pro-
cedente de los sacrificios (Levitico, VII, 20);
el que hcya dejado de celebrar la festividad
de Pesaj, no hallándose en viaje (Números,
IV, 13). En esencia, eran castigos inflin-
gidos por Jehová, a quien no hubiere cum-
plido con sus mandamientos. Pero nunca
se aplicaban en forma de complemento,
después de haberse aplicado otra pena;
regía el principio de la no acumulación de
penas(™).
10. La excomunión o "jerem". Constituía
una pena de carácter accesorio, mas no
por ello menos temible. Significaba, prác-
ticamente, la segregación del núcleo en
que actuaba el inculpado de la villa que
habitaba, de la sociedad entera. Traducía
una verdadera capitis deminutio iráxbia,
una anatema religiosa y civil, que conver-
tía al desdichado en un ente di?no de per-
secución por parte de todos y una piltra-
fa humana. Se imponía generalmente, a
quienes habían trasgredido la práctica re-
ligiosa o negaban la autenticidad de los
libros sagrados. El Génesis (XVII, 14) lo
prescribe para el aue no hubiera.practicado
la circuncisión convirtiéndose por esta sola
omisión en extraño a la comunidad hebrea,
El Levitico (VII, 1 y siets.) para los que
no cumplían con las ofrendas a Dios. El
Talmud prescribe una serie minuciosa de
formalidades para la declaración de Ii ex-
comunión o anatema, que van desde la
sentencia del tribunal a la aplicación de la
pena en veinticuatro casos diferentes de ¡a
vida del israelita (^).
(56) La Mfshfiá enumera hasta ochenta y seis
pecados graves que merecían el castigo del ktmt,
que era más grave que el de los azotes nrro má«
leve que la elecuc'ón. La Guemará Mohed C"tín
predice que morirá joven el que comete un karet,
(57) En la Biblia se encuentran dlversis aceo-
clones del jerem: !•>, sagrado Tiara D'os: 2", nroM-
bulo; 31. que el patrimonio (del inculna'lo) s°a
confiscado n f.l sea apartado A° la comunidad. Es'e
era el verdadero s¡<m!í'rado de "colocar a alguien
en el jPrem"; análogamente al sentido eme le
asigna la Guemará. En la Edad Media, las comuni-
dades —Icehilot— lo Imnonían en cnso de nol'sa-
mía; en caso de Ideas librepensadoras, co*"io en Ini
de Uriel Acosta y Baruch Spinoza; respecto de
 k) La pena del Tallón. Personas ilustra-
das han incurrido en el error de admitir,
como verdad inconcusa, que el principio del
ojo por ojo, diente por diente, informó todo
el espíritu de la legislación hebrea, y esto
sin intentar una exégesis racional de los
textos y sin buscar su verdadera interpre-
tación en códigos sancionados muchos si-
glos antes que' apareciera la figura de
Moisés; verbigracia, en el llamado Código
de Hamurabi.
La pregunta que se planteó y se plantea
aún, es la de si los aparentemente bárbaros
preceptos acerca de la aplicación de la
pena del Tallón se aplicaron siempre en
Israel, o del cotejo de la documentación que
está a nuestro alcance, surge el carácter
metafórico de la institución. Lo evidente es
que la ley del Talión no era' más que una
ley. Como ley, ella no puede, no quiere, en
general, ser ejecutada; y se dice que no
quiera, porque la igualdad perfecta, que es
de su esencia, de exigir enlre el castigo
y el daño, es también imposible de producir,
porque sería inútil y funesto. ¿Cómo hacer
a un hombre una fractura, una herida,
una contusión análoga desde todo punto de
vista, a la que él ha causado a otro? ¿Y
qué beneficio para la República que ha
Ferüido un ojo, una pierna o un brazo en la
persona de uno de sus ciudadanos, de pri-
várselos a un segundo ciudadano? - !
Entonces cabe preguntarse, con una lógi-
ca elemental si a través de las edades más
primitivas, no habrán convertido a la pér-
dida experimentada por un ciudadano, en
una simple compensación pecuniaria. El
Éxodo (XXI, 9 y sigts.), que establece las
rigurosas máximas de la pena del Talión
habría sido, pues, interpretado, salvo en los
tiempos más antiguos, como un delito con-
vertible en una indemnización: puesto que
el daño ya había sido producido, en nada se
favorecerá la víctima, el clan y la misma
sociedad, con crear nuevas incapacidades
mediante la aplicación del ojo per ojo. Los
doc'ores rabínicos se encargaron de asig-
narle a la pena del Talión su verdadera
significación, como una fórmula genérica,
sin aplicación a un caso particular; como
una máxima legal o axioma para expresar
la'sis Mesías, como Shabetay Zvi. El jerem se pro-
nunciaba en la S'nagoga, con velas encendidas,
sonar del sholar —cuerno de carnero—, citándose
las maldiciones de la Biblia —tojajá. No cabía
mantener con el excomulgado ninguna clase de
reladores. ni tornarlo en cuenta nara el mín-an
(d!ez personas que son indis-enssb'es para efec-
tuar las or»c'ones>. Si el castigado haefa peniteti-
«l«. «e le podia relevar del castigo, públicamente,
previas aEnhfrrttes ceremonias que demostraran su
arrepentimiento.
el Jvidamento de la justicia entre las per-
sonas.
Por consiguiente, las severas disposicio-
nes de la 1 iblia (Deuteronomio, XIX, 19)
y las mencionadas del Éxodo, que configu-
ran la pena, no han pasado simplemente
de símbolos, de ejemplos, pero apenas co-
menzaron a impregnarse las instituciones
de un leve carácter .de humanismo, fueron
sustituidos por una tabla de valores que se
aplicara a los delitos que podían caer en
su esfera de punición. ^^Jy-tfí^a^--^^:
SEGUNDA PARTE
EL DERECHO HEBREO EN LA EDAD MEDIA, MO-
DERNA Y CONTEMPORÁNEA
;;-.^. :••„-.- , , » , , _ capítulo t .";•"'•'; : "*" '
1. tos hebreos en la dispersión. Jamás,
en ninguna época, aún durante el floreci-
miento de su -soberanía en Judea, todos
los israelitas han vivido en su prorjio suelo.
Expuestos a las diversas dominaciones que
se sucedieron sobre la peaueña tierra del
Medio Oriente, muchos emigraron y se dis-
persaron por el haz del planeta. Se asimila-
ron a las costumbres y a los usos de cada
país en la medida oue el ambiente extraño
los toleraba, e influyeron, a su vez sobre
los modos de existencia de cada país de la
diáspora.
Fn Roma vivieron, desde sus orígenes,
familias provenientes de Israel, acomoda-
das a un tipo de existencia en comunidad,
en forma de ghettos, más o menos abier-
tos para los demás en tanto cuanto lo per-
mitía el régimen, politico imperante, aun-
que tradicionalmente apegadas a su propia
cultura filosófica, a las fuentes de la mo-
ral del Decálogo, a las reglas emanadas de
la legislación mosaica y talmúdica.
Y constituiría un craso error aceptar que
la dispersión produio una suerte de cZfjt-
sura de la creación legislativa y del comen-
tario hebraicos. En el curso de los tiem-
pos, el pueblo de los Patriarcas siguió pu-
liendo las gemas de su civilización jurídica,
a través de la exégesis, del análisis y del
comentario, en forma ininterrumpida y
sistemática. A despecho de la persecución,
de la discriminación y aún de la barbarie
en que se desenvolvía.
2. Bajo la dominación romana.Vnsí ligera
reseña de la creación jurídica hebrea a
través de las edades clásicas de la civiliza-
ción, que comenzará con Roma parí finali-
zar en el régimen de Derecho público y
privado del reciente Estado de Israel, pon-
drá de relieve las sucesivas creaciones de
los juristas y doctores rabíhicos en una
rama de la cultura humana donde Israel
realiza su obra legislativa, utilizando siem-
pre los viejos odres para colmarlos de vino
nuevo y bullente.
En el siglo v de la edad actual, durante
el imperio de Augusto, los israelitas que
allí estaban radicados, gozaron de una
suerte de autonomía que no les fuera
acordada posteriormente. Funcionaba en
Roma —aunque no fue ésta la única ciudad
del Imperio poblada de hebreos—, un Beth
Din (casa de la justicia), con amplias fa-
cultades para entender y solucionar los con-
flictos entre los hijos de la misma grey.
Recordaráse que fue ante este tribunal que
San Pablo compareció, según nos informan
las Actas de los Apóstoles, 28, y donde fue
informado de que aún no se había recibido
ninguna información de Jerusalén. El Beth
Din regía sin interferencia la vida religiosa
de la comunidad y también la que atañe
al cumplimiento de los preceptos de la ley
de Moisés. Un historiador afirma que Au-
gusto llevó la medida de su respeto a los
dictámenes del tribunal a tal punto, que
habiendo comprendido a los judíos entre
aquellos' a quienes hacía distribuir todos los
meses trigo o dinero, ordenó a sus oficiales
conservar su porción hasta el día siguiente,
si debía tener lugar la distribución un día
sábado. En ese día, como prueba de res-
peto hacia la festividad judaica, no se po-
día llamar a juicio a los israelitas, ni por
un asunto público ni por un asunto priva-
do (i).
La ley romana, siguiendo una antigua
tradición con todos los pueblos que vivían
en sus anchos* ámbitos, toleraba la subsis-
tencia de la ley común a cada pueblo, apli-
cadas por un magistrado del mismo origen,
sin desmedro del Derecho común romano.
Una constitución especial (Leg. 9, Des Ju-
doeis) establecía expresamente la fuerza
ejecutoria de las sentencias dictadas por los
rabinos que fueran elegidos como jueces
suyos. No fue la -misma la actitud de Ti-
berio con los pobladores de origen judío: los
persiguió enconadamente, proscribiendo sus
ritos religiosos y toda otra forma de go-
bernarse por sus propias leyes y magistra-
dos; Calígula —y más tarde Claudio— los
intimó a clausurar sus sinagogas, y Nerón
ejercitó contra ellos toda la violencia de
que era capaz. Vespasiano, en una guerra
cruenta que se prolongó durante años en
la tierra de los israelitas, sitió a Jerusalén
y brindó a su hijo Tito el honor de aso-
ciarse a la destrucción del segundo templo
de Jerusalén y a la cautividad del pueblo
de Israel.
3. Los emperadores cristianos. Los empe -
(1) Bedarrlde, J., Grandezas y miserias de un
pueblo, pág. 31.
radores cristianos no fueron más generosos.
Haciendo mérito de la profesión de una íe
que tenía sus hondas raíces en la religión
judía y proclamaba la piedad y misericor-
dia, en contraposición al paganismo, Cons-
tantino inició la serie de las persecuciones
contra los judíos. Comenzó, en forma ofi-
cial, en el Concilio de Elvira, reunido en las
provincias españolas, que prohibió a los
cristianos cualquier contacto físico o espi-
ritual con los judíos, al punto que se per-
seguía cruelmente al cristiano que permitía
la bendición de sus frutos por un israelita.
El emperador Teodosio les prohibió todo
acceso a la función pública, exonerando sin
miramientos a los que ya estaban ubicados
en alguna repartición administrativa.
Su sucesor, Honorio, prohibió a los judíos
que edificaran templos; abolió el patriar-
cado y los expulsó de las milicias. Sin em-
bargo, les autorizó para gozar de los de-
rechos ya adquiridos en Roma, a ejercer la
profesión de abogados, a respetar las prác-
ticas sabáticas, a ejercer la magistratura
judicial entre los suyos. Los emperadores
godos trajeron un nuevo espíritu y fueron
tolerantes con los habitantes del credo de
Moisés. Teodosio llegó, paulatinamente, a
rehabilitarlos hasta ponerlos en la condi-
ción de ciudadanos iguales que los demás
y hasta llegó a dictar leyes persecutorias
contra los perseguidores. Inmediatamente
después, con la aparición de los reyes visi-
godos, se reinauguró una era de persecucio-
nes. El afán proselitista a favor de la Igle-
sia cristiana se convirtió en una bandera
de horror para los "sacrilegos" y "demás
herejes". Millares de hombres fueron pues-
tos en la alternativa de convertirse a la
nueva fe o de sufrir el último castigo. El
siglo visigótico de Roma marca un espacio
sangriento de intolerancia en la historia
de los hebreos de Italia. Pero su destino
no había de modificarse con las dinastías
posteriores, ni aún cuando las ideas jurí-
dicas experimentaban una elevada' trans-
formación. Las constituciones de Justinia-
no fueron claramente desfavorables a los
judíos, prohibiéndoles hasta asumir la con-
dición de testigos; les privaban del derecho
de testar y hacer donaciones y les prohibía
la lectura del Talmud.
4. En la Edad Media: "el siglo de la ig-
norancia". El siglo vil agregó aún mayores
rigores al trato de los israelitas. La Edad
Media, en general, saturada de rigor faná-
tico, con el predominio exclusivo y absor-
bente del clero, no podía sino marcar con
nuevos signos de sangre el camino de Israel.
El emperador Sisebuto prohibióles ejercer
la religión, bajo pena de lapidación. Se
calcula quo unos 100.000 judíos fueron for-
zados al bautismo. Los repetidos Concilios
de España los despojaron de sus bienes, re-
duciéndolos a una servidumbre que se pro-
longó hasta la conquista de los sarracenos.
Con la dominación morisca en la Península,
las condiciones de existencia de la pobla-
ción hebrea sufrieron un vuelco favorable.
Los musulmanes compartieron la vida eco-
nómica y sobre todo cultural y espiritual
con los judíos y las centurias de su domi-
nación fueron un alivio para millares de
habitantes que a través de sus médicos, fi-
lósofos, matemáticos, astrónomos y juris-
consultos, dejaron honda huella en la cul-
tura española.
El remado de Carlomagno, con todo que
hiciera concesiones a la época, fue benévolo
para los judíos. Ello no obstante, en sus
Capitulares los excluyó del'derecho de ser
admitidos en una acusación pública. Les
marcó de infamia. Les estaba vedado tomar
a título de locación o de enfiteusis los
bienes de los cristianos y cederles los suyos
al mismo título. La Iglesia cristiana estaba
autorizada para conceder la bendición
nupcial a los judíos que desearen contraer
matrimonio, lo que importaba la conver-
sión de éstos a la fe cristiana. El siglo xi
denominado con justicia "el siglo de la ig-
norancia", por el dominio de las ideas y
concepciones dogmáticas e intolerantes,
produjo, sin embargo, como fruto de la
presencia judía en España un florecimiento
de altas personalidades en las ciencias y
en las artes. Los rabinos siguieron comen-
tando la ley israelita y anotando nuevas
formas de conservación de los principios
religiosos y éticos. Isaac ben Rubén es autor
de un tratado sobre la compra y venta y
otro sobre los contratos del matrimonio.
Isaac Alphesi, autor de una importante re-
copilación que recibió el nombre de "peque-
ño Talmud". Isaac ben Baruch, en su obra
La caja de las aromas, dejó una obra en la
que se resuelven las dificultades del Talmud
relativas al Derecho y administración de la
justicia. Fue considerado como "el primero
de los juristas hebreos", bajo el nombre de
Rau-Alphes.
Su compilación de las leyes hebreas, ex-
traídas de los textos talmúdicos, comprende
a la vez la casuística y el Derecho civil. El
rabino Judas Bar Bazelli, más conocido por
el nombre de Arbacelonita y el erudito Sa-
muel Cofín, de Córdoba, fueron dos sabios
jurisconsultos que se ocuparon del Derecho
civil y anotaron sus más sutiles y minu-
ciosos matices. El siglo de las Cruzadas, de
tan terrible historia para la libertad de las
ideas en general y particularmente para los
asi llamados "heréticos", está señalado en
la cultura hispánica por otros nombres ju-
díos ilustres. Parado jalmen te, la etapa más
violenta para la continuidad de la vida
judía en todos los países fue marcada en
España por genios de fulgor extraordina-
rio.
5. El poeta del Cuzari. Yehuda Ha-Levi,
oriundo de Toledo, médico de profesión,
poeta de alto vuelo cuya urdimbre y trama
eran de sedoso lenguaje, fue al mismo
tiempo un adicto de las leyes y costumbres
de Israel y enriqueció la liturgia sinagogal
con centenares de himnos que aún hoy se
entonan en los templos. Su obra máxima
Cuzari, además de un material filosófico y
poético de inaccesible vuelo, contiene prin-
cipios de Derecho criminal, que le anticipan
a su edad, y un detallado análisis de la
legislación de Moisés, especialmente de la
ley del talión (2) .
El rabí Nathan (hijo de Jechiel ben Abra-
ham) , por su parte, redactaba en Italia el
primer diccionario enciclopédico talmúdi-
co, en Roma.
6. Los crímenes rituales. El siglo xn se-
ñala una etapa más en el martirologio del
pueblo israelita, disperso por la Europa.
La Iglesia promueve las acusaciones sobre
pretendidos crímenes rituales, con el resul-
tado de soliviantar a las masas populares
que se entregaron a la matanza y al saqueo.
Los judíos fueron quemados en inmensas
hogueras, con el nombre de Jehová en los
labios. Las confiscaciones de sus bienes se
convirtieron en pavoroso botín de la guerra
civil desencadenada en el seno de cada
pueblo de su convivencia. La ley del des-
tierro es la única que impera para ellos y
van huyendo por los caminos de Europa,
como fantasmagóricas procesiones de dolor.
Los mismos reyes y señores feudales que
engordaban sus alforjas siempre insaciables
con el oro judío a montones, levantaron
contra ellos acusaciones por usura, contra
ellos, que no pudiendo dedicarse a ninguna
actividad constructiva, sólo disponían de
recursos para préstamos a bíteres.
7. La estrella- del Raschi. También esta
época encuentra su astro en la figura le-
gendaria de Raschi. Nacido en Troyes, en
1040, donde llegó a ser rabino, fue maestro
de una de las más afamadas escuelas rabí-
nicas de su tiempo y contó con millares
de discípulos En forma sencilla, dice un
biógrafo, desdeñando los floreos de agudeza
dialéctica y los razonamientos prolijos, an-
ticipando como un adivino todas las difi-
cultades, Raschi exponía el Talmud a los
jóvenes alumnos.
Escribió estas exposiciones en libros de
notas que formaron un Comentario sobré
(2) Bedarride, J., ob. clt, 112. en nota.
el Talmud babilónico, que sometió a una
repetida revisión. El Comentaría superó a
todo tuanto se había escrito hasta su tiem-
po sobre el. Talmud y bien puede afirmarse
que la obra magna de lo cultura hebraica
encerrada en los libros talmúdicos, hubiera
quedado ignorada por la posteridad, a no
ser por la interpretación y la glosa del
Baschi. Médico, astrónomo, gramático, teó-
logo, Raschí se consagró en la historia de
su pueblo por su Comentaría sobre el Tal-
mud, que no llegó a concluir, pero fue fina-
lizado por su yerno, rabino Sampton, más
conocido por el nombre de HarisHán (*).
Pero la extraordinaria floración del genio
no había de cerrar el ciclo con Raschí. Otra
figura de contornos excepcionales surgiría
en la España musulmana, en la época en
que el islamismo se había tornado enemigo
de todos cuantos no compartían la sabidu-
ría del Corán. Moisés ben Maimón, conoci-
do como Moisés Maimónides (1135-1204)
había de brillar en este ciclo sombrío. Hu-
yendo de las persecuciones, decidió buscar
la libertad en Oriefíte, y en 1165 desembarcó
con sus familiares en Acco (Palestina); pe-
ro el país se hallaba bajo la dominación
árabe y Maimónides decidió continuar su
peregrinación hasta Egipto. Pero su obra
(3) Son famosos los aforismos y las glosas de
Baschi, que se wncu.an con ios temas j^r.ü.cos.
Citaremos algunos: "Ei acusador no puede ser de-
fensor" (Levitico); "En la comunidad de Israel,
uno es responsable por el otro" (id,); "Sed pacien-
tes y mesurados en el Juicio" (Deuteronomio);
"Que el Juic.o por un centavo sea para ti tan im-
portante como el Juicio por un peso" (id.); "Una
ofensa se Juzga según quien sea el ofensor y el
ofendido" (id.); "No debe el Juez mostrarse bene-
volente con uno y duro con otro, ni invitar a una
de las par íes a sentarse y a la otra dejarla en pie,
porque cuando el Juez procede con parcialidad con
una parte, la contraria se siente impotente y se
confunde" (id.). Glosando la frase del Éxodo que
manda horadar la oreja del esclavo que no acep-
taba la libertad, explicaba: "¿Por qué corresponde
horadar la oreja y no otro miembro cualquiera del
cuerpo? Porque esta oreja que oyó decir desde el
Slnai: «Siervos míos son los hijos de Israel», y su
dueño fue y se agenció un amo, merece que sea
horadada". Y refiriéndose a la frase del Éxodo
"Y no angustiaras al extranjero...", dice: "No an-
gustiaras ni irritarás con palabras. al. extranjera,
porque extranjero fuiste también. Si lo angustia-
ras de, palabra, él podría angustiarte a su vez, re-
plicándote: «Tú también desciendes de extranje-
ros. El defecto que tienes tú. no se lo enrostres a
otro»". Y, por fin, refiriéndose a la prescripción
bíblica de la usura, prevista en el Deuterono-
mio, dice: "¿Por qué se llama neshej a la usura?
(en lengua hebrea, neshej es sinónimo de morde-
dura y de usura). Porque se parece, arguye Ras-
chí, a la mordedura de una víbora. Una víbora da
un mordisco que casi ni se siente, y de pronto se
produce una hinchazón que sube a la cabeza. Lo
mismo ocurre con la usura. En un princlp'o no se
la siente, pero poco a poco los intereses crecen y
absorben al deudor un montón de dinero".
pertenece indudablemente a España, donde
escribió un comentario sobre la Mishná,
redactado en lengua arábiga. Prosiguió su
trabajo a través de sus vicisitudes por el
Orientp y cuando tenía exactamente trein-
ta años de edad. Médico, poeta, filósofo,
jurista, su famoso tratado Haiad o Mishná
Tí.rá, es un análisis del Talmud, con amplio
y renovado criterio, compuesto de 14 libros,
o libro de los 613 preceptos, que se refiere
a los 613 preceptos afirmativos y negativos
de la ley de Moisés. Su libro More Anebu
chim, o Guía de los Extraviados es su obra
cumbre y abarca todas las reglas de la Ley
mosaica. Alguien ha dicho que el genio de
Sócrates y de Platón respiran en la obra
de Maimónides; el atrevimiento de los
pensamientos se unen allí a la fuerza de las
razones y a la elocuencia del estilo. Si en el
Haiad habíase rebelado abiertamente contra
las formas cristalizadas del Talmud, en su
Guia de los Extraviados, Maimónides ter-
minó su obra de crítica racionalista y pro-
clamó los 13 puntos que a su juicio basa-
mentabanJ toda la religión y la moral de su
pueblo ( ).
8. Judíos inventaron la letra de cambio.
Pero no termina con él el ciclo creador de
los hebreos en el medioevo. Su forzosa de-
dicación al comercio, nacional e interna-
cional, les abrió insospechados horizontes
para la creación de nuevas formas de
vinculación entre los pueblos. Suya es la
invención de la moderna letra de cambio
que tan buenos servicios presta a las na-
ciones civilizadas. Conforme a las opiniones
'más respetables, la letra de cambio ha
debido su origen a desterrados, que, para
recuperar los efectos abandonados en los
países de donde fueron arrojados, otorga-
ban a los viajeros ciertas órdenes escritas
para retirarlos. Obligados a salir precipita-
damente de territorio francés —historia un
autor—, habían sido forzados a depositar
en manos de sus amigos la mayor parte de
sus efectos. Llegados a Lomba r di a, encon-
traron el medio de recobrarlos, y como no
podían reaparecer en Francia, encargaron
a los viajeros la tarea de reclamarlos, entre-
gándoles billetes por los cuales los deposi-
tarios eran rogados que entregasen los bie-
nes que conservaban o el precio que por
ellos habían obtenido. La multitud de
esos billetes, su uniformidad, los términos
lacónicos en que estaban concebidos, reve-
laron al comercio un concurso que no se
había sospechado hasta entonces. Lo que
los judíos hicieron con respecto a sus efec-
tos mobiliarios, se hizo con respecto
(4) Algazi, s. I., £1 judaismo, religión de 'amor,
paga. 233 y slgs.
merario: las letras de cambio fueron in-
ventadas así. (Eedarride, pág. 162).
9. La obra de la Inquisición(5). El siglo xvi
fue el siglo de la Inquisición y de la omni-
potencia del Papado. No se requiere añadir
que fue el de las mayores persecuciones. La
acusación de usura, lanzada a los judíos, se
justificaba en parte en aquellos países don-
de la legislación les prohibía ejercer otra
actividad. Él siglo xv, del magnífico acon-
tecimiento del Nuevo Mundo, fue también
el de la expulsión de los judíos de España
y de Portugal. Pero está ligado también a
notables figuras judías, como la de Abra-
banel, tesorero del rey y ministro de Ha-
cienda, que encabezó la caravana de más
de 600.000 exilados que se dispersaron por
el mundo. Abrabanel, figura interesante
por muchos conceptos, lo fue también por
sus notables estudios de Derecho público,
Inspirados en la Eiblia.
A través de todas estas vicisitudes, si bien
por la sola fuerza de las circunstancias, vi-
viendo los israelitas casi en todas las na-
ciones bajo un régimen de excepción; co-
locados por la ley al margen de la vida
civil, la creación jurídica fuese amenguan-
do. Los comentarios de los libros sagrados
se esparcieron de más en más, y la obra
de juristas y legisladores, de codificadores
y estadistas, ya no se realizó para enrique-
cer el propio acervo, sino el de los países
de la radicación de las masas judias. Re-
cién al advenimiento del siglo xvm, los
judíos adquieren la característica de cria-
turas humanas y seres amparados por las
mismas leyes que los demás..
10. Liberté, Egalité, Fraternité. En nom-
(5) La Inquisición —entendiendo bajo ese tér-
m'no la española y la portuguesa —tiene su orlgert
primario en el Concilio-de Verona de 1184. que
dicta un reglamento especial para la actividad de
los obispos en su carácter de inquisidores ordina-
rios. Estos, que antes obraban conforme a sus pun-
tos de vista, fueron, asfm'smo, obligados a visitar
dos veces por año las parroquias tildadas de here-
jía, naturalmente, sólo de su diócesis, porque a
ésta únicamente se extendía su autoridad. Lo que
también fue un motivo de reforma del sistema.,
puesto que los "herejes" no circunscribían su acti-
vidad a una dióces's determinada. A comienzos del
siglo XIII, cuando las herejías empiezan a difun-
dirse en Europa, se crea la inquisición delegada.
Ya no se confia más a los diocesanos respectivos
la lucha contra los herejes. La Santa Sede, sin
quitar la potestad inquisltor'al a los obispos, que
la tienen —como hemos dicho— por derecho ca-
nónico, envía a los lugares "infectos" a los ecle-
siásticos especialmente destinados a llevar la cam-
pana contra los enemigos del catol'cismo. El fun-
dador, propiamente dicho, de la Inquisición dele*
paia es el Papa Gregorio IX. Le acompañan en la
creación de este instrumento o institución, el fun-
dador de la Orden dominicana, santo Domingo de
Guzmán (1170-1221) y el otro dominico peninsu-
lar, fray Tomás de Torquemada. (Conf. Lewln, B.,
fl Santo O/icio en América, págs. 22 y 23.)
bre de las tres libertades proclamadas por
la Revolución Francesa, fuéles acordado el
derecho de ciudadanía. Y el ejemplo de
Francia cundió por el mundo. Se reunió,
bajo la inspiración de Napoleón, el primer
Sanhedrín que proclamó: "Declaramos que
la ley divma es la primera herencia de
nuestros antepasados, contiene disposiciones
políticas y disposicipnes religiosas; que las
disposiciones religiosas son, por su natura*
leza, absolutas e independientes de las cir-
custancias y de los tiempos, que no ocurre
lo mismo con las disposiciones políticas, es
decir, con aquellas que constituyen el go-
bierno y estaban destinadas a regir al pue-
blo de Israel en Palestina, cuando tenía sus
reyes, sus pontífices y sus magistrados".
Corrieron los años y las centurias, y el
genio creador de sistemas legislativos y de
sistemas políticos, inspirados en las remo-
tas fuentes hebraicas, se reflejó en figuras
como Disraeli, en Inglaterra; Adolphe Cre-
mieux, en Francia; Luzzatti y Mortara, en
Italia; Walter Rahenau, en Alemania. Pero
el Derecho hebreo sufrió un largo proceso
de estancamiento; al menos' como fuerza
irradiante. Aunque siguió labrándose y cul-]
tivándose, para reanudar su proceso con la
proclamación de la independencia del Es-
tado de Israel, casi dos mil años después
de la caída del segundo Templo.
Capítulo II
I. EL ESTADO DE ISRAEL y LA NUEVA
LEGISLACIÓN HEBREA
1. Se proclama el Estado. El 14 de mayo
de 1948 fue proclamado, en la ciudad de
Tel Aviv, el Estado de Israel. La Declara-
ción de la Independencia constituye el pri-
mer acto legislativo del Consejo Provisional
del Estado que regía al país aún durante
la ocupación británica. En el artículo 12
del documento se anuncia que desde las O
horas del día mencionado (14 al 15 de ma-
yo), y hasta el establecimiento de los or-
ganismos del Estado, debidamente elegidos
de acuerdo con la Constitución que estruc-
turará la Asamblea Constituyente, no más
tarde que el primer día de octubre de 1948,
el Consejo Nacional actuará como Consejo
de Estado Provisional y su órgano ejecuti-
vo —la administración nacional— estará
constituido por el Gobierno provisional del
Estado 'de Israel. El artículo siguiente de-
clara que el Estado... estará basado en los
preceptos de libertad, justicia y paz ense-
ñados por los profetas hebreos, sostendrá
la igualdad social y política de todos sus
ciudadanos, sin distinción de rasa, credo o
sexo, garantizará la plena libertad de con-
ciencia, de culto, de educación y de cul-
tura; salvaguardará la cantidad y la in-
violabilidad de los santuarios y lugares
sagrados de todas las religiones y se consa-
grará a los principios de la Carta de las
Naciones Unidas. La Declaración de la
Independencia de Israel se íunda en el
derecho reconocido por la Declaración
Balfour (1917), proveniente del gobierno
británico, ratiíicado por más de cincuenta
naciones en la Conferencia de San Remo
(1922) y refirmado por el Mandato de la
Liga de las Naciones; y en la resolución de
Naciones Unidas (1947), que resolvió la par-
tición del territorio y la creación de un
Estado árabe y de un Estado israelita, en
Palestina. En dicha Declaración encontra-
mos sintetizados los fundamentos jurídicos
y constitucionales de la nueva nación y la
base de su futura Constitución.
2. Los dos poderes iniciales. El Consejo
Nacional (Vaad Leumi), que estuvo actuan-
do con anterioridad a la creación del Es-
tado, actuaría desde entonces con carácter
de Consejo Provisional del Estado, es decir,
como órgano representativo o parlamento
provisicnral hasta la reunión del parlamento
o Congreso, que debía celebrarse en base de
elecciones democráticas y generales. Mien-
tras no se reuniera el parlamento, que de-
bía dictar la Constitución permanente y es-
tablecer el régimen gubernativo, esta fun-
ción queda delegada en el Gobierno provi-
sional. De esta manera surgían, simultá-
neamente, dos organismos fundamentales:
el Consejo de Estado, que debía desempeñar
una función legislativa, y el Gobierno de
Israel, con funciones de poder ejecutivo.
El Consejo de Estado se integró con 37
miembros representativos de todos los sec-
tores políticos del país, de los cuales 13
eran designados por el poder ejecutivo, o
gobierno de Israel. Esta fue la primera
Constitución del país que fue ampliada con
una serie de leyes fundamentales que hasta
el presente rigen a todos los organismos
del Estado, ya que la Constitución definiti-
va, por diversas circunstancias, aún no ha
sido sancionada. Con el propósito de que el
nuevo Estado no se viera impedido de lle-
var adelante las funciones gubernamenta-
les, al día siguiente de la organización de
sus poderes, provisionales, se dictaron va-
rias leyes de emergencia, decidiéndose que
en definitiva, y mientras el país carezca de
una Constitución formal, se regirá en lo
interno por las leyes existentes al tiempo
del Mandato británico, con las modificacio-
nes impuestas por el nuevo orden de cosas,
facultándose al Consejo provisional del Es-
tado para dictar leyes que llevarán el nom-
bre de reglamentos, para distinguirlas de
las que sean aprobadas por el Parlamento
o Asamblea Constituyente, prevista en la
Declaración de la Independencia.
Hasta el presente, el Estado de Israel no
se ha dado una Constitución, si bien cuen-
ta con un sistema constitucional basado
en leyes fundamentales que servirán de
base para una futura carta constitucional.
II. EL DERECHO PÚBLICO. ORGANIZACIÓN
DE LOS PODERES
1. Poder legislativo: Parlamento o Kné-
set. El nombre que ha recibido el Parla-
mento del Estado de Israel: Knéset signi-
fica en hebreo asamblea, y deriva de la
Knéset Haguedolá (la Grande Asamblea),
que constituyó la máxima institución ju-
día en la época del segundo templo, o sea,
después del retorno de Babilonia. Ha sido
integrado mediante elecciones generales
practicadas, y es conocido bajo el nombre
de La Primera Knéset, gozando de fun-
ciones de asamblea constituyente, el 25
de enero de 1949. La primera ley promul-
gada es la Constitución provisional que
atribuyó a la Knéset el poder legislati-
vo de la República y dispuso que el pri-
mer magistrado del país ha de ser ele-
gido por ella y que el gobierno asumirá
y ejercerá el poder ejecutivo tan sólo con
su consentimiento. Esto significa que el
país se acogió al régimen parlamentario. El
16 de febrero de 1949, la Primera Knéset
designó presidente de la nación al doctor
Jaim Weizmann y días más tarde otorgó su
confianza, en el cargo de primer ministro,
al señor David Ben Gurión. Sus primeras
sesiones se celebraron en Jerusalén y luego
se trasladó a Tel Aviv, para instalarse de-
finitivamente en la capital política de la
República, la trisecular ciudad de Jerusa-
lén.
2. Sistema de elecciones. El primer Par-
lamento fue elegido de acuerdo a una ley
electoral promulgada por el Consejo Provi-
sional del Estado, poco antes de constituirse
la Knéset, por la que se otorgaba el derecho
de voto a todos los ciudadanos, sin distin-
ción de raza, religión ni sexo, radicado en el
país, mayor de 18 años y poseedor de un
documento de identidad personaL Y para
la categoría de diputado a la Knéset, sólo
era necesario ser residente y mayor de 21
años de edad. El sistema aplicado fue el de
la representación proporcional, inspirado
en el régimen dominante en numerosos paí-
ses de Europa. La ley establece expresa-
mente que el sufragio será universal, direc-
to, igual y secreto y se llevará a cabo el
mismo día en todo el país. De los 782.000
habitantes que existían en el territorio de
Israel en la primera elección parlamenta-
ria, 506.567 tenían derecho al voto y el 86,8
por ciento concurrió a los comicios para de- sido presentado ya al gobierno aún no fue
signar a los 120 diputados de la Asamblea sometido a la Knéset.
Constituyente o Primera Knéset de Is- 5. El proyecto constitucional de Leo Kohn.
rael. Por encargo del Poder Ejecutivo de Israel,
La Segunda Knéset se eligió el 30 de julio un renombrado jurisconsulto, quien fuera
de 1951, aplicando la misma ley electoral y autor del proyecto de la Constitución de Ir-
actualmente se rige el país por la Tercera landa, el doctor Leo Kohn, redactó uno del
Knéset. El gobierno de Israel, respondiendo Estado de Israel, que sometió a la conside-
al sistema parlamentario, se compone de ración del gobierno. En un anticipo publi-
una coalición de los partidos más represen- cado en la prensa israelí, el doctor Kohn,
tativos de la opinión pública y el premier a la vez que encomiaba la urgente necesidad
o primer ministro está sometido al contra- de aprobar una carta constitucional, des-»
lor parlamentario como en todos los países tacó las características esenciales de su tra-
de este sistema. bajo. "Lo primero, pues, que tendrá que ha-
3. Sistema unicameral. - Sus fundamen- cer la Asamblea Constituyente, es redactar
tos. El Parlamento israelí cuenta con una la Constitución. La resolución de la UN
sola Cámara, de diputados, no habiéndose del 29 de noviembre de 1947 dispone expre-
impuesto hasta el presente la iniciativa de samente que deberá existir una Constitu-
dotarle de una Cámara de Senadores. Los ción escrita y también fija algunas normas
argumentos contra tal iniciativa se fundan que deben ser incluidas en ella. Ante todo,
en ia escasa dimensión territorial del país, la existencia de una forma parlamentaria
su carácter de unitario y el régimen com- de gobierno, la introducción del principio de
plejo de revisiones que experimenta todo las elecciones proporcionales, la protección
proyecto de ley antes de ser aprobado por de los Santos Lugares y la dilucidación de
la cámara única. las disputas internacionales por vía pací-
4. Se reclama la sanción de una Consti- fica. También se -preocupa de salvaguardar
tución. A pesar del carácter constituyente los derechos de las minorías, en especial sus
de la primera Knéset, y no obstante las rei- "status" de familia y el personal.
teradas demandas de algunos sectores poli- "En el proyecto de Constitución presen-
ticos, hasta el presente se ha optado por tado, agrega, han sido incluidas esas reco-
promulgar una serie de leyes fundamenta- mendaciones generales, con excepción de
ks y no un cuerpo de doctrina constitucio- aquellas que el desarrollo ulterior de los
nal, probablemente en la inteligencia de que acontecimientos (se refiere a la guerra de
algún día estas leyes fundamentales cons- liberación) les ha quitado toda realidad.
tituirán, recopiladas, la Constitución defi- Pero la resolución de la UN sólo reza para
nitiva del país. En un amplio debate pro- lo superficial. Los problemas que tienen re-
movido en la Knéset, en febrero de 1950, se lación con la redacción de una Constitu-
trajo sobre el tapete la disposición del Acta ción para Israel, surgen, por una parte de
de proclamación del Estado acerca de la la actual estructura política de Israel, y por
redacción de una Constitución. Partidarios otra, de la crisis por la que atraviesa actual-
v opositores de la iniciativa se basaron en mente el sistema parlamentario... En el
ejemplos de naciones extranjeras. Los pri- proyecto se hizo el esfuerzo de dar funda-
meros criticaron enérgicamente la lenidad mentos nuevos a varios aspectos. Los tópi-
del mismo Parlamento, que siendo sucesor cos referentes a los derechos individuales
de la Asamblea Constituyente de 1949, es- del hombre y del ciudadano, han sido re-
taba legalmente obligado a tomar la inicia- dactados con lujo de detalles. El fui que se
tiva y materializarla; que no era función perseguía era evitar generalizar y dar a es-
del Poder Ejecutivo realizar esta tarea. Los tos derechos la sanción de una ley positiva.
opositores evocaron el ejemplo de Gran Bre- Pero es esencial, que aun en estas condi-
taña, que "aunque no posee una Constitu- ciones, el estricto control parlamentario so-
ción escrita, es más fielmente observada la bre la legislación y la administración debe
ley constitucional que en otros países con ser mantenido y que algo así como la exten-
Constitución escrita". Además, tal instru- sión de una carta blanca a las autoridades
mento es indispensable para limitar los po- militares y gubernamentales debe ser cuida-
deres del gobierno y señalarles a los ciuda- dosamente evitada. En el proyecto se ha
danos con precisión sus deberes y derechos. intentado, evitar el abuso de las libertades
Que la ley básica era insuficiente. El resul- garantidas por la Constitución en detri-
tado de la discusión puso de manifiesto que mento del orden democrático, negando la
la mayoría de la asamblea anhela una Cons- protección de esas garantías constituciona-
titución escrita, pero se transó en una mo- les al lenguaje, las publicaciones, las aso-
clón-compromiso, que encomendaba la re- ciaciones y las asambleas que abierta o vo-
dacción de un texto, el que a pesar de haber ladamente abogan por la supresión de loa
derechos humanos y la abolición del orden ni. EL PODER EJECUTIVO
democrático. La práctica moderna de in-
cluir los postulados fundamentales de las 8. El presidente y el gabinete ministerial
referirías sociales, económicas y culturales, El Poder Ejecutivo del Estado es desempe-
ha sido respetada, pero se trató de e.vi- ñado por el presidente de la República con
tar una enunciación de principios abstrac- un gabinete encabezado' por el primer mi-
v
tos. nistro e integrado por ministros designados
6. El espíritu de la tradición. Las direc- por el primero, con la confirmación del Par-
tivas sociales, económicas y culturales in- lamento. La Constitución pr jyisoria de 1849
cluidas en el proyecto, reflejan fielmente definía en términos generales la misión del
las significativas tradiciones espirituales del pnmer mandatario del país y delimitaba
pueblo judío y las tendencias de la opinión sus funciones. En el artículo 8"? se disponía
pública de Israel en el actual periodo da que el gobierno entonces provisional pre-
formación y que por lo tanto deberán ser sentará su1 .renuncia ante el presidente.. El
traducidas dentro de las normas legislativas articulo 9 ? estableció que el presidente en-
y administrativas. Se propuso el sistema cargará a uno de los representantes de la
unicameral; Se ha sentado un precedente al Knéset la misión de formar gabinete previa
regular la disolución del Parlamento, que es consulta con los demás partidos, y el ar-
una de las mayores válvulas de escape del tículo 11 determina que en ciertas condi-
sistema parlamentario. Se parte de la base ciones el gobierno presentará su renuncia
de que el Parlamento funcionará normal- al presidente del Estado. De donde surgía
mente durante cuatro años, pero el presi- claramente el carácter parlamentario del
dente de la República tendrá el derecho de gobierno y la función meramente figura-
disolverlo, si se presenta una aguda crisis tiva del presidente, análogo al de Francia,
gubernamental y si ninguna otra alterna- o al monarca británico. Por una ley del 3 ds
tiva cuenta con la mayoría parlamentaria... diciembre de 1951, la Knéset legisló amplia-
Otras innovaciones han sido introducidas mente sobre la presidencia de la nación.
con el fin de habilitar a los individuos para Conforme a su articulado, el presidente es
hacer contribuciones constructivas al pro- electo por la Knéset, siendo el término de
ceso legislativo. En general, se tendió a en- duración de su mandato, de cinco años, des-
contrar un término medio entre la práctica de el día que asume sus funciones. La elec-
parlamentaria de Gran Bretaña con el go- ción debe realizarse dentro de un plazo de-
bierno de gabinete y el sistema francés del terminado antes de la expiración del térmi-
ilimitado contralor parlamentario... En la no, debiendo el presidente del Parlamento
esfera judicial, la innovación consiste en fijar un día especial para dicha elección,
que el gobierno designa a los jueces. La in- con previa notificación a los miembros de
dependencia del poder judicial es una de las la Knéset. La elección se hará por voto se-
condiciones vitales en el sistema democrá- creto y se deben efectuar cuantas votaciones
tico de gobierno. Además el sistema de la fueren necesarias hasta que uno de los can-
designación debe evitar toda influencia-po- didatos logre la mayoría legal. La ley de-
lítica en los sentimientos de este poder. El termina los términos del juramento que
asunto cobra mayor importancia cuando el deberá prestar el candidato que resulte
proyecto dispone que la Cámara Alta y la consagrado. Si el presidente electo fue-
Suprema Corte de Justicia están investidas re uno de los miembros de ¡a Knéset, de-
con el poder esencial de decidir cuándo una berá renunciar previamente a su fun-
ley aprobada por el Parlamento es por al- ción parlamentaria, para estar en condi-
gún motivo inconstitucional. El proyecto ciones de asumir la primera magistratu-
sienta el precedente de que los jueces serán ra. El presidente está exento de todos los
elegidos por un organismo especial integra- servicios compulsorios. No podrá ser citado
do per miembros drZ poder judicial, autori- ante ningún tribunal, ni puede ser objeto de
dades del Departamento de Justicia, miem- acción judicial alguna, durante el desempe-
bros del Parlamentn y representantes de la ño de su mandato. El primer magistrado w
Asociación de Abogados". podrá abandonar e! territorio del país sin
Según se advierte, el autor del Antepro- previo acuerdo del Parlamento. En caí
yecto no olvidó ninguno de los aspectos de renuncia, deberá dirigirla en forma e¡
una Constitución destinada a regir una de al presidente de la Knéset. La Knéset
las más jóvenes democracias de la tierra. único organismo del Estado que podrá
Se presume que bajo la presión de los par- gar y deponer al presidente de la Repu
tidarios de la Constitución escrita, no pa- ca, en cuyo caso no podrá hacerlo sin los
sará mucho tiempo, e Israel tendrá su recaudos del juicio político que la misma ley
estatuto como todas las naciones moder- instituye. Por las tres cuartas partes de los
nas. miembros del Parlamento podráse declarar |
la inhabilidad física del presidente de la
República, siendo reemplazado, en caso de
incapacidad declarada, por el presidente de
la Knéset, hasta la elección del nuevo ti-
tular.
9. Cómo está organizado el despacho del
presidente. La oficina o despacho presiden-
cial se integra con el siguiente personal:
director de la oficina o despacho; secreta-
rio de la Presidencia; secretario privado;
consejero militar y funcionarios técnicos. El
presidente designa a los representantes di-
plomáticos y consulares y recibe a los en-
viados de los países que están representador
en el Estado. El primer presidente de Israel
fue el hombre de ciencia y afamado esta-
disía profesor doctor Jaim Weizmann, quien
fue sorprendido por la muerte durante el
desempeño de sus funciones y fue sustituido
por el señor Itzjak Ben.Zvi.
10. Funciones del "premier" de Israel. La
Oficina del primer ministro se creó antes
que los ministerios o departamentos de Es-
tado y se halla integrada por las siguientes
reparticiones: a) Oficina del primer minis-
tro; b) Secretaría de Gobierno; c) Depar-
tamento de Economía y Planificaciones;
d) Consejo Científico; e) Oficina Central
de Estadísticas; f) Servicio de Informacio-
nes; g) Oficina del Contralor 'Técnico;
h) Imprenta del Estado; i) Archivos y Bi-
bliotecas de la Nación; j) Oficinas de la
Kiriá (sede del gobierno). La misión espe-
cífica de la Oficina o despacho del primer
ministro es centralizar todos los asuntos
que atañen al gobierno del país y sirve de
nexo de unión entre los diversos ministerios.
11. Los distintos ministerios o departa-
mentos. De acuerdo con las diversas alter-
nativas de la administración y del Estado
se han ido creando, por decreto, los minis-
terios encargados de cumplir las funciones
oficiales. Unas veces hubieron más carteras
ministeriales; otras fueron refundidas o se
subdividieron en departamentos o secciones.
Actualmente se cuentan los siguientes: Mi-
nisterio de Agricultura; Ministerio de Asis-
tencia Social; Ministerio de Comercio e In-
dustria; Ministerio de Comunicaciones; Mi-
nisterio de Educación y Cultura; Ministerio
de Finanzas; Ministerio de Inmigración;
Ministerio del Interior; Ministerio de Jus-
ticia; Ministerio de Policía; Ministerio de
Relaciones Exteriores; Ministerio de Reli-
gión y Cultos; Ministerio de Seguridad; Mi-
nisterio de Salud Pública y Ministerio de
Trabajo y Previsión Social.
El primer jefe del gobierno de Israel ha
sido el señor David Ten Gurión. quien re-
nunció a su cargo, siendo reemplazado por
el canciller señor Moshé Sharett, quien re-
tuvo la cartera de canciller. Durante los
primeros siete años de la Independencia del
Estado, se han sucedido tres cambios de
gabinetes.
Capítulo III
EL PODER JUDICIAL DE ISRAEL
1. Bajo el mandato británico. Recién en
el año 1953, cinco años después de la crea-
ción del Estado, aprobóse una ley sobre la
organización del Poder Judicial. Ello no im-
porta que hasta entonces el país no gozara
de la existencia y la actuación de un siste-
ma judicial, pero éste no era otro sino el
que fuera heredado de la dominación britá-
nica. Para comprender la situación del país
en matera de legislación y justicia, es in^
teresante conocer el estado de la organiza-
ción judicial en la Palestina durante la ad-
ministración del gobierno británico, hasta
el advenimiento del Estado de Israel y lo
que a partir de entonces se ha creado por
obra del gobierno independiente.
2. El Derecho mosaico y el mosaico del
Derecho israelí. El profesor de la Universi-
dad Hebrea de Jerusalén, Norman Erent-
wich trazó el siguiente cuadro, que intitu-
ló: "«¿Sobre qué se halla fundado el de-
recho de Israel?», refiriéndose a la pri-
mera etapa. El Derecho de Israel no es
mosaico, sino más bien un mosaico. Es un
mosaico de diversas piedras pedidas en
préstamo a diferentes sistemas, y por el
momento, la mayor parte de su, base es
derivada del Derecho inglés. Es el resul-'
tado del régimen mandatario inglés que ha
durado casi treinta años. Los más altos fun~
cionarios y los principales jueces de los tri-
bunales fueron ingleses y ellos han introdu-
ducido las ideas jurídicas y las ordenanzas
dictadas por el alto comisionado según sus
concepciones. Cuando los ingleses llegaron
a Palestina el sistema de Derecho era ya
una mezcla: el Código civil y el Código do
los bienes muebles e inmuebles estaban ba-
sados sobre el Derecho musulmán; se deno-
minaba la Medjele, de una palabra árabe
que significa colección —como la mayoría
de los habitantes eran árabes musulmanes
que se habían habituado al Derecho musul-
mán, la administración inglesa lo ha con-
servado con algunas modificaciones... El
Derecho criminal, el Derecho comercial, el
Código de procedimientos civil y criminal
que existían en el país en el momento de la
ocupación inglesa, eran todos derivados del
Derecho francés. Fran adaptaciones más o
menos buenas del Códieo Napoleón. Se en-
contró que el sistema inglés era preferible.
Algunas instituciones que pertenecen a uñó
u otro sistema, son conservadas; otras han
sido adaptadas del Derecho turco. Subsisten
algunas del sistema francés. Va sin decir
que el Derecho rabínico subsiste en mate-
rias como familia, divorcio, etcétera, y que
las comunidades cristianas se rigen por el
Derecho canónico o por los principios angli-
canos". Con lo que tenemos una pálida idea
de la diversidad de principio¿ y de organis-
mos que constituían la administración judi-
cial y la legislación vigente en Palestina
hasta el surgimiento del Estado.
Pero no puede creerse que al día siguiente
de la proclamación de la Independencia, ei
gobierno se hallara en condiciones de revi-
sar la legislación, modificarla o subsituirla.
Otros problemas, de índole más apremiante,
como el de la propia defensa contra la
agresión internacional, atrajo su interés y
su preocupación inmediata. De modo que
solamente con el transcurso del tiempo
fuese estructurando un sistema que aún se
halla en vías de cristalización.
3. El Derecho se depura paulatinamente.
Mas como no era posible que siguieran ri-
giendo leyes que correspondían a un siste-
ma político extraño, y a veces contradic-
torio con los intereses del país, fue una de
las primeras preocupaciones del nuevo régi-
men imponer la continuidad de aquellas
instituciones a las que se hallaba acostum-
brada la población, eliminar las contrapro-
ducentes y contradictorias y tomar las pri-
meras medidas para dictar una legislación
propia. Por de pronto las leyes fundamenta-
les en el orden civil y el procedimiento, que
regían durante la dominación británica, se
conservan en pleno vigor, sin que se conozca
la intención de sustituirlas. Algunas insti-
tuciones británicas son altamente aprecia-
das por el pueblo de Israel. Por ejemplo, el
habeas Corpus es empleado, según el testi-
monio de Bentwich, con más frecuencia en
el Estado de Israel que en la propia Gran
Bretaña. El Derecho procesal civil y crimi-
nal, salvo la inexistencia del Jurado inglés,
subsiste en ei país. Una porción grande
del-sistema de Derecho antiguo, del tiempo
de la dominación turca y aun del mandato
británico, en primer lugar, el estatuto per-
sonal, con ligeras alternativas, que involucra
los problemas y conflictos del estado fami-
liar y de las personas, no está regido por el
Derecho civil ni por los tribunales civiles,
sino por las autoridades religiosas, judías,
musulmanas o cristianas. En cambio se ha
innovado en lo que respecta al funciona-
miento de los tribunales, que se hallan inte-
grados actualmente en forma exclusiva por
jueces israelíes, utilizándose sólo la lengua
hebraica. En tiempos del Mandato existían
jueces ingleses, judíos y árabes y se admi-
tían las tres lenguas. En lugares como Na-
zaret, donde la mayoría de la población es
musulmana, los tribunales están hoy inte-
grados por jueces árabes y la lengua admi-
tida es la del lugar.
Capitulo IV
LA JUSTICIA BAJO LA DOMINACIÓN TURCA
1. Justicia patriarcal. Durante cuatro-
cientos años el país estuvo gobernado por
los turcos, a partir de la fecha en que el
sultán Solimán (1517) conquistó al país y
mantuvo su hegemonía casi ininterrumpi-
damente, hasta la ocupación de las tropas
aliadas comandadas por el mariscal Alleu-
by, en las postrimerías de la primera gue-
rra mundial. La administración judicial
otomana era análoga a la que regía en su
propio Imperio. Políticamente Palestina se
hallaba. dividida en tres sandjaks (distri-
tos) ligados directamente a Eeirut (Pales-
tina era parte integrante de Siria, enton-
ces), donde residía el jefe supremo déla
provincia, quien era responsable ante la
Sublime Puerta y el sultán de Constanti-
nopla. Cada sandjak o distrito se hallaba
subdividido, política y administrativamen-
te, en Kadás (subdistritos), encabezados
por un funcionario intitulado kaikamán.
Cada Kadá, a su vez se hallaba integrado
por un cierto número de poblaciones, enca-
bezadas por un mukhtar. En cuanto al or-
den judicial, en cada Kadá existía un tri-
bunal de primera instancia, formado por
tres jueces. En cada sandjak existía una
corte de apelaciones, compuesta de cinco
o más miembros. En todo el país existían
trece tribunales de primera instancia y tres
de apelaciones, de acuerdo a las subdivisio-
nes a que nos hemos referido.
En las poblaciones de cierta importancia
y en las ciudades, funcionaban simples
juzgados de paz. Los extranjeros en el país
se hallaban resguardados por un régimen
de capitulaciones y sometidos a los respec-
tivos cónsules. Las minorías gozaban de un
sistema de protección amplia. Mediante una
justicia en cierto modo patriarcal, see des-
envolvió el país durante centurias ( ).
2. Bajo el gobierno de Gran Bretaña. La
situación política y administrativa hubo de
experimentar una transformación enérgica
con el otorgamiento del Mandato británico
sobre Palestina y la instalación, durante
seis lustros, del régimen colonial británico,
Conforme a una prescripción del Mandato,
la potencia que se hacía cargo de la admi-
nistración era "responsable de cuidar que
el sistema judicial implantado en Palestina
asegure a los extranjeros, al igual que a los
naturales, la completa garantía de sus de-
(6) Elnecave, N., Eréis Israel (La patria de los
hebreos), págs. 67 y sigs.
rechos. Se asegurará —rezaba el mismo ar-
tículo— plenamente el respeto a la condi-
ción personal de los diversos grupos y co-
lectividades y de sus intereses religiosos".
Dentro de estas normas, se organizó la jus-
ticia inglesa. Por una parte existieron tri-
bunales civiles o laicos, y por otra, tribuna-
les religiosos. Una Corte Suprema funcio-
naba en la ciudad de Jerusalén, ya como
tribunal de alzada de los distintos tribuna-
les de distrito, ya en asuntos de jurisdic-
ción originaria, como los recursos de am-
paro a la libertad personal (habeos cor-
pus), demandas contra determinados fun-
cionarios y cuestiones de superintendencia.
La Suprema Corte estaba compuesta por
un presidente, tres jueces británicos y cua-
tro jueces locales, tres de los cuales eran
árabes y uno judio.
Inmediatamente después se hallaban ins-
talados los tribunales de los distritos de
Jerusalén, Tel Aviv, Yafo y Nablus, que
actuaban como tribunales de alzada de los
jueces de los subdistritos y como tribunales
originarios. Los tribunales de distrito esta-
ban integrados de varios jueces locales y un
presidente británico. Una Alta Corte de
Assises, integrada por un juez británico de
la Suprema Corte, un juez británico adi-
cional y otro no británico de un tribunal
de distrito, entendía exclusivamente en de-
litos susceptibles de ser castigados con la
pena de muerte.
Paralelamente existían en el país tribu-
nales religiosos, con competencia exclusiva
en asuntos de familia, matrimonio, divor-
cio, tutela, sucesiones, etcétera. Las más
amplias facultades estaban delegadas en
las Cortes Religiosas Rabínicas y Musul-
manas; asimismo gozaban de plena auto-
nomía los tribunales religiosos de las otras
confesiones cristianas, coptas, griega y rusa
ortodoxas, etcétera.
Capítulo V
I, LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE ISRAEL
1. Los primeras leyes. Pocos días después
de la declaración de la Independencia, el
gobierno provisional aprobó una ordenan-
za, que lleva fecha 21 de mayo de 1948,
donde entre otras disposiciones se estable-
cía que hasta tanto n$> se dictase una nueva
ley referente a los tribunales de justicia,
las Cortes existentes en el territorio del
Estado debían proseguir en sus funciones
de conformidad con las prescripciones vi-
gentes.
El 30 de junio del mismo año, el mismo
organismo dictó un decreto-ley creando la
Suprema Corte de Justicia cuyos miem-
bros debían ser designados por el mismo
Consejo, a propuesta del Ministerio de Jus-
ticia. Provisionalmente se encargó de las
funciones de la Corte de Justicia a crearse,
al Tribunal de Distrito dV Tel Aviv, que en
caso de dictaminar sobre asuntos de tal
naturaleza, debía integrarse con tres miem-
bros y aplicar las reglas que corresponden
a una Alta Corte de Justicia.
Por el mismo decreto-ley se declaró ca-
duca la Corte en lo Criminal, existente, cu-
yas funciones se delegaron en, los Tribuna-
les de Distrito. Por último se confirió al
Ministerio de Justicia los poderes de que se
hallaba asistido, durante el Mandato, el
Chief Justice, para la fijación de normas
administrativas concernientes a los tribu-
nales. Por decreto-ley del 11 de agosto del
mismo año, se confió al presidente de la
Suprema Corte los poderes de que anterior-
mente estaba investido el Chief Justice.
2. El sistema actual. Jurisdicciones. A
través de una laboriosa gestión del Minis-
terio de Justicia, de los organismos asesores
y centros gremiales especializados, se ha
logrado estructurar un sistema judicial que
se halla a la altura de los mejor organiza-
dos. El país ha sido dividido en tres gran-
des distritos cuyos centros son las tres ciu-
dades más importantes: Jerusalén, Tel Aviv
y Haifa. La instancia más alta de los tri-
bunales de cada distrito, son las Cortes de
Magistrados. La Corte de Magistrados de
Jerusalén se halla integrada por un Cheif
Justice y cinco magistrados; la de Tel Aviv
tiene un Chief Justice y veinte magistra-
dos; la de 'Haifa por un Chief Justice y
diez magistrados. Los jueces dictan senten-
cia en forma unipersonal y se encuadran,
en el procedimiento, dentro de los linca-
mientos de la justicia inglesa. Eátos jueces
tienen competencia en asuntos civiles, co-
merciales y criminales de menor cuantía.
Además de las Cortes de Magistrados
existen las Cortes de Distrito, una en cada
ciudad cabeza de distrito.
Estos tribunales se hallan integrados, en
Jerusalén, por un presidente, un vicepre-
sidente y tres jueces; en Tel Aviv, por un
presidente, un vicepresidente y doce jue-
ces, y en Haifa, por un presidente y siete
jueces. Cumplen el cometido de tribunal de
apelación para las sentencias de las Cortes
de Magistrados, teniendo, además, juris-
dicción en asuntos de mayor cuantía, civi-
les, comerciales, criminales y administra-
tivos. Cuando entienden en causas gra-
ves deben ser integrados por tres miem-
bros.
3. La Corte Suprema de Justicia. Toda
esta estructura culmina en la Corte Supre-
ma, que está formada de siete miembros,
uno de los cuales actúa como presidente.
Es el más alto tribunal de la justicia de las Cortes de Distrito y de las Cortes de
Israel. Magistrados, requiriéndose invariablemente
Los pronunciamientos de la Corte Supre- un ejercicio profesional determinado o ser-
ma son obligatorios para los demás tribu- vicios especiales en materia de Derecho,
nales del pais. Simultáneamente, y en la bajo la supervisión del ministro de Justicia.
esfera de su competencia exclusiva y espe- 5. Designación de los jueces. La segunda
cífica, funciona un Tribunal Rabínico, co- parte de la ley a que nos referimos, se re-
mo Alta Corte de Apelaciones, y diecisiete laciona Con la designación de los jueces,
tribunales religiosos compuestos por cin- facultad que pone en manos del presidente
cuenta y nueve jueces, con sede en siete de la República a propuesta de un Comité
centros importantes, Y un Tribunal Mu- de Designaciones, la que será elevada al
sulmán y cuatro Kadis o jueces, con asien- primer magistrado por intermedio del mi-
to en Nazaret, Acre. Yafo y en la Zona Cen- nistro de Justicia. Dicho Comité está inte-
tral. Todo conflicto de orden religioso en- grado por nueve miembros, de los cuales,
tre personas de distinta confesión, debe ser tres jueces, siendo el presidente de la Su-
sometido directamente al presidente de la prema Corte y dos jueces del mismo tribu-
Suprema Corte. Las sentencias apeladas de nal dos miembros del gobierno, siendo uno
última instancia, en cuestiones de compe- de ellos.el ministro de Justicia y otro de-
tencia exclusiva de las cortes religiosas, signado por el gobierno, dos miembros de
pueden ser elevadas a un tiibunal especial la Knéset, electos por votación secreta, que
de dos jueces de la Corte Suprema y el pre- pertenecerán al Comité mientras sean
sidente de la Corte más elevada de la co- miembros del cuerpo legislativo, debiendo
munidad respectiva. ser inmediatamente reemplazados, en caso
Este panorama general de la organiza- de cesar en su mandato; dos abogados en
ción de la justicia en Israel ha sido legali- ejercicio de la profesión, elegidos por el
zado con la sanción de la ley aprobada por Consejo de la Asociación de Abogados de
la Knéset el 20 de agosto de 1953, por la Israel, sujetos a la aprobación del minis-
cual se da término al breve aunque inten- tro de Justicia.
so periodo de preparación que siguió a la El ministro de Justicia ejerce la presi-
creación del nuevo Estado. dencia del Comité de Designaciones, y las
4. La Ley de Organización de la Justicia decisiones del cuerpo deben publicarse en
(5713, calendario hebreo, 1953). En el ar- un boletín oficial. A continuación se dedica
ticulo 1? de la ley se establece que la mis- un amplio articulado a las reglas que de-
ma se refiere a: a) la Suprema Corte; ben gobernar la actividad de dicho orga-
b) las Cortes de Distrito; c) las Cortes de nismo, que carece de precedentes, según
Magistrados. nuestro juicio, en todas las legislaciones
En el artículo 2<? se determinan las cali- del mundo; cuya función está limitada a la
dades para ser miembro de la Corte Su- designación de la magistratura israelí. La
prema, requiriéndose, en primer término, Ley de Organización de la Justicia deter-
la condición de haber desempeñado una mina una serie de recaudos destinados a
íunción como magistrado en una Corte de asegurar la estabilidad y la permanencia
Distrito durante un plazo no menor de cin- de los jueces, a cubierto de todas las con-
co años, o persona que se haya inscripto o tingencias. Así, en el artículo 13 (Parte Ter-
se halle en condiciones de inscribirse en cera) se establece que un juez, en materia
la matrícula de Abogados de Israel y quien, judicial, no está sometido a otra autoridad
continuada o intermitentemente, durante que a la de la ley. El articulo 15 dispon;
no menos de cinco años, haya estado ocu- que los jueces conservarán sus puestos des-
pada en una o en varias de estas tareas: de el día del juramento y lo conservarán
profesión de abogado; actividad Judicial u hasta la muerte, renuncia, retiro o pensión,
otra función legal al servicio del Estado, o remoción de oficio por virtud de la mis-
aprobada por el ministro de Justicia, en ma ley. El emolumento del juez no podrá
concurso, a propuesta de esta sección; la ser modificado y será objeto de aprobación ¡
enseñanza del Derecho en la universidad de la Knéset. Los jueces, dispone otro ar-
o en alta escuela, aprobada por el minis- tículo, no pueden ser miembros de la Kné-
tro de Justicia, por concurso, a propuesta set, aunque pueden desempeñar otras fun-
de esta sección. Por último puede ser de- ciones al servicio del Estado, con la aproba-
signado como miembro del más alto tribu- ción del ministro de Justicia, que en al
nal de justicia del país, un eminente ju- ñas ocasiones se debe dirigir en consulta a!
rista. presidente de la Corte Suprema, para in-
El articulado subsiguiente de esta parte dagar si el cargo no afectará el desempeño
preliminar de la ley determina las calida- de la magistratura judicial.
des oara la designación de los jueces de En la Cuarta Parte se establece la Jurü-
dicción Disciplinaria, a la que serán some-
tidos los jueces, mediante la creación de
una Corte de Disciplina integrada por cin-
co miembros, incluyendo tres jueces de la
Corle Suprema, o ppr tres miembros, inclu-
yendo dos jueces de la Corte Suprema, sien-
do su presidente el de la Corte Suprema.
La ley prevé, a continuación, los casos de
inconducta, trasgresión o incorrección, que
deben ser objeto de las sanciones de la Cor-
te de Disciplina y las penalidades que pue-
den aplicar a los que resulten culpables.
Como se advierte, la ley procura asegu-
rar los recaudos indispensables, la inde-
pendencia de uno de los poderes del Estado
de Isarel que goza de más alta autoridad
en la conciencia pública y que ha merecido
elogiosos comentarios de eminentes jueces
americanos y europeos que lo han conocido
en su desenvolvimiento y acción.
Desde la creación del gobierno propio,
el Estado de Israel ha promulgado cente-
nares de leyes, unas de carácter público,
otras de interés privado, que configuran
una legislación amplia y moderna; en al-
funos aspectos quizá la más moderna de
las naciones jurídicamente organizadas.
Hemos de detenernos en la más impor-
tante de ellas, pero antes cabe enfocar un
tópico de auténtico interés para interpretar
la nueva legislación hebrea. Con la mira de
apreciar si en verdad existe una línea de
continuidad, entre el Derecho hebreo la-
teado durante el milenio de vida indepen-
diente que gozó Judea y completado en la
dispersión el Derecho mosaico y talmúdico
y el que se está feriando en la tierra recon-
quistada por el pueblo de Israel.
II. INFLUENCIA DE LA LEGISLACIÓN HEBREA
SOBRE EL DERECHO ACTUAL
1. El laberinto. El legislador en Israel
tropieza con múltiples dificultades para
proyectar aquellas leyes encaminadas a
dar fcrma y contenido a las más importan-
tes instituciones sociales. El apego de los
judíos a las viejas normas contenidas en
la literatura sagrada, por una parte y la
multiplicidad de colores que caracterizó a
la legislación de Palestina durante la
dominación otomana y el régimen manda-
tario inglés, na constituyen los únicos in-
convenientes. Las tendencias más ajustadas
a la religión, en abierta pugna con el abe-
talismo de los sectores más avanzados so-
i cialmente, promueven verdaderos laberin-
tos que el legislador debe recorrer pacien-
i temente hasta encontrar la oculta salida..
Hasta hallar el equilibrio entre la tradi-
ción y las nuevas exigencias de la vida
jurídica; entre la diversidad de las leyes
c¡ue precedieron a la existencia del Estado
y las que se van introduciendo en el correr
de los tiempos. Sin embargo, pese a los
escollos, la nueva legislación israelí, ha-
ciendo las lógicas y necesarias concesiones
a los tiempos, no deja de estar impregnada
del espíritu que emana del precepto bíblico
y del comentario rabínico. Difícil y engo-
rrosa tarea que no se salva sino después de
sortear innúmeros problemas que están a
flor de piel en la población del país. ,
2. Las bases constitucionales. Los prin-
cipios constitucionales que rigieron el Es-
tado judío de hace dos mil o más años no
pueden subsistir con las modernas ideas
político-constitucionales, pero no existen
dudas acerca de la penetración de las con-
cepciones básicas de la antigua legisla-
ción, en las creaciones o transformacio-
nes actuales. La concepción .de 2a demo-
cracia como fundamento de la sociedad
política y como una verdadera forma de
vida; la igualdad de todos ante la ley,
sin discriminaciones de ninguna naturale-
za; el respeto y la dignidad que se dispen-
sa a la magistratura judicial; la adhesión
al principio de la justicia social que los
profetas y los doctores talmudistas legaron
a la. posteridad de Israel, con la defensa
de los elementos débiles de la sociedad;
el cuidado de la salud física y moral del
pueblo a través de leyes de protección y
del seguro social; la ley de la nacionalidad
que constituye una amplia y cordial invi-
tación para que el país pueda poblarse y
que las minorías que en él" existen des-
arrolten su confesión religiosa y sus mo-
dalidades en un espíritu de'juiciosa convi-
vencia; la. abundante legislación de ampara
a la familia en general, y en especial a la
familia obrera y al trabajador; la provi-
sión de los cargos de la función pública, en
casi todas las categorías, por los elementos
más idóneos que cuenta la sociedad; la
presencia y actuación del Estado en todae
las tentativas enderezadas a fortificar las
bases de Naciones Unidas, en la dirección
de una paz justa para los pueblos, son
otras tantas demostraciones de la conti-
nuidad en el tiempo que la legislación de
Israel evidencia, en cada una de sus leyes
o reglamentos, respecto de sus antiguas
leyes. Aun la tendencia de separar la re-
ligión con sus. preceptos y sus conflictos
do lo fundamentalmente estatal, creando
tribunales religiosos que el Estado integra,
para entender en todas aquellas causas
que afectan a la conciencia, a la par que
se instituyen tribunales laicos, civiles, co-
merciales y criminales para administrar
la justicia que debe interesar al individuo
como ciudadano, miembro de una familia,
ente con derechos y deberes frente al pro-
jimo, etcétera. Esta y no otra fue también
la orientación política y legal de la legis-
lación hebrea de hace miles de años (?).
3. Conclusiones. En definitiva, admitimos
que las nuevas leyes entroncan, con las pru-
dentes proporciones que aconseja la técni-
ca legislativa, en las antiguas; y si bien
Israel se asemeja en este punto a muchos
países civilizados de la tierra, de quienes
adapta o adopta institutos y normas, la
diferenciación subsiste en aquellas moda-
lidades básicas que le dieran fisonomía a
través de la historia,
Capítulo VI
L ALGUNAS LEYES FUNDAMENTALES DEL PAÍS
1. Año 1949. La ley de Defensa. El pri-
mer año del Estado puede ser señalado
como de activa labor legislativa, dedicada
a. crear las formas legales adaptables a la
situación creada con la proclamación de
la independencia y a mantener la guerra
de la liberación. Ello no obstante, la tarea
fue fecunda en realizaciones. Entre las
que tendían a asegurar la defensa del país
y la integridad de sus fronteras, debemos
mencionar la ley de Defensa (sancionada
por la Knéset, el 8 de septiembre de 1949),
que en un amplio articulado transforma
(7) El más grande erudito del siglo XVII, en
materia de Derecho natural, fue, Indudablemente,
John Selden, quien en su famosa controversia con
Grocio sobre la libertad de los mares, criticó seve-
ramente los principios del Derecho románico de su
oponente, si bien es verdad que Grocio compla-
cíase en traer la opinión de los rabinos en apoyo
de sus argumentaciones. Selden caractei ízase, es-
pecialmente, por pretender extraer de las fuentes
hebraicas los rastros de su concepción acerca del
jus naturalae et gentium. A propósito escribió su
monumental tratado De Jure naturali et gentium
juxta disciplinam ebraerom (El Derecho natural
y el Derecho de gentes según los hebreos). Como
bases Judías del Derecho constitucional moderno,
señalan algunos autores las siguientes: a) Iglesia
y Estado. La respuesta de Jesús a los que le Inte-
rrogaban si debían pagar tributo al César, "Dad al
César lo que es del César y a Dios lo que es de
Dios", resume la sabiduría caramente adquirida
en el curso de siglos de historia judía. La primera
noción de la idea de la separación de la Iglesia y el
Estado, es de fuente Judía. (Coní. Isaacs, N., La
influencia del judaismo en el Derecho de Occi-
dente, págs. 378 y slgs.) b) Entre los fundamentos
del Derecho natural, al que ya nos herrios referi-
do, no hay duda que es de esencia de la ley judía
antigua el principio de la igualdad de todos los
hombres ante la ley. "En el juicio, dice la Biblia,
no tendréis en cuenta a las personas, escucharéis
Igualmente a los grandes y a los pequeños", c) La
concepción del derecho de asilo parece ser origi-
narla de la institución de las ciudades de refugio
que prescribe el Pentateuco. (Conf. Goldstein, M.,
"Las ciudades de asilo en la legislación biblico-
talmúdlca", en Revista de Derecho Penal, núm. 2,
año 5, págs. 199 y sigs.). d) La institución de la
ruptura del vínculo matrimonial, a través del di-
vorcio y la separación, tiene su antecedente orgá-
nico en la ley hebrea. Y como éstas, otras y otras.
al ejército de voluntarios que actuó hasta
el surgimiento del Estado, en una fuerza
militar, disciplinada de acuerdo con los
principios de la técnica bélica moderna.
II. LA ADOPCIÓN DE UNA CONSTITUCIÓN
2. Año 1950. La Knéset debatió amplia-
mente el problema constitucional del país
que no había hallado solución en el térmi-
no de los tres años que mediaban desde la
proclamación de la independencia. En la
sesión celebrada el 13 de junio de 1950, se
aprobó por mayoría • la adopción de una
Constitución por el Estado, por evolución,
en un plazo no especificado. Dio instruc-
ciones a la Comisión de Legislación para
que redacte leyes que abarquen las cues-
tiones fundamentales normalmente inclui-
das en una Constitución. Estas serán so-
metidas a la Cámara, para su sanción in-
dividual. En una fecha posterior, todas
estas leyes fundamentales serían combi-
nadas para constituir una Constitución del
país. El texto de la ley aprobada es el
siguiente: "La Primera Knéset encarga al
Comité de Constitución, Legislación y Ju-
rídico que prepare un proyecto de Consti-
tución para el Estado. La Constitución será
construida artículo por artículo, de tal mo-
do que cada uno de ellos constituya por ,sí
mismo una ley fundamental. Cada artículo
será presentado a la Knéset tan pronto co-
mo el Comité termine su trabajo, y todos
los artículos juntos formarán la Constitu-
ción del Estado".
3. La ley contra los crímenes nazis. En
el mismo período parlamentario sé sancio-
nó la ley contra los nazis y sus colaborado-
res, tendiente a castigar los siguientes de-
litos: 1) cometido, durante el período del
régimen nazi, en un país enemigo, cons-
tituyendo un crimen contra el pueblo judío;
2) cometido, durante el período del régimen
nazi, en un país enemigo, constituyendo
un crimen contra la humanidad; 3) come-
tido, durante el periodo de la Segunda
Guerra Mundial, en un país enemigo, cons-
tituyendo un crimen de guerra, son res-
ponsables de la pena de muerte. A conti-
nuación la ley precisa los casos en que se
consideran configurados los delitos que se
mencionan en los tres incisos preceden-
tes.
Cabe destacar que los actos punidos por
esta ley, pese a la supresión de la última
pena en la legislación de Israel, aún son
pasibles de la pena capital los criminales
de guerra nazis y sus colaboradores (8).
(8) Conf. "La pena da muerte en la le
hebrea antigua y moderna", en La Ley, 3-12-1
del autor.
 4. El crimen de genocidio. En. el mismo
periodo parlamentario, la Knéset aprobó
una ley contra el crimen del genocidio
(prevención y castigo), en la sesión del 26
de mayo, donde se -califica este nuevo cri-
men como "uno o sucesivos actos cometi-
dos con la intención de destruir, en todo
o en par te,'un grupo étnico nacional, racial
o religioso de las siguientes formas: 1)
Matando miembros del grupo; 2) Causan-
do serio daño . corporal o mental a los
miembros del grupo; 3) Infligiendo al gru-
po condiciones de vida calculadas para
provocar su destrucción física, en todo o
parte; 4) Imponiendo medidas que impi-
dan los nacimientos en el grupo; transfi-
riendo violentamente hijos de un grupo a
otro grupo".
La pena impuesta para este delito es la
de muerte, constituyendo así una excep-
ción a la muy reciente ley abolitoria de la
pena capital que ha sancionado la Knéset
y no es de extrañarse que así fuere, desde
que una de las víctimas propiciatorias del
delito de genocidio ha sido precisamente
el pueblo judío, en el curso de la segunda
guerra mundial.
5. Una ley excepcional: la ley del retor-
no. Una ley singular, que carece de paran-
gones en toda la legislación moderna, es
la que fue dictada por el Parlamento de
Israel y que se conoce bajo el nombre de
ley del Retorno. El artículo primero esta-
blece: que cada judío tiene el derecho de
venir al país como inmigrante (oléh). Pa-
ra realizar este anhelo se otorgará al can-
didato a inmigrar una visación especial,
otorgada por el Ministerio de Inmigración
a todo judío que no haya empleado una
acción contraria al pueblo judío o no haya
demostrado una intención de poner en
peligro público la salud y la seguridad del
Estado. En otro artículo se establece que
cualquier israelita Que llegue al país y
subsiguientemente a su arribo manifieste
el deseo de establecerse en Israel, está
facultado para obtener un certificado de
inmigrante (oléh). Y por último, cada ju-
dio que llega al país como inmigrante bajo
el vigor de la presente ley y todo judio
nocido en el país, ya sea con anterioridad
o después que entró en vigor la presente
ley, tendrá el mismo "status" que la perso-
na que ha llegado -al país como inmigran-
te, iiajo esta ley.
Como se advierte, la precedente ley
tiende a poblar el país con la mayor ce-
leridad para combatir el desierto y asegu-
rar sus fronteras y al mismo tiempo cons-
tituye una amplia y cordial invitación para
el retorno de los millares de judíos que
habitan en todas las latitudes y que as-
piran a reintegrarse al solar de sus ante-
pasados X 9 ).
6. Año 1951. La ley de organización de
la Presidencia. Este período parlamentario
se caracteriza por haber votado la ley de
la Presidencia de la 'Nación, cuyas peculia-
ridades hemos dado en otra parte.
7. Igualdad civil de la mujer. Asimismo
se sancionó una ley que siguiendo la tra-
dición talmúdica concreta en legal forma
la igualdad civil y política de la mujer is-
raelita. El proyecto de ley fue presentado
por el ministro de Justicia, en la sesión del
18 de junio de 1951, y conforme a la de-
claración ministerial, estaba * destinado a
otorgar a las mujeres la igualdad ante la
ley y frente al otro sexo, en todas las
cuestiones personales, excluyendo sin em-
bargo el matrimonio y el divorcio, que se-
guirían funcionando bajo la jurisdicción
de los tribunales religiosos. Agregó el in-
formante en nombre del Poder Ejecutiva
que la ley tenía como fin otorgar a las mu-
jeres igualdad de responsabilidades, así co-
mo igualdad de derechos. Expresó en se-
guida la decisión de no interferir en las
leyes acerca del matrimonio y el divorcio,
alegando que las distintas tradiciones no
permitirían efectuar modificaciones en este
dominio, sin suscitar conflictos. Y agregó
que la autoridad conferida a los tribunales
religiosos de conservar su competencia en
estas materias, obedece a un acuerdo for-
malizado al constituirse el primer gabi-
nete o gobierno de coalición en la Knéset.
El proyecto declaraba la bigamia como un
delito, tanto para los habitantes judíos
como par,a los cristianos y exige el mutuo
consentimiento para operar el divorcio ab-
soluto; o graves .testimonios y pruebas
cuando se trata de justificar el divorcio
sin el acuerdo de la mujer. Estas cláusulas
solamente afectarían a la población judía.
El marido y la esposa quedarían en aná-
(9) La Ley'de Retorno viene a ser asi una mo-
dalidad característica, similar, aunque no Idéntica,
al derecho de opción de nuestra legislación (ar-
gentina) sobre ciudadanía y naturalización. De
acuerdo con la legislación vigente, son argentinos
no sólo los nacidos er) su territorio, en las lega-
ciones, en buques de guerra de la República y en
mares neutros bajo pabellón argentino, sino tam-
bién los hijos de argentinos nativos que habiendo
nacido en país extranjero optaren por la ciudada-
nía de origen, y los nacidos en las Repúblicas que
formaron parte de las Provincias Unidas del Río
de la Plata, antes de la emancipación de aquéllas
y que hayan residido en el territorio' de la Nación,
manifestando su voluntad de serlo. Esto último
tiene su fuente en algunas constituciones provin-
ciales, promulgadas durante la época anárquica
que desembocó en la tiranía de Rosas: Entre Ríos
(1822), Catamarca (1823) y algunas otras. (De una
exposición del doctor M. Satanowsky sobre la, Ley
de nacionalidad de Israel.)
logas condiciones en cuanto a la custodia
de los hijos, en caso de separación o divor-
cio. Ambos cónyuges tendrían la misma
responsabilidad por el recíproco manteni-
miento y así también por el mantenimien-
to de los hijos. El derecho de propiedad eá
reglado de modo que las mujeres casadas
podrán tener bienes propios, sin tomar en
consideración si fueron anteriores o poste-
riores al matrimonio. En cuestiones here-
ditarias, las mujeres serían consideradas
iguales a los hijos o parientes del sexo
masculino, en caso de sucesión intestada.
En una sesión extraordinaria de la Kné-
set, celebrada en 17-7-1951, aprobóse por
gran mayoría la ley de Igualdad de Dere-
chos de la mujer, pronunciándose en favor
de su sanción incluso los representantes
de los sectores religiosos moderados. La ley
votada es esencialmente análoga a la que
fuera propuesta por el gobierno. Se le aña-
dieron algunas disposiciones relativas al
divorcio. Los esposos que abandonen a sus
mujeres sin mutuo consentimiento o sin
sentencia judicial, incurrirán en una pe-
na hasta de cinco años de prisión. Los
padres tienen igualdad de derechos sobre
los hijos, en su calidad de tutores natura-
les; en caso de fallecimiento de un cónyu-
ge el otro adquiere automáticamente la
calidad de tutor le»al de la prole.
Se agregó una cláusula en el sentido de
que tratándose de leyes de herencia, las
cuestiones que se susciten serán arregladas
en base al principio de que los herederoá
del sexo masculino y femenino- gozan de
análogos derechos, siempre que no medie
una disposición testamentaria y, en tal su-
puesto, se aplicará la ordenanza sobre
sucesiones, de alcance secular.
8. Ley de inmunidades parlamentarlas.
En su sesión del 25-6 del mismo año, la
Knéset aprobó la ley de Inmunidad de sus
miembros. La ley asegura a los componen-
tes del cuerpo legislativo la inmunidad
absoluta contra procedimientos de un tri-
bunal por discursos pronunciados por votos
dispuestos en las sesiones, o por cualquier
acto practicado en el ejercicio de sus fun-
ciones. Los domicilios ocupados por los
miembros del Parlamento y los efectos
personales de éstos, estarán exentos de bús-
quedas por parte de la policía, pero los efec-
tos personales podrán ser sometidos a ins-
pección en las fronteras, por personal adua-
nero. Los miembros quedan eximidos de
prestar el servicio militar regular, a menos
que la Knéset adoptare una resolución
contraria en tiempos de guerra. El servicio
de la reserva deberá ser consultado con el
presidente de la Knéset. Toda regulación
que limite el libre movimiento y circulación
de los ciudadanos, estará vedada para los
diputados de la nación, excepto las que se
adopten para la seguridad del país. Otra
disposición de la ley establece que el pro-
curador do la República puede solicitar el
desafuero del diputado en caso de acusa-
ción criminal. Por último, se establece la
prohibición absoluta para los integrantes
del Parlamento, de servirse de sus fueros
en empresas; privadas y se prohibe a los
miembros del gabinete la integración del
directorio de cualquier empresa que recibe
concesiones del ministerio al que pertenece
el ministro; la prohibición se extiende has-
ta tres años después que el ex secretario de
Estado haya dejado el gabinete.
9. Ley de vacaciones pagas. Por último
cabe mencionar en este período la sanción
de la ley sobre Vacaciones anuales para los
obreros, cuya sanción tuvo lugar en la se-
sión del 3-7-1951. Los empleados y obreros;
conforme al texto de la ley sancionada,
tendrán derecho a un mínimo de catorce
días de vacaciones papas anuales, con la
condición de haber trabajado, por lo me-
nos, 220 días de un contrato de un año o
haber trabajado 249 días para el mismo
patrono, durante un período de doce me-
ses. Las personas que no cumplieran estas
condiciones porque han trabajado más de
setenta y cinco días al servicio del mismo
patrono, recibirán un número proporcional
de días de vacaciones pagas. La ley deter-
mina, a continuación, una serie de re?las
procesales para el contralor de los regis-
tros relativos a las vacaciones anuales.
10. Año 1952. Trabajo de menores y
aprendizaje. Además de una serie de leyes
relacionadas con los más diversos tópicos
legislativos, la Knéset sancionó en este
período, entre otras, la l°y sobre el Trabajo
de menores y las condiciones de empleo
de los aprendices. La ley prohibe el empleo
de menores de catorce años de edad, en
cualquier trabajo; el de menores de dieci-
ocho años en hoteles cafés, confiterías,
cafés danzantes e instituciones psiquiátri-
cas, y exige que los jóvenes de edad com-
prendida entre los catorce y los dieciocho
años sean objeto de una inspección médica
antes de ser admitidos en cualquier acti-
vidad. En cuanto a las condiciones de em-
pleo de los aprendices, la ley determina en
qué profesiones podrá trabajar un menor
en calidad de aprendiz y ofrece una base
legal para la creación de una entidad ofi-
cial destinada a prohijar los derechos e in-
tereses de los aprendices.
Durante el mismo período se sane
la ley sobre el Petróleo, declarándose que
las riquezas del subsuelo pertenecen a ¡a
nación y asegurando de tal modo la hege-
monía estatal sobre materia que ha servido
para fomentar el imperialismo, precisa-
mente en el Medio Oriente.
11. La ley sobre la nacionalidad. Por úl-
timo, se sancionó una de las más impor-
tantes leyes israelíes, la ley de la nacio-
nalidad, que constituye una de las bases
fundamentales de la organización jurídica
del país.
Desde luego, para una más clara com-
prensión de las normas que informan la
ley de nacionalidad de Israel, debe escla-
recerse precisamente una difundida con-
fusión imperante incluso entre elementos
intelectuales y hasta entre juristas. Desde
un punto de vista jurídico, nacionalidad
no puede ser confundida con ciudadanía;
la primera confiere el goce de los derechos
políticos y la ciudadanía otorga el ejercicio
de los mismos. En el Derecho israeli
—apunta un comentador de la ley—, pa-
rece delinearse la 'distinción, . usando ei
término Ezratiut para expresar la nacio-
nalidad, y Nathinut para definir la ciuda-
danía, aunque a veces la diferenciación no
aparsce muy clara. Queda así separada la
posición del judío en Israel y fuera de él.
El israeli, jurídica y filosóficamente, tiene
la nacionalidad de Israel. El israelita, ju-
rídicamente, pertenece al país de su na-
cimiento o naturalización, y filosóficamen-
te es de nacionalidad espiritual judía, dua-
lidad perfectamente comprensible en países
de civilización adelantada y de libertad ci-
vil.
12. El problema de la doble lealtad. Un es-
tadista israeli le sale al paso a los confusio-
nistas que pretenden descubrir una doble
lealtad en los israelitas que son ciudadanos
de tal o cual país, y se sienten adictos a
la suerte del Estado de Israel sin abjurar
ninguno de los principios jurídicos y le-
fales que imperan en el país de nacimien-
to o de adopción. El estadista de marras
declara: "Es muy infortunado que desde
la creación de nuestro Estado se produje-
ran algunas confusiones con respecto a las
relaciones entre Israel y algunas comuni-
dades judías del exterior, particularmente
con la de los Estados Unidos de América.
Estos malentendidos han contribuido H
enaienar simpatías y crear desarmonías
donde la amistad y el entendimiento son
de vital necesidad. Los judíos de los Esta-
dos Unidos, tanto como comunidad, como
Individuos, únicamente tienen vinculación
política con los Estados Unidos de Amé-
rica. No tienen obligación política con el
Estado de Israel. En la primera declara-
ción que hizo el representante de Israel
ante las Naciones Unidas, después de ¿a
admisión de dicho país en ese organismo
internacional, estableció claramente, sin
reserva alguna que el Estado de Israel re-
presenta y habla solamente en nombre y
favor de sus propios ciudadanos y en ma-
nera alguna pretende representar y hablar
en nombre de los judíos que son ciudada-
nos de cualquier otro país. Nosotros, él
pueblo de Israel, no tenemos, dijo, deseo, ni
intención de interferir en manera alguna
en las cuestiones internas de comunidades
judías del exterior. El gobierno y el pueblo
de Israel respetan en forma absoluta el
derecho e integridad de las comunidades
judías de otros países para desarrollar sus
propios modos de vida y sus propias insti-
tuciones sociales, económicas y culturales,
de acuerdo a sus necesidades y aspiracio-
nes".
13. Las diez reglas básicas. La ley de
Nacionalidad de Israel no puede ser encua-
drada en ninguno de los dos grandes sis-
temas en que se divide la doctrina. Ni es
absolutamente definida en favor del jus
solí ni es adicta integralmente al jus san-
güinis, aunque participa del carácter de
ambos sistemas.
Se ha resumido acertadamente en diez
reglas básicas, las características esencia-
les de la ley de Nacionalidad de Israel,
que son también las normas fundamen-
tales que rigen la materia en la totalidad
de los países civilizados. Ellas son:
19) La nacionalidad es un vínculo vo-
luntario "bonae fide".
29) Toda persona debe tener una na-
cionalidad. "
39) Ninguna persona puede tener dos
nacionalidades.
49) Toda persona tiene el derecho de
cambiar libremente su nacionalidad.
59) El Estado no puede imri^flir a las
personas el cambio de nacionalidad.
69) El Estado no tiene derecho de obli-
gar a las personas a cambiar de naciona-
lidad contra su voluntad.
79) Toda persona conserva el derecho
de recuperar I a nacio?ialidad per ella
abandonada.
89) El Estado no puede imrioner una
nacionalidad a las personas domiciliadas
en su territorio y contra la voluntad de
ellas.
99) La nacionalidad natural o la vo-
luntariamente aceptada determina, en
cuanto a las personas, la aplicación del
Derecho público y del Derecho privado. "'
10) El Estado tiene el deber de deter-
minar la condición de las personas sin na-
cionalidad (heimathlos) en Derecho públi-
co y privado.
14. Modas de adquisición de la naciona-
lidad. La ley de Nacionalidad israeli con-
templa cuatro formas de adquisición de la
misma: 1?) el retorno, previsto por la ley
de 1950, a la que nos hemos referido; 2°>
La residencia en el país, conforme a los
requisitos que la misma determina; 3°) El
nacimiento; 4°) La naturalización, me-
diante los recaudos .especificados por la
misma ley. En diversos capítulos, la ley
que nos ocupa determina la forma de re-
conocer la naturalización de esposo, espo-
sa o menores; la nacionalidad de los me-
nores; la revocación de la naturalización
y diversos otros supuestos.
15. Ley sobre tierras. Mencionaremos,
por fin, la ley de Adquisición de tierras,
sancionada en el mes de junio del año 1952,
que está encaminada a proteger la posi-
ción de los propietarios de tierras árabes
que actualmente están radicados en Israel,
pero que fueron considerados absentistas
de acuerdo con una ley del año 1950. Cuan-
do se preparó el censo de la población del
país, el 8 de noviembre de 1948, residían
en todo el territorio 69.000 habitantes no
judíos. A fines del año 1952, la cifra se
elevó a 179.000. Este acrecimiento se debe
atribuir a la, circunstancia de que por di-
versos acuerdos territoriales con países li-
mítrofes, algunas aldeas árabes fueron in-
corporadas a Israel. Varios millares de
árabes que habían abandonado el país,
también regresaron legalmente a sus lares.
Muchos miles retornaron ilegalmente. La
ley de 1950 puso bajo la vigilancia del Con-
tralor de propiedad absentista todas las
tierras y bienes patrimoniales que de hecho
no estaban en manos de sus propietarios.
Cuando los árabes comenzaron a regresar
surgieron los conflictos con respecto de los
ocupantes judíos. La ley de Adquisición de
tierras tiende, pues, a normalizar dicha
situación, disponiendo que aquellas propie-
dades árabes que están bajo la posesión de
otros ocupantes, o les serán devueltas o
serán compensados o ambas cosas a la vez.
Todo ello con la intervención de una au-
toridad de fomento. Cuando no se logre
un acuerdo, el conflicto será llevado ante
los tribunales. Y contempla solamente los
casos que puedan haber ocurrido entre el
período del 14 de mayo de 1948 al 10 de
abril de 1952. Los casos posteriores serán
objeto de futuras regulaciones.
16. Año 1953. Ley del Servicio Nacional de
las mujeres. Una serie de leyes y cuerpos le-
gales fueron aprobados por el Parlamento
israelí en el curso del período de 1953. Una
de las que fueron objeto de más ruidosas
oposiciones del sector religioso, fue la que
se refiere al Servicio nacional de las Mu-
jeres, que asimiló a la mujer con el hom-
bre en las tareas de preparación militar y
defensa del país. La resistencia al servicio
de las mujeres logró una atenuación del
proyecto originario, y a fin de obtener la
sanción de la ley, tanto el Consejo de mi-
nistros como el Parlamento se vieron obli-r
gados a contemplar la situación creada a
las mujeres religiosas. En reunión de ga-
binete del 12 de julio de 1953, aprobóse el
proyecto según el cual toda mujer de
dieciocho a veintiséis años que esté exenta
del servicio militar, por razones religiosas,
prestará dos años de servicio civil obliga-
torio. Dicho servicio se desarrollará bajo
la jurisdicción del Ministerio de Trabajo y
abarcará tareas en las colonias agrícolas,
en proyectos del ejército y de defensa, en
campamentos de inmigrantes, institutos de
enseñanza,' clínicas, oficinas de asisten-
cia social, o cualquier otra institución pú-
blica aprobada para dicho propósito por
el gobierno.
En su sesión del 26-8-1953, la Knéset
aprobó por amplia mayoría esta ley que
incorpora un factor importante para ,1a
consolidación de las fuerzas de defensa y
seguridad del país, con. la exclusión de la
mujer religiosa, que es destinada a reali-
zar actividades que también la habilitarán
para cooperar en las medidas de la citada
índole, en caso de eventualidad.
17. Ley sobre oficialización de la ense-
ñanza primaria. En sesión del 12-8-1953,
la Knéset aprobó el proyecto de ley sobre
Enseñanza oficial, tema que dio lugar a
una intensa polémica, que se prolongó du-
rante años en el seno de la población is-
raelí. El sistema educacional primario,
antes de la ley, se hallaba en cíanos de
los diversos partidos políticos que preten-
dían imprimirle su sello ideológico-político.
Tras de prolongados esfuerzos surgió esta
ley, por la que deben incorporarse eh un
solo sistema nacional todas las escuelas
primarias del país, con excepción de las
puramente confesionales, para las que se
reservaron algunos privilegios 0°).
(10) La reforma educacional en Israel comport»
una de .las modificaciones mas importantes a qui
se pudo llegar después de una disputa de más di
medio siglo. Para dar una idea de ¡a trascendencia
de la cuestión, bástenos mencionar que la ley pro-
vocó la caida de dos gabinetes en los años 1951
y 1953, y las incidencias promovidas en torno de
su discusión en el señó de la Knéset promovieron
el interés concentrado de toda la población.
En síntesis, la Ley de Educación oficial dispone
que todas las escuelas del Estado se encontrarán
bajo la jurisdicción inmediata del Ministerio dt
Educación, quien es el único facultado para con-
feccionar los programas de enseñanza y supervisar
su desarrollo. Ningún establecimiento de educa.
clon elemental podrá tener ligamentos con ningún
partido político de Israel, prohibiéndose estricta-
mente que en las escuelas se realice propaganda
y cualquier tarea de esclarecimiento sobre las Ideo- ,
 18. Sobre 2a ciudadanía honoraria a los
mártires. El día 19 de agosto del mismo
año, la Asamblea Legislativa, reunida en se-
sión solemne, resolvió otorgar la ciudada-
nía honoraria del Estado de Israel, con
carácter postumo, a los seis millones de
judíos asesinados durante la Segunda Gue-
rra Mundial.
19. Ley de Matrimonio y divorcio. El
gabinete israelí trató ampliamente un
proyecto de ley de Matrimonio y divorcio,
en su reunión del 17 de abril de 1953, se-
gún el cual la jurisdicción de los tribunales
rabínicos se limitará a materias de matri-
monio, divorcio y asignación de bienes del
marido, que por sentencia judicial, se se-
ñalen a la mujer, por causa de divorcio o
separación. Esta jurisdicción se extiende
solamente a habitantes, israelitas, sean o
no'Ciudadanos. En cualquier otra cuestión
concerniente al estado 'civil, la interven-
ción del tribunal rabínico no podrá practi-
carse sin el consentimiento de ambas par-
tes, Mediando éste consentimiento, • tam-
bién los habitantes no judíos del país
podrán someterse a los tribunales rafoini-
cos. En sesión del 27-8-1953, la Knéset
aprobó dicho proyecto, que mantiene ías
características principales de la ordenanza
de 1922 (que reglaba el estado de las per-
sonas en Palestina), con respecto a la ju-
risdicción rabinica. Establece la ley en
esencia, que el matrimonio y el divordio
de los judíos en Israel se efectuará de
acuerdo con la ley de la Torah (Biblia)
y toda acción relativa a la separación o
divorcio será del exclusivo resorte del tri-
bunal religioso. Para evitar la defensa de
falta de jurisdicción esgrimida por uno. de
los cónyuges que deciden ampararse en los
preceptos de la ordenanza de 1922, dispone
la nueva ley que "si una mujer judía hu-
biese presentado una demanda por alimen-
tos contra su esposo ante un tribunal ra-
bínico, aún en el caso de que la acción no
esté relacionada con el divorcia, no se ad-
mitirá la afirmación del marido en el
sentido de que el tribunal rabíiüco carece
de jurisdicción".
Por otra disposición se establece que
cuando una causa por divorcio entre israe-
logta* políticas. En cuanto a la enseñanza que de-
ber* Impartirse en las escuelas religiosas estatales,
también quedarán sometidas a las directiva» del
Ministerio del ramo, con acentuación da la instruc-
ción puramente religiosa 'u ortodoxa. El ministerio
deberá Instituir un organismo especial que aseso-
mi al ministro en todo lo qts« se refiere a la con-
fección de los programa* <le estudio. El gobierno
loto establece, en la generalidad de las escuelas
«temérteles fiscales, el 75 % del programa; el res-
to, integrado por materias suplementarias, es pro-
yectado y aplicado por cada escuela de conformi-
dad a los deseos de los padrea de los alumnos.
litas ha sido radicada ante una Corte ra-
binica, ya sea por la mujer o por el ma-
rido, la Corte rabinica tendrá jurisdicción
exclusiva sobre toda materia conectada con
la causa, incluyendo el mantenimiento pa-
ra la mujer y para los hijos del matri-
monio.
20. Coordinación necesaria. Corresponde
coordinar la presente ley de Matrimonio
y Divorcio con las cláusulas de la ley de
Igualdad de Derechos de la mujer, cuyo
primer párrafo dice: "El hombre y la
mujer tendrán igualdad jurídica, con res-
pecto de cualquier procedimiento legal.
Carecerá de efecto cualquier disposición
legal que establezca diferencia en cualquier
acción legal contra una mujer, por el he-
cho de serlo". El párrafo séptimo dispone,
a su vez, que "todos los tribunales actua-
rán de acuerdo con esta ley" y enmienda
la ordenanza del Código penal de 1936.
añadiendo la disposición que dice: "Cuan-
do el marido disuelva su matrimonio con-
tra la, voluntad de la mujer, sin fallo de
Corte o tribunal competente que ordena a
la esposa la disolución del matrimonio, el
marido será culpable de felonía, pudién-
dosele imponer una pena de prisión no ma-
yor de cinco años". ;
En puridad de verdad aún no se ha
dictado una ley de matrimonio y divorcio
en Israel, dado que lo que en realidad se
ha reglamentado es el funcionamiento de
las Cortes i atónicas en materia del estado
de las personas, siendo dable esperar que
a medida que la legislación civil se per-
feccione, también será dictada la ley or-
gánica que atañe a tan importante mate-
ria. _
"21. Ley contra los merodeadores. Desde
la proclamación del Estado de Israel, el
pais lia sufrido primero, la guerra de los
países" árabes que lo rodean, y después del
armisticio, una permanente acción de
agresiones que registran casi a diario víc-
timas, no sólo entre los guardias fronteri-
zos, sino en la población civil, que pue-
bla las colonias ubicadas a lo largo de sus
limites.
Tal situadles ha influido para que la
Knéset se ocupara frecuentemente de este
grave problema y se haya dictado una ley
de defensa de las fronteras, proyectada
por el Poder Ejecutivo, que fue sancionada
por la asamblea legislativa el 22-12-1953.
El ministro de Defensa fundamentó el
proyecto gubernamental, expresando en. el
seno del Parlamento: "que mientras los
árabes se nieguen a vivir en paz con Israel,
este país se verá obligado a adoptar las
medidas más enérgicas con el objeto de
garantizar la inviolabilidad de sus frori-
teras. En ningún lugar del mundo, señaló,
se ha visto semejante ejemplo de esfuer-
zos concertados con la inteación de su-
prmur a un Estado mediante una campaña
ae saootaje, rooo y asésuiauO. bn estas cir-
cunstancias, iinaUzó, la clemencia y la mag-
nanimidad pueuen costar caras a Israel",
La ley aprooada prevé una pena máxi-
ma de prisión perpetua para merodeado-
res armados o personas que les acompa-
ñen, y cinco años de prisión o 3.000 libras
de multa para los que franqueen ilegal-
mente las iro^teras y sean capturados por-
tando armas, siempre que se trate de la
pnmera iniracción. La ley se denomina
ley de defensa contra el merodeo,
22. Crímenes de leso Estado. En el mis-
mo penodo parlamentario se debatió otro
proyecto legislativo destinado a asegurar
y cj-isoiiaar los derechos de la seguridad
del Estado, mediante la ley intitulada de
Crímenes de Leso Estado, que se castigan
con la última pena.
23. Reforma del Código penal. Con fecha
25-2-1953 se enmendó el Código penal, es-
tipulando penas severas para los culpables
de soo^rao, que llegan hasia cinco años de
prisión y 10.000 libras israelíes de multa;
la reclusión no es redimible con la multa.
24. Año 1954. Ley sobre extradición. Re-
gisira algunas leyes de trascendental im-
portancia para el ordenamiento jurídico
del pais. En primer término, se proyecta
por el Ejecutivo una ley de Extradición.
Conforme al proyecto elevado al Parlamen-
to el 27 de julio de 1953, todo subdito is-
raeli acusado de delito pomún en el ex-
tranjero, será entregado a las autoridades
del pais que lo reclame para su juzga-
miento. Esta cláusula concuerda con la
costumbre y la legislación prevalente en
los países anglosajones, pero no en los
demás del inundo, especialmente entre los
europeos, donde los Estados no suelen
acordar la extradición de sus propios sub-
ditos. Conforme a una interpretación ofi-
cial, la razón fundamental de esta prácti-
ca radica en que todo inmigrante judío se
convierte automáticamente en ciudadano
israelí, y que, por consiguiente, ningún país
extranjero firmaría un acuerdo con Israel,
sí algunos de sus ciudadanos pudiesen elu-
dir la extradición convirtiéndose en ciuda-
danos israelíes.
El Proyecto fue ampliamente debatido y
aprobado por la Knéset el 23 de agosto del
año siguiente, conforme a los siguientes
lincamientos: a) No se expedirá una orden
de. extradición en caso de que existan
motivos para presumir que la solicitud fue
formulada con el objeto de perseguir, por
razones religiosas o raciales, a la persona
requerida, o castigarla por crímenes po
Uticos; b) no se atenderá el reclamo d
extradición de personas acusadas de habe
cometido delitos que según la ley israe
no sean ilícitos, ni tampoco en casos e
que el acusado pudiere ser castigado co
la pena capital, a menos que el Estad
que 10 reclame se comprometa a no apli
carie tal penalidad; c) queda facultado i
ministro de Justicia para ordenar la com
parecencia de la persona requerida ant
un tribunal de segunda instancia, para qu
éste decida si el acusado está o no sujeí
a la ley de Extradición.
25. Abolición de la pena capital. El mis
mo año parlamentario está señalado por 1
ley de Abolición de la pena capital pai
los reos de homicidio, aprobada en la sesió
del 12T2-19í>4. La ley de abolición de ]
última pena fue el punto culminante c
una prolongada campaña en los círculos (i
la opinión pública, iniciada en el año 19£
con un proyecto del ministro de Justici;
La ley aprobada conserva, sin embargí
la pena capital para las personas culpablí
de haber colaborado con los nazis. Se trat
de una abolición limitada, asignable a ]
situación anormal en que se encuentra i
país —rodeado de enemigos y sujeto a con¡
tantes incursiones de merodeadores—. E
cuanto a la pena aplicable a los criment
de leso Estado, pendiente aún de sánelo
legislativa, queda sometida a lo que e
definitiva se resuelva. cuando la Knést
adopte una posición con respecto a 1<
denominados crímenes de leso Estado. E
consecuencia, la eliminación del últiir
castigo se reserva solamente "para los cu
pables de asesinato, cuya sanción se coi
vierte en prisión perpetua.
26. El tema de la codificación en I.
rael. En materia de codificación en g<
neral, bástenos remitirnos a lo que hemí
dicho al comienzo de este trabajo. El O
digo civil vigente es el que proviene de
dominación turca, fuertementa impre^n!
da del Código napoleónico y especíalmen
de las lecciones del Corán, al libro sagrac
de los musulmanes. Y resulta extraño qi
los jueces británicos del tiempo üel mai
dato, ejemplares únicos en la historia c
la magistratura del mundo civilizado, pi
su apego a la ley y por su tesitura, se b:
sen en las leyendas e historietas que la tn
dición religiosa árabe ha impreso a su li
gislación civil en general y que abunda
en el Código civil actualmente en usó «
el Estado de Israel. En cuanto a las leyi
comerciales predominan las del rérime
inglés de influencia casi diríamos definit
va en la legislación del nuevo pais. El C(
digo penal en vigor es también heredac
de la administración británica, si bien al-
gunas leyes han modilicado varias impor-
tantes uisposiciones en la materia, según
hemos mencionado precedentemente.
Todavía se está lejos de cristalizar una
nueva legislación de Israel, en su Estado
libre y sooerano, sobre la tierra de sus an-
tepasados. Esperamos que esta nueva legis-
lación, adaptada a las formas técnicas más
adelantadas, se inspire en los principios que
están señalados en el Acta de Proclamación
de la Fundación del Estado de Israel, y
"estará basada en los preceptos de liber-
tad, justicia y paz enseñados por los pro-
fetas hebreos, sostendrá la plena igualdad
social y política de todos sus ciudadauos,
sin distineióa de raza, credo o sexo, garan-
tizará la plena libertad de conciencia, da
cuito, de educación y de cultura; salva-
guardará la santidad y la inviolabilidad de
los santuarios y lugares sagrados de todas
las religiones y el pueblo que escribió la
Biblia para el mundo entero pueda des-
arrollar su personalidad en un mundo <ie
paz y justicia".
BIBLIOCEATÍA. — La Indicada, en el texto J notos,
DERECHO HEREDITARIO. (V.
CIA. HEREDERO.)
DERECHO HIDRÁULICO.* SUMARIO:
Cap. I. Conceptos generales: 1. Importancia
sacíal del agua y tíe su legración. 2. Pri-
mitivas concepciones jurldica-telig.'osas y la
influencia posterior de otros íactorea, 3. El
Derecho romano. 4. Derecho medieval y el
toral en España. 5. Evolución tíe este De-
recho en relación con la economía. 8. La
codificación especial y sus dificultades,
Cap. II. Derecho •positivo: 1. Revista de al-
gunas leglslsc'ones más avanzadas: A) En
Francia; B) En Italia; C) En España;
D) Revista sumarla de legislación ameri-
cana: Norte América (KE. UTT.); E) En
Méjico; P) Código da Aguas de Chile, ete
1918. 2. Legislación argentina. 3. Clasifi-
cación y dominio de ¡as aguas: A) Aguas
marítimas; B) Aguas pluviales; C) Aguas
terrestres: 1. Aguas terrestres superflc'a-
Ics. Dominio. Tendencia actual: a) "Italia;
b) Francia; c) España. 2. Derecho argen-
tino. O) Aguas subterráneas. Dominio.
Capítulo I
CONCEPTOS CENERALFS
1. Importancia social del agua y de su
legislación,. Todo estudio del Derecho hi-
dráulico — también conocido bajo las de-
nominaciones de "Régimen legal o jurídico
de las1 aguas", "Estatuto o Legislación de
Aguas' o más simplemente como "Derecho
de Aguas"— debe partir de la base funda-
mental, por más que resulte de observación
común, de ser el agua un elemento indis-
• Por el Dr. RAÚL DALLA TOHBK.
pensable a,, la vida humana, así como a
toda oirá manifestación de vida animal o
vegetal; y además, un factor cíe influencia
decisiva en el desarrollo y progreso de la
economía, esencialmente vinculado a las
seculares tareas üel cultivo de la tierra,
constituyendo entonces un bien vital para
el homure y para la colectividad e impul-
sor ae su nqüeza y bienestar.
Esta consideración interesa al jurista,
pero con mayores motivos, al economista y
ai gobernante o .legislador, pues éstos han
de. imponer las -directivas generales de
aprovechamiento y de política hidráulica,
lo que ya nos iníorma que esta rama del
Lerecno se vincula no sólo con el Derecho
publico —político y administrativo—, sino
con oirás ciencias, como las agronómicas,
la ingeniería hidráulica, industrial, hidro-
eléctrica, etcétera. Dei resultado de tales
disciplinas, com,o del esfuerzo mancomu-jr
nado de técnicos, juristas y hombres públi-
cos depende el que puedan lograrse las so-
luciones individuales y colectivas que me-
jor aprovechen esta riqueza o don de la
Naturaleza, con el resultado de reflejarse
en el porvenir inmediato de grandes sec-
tores de población o prolongarse su in-
fluencia por decenios o siglos.
En muy otras escasas materias el Dere-
cho tiene una aplicación tan inmediata,/
tan diana y tan írecuente o hiere tan en
lo vivo, sobre todo, en el medio rural y
agrícola, como en los problemas del agua;
y en pocas otras situaciones se notan tan
prontamente la eficacia o la ineptitud de
las soluciones legales o técnicas, capaces
de retener una economía o de labrar la
infelicid"d de un pueblo.
Por eso, en los países esencialmente
agrícolas, una obra de gobierno queda ci-
mentada en su prestigio, con las grandes
construccienes hidráulicas, con una política
de equidad y una. administración justa en
la distribución del agua de regadío y c,on
una legislación ajustada a las necesidades
y modalidades de cada zona, que contribu*
ya a radicar la población campesina y a
formar fuentes perdurables de producción.
Esa importancia individual y social del
agua, por los diversos usos y aplicaciones-
de que es susceptible, tales como la nave*
gación, satisfacción de las necesidades do»
mésticas, abastecimiento de agua potable ,a
poblaciones la irrigación, la producción de
energía hidroeléctrica y otros diferentes
usos generales o industriales justifica la
circunstancia de que el agua, más que 1S
tierra, haya podido ser socializada y coloca-^
da en su casi totalidad bajo la potestad del
Estado, entre los bienes de utilización ge-
neral y del dominio público. A la legislación
que cada país dicte en esta materia, para
administrar esta riqueza, regular esos usos
y lograr el aprovechamiento más extenso y
que mejor corresponda a la utilidad social,
Je cabe, pues, la responsabilidad del acier-
to en el dictado de las normas y de la
orientación que sufra ese Derecho, confor-
me a sus tendencias sociales, económicas y
políticas.
2. Primitivas concepciones jurídico-reli-
giosas y su influencia posterior. En la
historia de los pueblos y de los destinos
humanos, los ríos, como los mares, han te-
nido una misteriosa y profunda influencia,
al infiltrarse en las creencias, supersticio-
nes, ritos religiosos y psicología de cada
país, antecedentes que no son extraños a
la investigación y cultura jurídica, pues en
ellos puede encontrarse él origen de las
concepciones sobre cosa común o del do-
minio del pueblo. El rio, más que el mar,
fue por instinto y por tradición, el bien de
todos, ligado a la mitología y a las leyen-
das de cada pueblo que habitó sus márge-
nes; era el Dios protector de la-comunidad,
la fuerza natural de la que dependía la sa-
tisfacción de las necesidades y la valla
natural, que como el dios Término de los
romanos, protegía las fronteras contra la
invasión de los bárbaros o conquistadores,
formando los primitivos linderos que aún
perduran en muchos casos, como líneas di-
visorias comunes e indivisas, entre los ac-
tuales Estados.
Conviviendo con esa y otras fuerzas na-
turales, el hombre primitivo aprendió pron-
to a venerarlas y divinizarlas, con una
mezcla de amor y de temor, pues podían
serle funestas o bienhechoras. El Ganges,
por ejemplo, que llena la historia del Asia,
que acunó una de las viejas civilizaciones
y religiones, era personificado como figura
mitológica, en un gigante bello y valeroso,
que para beneficio del pueblo, había dese-
cado grandes pantanos y construido cana-
les, para el cultivo de la tierra; y las aguas
del río, como luego las del Jordán, purifi-
caban las almas. El Nilo, que cubre toda la
historia de Egipto, también era divinizado
en figura humana, pues de él dependía la
plenitud de las cosechas y sus aguas acu-
naron también "a un huérfano divino,
para conducir a un pueblo", el de Israel,
que era el elegido de Dios, leyenda que por
misteriosas vías estelares recoge luego la
tradición indígena de América, para re-
petirla en Manco-Capac, también tocado
por el fuego divino, como hijo del Sol, y
nacido para conducir un Imperio, en las
aguas del Titicaca.
Cada río identifica a un pueblo; cada
ciudad, aun las vetustas capitales que aho-
ra existen, buscaron la protección del rio y
se llenaron de leyendas, como el Rhin, río
sagrado de la vieja Europa, que a igual que
luego el Danubio, sirvió de línea divisoria
ei\tre las civilizaciones de Oriente y Occi-
dente.
Se comprende, pues, por qué los rios o
grandes cursos de agua o aún los mares o
depósitos naturales, tuvieran una especial
y no definida concepción en esta materia
del dominio, entre los pueblos primitivos,
a cuya idea, de constituir bienes divinos o
cosas comunes y de utilidad y uso colectivo,
contribuía precisamente ese destino gene-
ral a que estaban afectados, en sus diver-
sos aprovechamientos, para una sociedad
rudimentaria, en que todos sus componen-
tes trabajaban en común para subsistir y
defenderse. Es presumible que, exceptuada
la satisfacción de la bebida y usos domés-
ticos, que coexistieron con el hombre, los
otros usos del agua se hayan referido pri-
meramente al cultivo de la tierra, después
de las previas etapas experimentales, en
regiones de más fácil acceso y luego, a re-
giones que exigían mayor esfuerzo, movidas
las masas por la? migraciones provocadas
por el invasor, la multiplicación de la es-
pecie u otros factores, alejándose de la
cuenca de los ríos y empezando así la eta-
pa del riego artificial, a expensas de una
labor colectiva y de tribus, que han fijado
ideas sobre el dominio, por lo menos, en
esa forma general y para cada colectivi-
dad.
Empezaba así la conquista de las tierras
secas o bridas o aún de las desérticas, me-
diante el riego artificial, lucha que dura
hasta nuestros días, en una constante bús-
queda de tierras aptas para la labranza; y
forzosamente hay que referirse a la agri-
cultura, por ser la industria que mayor re-
quiere el uso del agua, la que ha dado
origen a las primeras normas y cuya evo-
lución creciente ha debido seguir la legis-
lación hidráulica, a tal punto que es sólo
en los países agrícolas, de riego artificial,
donde este derecho está realmente des-
arrollado.
También han influido en w desarrollo
o estancamiento del Derecho, los sistemas
de irrigación que no obstante su primitiva
rusticidad se han conservado en algunos
lugares, sin que la legislación denotara
tampoco mayores síntomas de progreso. La
historia, precedida de los relatos mitológi-
cos, informa sobre el asiento de poblacio-
nes en las regiones más fértiles del Asia,
en la China, en la India, al norte de Per-
sia, sobre los grandes ríos; al oeste del
Turquestán, al sur de Arabia o .a orillas
del Tigris y Eufrates o ya en el África, en
el valle del Nilo, apareciendo los primeros
sistemas de irrigación juntamente con las
primeras ciudades y templos, consistiendo
esos trabajos hidráulicos en enormes tram-
pas que formaban dique sobre el lecho del
río, del que se derivaba agua en época de
creces, o se cortaba el curso con estacadas
o presas, que dirigían el agua hacia los
ariks o canales:
Si el agua corría a bajo nivel, el hombre
aprendió a construir minas o pasadizos
subterráneos, hasta llegar al llano, o en los
lugares desérticos, el agua subía de los po-
zos en recipientes de barro; y aunque pa-
rece una escena bíblica, un ilustre viajero
—Maeterlinck—, atraído hacia el Egipto por
otras ansiedades, describía así el riesgo, a
principios de este siglo, lo que demuestra
lo que puede la tradición y .la rutina, tam-
bién extendida a la legislación: "Dos pe-
queños bueyes gibosos hacen girar lenta-
mente la gran rueda, informe y desvenci-
jada, casi siempre a mitad destruida, de
una noria primitiva que se llama aqui
sakiyé; y de cien en cien metros, en toda la
extensión que abarca la vista, un pobre
fellah empapado, ocupa su día en regar su
campo con la ayuda del chadouf, que no es,
como en el tiempo de los faraones, más
que una larga pértiga oscilante munida
de un balde viejo, de una banasta o de un
cesto agujereado, que hunde en el agua
sucia y vuelca en canales fangosos e inge-
nuos".
En el Alto Egipto aún hay canales y al-
tercas construidas por los esclavos, que
también hicieron grandes sistemas de rie-
go en el Oriente, entre ellos algunos gran-
des diques como el de Jarissen, en el Asia
Central, destruido por Tamerlán; pero aún
existen oasis que viven del agua de los
antiguos canales, ahora restaurados. Se ha
dicho que quizás no haya en el mundo
monumentos más maravillosos del trabajo
cotidiano, encarnizado y penoso, de varias
generaciones, que esos antiguos sistemas
de irrigación, pero también debe imputár-
seles el retroceso en la evolución social e
indusfrial de esos pueblos, con el peso
muerto de una rutina que no han logrado
vencer los siglos.
3. El Derecho romano. Sólo en un nú-
cleo social más homogéneo \como el roma-
no en que la densidad de la población, la
distribución de la tierra de laboreo y una
labor jurídica cimentada, sobre todo en
época del Imperio, con una concepción ya
formada sobre el Derecho de propiedad in-
dividual y cuando ya la autoridad y fun-
ciones del Estado se hubieron definido, es
posible encontrar algunos principios fun-
damentales en la legislación de aguas, pues
en esas condiciones jurídicas y políticas
pudieron enfrentarse los derechos privados
con los de interés general y diferenciarse
los bienes —entre ellos el agua— por su
utilidad social, clasificando y distinguiendo
el dominio de ellos y la forma de ejercitar-
lo, en una conciliación de los intereses
generales con los individuales, en normas
que como en otros aspectos, han sido la
indiscutida fuente de la codificación civil
en los tiempos modernos, con las modifi-
caciones y ampliaciones que el transcurso
del tiempo y otros fenómenos hicieron me-
nester.
Aunque el Derecho romano no pudo ser
completo ni orgánico sino con relación a
aquel tiempo y de acuerdo a las necesida-
des de la época —por cuyos circunstancias
algunos autores han pretendido que no
tendría mayor importancia en esta mate-
ria de aguas—, corresponde considerar que
ese pueblo fue conquistador por excelencia,
siéndole por -tanto fundamental la nave-
gación, con prioridad pues, sobre los otros
usos; y que viviendo en parte del tributo
de los vencidos y del producido de la tierra
conquistada, las- tareas agrícolas tenían
mediano desarrollo en la Península, sin
avenirse con los afanes de la guerra; pero
así y todo, ha dominado el principio de la
utilidad social de las aguas, su clasificación
en públicas y privadas, las restricciones
impuestas al dominio privado, las servi-
dumbres, una magistratura organizada y
una protección legal en reclamos y accio-
nes, que esbozan ya un conjunto pondera-
ble de materias que interesan y que inte-
gran el Derecho hidráulico.
Y aunque no hubo uniformidad de In-
terpretacipn en el corpas juris, como lo
hacen notar sus comentaristas, en manera
alguna cabe prescindir del examen infor-
mativo de esas fuentes, bien sea en la for-
ma breve y de síntesis, conforme a la ín-
dole de este trabajo. ••>
Con respecto al mar, se consideraba que
por derecho natural era una cosa común,
para uso de todos, a igual que el agua co-
rriente (acqua profluens), pero considerada
ésta en sí misma y en la satisfacción de
las necesidades de la bebida y usos domés-
ticos. Las cosas comunes (res communis)
no pertenecían a nadie, su uso era común
para todos los hombres; y tales cosas, como
el aire, el agua corriente, el mar, no eran,
según Cicerón, susceptibles de apropiación.
Tal uso común llegó a consagrar la liber-
tad de pesca y de navegación.
El mar territorial y las playas de mar se
consideraban, en cambio, susceptibles de
dominio, pero eran de propiedad del Esta-
do, aunque se destinaban también al uso
o utilidad común, por lo que Celso pensaba
que eran también res pubücaé, es decir, del
pueblo romano. Con esa calificación se
distinguía del dominio de otros pueblos los
caminos pretorianos o consulares, los puer-
tos y las corrientes de agua que nunca se
secan (fluminia perennia). Las que se se-
caban en verano (torrentia) eran de pro-
piedad de los particulares.
Por consiguiente, los ríos (flumen) eran
res publicae, pero en su unidad, o sea,
comprendido el lecho, la ribera y el agua
corriente y mientras formaran ese con-
junto que constituía el río; entonces eran
de uso común para la pesca y navegación.
Pero considerado cada elemento en forma
individual, sólo el agua corriente conti-
nuaba en'esa calificación, pues el lecho y
las riberas sé estimaban prolongación de
los fundos ribereños, perteneciendo a esos
propietarios ribereños los árboles arrojados
sobre su ribera y el lecho abandonado del
no.
Pero no todos estaban de acuerdo en lo
que debía entenderse por río público, por
más que un texto de las Instituías decla-
raban que iodos los ríos lo eran, variando
ios caracteres exigidos en las diferentes
épocas. Para el tiempo del Imperio y de la
consolidación del Derecho se exigía la con-
currencia de estas circunstancias en el
curso de agua: fluir en forma perenne;
ser navegable y con caudal de cierta mag-
nitud; y ser considerado público por los
habitantes del lugar (existimaüo circum-
colentium) por el uso común que de él
hacían.
Los ríos de menor magnitud, los arroyos
(rivi), los torrentes, los cursos no perennes,
los lagos, pantanos, aguas subterráneas y
pluviales eran de propiedad privada siem-
pre que no corriesen o estuviesen situados
en lugares públicos o afectados a un fin
de utilidad pública. En esos casos, el agua
accedía al suelo (pars fundí), conservando
la calidad de dominio del predio.
El derecho de pesca (jus pescandi) era
reconocido en favor de todos, en el mar y
en los cauces públicos, navegables o no.
Como para los romanos era más funda-
mental la navegación, el Estado podía con-
ceder derivaciones para riego, siempre que
no la perjudicaran.
- En cuanto a las aguas de afloramiento
o de fuente o manantiales, eran privadas
si nacían en predios privados, por formar
parte del predio misino (pars f u n d í ) , pero
si salían fuera del predio y formaban álveo
o csrtww^ entonces se consideraba como
parte del arroyo o río que así se originaba
(para fluminis o rivus) o como origen del
rio o arroyo (caput flumínis, caput rivus)
o fuente (caput /oras), participando, de
consiguiente, de la calidad pública o pri-
vada del curso de agua.
El derecho de agua (jus acque) se ejer-
cía por los particulares no sólo sobre el
agua de propiedad privada, sino sobre el
agua pública, pero exigiéndose desde la
época de Justiniano, una concesión expresa
(ductio) y a condición, como hemos dicho,
de no entorpecer la navegación en el río
navegable, ni dificultar este servicio, ni
disminuir el caudal de ese u otro río, ni
perjudicar un servicio público. La conce-
sión comprendía también el derecho de fi-
jar presa en el nacimiento de la fuente,
en el curso o en cualquier lugar, derivando
canales o acequias (rivus) que no perju-
dicaran a los vecinos, ni los servicios, pues
entonces eran revocables los otorgamien-
tos.
Existían las servidumbres rústicas de
acueducto (pero no forzoso); de sacar agua
y de abrevar (servitutes rusticdrum) a
constituir sobre las aguas privadas, ya que
las públicas, por ser tales, eran susceptibles
de por sí de tales usos, sin constituir ser-
vidumbre, comprendiendo la de acueducto
el derecho de repararlo (reficere) y lim-
piarlo (purgare) y el de depositar en forma
temporaria los restos de la limpieza a los
costados del acueducto.
Cuando estos derechos eran negados o
disminuidos por la autoridad debía recla-
marse en vía administrativa; en caso de
serlo por actos o hechos de los particulares,
mediante diversos interdictos y aún otras
acciones (vindicatio servitutis) o repara-
bles por decretos de la autoridad (decreta).
Aunque se haya imputado al Derecho ro-
mano ausencia de método, oscuridad o ser
incompleto —ello, al enfrentarlo pon el ac-
tual desarrollo económico— su estudio es
.fundamental, por la concepción jurídica
sobre sus aguas, su régimen legal y su uti-
lización social, complementado con funcio-
nes de protección y vigilancia a cargo del
Estado, para impedir el abuso, lo que ha
sido punto de partida de la potestad del
Estado moderno, de administrar.y regular
el uso de las aguas.
4. Derecho medioeval y el {oral de Espa-
ña. El Derecho medioeval no ofrece moti-
vos de mayor interés para la legislación
especial, de aguas, pues si bien en Italia,
que conservó su núcleo social y su estructu-
ra económica, continuó en vigor el Derecho
romano, los demás países sufrieron un re-
troceso con el avenimiento de los poderes
absolutos del soberano, con la consiguiente
confusión de conceptos sobre la soberanía
y los poderes -del Estado, que se hacían
radicar en la persona del príncipe, al que
se reconocía el poder de la libre disposi-
ción de los bienes públicos, al atribuirse
arbitrariamente su uso y aún su dominio, a
los particulares, mediante mercedes, con-
cesiones o goces vitalicios; seguido del de-
bilitamiento del poder central, en favor de
los señores feudales, que se atribuían fa-
cultades del soberano o del Estado, y que
convirtieron tales goces o mercedes, en
perpetuos y hereditarios, aún sobre bienes
públicos, entre ellos las aguas, disputando
luego al soberano su ingerencia en los ríos
navegables o de utilidad general, periodo
que no brinda sino antecedentes de orden
histórico, salvo pocas excepciones, como el
de la República de Venecia, que en 1690
declaró públicas todas las aguas, mayores
y menores, sujetando el riego de nuevos
terrenos al Senado veneciano, que debía
autorizarlo, con ingerencia de un funciona-
rio especial, que ejercía la policía de las
aguas.
En España, en cambio, se fueron elabo-
rando, a través de una práctica intensa del
riego en determinadas zonas, una serie de
principios que recogió luego la legislación
general.
Sometida España, ya en tiempo del Im-
perio romano, a esta dominación, la si-
tuación era ya de decadencia en la agri-
cultura, al final del siglo iv, por la condi-
ción de los colonos, reducidos casi a
servidumbre y vendidos con la tierra, con
la única garantía de no separar los miem-
bros de una misma familia, al dividir o
vender los predios (capitatio terrena). Sin
embargo, los colonos eran libres, pero in-
dignos a los ojos del emperador: "que no
se atrevan a pretender una dignidad los
que estén manchados en el barro del tra-
bajo", decía un rescripto de Constantino
(omni officiorum jaece).
Por otra parte, los territorios de las po-
blaciones vencidas eran propiedad del Es-
tado romano (ager publicus) y constituían
las provincias o los fundos provinciales,
sobre los cuales los particulares sólo podían
tener un derecho de posesión o de ocupa-
ción (agrii ocupatorü), pero habiendo los
patricios ejercitado ese derecho en mayor
extensión o cultivaron más tierras, porque
tenían más recursos, desde un comienzo
desalojaron a los pobres, y el ager publicus
estuvo sometido a su potestad en predios
considerables (latifundio), que hacían tra-
bajar con sus esclavos, clientes o colonos.
Por supuesto que en estas condiciones no
hay derecho que se desarrolle y aún menos
el de aguas, que requiere una evolución so-
cial y económica de grado avanzado, sub-
división de la tierra, explotación agrícola
en forma intensiva y la consolidación del
dominio privado en los predios, o sea,
cuando existe una razón de necesidad.
Pero invadida España por los árabes y
sometida a su influencia, de tradición en
el riego y en las obras de derivación, éstos
dejaron numerosas obras de presa en el
Tajo, en el Ebro, Turia y Guadalquivir, y
canales de riego en Aragón, Valencia, Mur-
cia y Granada, implantando sus prácticas
agrícolas, que habían aprendido en el
Oriente y las seculares del Egipto y de-
jando un sistema de Derecho consuetudi-
nario, aunque de gran vaguedad y confu-
sión.
En los Cuerpos legales, puede citarse -
alguna que otra disposición del Fuero Juz-
go, como la que expresaba que las pre-
sas que se construyeran sobre los ríos
sólo debían llegar a la mitad del álveo
(médium alveum), dejando el paso libre a
la navegación u otra que establecía pena-
lidades para los que hurtaban agua; en el
Fuero Viejo de Castilla, la que contenía
previsiones sobre los molinos hidráulicos o
prohibiciones sobre pesca en cursos de^
aguas privadas.
Una de las leyes de Partidas (ley 6*, Tí-
tulo 28, Part. 390, citada por Vélez Sárs-
field como fuente de nuestro artículo 2340,
inciso 3<?, Código civil, declaraba de domi-
nio público sobre el mar, las playas y ribe -
ras de éste; y como cosas comunes, de uso
para todos, los ríos; y otra ley reconocía
el estado de natura, de recibir el agua na-
turalmente descendida del predio superior,
que no fueran agravados por el hecho de
hombre, ni con ánimo de dañar (animus
nocendi) y en cuanto a las servidumbres
rústicas, las Leyes de Partidas,'seguían el
criterio romano. En materia de aguas sub-
terráneas, el agua pertenecía al dueño del
predio donde fueren alumbradas, siempre
que no hubiere cortado las venas de iguales
afloramientos de los vecinos, con intención
de perjudicarlos; la simple disminución de
la provisión de éstos, hacía incurrir en res-
ponsabilidad al alumbrador o descubridor.
En el Febrero Reformado se establecía
que el agua lícitamente derivada del río
por un particular, era ya de su propiedad,
pudiendo disponer de ella a su arbitrio, una
vez entrada en el canal privado.
Fue una regalía de la Corona de España,
el señorío sobre las aguas corrientes. El
rey Jaime I creó las primeras magistratu-
ras encargadas de la defensa y protección
policial en los usos de las aguas, denomi-
nadas "Bailes de agua", que además ins-
peccionaban el pago de tributos que corres-
pondían al soberano, a veces desde el diez-
mo hasta la cuarta parte, adquiriendo luego
la agricultura gran desarrollo, por los
grandes aprovechamientos. hechos por los
árabes, cuya legislación adaptada a los
usos peninsulares, fijó las bases y requisitos
para las concesiones, para la organización
de sindicatos de regantes y jurados de rie-
go, los que difundieron una jurisprudencia
lega pero admirable, sirviendo todo ello de
preceuente a la futura organización admi-
nistrativa. A estas regalías de la corona, pa-
ra el otorgamiento de concesiones se unían
los privilegios de los señores feudales, los
derechos que correspondían a la Iglesia y
los derechos de los ricoshomes, a los que
se había distribuido la tierra. Todos ellos
entregaban la tierra a los moriscos en
arrendamientos o enfiteusis, para que la
cultivaran —entregándoles el agua—, y
construyeran los sistemas de irrigación me-
nores, como presas o azudes, acequias y
demás obras; las obras mayores, las da
ampliación del riego y de las zonas a li-
brar a cultivo, fueron previsiones de los
soberanos, que se atendían mediante los
alcaides mayores o intendentes corregido-
res.
Los antecedentes más interesantes radi-
can en la legislación foral, especialmente
de Navarra, Cataluña y Aragón. Se cita
como fundamental el Fuero ele Zaragoza,
otorgado en 1398, que cercenaba las rega-
lias y derechos reales, reconociendo que el
dominio, aprovechamiento y uso de las
aguas correspondía a los pueblos y a los
particulares; otros determinaban que la
consolidación por usucapión del derecho
sobre las aguas, sólo podía basarse en titu-
lo, o consagraban derechos de abrevar ga-
nado, de pueblo a pueblo.
En la legislación íoral de Cataluña y
Valencia (siglo xi) se declaró de uso común
las aguas corrientes y las fuentes de aguas
vivas, así como las selvas y prados, no en
propiedad, sino en uso público de los pue-
blos; pero en cuanto a las aguas era reser-
vado a la Corona el otorgamiento de las
concesiones, como lo recuerda la Exposi-
ción de motivos de la ley española de 1868,
Mediante estos permisos o concesiones, fue
construida la acequia real da Antella, en
tiempos del rey Don Jaime de Zaragoza;
el canal para el municipio de Zaragoaa y
otros, destinados a diferentes villas, algu-
nas de las cuales establecieron un sistema
de reparto comunal del agua, en proporción
a las tierras poseídas por cada usuario.
Es en el Derecho foral donde aparece la
servidumbre de acueducto con carácter
forzoso.
Estas reservas ferales permitieron que
Cataluña y Valencia vieran prosperar su
agricultura y su industria, en mayor grado
que en el resto de la Península,
Cataluña guardó celosamente los cánones
romanos, aumentados por reglamentos lo-
cales y prescripciones generales para las
concesiones, uso y traspaso de los dere-
chos de agua; y el Baile del Real Patrimo-
nio era el tribunal que decidía sobre las
cesiones, concesiones y caducidades de ta-
leá derechos, en nombre del Soberano.
Hasta hoy día Cataluña conserva un de-
recho consuetudinario especial en materia
de aguas, posible- en España, a pesar de la
sanción del Código civil de 1880, pues éste
ha respetado en su artículo 12 la legisla-
ción foral y consuetudinaria; y el Códigc
civil se aplica supletoriamente.
Abolido el régimen feudal, la potestad
sobre las aguas fue paulatinamente resti-
tuyéndose al Estado, dictándose diversa:
normas, que acrecentaron esa potestad:
Así, pbr real orden del 5 de abril d<
1834, el Estado español reconoció en favo;
de ios particulares el derecho al uso de
agua para riego, derivada de manantiale
o ríos, según venían haciéndolo, respetan
do, pues, una situación de hecho, tal conv
se vieron obligadas en igual sentido )¡
mayor parte de las legislaciones, entr
eilas la norte y sudamericana, pues en est:
materia la. ley ha ido en zaga del hech
económico, que ha precedido, forzand
la frecuencia de los conflictos el dictad
de la norma y legalizando situaciones d
facto, en pro de la economía. Existen ho
muchos críticos, poco informados, que oí
vidan que las leyes de agua son esencial
mente de carácter económico y que est
reconocimiento de usos, sobre todo en 1
agricultura, que se venían haciendo si
concesión legal por inmensas masas c
agricultores que fundaron las bases de un
economía, aparte de respetar el hecí
consumado, de beneficio general, cirnentí
ron tales bases y fuentes de producción 5
formadas.
Y por decreto real del 11 de marzo <
1846 se ratificaba esa potestad asumic
por el Estado, al disponerse que en ad<
lante era menester autorización expre¡
de la autoridad y sometida al régimen oí
ciai, todo lo concerniente a empresas <
navegación en ríos, el curso y régimen i
los mismos, el uso, distribución y aprov
chamiento de las aguas; la construcdt
de toda especie de obras sobre los ri¡
incluso puentes, implantándose el régimí
de trámites administrativos coa publleidt
y que podían ser contradictorios, ante
propia Administración. Ello lúe segui
por otro de 1849, que Implantó la sen
dumbre forzosa da acueducto para rie¡
extendida a todo el Reino, complementa
luego por el decreto del 20 de abril
1860, que extendió la potestad del Estado,
exigiéndose permiso previo administrativo
en toda especie de obras en corrientes na-
turales o en terrenos del Estado, de la co-
munidad o sin dueño conocido, a igual que
en la exploración, laboreo, calicatas, minas,
etcétera, para explorar y obtener aguas
subterráneas.
Llegamos así al punto más álgido del
Derecho, cuando ya en período de plena
consolidación, se declaró públicas todas las
aguas que corren por cauces naturales y
se estableció el régimen definitivo de la
concesión administrativa previa, en los
usos especiales, cuyo es el estado actual de
la legislación en los países de mayor evo-
lución.
5. Evolución de este derecho, en relación
con la economía. Los tiempos modernos,
Impulsados por el liberalismo revoluciona-
rio, que trajeron nuevas ideas sobre el in-
dividuo, la sociedad y el Estado, restituyen-
do la libertad de los mares y la libertad de
comercio, con incremento de la economía
general, especialmente en el desarrollo
industrial; la agricultura, que fue cons-
tantemente requerida a una mayor pro-
ducción, por la apertura de nuevos mer-
cados, por el aumento vegetativo natural
de la población mundial y luego, por el
movimiento migratorio, trajeron cómo otra
de sus consecuencias, el acrecimiento en
los usos del agua y su perfeccionamiento
por el tecnicismo hidráulico, y una verda-
dera evolución general en los principios
jurídicos, para ratificar el concepto de su
utilidad social, extender el dominio públi-
co hacia casi todas las aguas, restringiendo
por tanto los derechos privados; y am-
pliar la potestad y funciones del Estado en
la protección, destino y conservación de
esta riqueza natural, a la que se dio un uso
más general y de mayor beneficio colecti-
vo. Esa evolución comenzó a manifestarse
con la codificación civil que inició el Có-
digo Napoleón, adaptando los principios
romanos a ese estado -político; social y eco-
nómico de principios del siglo xrx, sin ha-
berse detenido en todo ese siglo, pues la
evolución se mantiene hasta nuestros días.
A las disposiciones que reglaban los de-
rechos privados y las de orden más o me-
nos general sobre esta materia que adop-
taron los códigos civiles, y que ya venían
complementadas en cuanto a la legislación
de aguas, con otras del Derecho público,
especialmente administrativas, en cuerpos
lépales independientes, ha tenido que se-
guir, por la fuerza de la necesidad, la
adopción de leyes especiales sobre aguas,
modificatorias o ajenas a aquella codifi-
cación, como a las reglas y principios de]
Derecho civil, en un esfuerzo natural de
consolidar e independizar el Derecho hi-
dráulico.
Esos factores ya indicados sobre acreci-
miento en los usos del agua y su mejor
aprovechamiento y otros como la subdivi-
sión constante de la tierra laborable, con
la consecuencia de aumentar la cantidad
de pequeños predios y de arraigar al agri-
cultor propietario; la extensión del riego
artificial a nuevas zonas, sobre todo en las
tierras de América, requeridas por la in-
migración europea, con la radicación de
grandes masas de población rural, agudi-
zaron ya los casos y los usos, planteando
ya el problema del agua, con su enorme
trascendencia social y económica, o sea, en
un estado de maduración, en que esta
legislación se especializa, se hace nutrida
en normas y forma sus principios propios,
derivados de la experiencia humana, sea
del agricultor, del hombre de empresa o
del industrial.
Las nuevas leyes generales que se dictan
sobre la materia, como los Códigos de
Aguas, como otras leyes especiales sobre
particulares aspectos, tienen de común el
de que siguen al hecho económico, sin pre-
cederlo, sino en contados casos; y esa
legislación a posterior» tiene que influirse
de localismo, de hechos consumados y de
tradición, situaciones que el legislador no
puede dejar de lado, aunque intente po-
nerles remedio. Ello ha hecho expresar a
un Congreso Internacional —el Colonial
de Bruselas— que "si en una colonia o
país nuevo se puede prever que la agricul-
tura será ulteriormente practicada por
medio del riego, es necesario no esperar
a este desarrollo para legislar sobre la
materia".
Son precisamente esas necesidades eco»
nómicas y sociales y ese impulso siempre
constante del progreso, los que mantienen
latente esa evolución del Derecho que se
viene operando desde hace más de un si-
glo y a la que tanto contribuyen, como un
factor extraordinario, el mejoramiento de!
tecnicismo en materia de obras hidráulicas
y de aprovechamiento industrial, sobra
todo, en el campo hidroeléctrico.
Este trabajo no permite extenderse en
la enumeración de esas obras construidas
en el siglo pasado o el presente, algunas
de reciente data, como las de la India, Ita-
lia, Francia, España, Norte América y
Unión Soviética, esta última, en su logro
del sueño de unir el Don y el Volga. con
el libramiento al cultivo de centenares de
miles de hectáreas sobre la cuenca del Don,
la canalización navegable interior, del
Mar Blanco al Mar Negro, la hidroelectrifi-
cación sobre el Dniepper y el canal nave-
gable Don-Volga; o los proyectados diques
de Assuam en Egipto, o los de nuestro país,
que está aún en la infancia, pero también
soñando con la rectificación del río Ber-
mejo y canal navegable interior, diques
longitudinales, de captación de los ríos de
Cordillera del Nor-Oeste, con canales na-
vegables, puertos interiores e internaciona-
les, que darían salida fluvial a Bolivia por
otra zona; o el dique de embalse sobre el
río Dulce y otras obras, que con tanta jus-
ticia reclama Santiago del Estero, o aún,
el aprovechamiento integral del río Colora-
do, con intentos producidos en los años
1952 y 1956. Y todo, por no hablar del
aprovechamiento de los desiertos africa-
nos, con desviación de ríos y aún, con las
aguas del Mediterráneo...
6. La codificación especial y sus dificul-
tades. En general, se trata de un Derecho
no codificado, presentándose en la legis-
lación de distintos países, con disposiciones
dispersas, contenidas ya en el Código civil,
ya en leyes especiales y de orden adminis-
trativo o económico, a las que se suman
las de orden constitucional, que en los es-
tados o sistemas federativos presentan la
complicación de una ley fundamental ge-
neral y de constituciones locales, lo que
hace su compulsa difícil y engorrosa, sin
que puedan percibirse los principios de
orden general, sobre todo cuando las leyes
resultan dictadas o modificadas en diver-
sos períodos y responden a distintas orien-
taciones sociales y económicas, propias de
cada tiempo.
Esas distintas orientaciones que en tales
órdenes se han venido sucediendo en for-
ma continua, hacen que esta legislación,
salvo en sus grandes enunciados —tampo-
co uniformes de país a país— se amolde a
las necesidades e influencias de cada zona,
aún dentro de un mismo país; y como el
uso del agua en la agricultura —uno de los
más importantes— es perenne, la legisla-
ción local se torna conservadora y tradi-
cional, con tendencia a consagrar o perpe-
tuar usos y costumbres del agro, que tie-
nen una experiencia de siglos.
El que no exista una clara —y universal-
mente aceptada— delimitación de su es-
fera, ni un grupo independiente de leyes,
ni una codificación —no siempre posible—
no obsta a que la naturaleza de los hechos
y de los bienes en juego, sus profundas
consecuencias en el orden económico y
social, así como la especialidad de las re-
laciones que con este motivo se originan
entre el particular, la colectividad y el
Estado, no requieren una legislación es-
pecial, que puede ser reconocida y clasifi-
cada, aunque se encuentre dispersa er
distintos cuerpos legales. El Derecho ad-
ministrativo adolece de iguales particulari-
dades, en cuanto a dispersión, constante
evolución de normas, dificultades de su
clasificación y codificación o agrupamientc
metódico, todo lo cual no es más que ei
fruto del progreso y acrecimiento de nece-
sidades sociales, que el Estado, con am-
pliación constante de funciones, debe pro
teger y proveer, creando nuevos organis-
mos descentralizados, con potestad de dic-
tar reglamentos propios y resolver con-
flictos en ámbito administrativo, que h¡
ido modificando en -estos últimos tiempos
la clásica división de los poderes en el Es
tado moderno.
La codificación del Derecho de aguas ni
puede abarcar todas las normas aplicables
pues algunas serán propias de las constitu-
ciones nacionales o locales; otras, del Có-
digo civil; algunas, de muy distinto ordet
y objeto, como los Códigos rurales, leyes di
vialidad, colonización; muchas correspon
den al Derecho administrativo y a la or
ganlzación administrativa, con prolonga
ciones a problemas financieros; otras soi
normas procesales generales o locales ;
especiales o de orden tan variado, que uní
de los últimos Códigos dictados, el de Chi
le (ley núm. 8944, del año 1948), ha de
bido incorporar, adaptados, capítulos en
teros del Código civil, o del Código d<
procedimientos, truncando éstos; del Códi
go de minería, de la ley de Organización ;
atribuciones de las municipalidadees, etcé
tera.
Aún las normas no son ni pueden se
las mismas, para las diferentes zonas
regiones de un país, ni un mismo río est
sometido a un régimen uniforme. El presi
dente Teodoro Roosevelt, en mensaje di
rígido al Congreso en diciembre de 190:
sobre ío que luego fue la Reclamation Ac\
de 1902, expresaba: "Leyes fundadas sobr
las condiciones de las zonas húmedaí
donde el agua es demasiado abundanti
para limitar su empleo, no tienen razón d
ser un país árido", palabras que cabe re
cordar, no obstante ser de sentido comúi
por cuanto a veces predomina en algunc
autores o profesores el propiciar sistema
legales extraños, que por snobismo se es
timan más avanzados, sin preocuparse ¡
son o no propicios en nuestro país y Su
tan distintas y particulares zonas.
No obstante que en el Derecho teórico s
habla de que un río constituye una unida
geográfica natural; que las cuencas hidrc
lógicas deben quedar —en teoría— sometí
das a una jurisdicción única, la realida
nos conduce a considerar la impracticabl
lidad de esos enunciados. Se sostiene que
las divisiones políticas y administrativas
son creaciones del hombre y se pretende
dejarlas de lado, para aplicar plenamente
esos principios, pero esas divisiones tam-
bién son naturales y responden a un esta-
do de necesidad que los hechos y ios tiem-
pos han confirmado.
En cuanto a los ríos, basta expresar la
enorme extensión de algunos de ellos, como
el Danubio, que atraviesa diversos países;
como el Rhin, que se presenta como to-
rrente de montaña, como vía navegable o
amplio y como mar en su desembocadura,
como el Nilo, ancho en leguas en el delta
o estrecho, corriendo por angostos de-
rrumbaderos; o como el Ebro, de 724 kiló-
metros de longitud, con 52 afluentes en su
curso, de parecida condición al Tajo y al
Guadalquivir; o el Guadiana; que nace en
Albacete, se pierde luego en extensos ará-
ñales y aparece 40 kilómetros más adelan-
te, en los Ojos del Guadiana. Como tam-
bién basta considerar en las particulari-
dades del problema, las diversas formas o
métodos de aprovechamiento, resultantes
de las características propias de cada re-
gión o país y de sus posibilidades hidroló-
gicas: en Egipto, el Nilo riega ~por inunda-
ción; en Argelia, que carece de ríos, se
recolecta el agua de las lluvias en el
invierno, en grandes diques de embalse;
inmensas regiones se alimentan de la ex-
tracción del agua subterránea; en otras,
existen lagos y estanques naturales, que
posibilitan la regularidad de las dotaciones:
y las regiones de montaña, con ríos y co-
rrientes torrenciales, producidas por des-
hielos de glaciares, son caudales de notable
variación estacional.
Y a esas diferencias geográficas y tam-
bién naturales, se suman las que aporta
cada país y aún cada región —y que tam-
bién son naturales—, sobre distinto estado
social, distintas costumbres, distintos de-
rechos y usos, distinto grado de evolución
económica, diferentes doctrinas políticas,
distintas ideas económicas y aún influyen
hasta las creencias religiosas, por rio de-
cir «cuanto pesan en estas soluciones inte-
grales, los hechos consumados, los derechos
pre-existentes y los intereses creados, que
todo ello es realidad que cabe tener tan
presente y más presente que los conceptos
teóricos.
Todo esto influye en las soluciones, en
la legislación y, por tanto, en la codifica-
ción; y nuestro país no presenta un pano-
rama diferente: su extensa zona de costas
o del litoral interior, que es zona húmeda,
poco interesa para esta legislación, y lo
denotan el desconocimiento que de la ma-
teria tienen los hombres de leyes de la
zona, o los hombres públicos, indiferentes
en los graves problemas del agua, que
plantean las zonas áridas, donde estos as-
pectos, que son de interés relativo en otra
parte, se tornan vitales, enconados y mo-
tivo de continuas controversias, sobre todo,
en el riego artificial.
Aún en zonas que aparentemente serian
iguales, como la andina, que se nutren de
ríos de montaña, alimentados por los mis-
mos glaciares, no es lo mismo la condición
física, ni por tanto pueden ser iguales los
métodos y la legislación, según se trate de
zonas ubicadas de éste o del otro "lado de
la Cordillera. Chile, por ejemplo, que tam-
poco ofrece uniformidad en sus zonas del
Norte, Centro y Sur es una franja estrecha
que de la alta montaña declina bruscamen-
te sobre el mar, en un extenso litoral,
favorecido por precipitaciones pluviales en
parte y por ríos de abundante caudal (zona
central, que es la más importante para la
agricultura). El problema de Chile, salvo
en la zona Norte, no es el del agua, sino
el de la tierra laborable, que no abunda
en las zonas que domina la irrigación, por
cuyo motivo su Código de Aguas, reciente-
mente dictado, recope estas particularida-
des, favorece la explotación del suelo y el
traspaso de concesiones mientras que en
la región colindante, por ejemplo, la de
Cuyo el problema es a la inversa: abunda
la tierra laborable, escasea el agua y, por
tanto, se exige el máximo aprovechamiento
de ésta, siendo restrictivas las concesiones,
las dotaciones, los traspasos, etcétera, lo que
evidencia que no porque ese Código sea
reciente, pueda ser aplicable —así como
los métodos de ese país— a esta otra
zona.
Por eso es peligroso, aun dentro de un
mismo país, aplicar sistemas que no se
amoldan a sus condiciones naturales.
En nuestro país, además, existen los
problemas propios del estado federativo,
que hace imposible una codificación nacio-
nal, pues a las leyes nacionales sólo les
corresponde reglar en forma general sobre
el dominio, en correlación con las normas
constitucionales, o sobre las materias de
Derecho civil u otras relaciones ya enume-
radas, ínter a las Provincias les compete
reglar el uso y aprovechamiento de las
aguas, lo que les permite, pues, dictar le-
yes al respecto, entre ellas el Código de
aguas, que por fuerza es regional y debe
orientarse en las particularidades y nece-
sidades de cada zona.
7. Definición y contenido. En forma
simple podríamos definir el Derecho hi-
dráulico expresando que estudia y resuelve
las relaciones de orden público y privado
que se suscitan respecto del dominio, usos
y aprovechamiento de las aguas, aunque
toda definición puede pecar por incomple-
ta —sobre todo si es sintética—, lo que
justifica que los autores no se arriesguen
ni se prodiguen en definiciones en esta ma-
teria.
Por esas causas de dispersión, diversa
índole y naturaleza de las disposiciones y
por el localismo de las leyes, no todos tie-
nen el mismo concepto de este derecho, ni
están de acuerdo en su esfera y contenido,
ni en todos los lugares este derecho asume
la misma importancia, lo que explica en
parte, las deficiencias de algunas defini-
ciones o su ausencia, hecho que no tiene
sino una trascendencia muy relativa, pues
una definición no es esencial y ofrece se-
rias dificultades en un derecho en cons-
tante evolución y que hace poco empieza
a consolidarse.
Sin embargo, un análisis o detalle de su
contenido más general permitirá ratificar
esa definición de síntesis, dando al propio
tiempo mayor información sobre sus ca-
racteres.
Materia esencial en este Derecho son las
reglas de Derecho público que el Estado
dicta en virtud de sus poderes de soberanía,
para determinar cuáles aguas son públicas
y cuáles corresponden al Derecho privado.
Esas reglas no pierden esa calidad, por más
que se encuentren, como entre nosotros,
insertas en el Código civil, que hace remi-
sión a disposiciones constitucionales (art.
2339). Esa materia del dominio público en
las aguas, para deslindar los entes de De-
recho que resulten sus titulares ostensibles
(Nación o Provincia, con las modalidades
propias a tal condición jurídica) depende
del Derecho político y de la distribución
de poderes hecha en la Constitución na-
cional, y dentro de una Provincia, de lo
que disponga su Constitución y el Dere-
cho político local, en cuanto a los órga-
nos que lo ejercitarán, que lo son, las le-
gislaturas locales, a quienes se atribuye
reglar el uso y goce de tales bienes, en
concurrencia con el Poder Ejecutivo u otros
organismos estatales descentralizados de
éste.
El uso y aprovechamiento de las aguas
produce una serie de relaciones entre el
Estado concedente y los usuarios o bene-
ficiarios, cuyos derechos y obligaciones que-
dan regidos por reglamentos generales res-
pecto a usos, permisos, concesiones, etcéte-
ra (denominados Códigos de Agua o Ley
, general de Aguas), que .también reglan en
estatutos o normas separadas, las condicio-
nes de uso o aprovechamiento de las
aguas, en cada uno de sus destinos comu-
nes y naturales o los especiales. Tales apro-
vechamientos requieren a su vez obras, a
veces de magnitud, que costea el Estado,
con cargo de reembolso a los beneficiarios,
o que deben costear éstos u otras adminis-
traciones locales en su nombre.
La administración del agua requiere or-
ganización técnica y especializada, gene-
ralmente concentrada en organismos cen-
trales; y organismos locales encargados de
la distribución y policía, a veces con siste7
ma propio de recursos. Y todo esto ya nos
informa de la aplicación del Derecho polí-
tico, del Derecho constitucional nacional
o local, de leyes y reglamentos adminis-
trativos, de un sistema de administración
oficializado; con sistemas de financiación
para su mantenimiento, así como para el
de ejecución de obras, lo que desde luego
pertenece entre nosotros al Derecho públi-
co provincial, al Derecho administrativo y.
al régimen financiero, etcétera.
Si a ello se agrega un sistema electoral
para designación de autoridades de cauces
en el orden local; un poder de policía na-
cional o provincial, y aún de autoridades
de esos organismos centrales o locales de
cauce; el procedimiento para sustanciar las
cuestiones sobre agua, con garantía de au-
diencia y doble instancia administrativa y
aún en vía contencioso; y la organización
de los medios - de protección legal, admi-
nistrativa y judicial, de los derechos del
Estado y el de los particulares, veremos la
extensión y complejidad de algunos aspec-
tos de la materia.
Y como a su vez, tales ejercicios derivan
en relaciones privadas del orden vecinal,
con restricciones al dominio, imposición de
servidumbres y con otra series de derechos
y obligaciones del orden civil, tendremos
formado un cuadro descriptivo, no com-
pleto, del contenido del Derecho hidráuli-
co, que abarca también otros aspectos,
como el de Derecho penal de fondo, en la
sanción de los delitos que se refieren a
esta materia; el Derecho penal local, sobre
infracciones, el intrincado deslinde de fa-
cultades no sólo de los gobiernos nacional
y provinciales, sino-de los organismos cen-
trales locales y los de jerarquía inferior,
etcétera. Y la relación resultaría más ex-
tendida, con las íntimas vinculaciones de
este Derecho con los regímenes económicos,
de forestación, del orden industrial, de co-
lonización, etcétera, que vienen a comple-
mentarlo, sin haber un límite separativo
entre estas materias y el Derecho, cuan-
lias sirven de fundamento íntimo
recho. m
do se legisla -sobre aguas, porque aque-
 Capitulo II
DERECHO POSITIVO .¿^«¿i*.,"
La legislación civil general, que se inspi-
ró en el Código Napoleón, contiene las re-
glas delimilativas del dominio público y
privado en materia de aguas, así como in-
cluye las servidumbres rústicas del Dere-
cho romano, con la de acueducto en ca-
rácter forzoso y otros aspectos que inte-
resan al derecho de agua, de donde la
íntima correlación de éste con el Derecho
civil. Y esa legislación ha debido ser com-
plementada, por lo que haremos una rápida
revista del Derecho hidráulico, en algunos
países que interesan especialmente por su
grado de mayor avance.
1. Revista de algunas legislaciones más
avanzadas. A) En Francia: La codificación
civil francesa, que reunió los distintos
cuerpos y estatutos legales, recogiendo los
principios hasta entonces dominantes, para
darles unidad y hacer factible el postulado
revolucionario de la igualdad de los hom-
bres y una sola ley para todos, involucró
y adoptó las antiguas instituciones del De-
recho romano, enunciando una serie de
principios relativos al dominio público y
referidos a las aguas y su clasificación, de
cuyos aspectos se tratará en el apartado
siguiente, intitulado "Clasificación y do-
minio de las aguas", o relativos a las ser-
vidumbres de la materia, restricciones al
dominio, accesión y aluvión y otros temas
que interesan al Derecho hidráulico y que
fueron durante algún tiempo lo más avan-
zado en el Derecho positivo. Como aquí
haremos una simple reseña de legislaciones
dictadas, señalaremos únicamente que en-
tre las disposiciones del Código civil, cabe
citar los artículos 538, 644 y 64"5, que de-
limitaron en materia de aguas, el dominio
público y el de los particulares y la ju-
risdicción que debía entender en los con-
flictos de esta especie, promovidos entre
particulares; y los artículos 561 y 563, so-
bre dominio de las islas formadas en ríos
no navegables; sobre propiedad del curso
o álveo abandonado, atribuido a los pro-
pietarios ribereños, etcétera, formando ello
un conjunto fragmentario e incompleto
que no se mantuvo por mucho tiempo.
Esas disposiciones civiles debieron ser
reformadas y ampliadas, con leyes especia-
les, a saber: con la ley de 1847, sobre
establecimiento de presas en los cursos de
agua; con la ley del 8 de abril de 1898, que
constituye una legislación general de
aguas; con la ley del 16 de octubre de
1919, sobre aprovechamiento de energía
hidroeléctrica, etcétera, así como por nu-
merosos reglamentos y ordenanzas.
La ley de 1898, que cabría reputar como
la fundamental, no sólo se refiere a estas
cuestiones del dominio de las aguas —que
veremos en lugar aparte—, sino que am-
plía la intervención e ingerencia del Estado
en el uso y goce de las aguas, reglando las
relaciones que de ello derivan con los par-
ticulares; y establece el poder de policía.
Se refiere al agua de lluvia, a la servidum-
bre natural de escurrimiento y al derecho
del dueño del predio inferior a servirse
de esas aguas escurridas a su predio; deli-
mita la ribera de los cursos, tomando en
cuenta el caudal pleno del río, antes de su
desborde, y establece la competencia ad-
ministrativa para esa delimitación. Requie-
re la concesión o la autorización adminis-
trativa, para hacer obras de toma o de
presa, que otorga el prefecto del lugar,
con recurso ante el ministro del ramo, que
en los ríos navegables se otorga en cuanto
no afecten la navegación o la flotabilidad
del cursó, siendo revocables; e igual siste-
ma del permiso existe para los ríos meno-
res, que se conceden sujetos al pago de
onerosos tributos. El derecho reconocido
en favor de los ribereños puede ser objeto
de venta o cesión, en los ríos no navega-
bles, teniendo los ribereños, por la ley de
1898, derechos sobre las riberas y eí lecho,
teoría que perjudicaba la ejecución de
obras, tanto de irrigación, como para pro-
ducir energía hidroeléctrica, que debían
hacerse (en ríos no navegables ni flotables)
con consentimiento del ribereño afectado,
lo que ocasionó que ambos ribereños s&
pusieran de acuerdo para explotar la ener-
gía y venderla o para favorecer el acapa-
ramiento de las caídas de agua, por es-
peculadores, que las adquirían de los ribe-
reños.
Esa situación, en cuanto a la energía, se
modificó con la referida ley de 1919, que
colocó bajo el régimen administrativo las
concesiones para producir fuerza hidro-
eléctrica y caídas de agua, con indemni-
zación o no para el ribereño, según que
hubiera o no hecho uso de la facultad que
le otorgaba la ley de 1898; y por la ley de
1919 es el Poder Ejecutivo el que dispone
de las fuentes de energía producidas por
las mareas, lagos y corrientes de agua. ;1
B) En Italia: Italia, juntamente cort
España, tienen la legislación más avanza-
da, en esta especialidad; y en esta rápida
enumeración de las leyes o cuerpos legales
más importantes, corresponde citar tam-
bién las disposiciones de su Código civil,
sancionado en 1865, acerca de las mismas
materias ya enumeradas del Código fran-
cés, cuyos lineamientos generales son co-
munes al grupo latino-europeo y al de
Hispano-América. Entre las reglas que más
interesan debe mencionarse el artículo 427,
que deslinda el dominio público sobre las
aguas; el artículo 543, que consagra un
derecho de uso en favor de los propietarios
por donde atraviesa el curso de agua, so-
bre esas aguas y reglamenta la forma de
aprovecharlas, en aguas no áominiali, et-
cétera.
Las reglas civiles han ido completándose
o reformando, mediante leyes y disposicio-
nes dispersas, concretadas luego en un
cuerpo legal general, ya especializado so-
bre el Derecho hidráulico, y que se destaca
por sus conceptos modernos y su carácter
social, a saber: , ;
a) Ley de Obras públicas, de 1865, que
en esa materia se refiere a las aguas de
arroyos, desagües, colectores y lagunas y
establece la forma de utilizarlas, al que-
dar sometidas a la potestad, vigilancia y
tutela del Estado, generalizando el con-
cepto de dominio público y deKUÍüidad ge-
neral y social;
b) Ley del 10 de agosto de 1884 que re-
glamenta el procedimiento administrativo
para solicitar y obtener concesiones de uso
de agua para regadío, o permiso para que
los particulares construyan obras hidráu-
licas; que ordena la formación del catas-
tro o inventario de las aguas del domi-
nio público y la formación del registro
o padrón de concesionarios o beneficiarios;
y que determina la competencia judicial
para resolver las cuestiones sobre dominio
de las aguas o naturaleza pública o priva-
da de las mismas, pero exigiendo como in-
dispensable el previo Informe administra-
tivo que ilustre y dictamine sobre la utili-
dad actual o futura de las aguas cuestiona-
das en los usos generales de la agricultura
o la industria, corno extremos decisivos pa-
ra juzgar acerca de esa naturaleza, etcé-
tera;
c) El decreto ley 2161, del año 1919, que
estableció las bases para confeccionar el
aludido catastro de las aguas públicas, de-
terminando que debían incluirse en esta
categoría de las provenientes de surgentes,
las lacustres y fluyentes, si por la impor-
tancia de su cuenca o del sistema hidro-
gráfico a que pertenecieren, fueren útiles
o pudieren ser luego aptas para esos fines
indicados o usos públicos;
d) Leyes y decretos dictados durante el
período de la primer guerra europea, de
1914, tendientes a desarrollar, por esos
motivos y necesidades bélicas, la produc-
ción de energía hidroeléctrica; u otras
sobre saneamiento de zonas, etcétera;
e) La ley 2595, del 18 de diciembre de
1927, por la que se encomendó al gobierno
la redacción de un texto único, que coor-
dinara la dispersa legislación hidráulica y
fuera complementada con nuevas normas,
para lo cual la ley ya fijaba algunas bases
y principios generales;
f ) Finalmente, y como obra que ha co-
ronado ese esfuerzo, se dictó la número
1775, en 11 de diciembre de 1933, denomi-
nada Texto único di legge sulle acque e su-
gli impianti electrici, conocido como "Tex-
to único", que constituye un verdadero
Código, dividido en varios capítulos, que
tratan sobre dominio, sobre uso y deriva-
ción de las aguas públicas, sobre aguas
subterráneas, energía hidroeléctrica, nor-
m a s d e procedimiento, etcétera. . . . - ; •
C) En España: Ya hemos sumariamen-
te expuesto la evolución de este Derecho
en la Península, hasta la época de dictarse
la ley de aguas, de 1866, primer ordena-
miento verdaderamente orgánico, que en
Latino América tuvo enorme influencia,
pues se aplicó a la letra en Cuba, sirvió
de modelo a otros países y muchas provin-
cias argentinas, interesadas por su vincu-
lación con los problemas del riego artificial,
la adoptaron con las reformas locales ne-
cesarias —sobre todo, en materia de orga-
nización administrativa y técnica—, entre
ellas, la provincia de Mendoza. Últimamen-
te, la República de Chile, que ha dictado
un Código de Aguas en 1948 —que veremos
luego sumariamente—, ha seguido también
los lincamientos de esa ley española, de
donde deriva la importancia de ésta como
fuente interpretativa de esta rama en el
Derecho americano y en el público provin-
cial argentino.
La ley española dé* 1866 se inspiró en el
Derecho romano y en las legislaciones fo-
rales de Cataluña y Valencia; y se hizo eco
de las ideas ya dominantes y que venían
recogidas'por la tradición, de dar mayor
ingerencia al Estado en la administración
y potestad sobre las aguas. En la Exposi-
ción de motivos de la ley se encomiaba esa
intervención de las autoridades y el prin-
cipio fundamental, expresamente adoptado
en el texto de declarar del dominio público
todas las corrientes de agua. Si bien esa
ley fue derogada, por otra ley general del
13 de junio de 1879, quedó en ésta casi
totalmente reproducida, con la exclusión
de todo lo referente a ¡os usos marítimos,
cuyo canítulo quedó después incorporado a
oíros ordenamientos.
Se ha dicho de ambas que con ese prin-
cipio básico de declarar públicas todas las
aguas que corren por cauces naturales, se
ha protegido el interés público, sin descui-
dar la correcta protección de los derechos
privados; que por sus previsiones sobre
 servidumbre forzosa de acueducto, aguas
subterráneas (adelantadas para su tiempo
y que aún perduran), poder de policía so-
bre todas las aguas, reglas equitativas de
los diversos usos y aprovechamientos y
por haber respetado los Sindicatos y Ju-
rados de Riego y deslindado la esfera de
los fueros administrativo y civil, es ermás
valioso y uno de los más extraordinarios
ordenamientos de prudencia y eficacia le-
gal, cuyo ejemplo ha sido felizmente apro-
vechado.
Esa ley de 1879 —como su anterior, la de
1866— se refiere en diversos capítulos, a
todo cuanto constituye motivo más im-
portante en el Derecho hidráulico positivo
y práctico, o sea: clasificación de las aguas
y deslinde de las públicas y privadas; re-
gulación de ¡os usos de aguas vivas, estan-
cadas y pluviales; sobre aguas subterrá-
neas; delimitación de álveos, cauces y
riberas; obras de defensa; obras de sanea-
miento o desecación; reglamentación de
los usos naturales y especiales y priorida-
des de los mismos; otorgamiento de conce-
siones administrativas, especialmente para
la irrigación; policía de las aguas; reglas
que ri^en las comunidades de regantes;
las de Sindicato y Jurados de Riego; com-
petencia de los tribunales en lo contencioso
administrativo y en lo civil, sobre las cues-
tiones de agua; de las atribuciones de la
administración y de la inscripción y em-
padronamiento de las concesiones.
Esa ley general de aguas quedó comple-
mentada, en cuanto a las reglas sobre do-
minio, por las disposiciones del Código
eivil, dictado con posterioridad, en 1889; y
aun cuando luego se tratará en lugar
aparte este aspecto, corresponde desde ya
citar las reglas civiles más fundamentales,
a saber: artículos 407 y 408, que tratan
del dominio de las aguas; artículo 409,
sobre exigencia de concesión administrati-
va para su aprovechamiento, en las públi-
cas y admitiéndose la prescripción de vein-
te años; extinción por caducidad y no uso
. durante veinte años (art. 411); aprovecha-
miento de aguas del dominio privado y
deslinde de riberas y lechos (arts. 4.12 a
418); sobre aguas subterráneas y disposi-
ciones generales sobre obras de defensa y
saneamiento. El Código ampara los dere-
chos pre-existentes a su sanción sobre
aguas de acequias, fuentes, manantiales y
la libre disposición y venta de las mismas
por sus dueños (art. 424). Al tratar más
adelante sobre las aguas terrestres, serán
deslindados sumariamente estos aspectos
de dominic que presenta la legislación es-
pañola.
D) Revista ¿sumaria de legislación ame-
ricana (Norte América). La legislación nor-
teamericana presenta la particularidad del
sistema federal de gobierno, con la potestad
de dictar cada Estado la legislación de
fondo, lo que hace más dispersa y compli-
cada la compulsa del Derecho hidráulico.
Sin embargo, se puede establecer que cada
Estado ha adoptado un sistema que más
se hubo acomodado a sus caracteristicas,
por lo que se distinguen dos tendencias:
la tendencia que siguen los Estados del
Este, comprendidas en la zona húmeda, y
que adoptaron el common law; y la que
siguen los Estados de la zona árida o semi-
árida del Oeste, de la prior apropiation,
existiendo Estados, como el de Kansas, que
por participar de ambos ambientes —seco
y húmedo— tienen una legislación híbrida
y zonal.
Al poder federal corresponde reglamen-
tar lo concerniente a la navegación, al
aprovechamiento de la energía, reglar el
comercio, deslindar la situación de ríos
interestatales o limítrofes con otros países
o el derecho de disposición sobre los bienes
federales, etcétera, temas que por ser de
orden general y afectar los intereses del
propio país, se vinculan más o menos me-
diatamente con la legislación de los Es-
tados. Ese poder federal se extiende sobre
todas las aguas navegables que en sí o en
conexión con otras u otros medios de co-
municación, sirvan al comercio entre ios
Estados; y en cuanto a los ríos navegables,
el common law sólo consideraba así a los
que recibían el flujo y reflujo de las ma-
reas, pero se llegó luego a una concep-
ción realista o de hecho: lo son los que sir-
ven naturalmente para la comunicación y
transporte, aún de viajeros, con las inter-
mitencias de caudal propias de las épocas
del año; o para la flotación, o sea, que
habitualAente se usan para transporte en
esta forma, de productos de bosque, por
ejemplo, o que en esta forma puedan ser
usados. Igual concepto sobre los grandes
lagos, flotable con balsas y almadías.
Pero salvo estas potestades del Estado
federal, la jurisdicción, dominio y regu-
laciones de uso de las aguas pertenece y
lian sido establecidos por los Estados par-
ticulares.
En cuanto a las reglas sobre dominio,
los Estados que siguen el Derecho consue-
tudinario adoptaron con diversas variantes
el principio de que los ribereños son due-
ños del lecho y de las riberas, sean los cur-
sos de agua navegables o no, teniendo los
ribereños, además, un simple derecho al
uso de las aguas, sin constituir un dere-
cho dé propiedad, pues para el common
law las aguas corrientes son bienes comu~
nes y de propiedad de todos. Tal derecho
de uso lo es sin perjuicio de los fines de
utilidad general, como la navegación. En
los otros Estados, especialmente en los ubi-
cados en la zona árida, no se admite tal
derecho de los ribereños, ni sobre el lecho
de nos navegables, ni sobre el uso de las
aguas, habiendo regido en cambio el de la
prior apropiation en cuanto a las aguas, o
sea el derecho nacido y fundado en la
prioridad en la apropiación de las aguas
por los particulares.
Pero tanto las reglas de dominio, como
otros principios fundamentales al derecho
de agua, esián diseminados y contenidos,
en algunas Constituciones de los Estados,
en los Códigos civiles de cada Estado o en
leyes especiales y locales.
Desde la época colonial reglan en la
zona húmeda la costumbre y la jurispru-
dencia inglesa, del derecho de los ribereños
(riparian rlghts), en que los cursos de agua
quedaban casi al arbitrio de dichos pro-
pietarios, siempre que no alteraran su
curso natural o estorbaran la navegación,
como hemos dicho, abandono del Estado
que se justificaba en Inglaterra, país de
suyo húmedo y donde el agua de riego no
es, por tanto, primordial; pero como estos
derechos de los ribereños eran vagos y sin
limitación precisa, fueron causa de fre-
cuentes contiendas, sobre todo al consta-
tarse el mal uso del agua, sustraída a un
empleo o fin más general. En otros Estados,
que anteriormente pertenecieron a la do-
minación española, luchaban los principios
que regían durante ese régimen, con los
otros que se adoptaron al formar parte del
Estado del Norte.
Una ley federal, del 26 de junio de 1866,
declaró que cada Estado podía adoptar su
propia legislación en materia de riegos y
de minas; pero la anarquía reinante dio
motivo a una reacción, en el sentido de
aumentar los poderes federales, para lograr
que el agua fuera mejor aprovechada y en
fines de más utilidad general, época que
fue iniciada en 1902, por la Reclamation
Act, que puso en manos del gobierno fede-
ral, mayores facultades y recursos. En el
mensaje enviado al Congreso, en diciembre
ie 1901, por el entonces presidente, Teodoro
tloosevelt, se expresaba:
"La seguridad y el valor del dominio
que los colonos se han creado dependen en
gran parte de la estabilidad de los dere-
chos sobre el agua; pero estos títulos, en
su mayoría, reposan sobre la incierta base
de los juicios pronunciados por los tribu-
nales en materia civil ordinaria. Con muy
pocas excepciones, ios Estados áridos han
descuidado proveer el caso dte penuria, a
la repartición equitativa del agua del río.
Leyes confusas y vagas han hecho posible
el establecimiento de una serie de dere-
chos sobre el agua, que exceden el uso real
y necesario y muchas veces los ríos se han
convertido en propiedad privada o han
quedado sometidos a una intervención equi-
valente a esa propiedad".
"El que acapara un río, acapara real-
mente la tierra que ese río hace produc-
tiva, y la doctrina de la propiedad privada
del agua, separada de la propiedad de la
tierra, no puede prevalecer sin causar
perjuicios. El reconocimiento de la propie-
dad privada de los ríos, que se ha des-
arrollado en las zonas áridas, debe dejar
el puesto a una concepción más amplia y
más ilustrada del Derecho público, en la
intervención y uso de la provisión de agua",
Y agrega una observación que ya hemos
tenido oportunidad de destacar: "Leyes
fundadas sobre las condiciones de las zonas
húmedas, donde el agua es demasiado
abundante, para limitar su empleo, no
tienen razón de ser en una región árida".
Haremos una sumaria revisión de las le-
yes de los Estados que mayor vinculación
tienen con el aprovechamiento de las
aguas:
La Constitución de California contiene
normas sobre el agua pública; y el Código
civil de este Estado, reformado en 1911,
declara públicas y del dominio del Estado
a todas las aguas, no aceptando el derecho
de los ribereños. Leyes especiales se refie-
ren al aprovechamiento hidroeléctrico y a
los pozos artesianos, declarando perjuicio
público el no captar, depositar y proteger
debidamente las aguas alumbradas.
La Constitución del Estado de Colorado
declara públicas a todas las corrientes na-
turales, reconociendo los derechos adqui-
ridos con anterioridad a su sanción, por
apropiaciones, pues consagra el derecho
del primer apropiante, lo que además está
complementado con las disposiciones res-
pectivas de su Código civil y una extensa
legislación especial. Una ley reglamenta la
existencia y funcionamiento de compañías
o sociedades comerciales, que prestar, ser-,
vicios de provisión de agua potable y pa-
ra la irrigación, que considera de benefi-
cio público y sujetas al contralor del Es-
tado.
En Idaho, su Constitución estima públi-
cas todas las corrientes de agua naturales,
incluso lagos y fuentes: reconoce el derecho
de apropiación, pero sujeto a regulación
administrativa y permiso, que no puede
negarse, a igual que en Colorado. Igual-
mente declara públicas las corrienfes de
agua el Estado de Arpona, y en los usos
de la agricultura y minería, requiere el
previo otorgamiento de concesión.
E) En Méjico: La, Constitución mejicana
de 1917 declaró públicas y de propiedad
del Estado, por razones de soberanía, las
tierras y las aguas, incluyendo el mar te-
rritorial, los lagos naturales que dan origen
a corrientes de agua; los ríos y sus afluen-
tes; ios arroyos; las corrientes discontinuas
e intermitentes, que sirven de limite a'la
nación o a dos Estados o los atraviesen; sus
álveos y riberas. El nacimiento, la fuente,
etcétera, sigue la condición del cauce al
pe diera origen, siendo privadas las aguas
restantes.
En agosto de 1934 se dictó una ley re-
glamentaria de las disposiciones constitu-
cionales, que es la ley de aguas nacionales
o Código de aguas. Se admite la legitima-
ción de uso de aguas públicas efectuadas
con anterioridad; se exige la concesión o
el permiso otorgado por la Administración,
los que son revocables, por motivos de
interés público, sin indemnización, en cuyo
otorgamiento rigen restrictiones para los
extranjeros., Las concesiones se otorgan
primero en forma provisoria, hasta que el
beneficiado haya cumplido las condiciones
impuestas y ejecutado las obras ordenadas
y aprobadas las mismas, en que pasa a ser
definitiva, existiendo orden' de prelación
en los usos, conforme a su utilidad social.
Existe limitación de tiempo en los otor-
gamientos; y cuando se fija plazo, una vez
vencido el mismo, pasan al Estado los bie-
nes e instalaciones, sin indemnización.
F) Código de aguas de Chile: Chile, que
también tenía dispersas sus disposiciones
sobre aguas, en el Código civil, con algu-
nas conexionadas con esta materia, en el
Código de procedimientos. Código de mi-
nería o ley de municipalidades, las unificó
en el Código de aguas, que la ley número
8944, fue promulgado en enero de 1948,
siendo, por tanto, uno de los más recientes
que se han dictado.
El Código está dividido en dos Libros,
teniendo el. Libro I, 15 títulos, y el II, seis
títulos, que tratan, por su orden: título I.
Disposiciones generales, en que se definen
y clasifican las aguas pluviales, marítimas
y terrestres y estas últimas, en superficiales
y subterráneas, corrientes y detenidas. En-
tre sus principios esenciales, se destaca el
del artículo 8"?, que considera parte de una
misma corriente a las aguas que superficial
o en forma subterránea, concurren continua
o discontinuamente una misma cuenca hi-
drográfica, enunciado que se basa en el de
la unidad material o geográfica y que Chile
pudo adoptar sin obstáculos —quf entre
nosotros, sí se presentan— por su 'sistema
unitario de gobierno y la potestad central
sobre las aguas públicas.
Aunque el artículo 9? consagra un viejo
postulado en materia de riego, de que ti
derecho o concesión de agua es en tal caso
inherente al predio, constituyendo un de-
recho real (art. 14), pero el principio queda
bastante atenuado, pues se admite que el
derecho de agua se venda separadamente
del predio, cuando manifiestamente el in-
mueble beneficiado tuviere agua sobrante
y previa autorización judicial o sí se tra-
tare de dividir inmuebles de riego, para
formar poblaciones (art. 9<?), como tam-
bién se admite el remate judicial de las
acciones sobre el agua (art. 160) o el tras-
paso de ¡as aguas "de un lugar a otro", o
de un predio al otro, donde queda incor-
porado (arts. 10 y 154).
El título II trata sobre dominio y apro-
vechamiento de las aguas, de cuyo primer
aspecto nos ocuparemos más adelante. Tal
aprovechamiento de las aguas públicas,
sólo es permitido, mediante el otorgamiento
de una concesión o "merced de agua", que
otorga el presidente de la República; y en
nuevas mercedes, puede declararse el ago-
tamiento del curso, a pedido de la "Junta
de Vigilancia" (art. 41).
Las mercedes comprenden el derecho a
ejecutar las obras que se indiquen, con
dispositivos que permitan aforar el agua
otorgada, siendo perpetuas o temporales,
de ejercicio permanente o eventual, de uso
continuo o discontinuo, debiendo expre-
sarse en cada una de ellas, el obleto, can-
tidad de agua concedida, expresadas en
medidas m'étricas y de tiempo, filando la
ley un orden de preferencia, conforme al
grado de usos indispensables (agua pota-
ble, usos domésticos), utilidad industrial,
regadío, generación de fuerza hidroeléctri-
ca, etcétera, a cuyos aspectos se refiere el
título III. El derecho eventual se e.iercita
si hubiere sobrante, una vez cubiertos o
abastecidos los derechos de ejercicio per-
manente.
Ese título III, en secciones separadas,
esta f ;sye sobre concesiones y forma de uso
para bebida de habitantes usos domésticos
y saneamiento de poblaciones; abasteci-
miento a ferrocarriles; otros usos indus-
triales, con consumo o pérdida de agua;
de las mercedes para regadío, etcétera-
incluyendo las mercedes de aguas subte-
rráneas, pues aunque éstas pueden ser
usadas para bebida y usos domésticos, por
el dueño del suelo donde alumbran, para
otros usos él u otros, deben obtener merced
de la autoridad, con libertad de explorar
en suelo propio, prohibición de hacerlo en
el ajeno y poder hacerlo en los terreno
lacionales, previo permiso de exploración,
ifianzamiento de los perjuicios y preferen-
:ia del descubridor en el otorgamiento de
.a merced.
El título IV se refiere a los álveos o cau-
les de las aguas, siendo del dominio públi-
:o en las corrientes naturales, sin acceder
a las heredades contiguas (art. 79), pero
sin que el curso produzca acrecimiento del
cauce por avenida, inundación, etcétera;
los cauces formados por aguas pluviales
—que son, por tanto, discontinuos— per-
tenecen al dueño del predio, rigiendo en
cuanto a accesión, las disposiciones civiles.
Los canales o cauces artificiales se decla-
ran del dominio privado, a total deseme-
janza de un principio fundamental de la
legislación argentina y mendacina, que los
declara del dominio público, cuando están
afectados a un servicio público. Se autoriza
el sistema de canje en la conducción de
aguas particulares, para usar vías públicas
(cauces públicos) y su canje de caudales
entre unas y otras aguas, sistema peligroso
que en manera alguna se acepta del otro
lado de la Cordillera, o sea, en la zona de
Cuyo (art, 90, etcétera). •
El título V denomina "derrames de agua"
a los desagües, o sea, al agua sobrante,
después de su utilización en el objeto des-
tinado; el título VI, a fomento de zonas
forestales protectoras, a cargo de una Di-
rección General de Aguas, con funciones
solamente técnicas y de fines generales;
el título VII, a medidas de policía para
evitar la infección de las aguas; el titulo
VIII, al aprovechamiento de las aguas
marítimas, consagrándose derecho de uso
en favor de los propietarios linderos, en
líneas de demarcación directamente pro-
longadas hasta el agua, para producir sal
o usos domésticos, requiriéndose permiso
para otros particulares o personas, etcé-
tera.
En cuanto a los usuarios, el Código prevé
dos clases de comunidades o asociaciones
de canalistas. Las primeras, las comunida-
des, se forman ministerio legis, por el sim-
ple hecho de aprovechar dos o más perso-
nas un mismo caudal, en cauces artificia-
les, reglamentándose esa comunidad legal,
cuya dirección se confía a Juntas o Asam-
bleas de usuarios o comuneros, ordinarias
o extraordinarias, y citadas para resolver
sobre nombramientos de repartidores, fi-
jación de los gastos de administración y
conservación, aplicación de multas y pri-
vación del agua para los que alteren la
distribución hecha por el repartidor; nom-
bramientos de delegados que ejecuten las
decisiones de la Junta, etcétera. El quorum
nara tarimera citación, es de mayoría ab-
soluta de comuneros, con derecho a voto;
y en segunda citación, con los que asistie-
ren. Cada comunero votará en proporción
a su cuota-parte, conforme a su título,
por sí o por apoderado, mediante instru-
mento público, salvo que lo sea en favor
de otro comunero, en que basta la carta-
poder. La comunidad está representada
por un administrador, designado en Junta,
para distribuir las aguas, cobrar las cuotas
y créditos, pagar las deudas, cobrar judi-
cialmente, intentar acciones posesorias o
de interrupción de prescripciones, adquirir
materiales y contratar servicios y manó de
otara y representar a la comunidad ante
las autoridades y Junta de Vigilancia, to-
mando la comunidad el nombre del cauce;
y si se agruparan varias en una adminis •
tración común, el nombre del cauce más
importante, por lo que esas comunidades
tienen personalidad legal.
Las asociaciones de canalistas son per-
sonas jurídicas, que se constituyen por es-
critura pública, con estatutos aprobados
por el presidente de la República, con
iguales o parecidos o más extensos fines
que las comunidades, según convengan los
asociados, cuyos derechos y votos están
representados por unidades de medidas de
riego, denominada la unidad regador, o en
partes alícuotas del caudal común, regla-
mentando la ley o Código de aguas lo
concerniente a autoridades, funcionamien-
to, capital, facultad de emitir bonos para
obtener créditos, a fin de ejecutar trabajos,
reuniones de asambleas o Juntas de aso-
ciados, donde se elije el Directorio, se
aprueba el presupuesto de gastos y recur-
sos, etcétera. El Directorio es el ente social
que administra tales intereses comunes y
el que dirime las cuestiones que se susciten
entre los accionistas sobre repartición de
agua o ejercicios de sus derechos (art. 185),
y los fallos del Directorio se cumplen por
autoridad del mismo con auxilio de fuerza
pública, con el sólo recurso de entablar e)
afectado demanda ante el fuero civil or-
dinario judicial, donde podrá obtenerse c
no la suspensión del fallo del Directorio
vía que también procede contra las reso-
luciones del administrador de la comunidac
de regantes (arts. 131 y 187).
Como en ambos sistemas —el de la co<
munidad ],egal o contractual—, los derecho!
de los regantes están representados ei
partes alícuotas o acciones, que deciden 3
votan y resuelven y nombran autoridades
aún para dirigir cuestiones, por mayoríí
de votos, en proporción directa, se presumí
que en esas comunidades o asociacione
dominan los intereses de loái, grandes pro
pitarios o regantes, sin que el agriculto
medio o el propietario común, del predio país, las disposiciones referentes al Dere-
familiar, aparezca con mayor significado, cho hidráulico se encuentran dispersas, no
ni en esa dirección, ni en esa administra- sólo por la distinta naturaleza y origen
ción de una cosa tan vital como el agua, de las mismas, sino debido en gran parte
ni signifique mayor protección la vía judi- al sistema federal de gobierno, con la par-
cial, tardía, onerosa y a veces ineficaz por ticularidad de corresponder al Congreso
incomprensión, pues la función judicial no de la nación dictar la legislación de fondo
es propicia para juzgar sobre algunos as- y entre ella, el Código civil y otras leyes
pectos de orden económico general o del especiales relacionadas con esta materia:
orden social, ni el ambiente civil y privado la navegación, el tránsito fluvial, el comer-
de las cuestiones judiciales favorece la cio internacional o interprovincial, la pr"o~
formación de criterios más amplios, obser- moción de la economía y de las industrias
vación que se aplica, a mi entender, a todo en general, y lo conducente a la prosperi-
e! sistema judicial de Latino-América, que dad del país y al adelanto y bienestar de
carece de practicidad. Los defectos del sis- . las provincias, o con los
;
problemas hidráu-
tema adoptado por el Código chileno sólo licos.
puede disimularlos y salvarlos, el recono- La garantía territorial otorgada a las
cido espíritu patriota y de lograr el bien provincias por las Constituciones naciona-
común, de los habitantes. les habidas —y que cada provincia procla-
Las Juntas de Vigilancia se designan ma en su Constitución local, como base de
para representar a una misma cuenca u nuestro sistema federativo— ha hecho que
hoya hidrográfica o de secciones de las la legislación de fondo respetara el prin-
mismas, según lo determine el presidente cipio de que como parte integrante del
de la República, cuyas Juntas tienen pa- territorio provincial y por tanto, del do-
recidas facultades de dirección y admi- minio público de las provincias, se inclu-
nistración, ejercen supervigilancia y policía yeran los ríos y sus cauces y todas las aguas-
sobre las comunidades y asociaciones, pu- a tal con&íción, ubicadas en su suelo, fue-
diend dictar ordenanzas y reglamentos ran corrientes o detenidas; y como con-
obligatorios para toda la cuenca, declarar secuencia de ello —así lo entiendo, expre-
el agotamiento de caudal, respecto a futu- sado por el artículo 3939 del Código civil—
ras concesiones y resolver cuestiones sobre es la regla del artículo 2340, de que tales
ubicación y construcciones de obras en el bienes públicos corresponden al Estado
lecho del río, para derivaciones, etcétera general o a los Estados particulares o pro-
(tít. X). vincias. • - . , . : ,
Los otros títulos del Libro I se refieren Esta organización del país hace que, por
a servidumbres, al Registro de aguas e ins- consiguiente, las reglas fundamentales de
cripción de derechos; hipoteca y otros fondo o sus principios, estén contenidas en
gravámenes sobre las aguas (simplemente esas Constituciones nacionales y en las
para anotar que la concesión sigue la suer- leyes y reglamentos de la Nación; y que
te del dominio y del predio y se grava con lo concerniente a otros aspectos particula-
éste); prescripción adquisitiva de derechos res, concernientes al Derecho de agua, se
sobre aguas o extintiva de ellos o de un encuentre expresado en alguna que otra
modo particular de ejercitarlos y acciones Constitución de provincia y en las leyes y
posesorias sobre aguas. reglamentos locales, por corresponder a
El Libro II se refiere al trámite y exi- estos Estados provinciales la potestad de
gencias para otorgar mercedes de aguas; administrar, disponer, regular y ejercer
de la exploración de aguas subterráneas la policía de sus aguas públicas, todo lo
en bienes nacionales; de la distribución de cual informa sobre las dificultades de
las aguas; de algunas reglas procesales y compulsa de tan variada como heterogénea
de competencia en juicios sobre aguas; de legislación y advierte sobre parecidas di-
las sanciones o multas, etcétera. ficultades de una codificación más o me-
La enumeración de estas materias, su nos completa, como ya he tenido oportu-
ordenada reglamentación, la solución dada nidad de señalarlo.
a problemas propios (como el de unidad de Salvo esas normas de carácter general
medida en las dotaciones, el regador) y la que ya se han citado, relativas a navega-
unidad de concepción, evidencian cuanto ción, tránsito fluvial, comercio, fomento
antes he expuesto sobre la complejidad y progreso provinciales, etcétera, la Cons-
que supone dictar un Código de aguas y titución de la Nación, de 1853, no contiene
sobre la característica esencialmente local reglas expresas que interesan a este De-
de estas leyes, adaptadas a un medio es- recho de aguas.
pecial. En cambio, la Constitución Nacional de
2. Legislación argentina. En nuestro 1949, que debió recoger experiencias y teo-
 rías propias y ajenas, enunció los siguien-
tes principios, que interesan como antece-
dente para la ciencia jurídica y para la
historia institucional:
a) Se declararon de propiedad impres-
criptible e inalienable de la Nación, las
caídas de agua y demás fuentes naturales
de energía, siguiéndose el ejemplo de Fran-
cia, que después de un dilatado período de
inacción, durante el cual los particulares
se incautaron de muchas fuentes potencia-
les de energía hidroeléctrica, debió reac-
cionar en sentido análogo, con la ley 1919,
que ya hemos citado.
b) Por el artículo 68, inciso 14, parte
final, se determinó corresponder al Congre-
so de la Nación, el establecer el régimen
de las aguas de los ríos interprovinciales
y sus afluentes, norma que si bien estaba
de acuerdo con lo que aceptó y declaró la
IV Conferencia Nacional de Abogados, re-
unida en Tucumán en 1936, al incluir a
los afluentes daba margen a una política
de centralización de todo el sistema hidro-
gráfico del país,. en desmedro de las pro-
vincias, lo que fue expresamente repudiado
por la provincia-de Mendjza, a quien debí
representar, planteando disidencia expresa,
en una Conferencia semioficial reunida en
Buenos Aires, en 1952, con el objeto de tra-
tar un proyecto de ley sobre ríos interpro-
vinciales, que no prosperó. La provincia de
Mendoza, por mi intermedio, planteó su
disidencia —que fue única—, sosteniendo
que cada zona y cada rio debía tener su
régimen, adecuado a los intereses en jue-
go, modalidades de aprovechamiento, po-
sibilidades, derechos pre-existentes, etcé-
tera, por lo que una ley general podía ser
aceptable en determinada cuenca y pro-
ducir perjuicios y perturbaciones en otra,
de índole distinta; y sobre todo, la disi-
dencia se planteaba respecto a lo que debía
entenderse por afluente a este objeto, pues
de aceptarse un criterio amplio, el de la
unidad geográfica u otro simplista, se in-
curría en ese enorme error de centralizar
toda la administración de los ríos, aún de
los netamente interiores y que las provin-
cias habían manejado, fundando una eco-
nomía y una riqueza, que era en realidad
una de las faces del progreso que hasta
aquí ostentaba la Nación.
c) La del artículo 83, inciso 2"?, por la
, que se determinaba que el poder de policía
sobre l^s ríos interprovinciales correspondía
al Poder Ejecutivo Nacional, potestad que
merece iguales observaciones, no en si, sino
respecto a la inclusión de los afluentes, que
extendidos sin discriminación y sin base de
restricción, pueden llevar, por la vía de las
interoretaciones caprichosas, a una perju-
dicial e improcedente centralización de
todas las cuencas.
Pero el cuerpo legal de mayor trascen-
dencia para el Derecho, de que tratamos,
es nuestro Código civil, en las normas res-
pectivas, especialmente las que luego se
mencionan en forma de sumaria exposi-
ción, por la índole del presente trabajo:
a) las que determinan los bienes que son
del dominio público de la Nación o de las
provincias, y que incluyen en esta calidad,
el mar territorial, los mares interiores, las
bahías, puertos y ancladeros; los ríos y sus
cauces y todas las aguas que corren por
cauces naturales, las playas de mar y las
playas de ríos navegables, los lagos, las
islas, los canales y otras obras públicas
(art. 2340, Cód. civ., en sus siete incisos); b)
las que especifican cuáles aguas pertenecen
al dominio privado (arts. 2350 y 2637); c)
las que se refieren a las aguas pluviales
(arts. 2634, 2635 y 2636); d) sobre restric-
ciones al uso de aguas del dominio priv
do (art. 2638); e) sobre restricciones
puestas a los propietarios ribereños co
ríos o canales, navegables o no (arts. 263j
a 2646); f) la que sienta una regla fuñí 1
damental, de la concesión administrativa,*
para el uso de las aguas públicas (articulo
2642); g) la que consagra el derecho de
uso de los ribereños, en lagos no navega-
bles (art. 2649); h) la que obliga a sopor-
tar la servidumbre natural de escurrimiento
o estado de naturaleza (art. 2647); i) las
que se refieren a las aguas subterráneas,
aunque en forma incidental (arts: 2350,
2518, 2648 a 2653); j) las que reglamentan
las servidumbres prediales en general y
de las servidumbres rústicas en particular;
de la servidumbre forzosa de acueducto
(arts. 3082 y sigts.); la de recibir agua de
predios ajenos (arts. 3093, etc.) y la de
sacar agua (arts. 3104 y slgts.), etcétera.
Esta simple reseña es suficiente para des-
tacar la gran influencia e íntima relación
que el Derecho civil tiene sobre el Derecho
hidráulico, al nutrirse éste en gran parte,
pero no en todo, en las reglas civiles que
estatuyen sobre los derechos y obligaciones
existentes y que se crean entre los par-
ticulares y que son frecuentes con motivo
de estas cuestiones de agua. Esa influencia
produce un equivocado concepto sobre los
alcances y objetos del Derecho hidráulico,
que muchos confunden con aspectos par-
ciales del Derecho civil, por falta de pers-
pectiva, con el resultado de aplicar el cri-
terio civil, del orden privado, a relaciones
que son de otra naturaleza, defecto de que
padecen algunos pronunciamientos judi-
ciales.
Entre otras disposiciones nacionales, le-
gales o reglamentarias, relacionadas con
el Derecho de agua, pueden citarse:
1) La ley nacional 2797, que estatuye
sobre medidas de salubridad para proteger
el agua de los ríos;
2) La ley nacional número 3445, de po-
licía en mares, ríos, puertos y canales, so-
metidos a la jurisdicción nacional; la
número 810, sobre navegación, y la nú-
mero 10.606, sobre cabotaje;
3) La número 6818, que ordena la for-
mación del mapa hidrográfico de la Re-
pública, y sus decretos reglamentarios del
16 de enero de 1910 y 16 de agosto de 1911,
sobre acopio de información respecto al
agua subterránea; y las disposiciones re-
lativas, de la ley 4198;
4) La ley 6546, sobre fomento de obras
hidráulicas en los ríos de la República y
planes de financiación, que algunas pro-
vincias no aceptaron —era de acogimiento
optativo— por la ingerencia que el Estado
Nacional asumía en el manejo y admi-
nistración de las obras y del agua, mientras
no fueran amortizadas;
5) El Código rural, de 1894, para los ex
Territorios Nacionales, con pocas y disper-
sas disposiciones sobre esta materia; y la
ley número 1532, hoy sin aplicación, de
organización de los mismos;
6) Las leyes de Obras sanitarias de la
Nación, en cuanto a abastecimiento de
agua potable a poblaciones, construcciones
de pozos, etcétera;
7) Ley 9475, sobre caza y pesca;
8) La ley de Colonización número 14.392,
y la de Forestación o ley de Bosques, nú-
mero 13 273, en cuanto alude a plantacio-
nes protectoras de cauces, obras y acueduc-
tos de riego; - frutales, forestales, etc.) abarcan mucha
O) Deben citarse algunos decretos, mu-
chos de ellos ratificados por ley: el número
6767, de 24 de marzo de 1945, sobre regu-
lación de uso y aprovechamiento de las
aguas de ríos y corrientes subterráneas,
que atraviesen dos o más provincias, a
cargo del Poder Ejecutivo Nacional, por
intermedido de la Administración Nacio-
nal del Agua; el decreto número 33.4257
44 y 29.878/45, que crean esa Administra-
ción y reglamentan su funcionamiento; el
número 12.648/43 y número 22.389/45 sobre
Direc. Nacional de la Energía; números
3121/47; 3967/47; 9932/47, etcétera, de re-
estructuración o separación o refundición
de ambos organismos; el. número 3470/47,
sobre planes para estudios y construcciones
hidroeléctricas, etcétera.
Con respecto 'al Derecho en las provin-
cias, algunas Constituciones locales se han
referido al régimen de las aguas, desde el
siglo pasado, como sucede en la provincia
de Mendoza, que en su última Constitu-
ción, sancionada en 1948-49, consagró todo
un extenso Capítulo, sobre el régimen de
las aguas, que se colocaba así fuera del
alcance de las reformas circunstanciales
del simple orden legal y sobre todo, de mo-
dificaciones improvisadas o movidas por
intereses del momento.
En cambio, las provincias del litoral, zo-
na húmeda de la República, que no tie-
nen ni comprenden el problema del agua,
han legislado despreocupadamente en la
materia, a veces en sus Códigos rurales. Las
provincias de la zona Oeste, o árida o an-
dina o semi-árida del Norte, como San
Juan, Santiago del Estero, Tucumán, la
Rioja y últimamente Salta, han sanciona-
do leyes generales de aguas, inspiradas
en la ley española de 1866 y en la legisla-
ción mendocina, adaptada también de di-
cha ley española.
La provincia de Buenos Aires ha dictado,
en junio de 1948, la ley número 5262, sobre
riego, destinada en sus 79 artículos a re-
glamentar la irrigación local, las conce-
siones y permisos, fijación de dotaciones y
clasificación de esos derechos en perma-
nentes (a usar todo el año) y eventuales
(a usar cuando existan sobrantes); acce-
sión de esos derechos al inmueble benefi-
ciado y posibilidad y condiciones de su
traspaso a otro terreno; obligación de
construir obras a cargo de los usuarios,
etcétera. '
Pero donde esta materia ha tenido su
mayor evolución dentro de la República, es
en la provincia de Mendoza, que tiene una
tradición agrícola perdurable y donde los
cultivos permanentes (viñedos, olivares,
parte de sus cuatrocientas mil hectáreas
cultivadas, exclusivamente con riego arti-
ficial, derivada de sus ríos internos, con el
máximo de aprovechamiento del agua, a
pesar de la insuficiencia de sus obras hi-
dráulicas, aquejadas por una débil acción
nacional, estimuladas por el casi exclusivo
esfuerzo de los gobiernos locales y de los
propietarios regantes y que claman por la
cada vez más imperiosa necesidad de di-
ques de embalse y canales impermeabü iza-
dos. Esa superficie cultivada en forma in-
tensiva y con espacios de valor, apenas sig-
nifica un tres por .ciento escaso de la exten-
sión de la provincia, o un cinco por ciento
de la superficie laborable, a pesar de la
subdivisión de la tierra rural, en manos
de medianos propietarios, de predios cuya
media es de diez hectáreas, según cálculo.
Como muchos Estados norteamericanos,
Mendoza, sin conocer el antecedente, ni
proponérselo, ha venido consiguiendo desde
sus primeras Constituciones algunas reglas
fundamentales. En la última, sancionada
en 1949, destinó todo un capítulo denomi-
nado "Régimen de las aguas" —que me co-
rrespondió proyectar e informar— donde,
por motivos de supervivencia y conserva-
ción, se afirma la potestad local sobre los
ríos, sus afluentes, cauces y todas las aguas
públicas ubicadas en su territorio, en una
fe de federalismo que en esta materia de
las aguas —y no en otras— se ha mante-
nido latente e inquebrantable en todo mo-
mento.
Descentralizado del Poder Ejecutivo y
como organismo autárquico, funciona el De-
partamento General de Irrigación, de ori-
gen y creación constitucional, con vistas
a proteger una acción técnica y de equi-
dad en la administración y distribución del
agua y una efectiva autonomía en el ma-
nejo de recursos. Está compuesto por un
superintendente, que actúa al frente de
esas funciones y resuelve en primera ins-
tancia administrativa, las cuestiones que
se suscitan, aun las controvertidas entre
regantes y que se refieren al agua pública;
y de un Consejo, compuesto por cinco
miembros, que representan a otras tan-
tas zonas de riego, debiendo ser propieta-
rios agricultores, que actúan como tribunal
de alzada en ese fuero administrativo; y
que junto con el primer funcionario, ma-
neja las rentas. Existen otros funcionarios
delegados (subdelegados) en cada río o
tramo de rio; pero el manejo de los cau-
ces de riego —salvo algunos matrices, que
que cumplen funciones de distribución ge-
neral— son manejados en la administra-
ción de las rentas propias y en la distri-
bución del agua, por los propios intere-
sados, por intermedio de un inspector y
un cuerpo de delegados que los represen-
tan y a quienes eligen, en elección se-
creta, conforme a ley especial, siendo esa
autonomía de los cauces otro postulado
constitucional. Las materias que corres-
ponden al departamento citado, están in-
dicadas en el articulo 242 de la Constitu-
ción, a saber: todos los asuntos que se
refieren al uso de las aguas públicas, su
administración y distribución, policía de
esas aguas y de las privadas, cauces de
riego, obras de irrigación, protección ad-
ministrativa de Ins concesiones, su uso y
goce y permisos particulares, y lo relativo
a servidumbres administrativas, su impo-
sición, caducidad y cuestiones que se sus-
citen a estos respectos.
Existe, pues, una amplia potestad del
Estado en la materia que se ha pretendido
y loprado sea en general provechosa, inde-
pendiente, técnica y equitativa, en mate-
ria de aguas públicas, sin haber excluido
la intervención y manejo de los intereses
locales, en ios cauces de riego, por los pro-
pios interesados, sistema mixto —a dife-
rencia del sistema chileno—, que deja a
cargo del Estado la tutela de lo que es ge-
neral; y a cargo de los particulares, lo que
a éstos interesa, sin perjuicio de una su-
pervigilancia, para evitar abusos y desequi-
librios intolerables, siempre posibles en el
medio rural, con el hombre fuerte o influ-
yente —desgracia de nuestro ambiente—,
que a través del manejo del agua pueda a
veces imponerse o despertar pasiones en-
conadas.
La Constitución exige la concesión o
permiso previo, a otorgar la primera me-
diante ley especial y hasta un límite de
25 hectáreas en los aprovechamientos para
riego; y enuncia que el derecho de agaa en
esos usos de la agricultura, es inherente a
los predios e inseparable del derecho de
propiedad, por lo que debe trasmitirse
justamente y por los mismos medios que
el dominio y con el predio.
Otras disposiciones se refieren a la obli-
gada audiencia de los afectados, en las
contiendas ante la Administración y la vía
judicial en recurso contencioso ante la Su-
prema Corte, una vez; agotado ese fuero
administrativo; a la obligación del regan-
te de emitir el voto en forma personal
y secreta, en la elección de autoridades
de cauces; a la ejecutoriedad del acto o
resolución administrativos; a los otorga-
mientos por ley, en las concesiones de
fuerza hidroeléctrica con aguas o insta-
laciones en ríos o en usos industriales que
impliquen consumo apreciable de agua;
a las obras fundamentales de diques de
embalse y distribución, impermeabiliza-
ción de cauces; al destino preferido del
agua pública en fines de utilidad general
o planes de colonización; a la declaración
de ser del dominio público los cauces y
sistemas de riego artificiales, incorporados
a esa función desde tiempo inmemorial y
de utilización general si técnicamente así
resultare en los casos particulares de incor-
poración de regantes a esos cauces o sis-
temas; a las bases de un ordenamiento de
concesiones de diversa categoría y priori-
dad, que con el tiempo han traído alguna
confusión a las prohibiciones de acapara-
miento de concesiones de agua, sanciones
por cultivos hechos al margen de la ley,
sistemas de caducidades dé los otorga-
mientos y otros aspectos que aunque fun-
damentales, sólo interesan a ese orden lo-
cal.
Tales enunciados, bases y principios
constitucionales han sido o estaban re-
glamentados en leyes diversas, de las que
sólo es posible dar aquí una ligera reseña:
1) A la cabeza de todas, cabe citar la
ley general de Aguas, sancionada en 1884,
y que con ligeras modificaciones rige hasta
el presente, inspirada en la ley española
de 1866, pero con adaptaciones a las mo-
dalidades locales, sobre todo en el régimen
administrativo que a su vez ha sufrido —y
lo es en esta parte, con mayor amplitud—
las transformaciones instintucionales con-
siguientes, siendo una de las últimas, las
que hemos ya expuesto (reforma originada
por la Constitución de 1949). Sería dema-
siado extenso comentarla.
2) Leyes 389, 402, 430, 712, 804 y 930,
reglamentando el otorgamiento de conce-
siones eventuales para riego, construccio-
nes de obras y regularización de cultivos
hechos sin otorgamiento;
3) Leyes 971, 1063, 1210 y 1451, sobre
construcción de obras de desagües y sa-
neamiento de tierras. La primera instituyó
la servidumbre legal de acueducto, por
imposición administrativa, reglando el pro-
cedimiento ante la propia Administración
y sin perjuicio de la posterior vía judicial,
para fijar indemnizaciones definitivas;
4) Ley 1676, sobre elección de autori-
dades de cauces, reglamentando el voto
secreto y obligatorio de los regantes, para
elegir inspector y delegados en canales e
hijuelas de riego. Esta ley, para lograr que
en todo caso prevalezca la opinión del
agricultor medio, que es el verdadero la-
brador y colono, restringe y limita el nú-
mero de votos que puede tener una per-
sona en un cauce, con un sistema de pro-
porcionalidad limitada, a fin de que los
cauces no sean manejados por los grandes
terratenientes, que dominen una elección
con sus propios votos o el de un conjunto
de grandes regantes.
5) Ley 1920 y otras ampliatorias de de-
talle, sobre cultivos clandestinos o ilegíti-
mos, con el fin de regularizar los usos de
hecho del agua, contemplando sólo situa-
ciones que redundaron en beneficio de la
economía general; y estableciendo un sis-
tema penal en la materia.
6) Leyes 1420 y 1981, creando sistemas
de financiación de obras menores en los
cauces de riego;
7) Ley 2376, de octubre de 1954, sobre
dominio, fomento y defensa y explotación
del arbolado en las márgenes de cauces de
riego.
A esta enumeración cabría incorporar
otras leyes y reglamentos, de indudable
interés, para completar una idea de lo pro-
tusa, especializada y nutrida, que es esta
legislación provincial, en esta materia de
tantos desvelos, como el agua pública, mo-
tivo de constante preocupación de gober-
nantes y gobernados.
3. Clasificación y dominio de las aguas.
No obstante lo que afirman algunos auto-
res en materia de clasificación, la gene-
ralidad de las legislaciones y Códigos con-
sideran las aguas en relación a las distin-
tas formas en que se presentan en la Na-
turaleza y a su importancia y magnitud,
pues de tales estados y condiciones depen,-
den sus distintos usos, las diferentes po-
sibilidades de aprovechamiento y la dis-
tinta utilidad que de ellas puede obtener
la colectividad o el individuo, todo lo cual
es la recóndita base y la lógica base para
atribuir el dominio, sea a la colectividad,
sea al Estado, sea al individuo; y lo que
explica la diferencia de reglamentaciones
legales o estatutos separados para cada
grupo, aunque esos estatutos tengan entre
sí puntos de contacto, naturales de la apli-
cación de principios o concepciones jurídi-
cas muy generales.
Muchos autores expresan que ese estado
y condición natural de las aguas no tiene
importancia para el Derecho; y que para
esta ciencia lo que importa es considerar-
las en relación a su dominio, como públicas
y privadas, cuando en realidad eso es to-
mar el problema con la solución ya hecha,
pues el dominio resulta ser la consecuen-
cia y la solución dada por el legislador a la
compulsa de aquellos factores, relativos a
magnitud, utilidad, posibilidades de apro-
vechamiento material por unos y otros,
estado de acercamiento o alejamiento de
la fuente o cuenca o de aislamiento, quie-
nes pueden materialmente aprovechar las
aguas y quiénes con mayor o menor bene-
ficio, elementos que la ley ha tenido en
cuenta para reputarlas de una u otra ca-
lidad jurídica, no siendo el dominio sino
un aspecto a resolver —de suyo importan-
te—, pero otros son los usos y aprovecha-
mientos que la ley permitirá, fijando las
condiciones.
Las aguas se agrupan así —y en tal for-
ma vienen clasificadas en los Códigos y
leyes generales de aguas— en marítimas,
pluviales y terrestres, clasificación que data
desde antiguo, con una distinta concepción
ante la ley, ya que el mar ha sido consi-
derado como res communis o bien común;
el agua de lluvia, como susceptible de apro-
piación o res nullius; y el agua terrestre,
de dominio público o privado, según su
magnitud, utilidad social, posibilidad ma-
terial de apropiación y uso para la colec-
tividad o para el particular.
De esas aguas, las más importantes para
el Derecho de que tratamos, son las ierres-
tres, las que a su vez se subdividen en su- está en pleno debate— se ha estimado que
perficiales y subterráneas; y éstas, en co- esa franja se extendía hasta tres millas
rrientes y estancadas. -•. •••• o cuatro leguas marinas de la costa; y así
Esta clasificación ha orientado las nor- lo afirmaban, los países en que la navega-
mas de la ley española de 1866, que inició ción es tradicional, como Inglaterra, Fran-
una etapa de verdadera codificación; y el cia o Estados Uníaos. No hace un año aún
Código de aguas de Chile, de 1948, que es los países de América, ubicados en el extre-
el más reciente, la ha seguido; y fundadas mo Sur del Océano Pacífico, como Chile,
en igual necesidad de clasificación, para Perú y Ecuador, han sostenido que su so-
ordenamiento de las normas, unas veces beranía se extiende a algunos centenares
agrupadas en estatutos o capítulos espe~ de kilómetros de sus costas, en el conocido
cíales y otras, diseminadas en los cuerpos episodio de la pesca de las ballenas.
legales, pero perfectamente identiñcables 'En nuestro Derecho, él artículo 2340, in-
por grupos, también la han adoptado di- ciso 1° del Código civil, determina que esa
versos países y la legislación argentina, franja se extiende hasta una legua mari-
como veremos. na, medida desde la más baja marea y que
Es, pues, por razones de método y de or- se prolonga hasta cuatro leguas, por razo-
denamiento legal, que en rápida síntesis, nes dé seguridad, policía o vigilancia fiscal.
expondremos lo que dentro de esos asru- Las aguas marítimas no interesan ma-
pamientos han resuelto diversos sistemas yormente a la legislación hidráulica, aino a
legales, con respecto al dominio de las las ordenanzas de marina y navegación, a
aguas. • • .¿ • • las de pesca, al comercio y Derecho inter-
nacional público, por cuyo motivo algunas
A) AGUAS MARÍTIMAS leyes, como la española general de aguas,
El mar ha sido considerado desde antiguo de 1879, no las considera y las ha elimina-
de uso y explotación común, aunque algu- do expresamente de su texto, al reformar
nos pueblos de la antigüedad pretendieron con este motivo la anterior ley de 1866. La
tener hegemonía, 'como los pelasgos, cre- ley general de aguas de Francia, de 1898,
tenses, chipriotas, rodios, frigios, fenicios, tampoco se ocupa de las aguas marítimas,
corintop y cartagineses. Tal antecedente de aunque algunos autores franceses las in-
dominación fue invocado no hace muchos cluyen como tema del Derecho hidráulico
siglos, por países conquistadores, que tam- En cambio, el reciente Código de agua
bién pretendieron ser dueños del mar, de Chile, dé 1948, que se inspira en la le
contra el derecho natural y una tradición española, trata superficialmente este
secular, de estimarlo como bien común. pecto, en los artículos 107 y siguientes
Entre los romanos, el mar y sus orillas para definir que son aguas de mar las d
estaba clasificado entre las cosas comunes, éste, las rías, lagunas salobres, marismas
para uso de todos los hombres, ciudadanos playas y márgenes de rías, las que estim
y peregrinos, en la navegación y pesca, sin que son bienes nacionales, de uso público
ser susceptible de apropiación, salvo la zona En cuanto al mar adyacente lo extiend
de riberas, que algunos estimaban de pro- hasta cincuenta kilómetros mar adentro
piedad del Estado y donde éste permitía zona ampliada a cien kilómetros, por ra,
levantar construcciones, sin estorbar la zones de policía, seguridad, vigilancia fis
navegación, pero con retroversión de do- cal, etcétera (art. 3?).
minio, .si esas obras eran destruidas o de-
molidas. Se entendía entonces por ribera B) AGUAS PLUVIALES
la parte de tierra adyacente al mar, hasta Se denominan aguas pluviales las
donde la cubrieran las más altas mareas proceden inmediatamente de las lluvias
en el invierno (ed autem litus maris qua- Así las define el artículo 1<? de la ley es;
tens hibernus fluctus maximus excurrit, al pañola de 1879; y el Código civil español
decir de Cicerón). en su artículo 408, agrega que conserval
Actualmente * áe distingue entre el mar esa calidad las caídas en predio, mientra!
litoral o zona marítima territorial y el mar •discurran por él.
libre. El mar litoral se considera como • ' Tales aguas pertenecen al dueño del pre-
parte del territorio, en que el Estado tam- dio, siendo privadas si el propietario es un
bién ejerce soberanía, pero su determina- particular y públicas si lo es el Estado
ción es hasta hoy día fuente de controver- (art. 19, ley española; art. 416, Cód. civ.
sias, al no haberse puesto de acuerdo las esp., y art. 2635, Cód. civ. argentino).
naciones en su amplitud y existir una pro- La ley de aguas de la provincia de Men-
funda diferencia entre la teoría y la prác- doza (Argentina), en los artículos 30 a
tica del Derecho internacional. reproduce a la letra los artículos 1 y 2 de
En épocas anteriores —hoy la cuestión la ley española.
 El dueño del predio puede construir es- vechamiento general o particular, las po-
tanques, pantanos, algibes y cisternas, para sibilidades de uso de la comunidad, se han
conservarlas, correspondiéndole su propie- atribuido al dominio público, las de interés,
dad, sea por accesión al predio, según al- aprovechamiento y posibilidades de uso de
gunos; y según otros, por simple apropia- la colectividad, para constreñir las del
ción, al estimar tales aguas de lluvias como dominio privado a las aguas que nacen y
res nnllius. mueren dentro del mismo fundo, tal como
Ese derecho a retener y captar el agua sucedía en el Derecho romano (pars fundi)
de lluvia, no deibe tornar más onerosa la o de aquellos que sólo eí particular estaría
situación de los predios inferiores, con ,en mejores condiciones de aprovecharías,
obras artificiales o desvío de su corriente por su proximidad o por la poca magnitud
natural, o variando el estado de naturale- de la corriente. Igual atribución de domi-
za (art. 413, Cód. civ. esp.; arU, 2615, 2625, nio resulta en las aguas estancadas o
2630, 2632, 2634 y 2635 de nuestro Código). muertas, pero con mayor liberalidad en
En cuanto a las aguas pluviales que na- favor de los propietarios ribereños, donde
cen en sitiot! públicos o discurren por ba- la posibilidad de uso por la colectividad
rrancos o ramblas del dominio público, la resulta más remota o lo sería en desmedro
ley española requiere que para su aprove- y con servidumbres enojosas de los predios
chamiento se obtenga permiso del respec- ribereños. . ¡
tivo Ayuntamiento, con apelación ante el Eso es lo que podríamos denominar la
gobernador (art. 3?); nuestro Código civil regla de la utilidad, o sea, lo que interpreto
(art, 2636) declara en cambio su libre uti- como fines prácticos tenidos en cuenta por
lización por los vecinos, sin formalidad al- el legislador para deslindar el dominio y
guna. determinar quiénes deben aprovechar las
La importancia del agua de lluvia en los aguas con mayores ventajas, si la colectivi-
usos de la agricultura es notoria en las re- dad o el simple particular, con la debida e
giones húmedas, como riego natural. En indudable preferencia en favor de la pri-
algunas regiones áridas, como Argelia, es- mera calificación, como cosa pública, por
pecialmente en las provincias argelinas su actual o futura aplicación a un uso pú-
del Nort'e, el agua de lluvia es captada en blico.
la época invernal de las precipitaciones Es claro que la regla sufre sus excepcio-
pluviales, en grandes diques, que almace- nes, según las modalidades, tendencias,
nan cerca de 700.000.000 de metros cúbicos, tradiciones y derechos creados o pre-exís-
distribuidos en canales de cemento, con tentes de cada pueblo o Estado, derivadas
dispositivos automáticos para recibir, re- de sus condiciones sociales, su evolución
partir y medir el agua de riego, que sirve económica o industrial, mayor o menor li-
una extensión de cien mil hectáreas cul- beralismo político o económico y aún, el
tivadas, obras hidráulicas que ha costeado mayor o menor intervencionismo del Es-
el Estado francés y que éste administra, tado.
después de haber entregado a Sindicatos Sin entrar en el examen de los elemen-
de regantes, que fracasaron en su admi- tos físicos ,o naturales que constituyen el
nistración general y que la ejercen sólo en curso de agua (agua corriente, lecho o ál-
las obras menores y locales. veo y ribera) ni los de los depósitos; y to-
mándolos en la unidad de su conjunto exa-
C) AGUAS TERRESTRES minaremos en forma sumaria cómo resuel-
1. Aguas terrestres superficiales: Domi- ven estas cuestiones de dominio las princi-
nio. Tendencia actual. Este grupo está for- pales legislaciones del grupo latino, que es
mado por las aguas corrientes, también el que ofrece mayor parentesco con nuestra
denominadas aguas vivas; y por las aguas legislación:
detenidas o estancadas, que a su vez re- a) Italia. El artículo 427 del Código civil
sultan denominadas aguas muertas. Las italiano, sancionado en 1865, declara del
aguas vivas superficiales son los ríos, arro- dominio público los ríos y torrentes, las
yos, torrentes, manantiales, vertientes y riberas de mar y playas. No haciendo dis-
otros cursos naturales; y las estancadas tinción, quedan comprendidos iodos lo»
están constituidas por los- lagos, lagunas, ríos (fiumi) y en el término torrentes que-
pantanos, charcas, aguadas, estanques o dan comprendidos los de corriente perenne
embalses (arts. 4 a 17 ley española; arts. 4"? o no, por lo que se ha interpretado que son
y 6? Cód. de aguas de Chile). también públicos cuando fueren suscepti-
Un examen de la legislación, respecto al bles de satisfacer necesidades generales de
dominio de las aguas vivas, permite obser- la agricultura y de la industria, teniendo
var como reglas generalizadas, que tenién- además los torrentes una gran influencia
dose en vista la utilidad social, el apro- en el clima de la península. í
 Con excepción de estas aguas (dominia-
Zí) del artículo 427, el articulo 543 consagra
un derecho de uso en favor del propietario
en cuyo predio discurran otras corrientes
en forma natural y sin el hecho del hom-
bre, para su empleo en la irrigación o la
industria, si no perjudican derechos de
terceros y a condición de volverlas a su
curso, restituyendo los sobrantes.
Ya hemos dicho que en 11 de diciembre
de 1933, como ley 1775, quedó sancionado
el "'Texto único", resultante de un movi-
miento de opinión, de declarar públicas to-
das las aguas, superficiales y subterráneas,
favorecido por el sistema de gobierno en-
tonces imperante. El artículo 1"? de ese texto
define como aguas públicas todas las sur-
gentes, fluyentes y estancadas o de lagos,
aunque provengan del subsuelo y del hecho
del hombre, siempre que por su caudal.
Importancia de su cuenca imbrífera o del
sistema hidrológico a que pertenezcan sean
capaces de satisfacer esos usos generales.
En concordancia con ello, el Superior Tri-
bunal de las Aguas Públicas ha decidido
que son áominiali las de aptitud para cual-
quier uso de público y general interés; pero
en decisiones locales se han adoptado cri-
terios circunstanciales, conforme a las ne-
cesidades de cada región, pues al Sur,
donde el agua es escasa, pequeñas corrien-
tes han sido declaradas públicas, mientras
en el Norte, donde el agua abunda, cau-
dales de cierta consideración han sido de-
clarados del dominio privado.
Aguas de fuente. Según los artículos 540
y 541 del Código civil italiano, el agua de
fuente puede usarla el propietario del pre-
dio donde ella se encuentra, pero sin per-
judicar un derecho legítimo del predio
inferior, para servirse de la misma funda-
do en título o en prescripción adquisitiva
de treinta años, por un uso manifestado
por obras visibles. No puede aquel primer
propietario desviarlas, si sirven para uso de
poblaciones, pero sí exigir indemnización,
en forma análoga a las regías del Código
Napoleón.
En la doctrina y jurisprudencia italiana
se estiman- públicas las aguas de fuente,
cuando dan origen a cursos de agua o con-
tribuyen a formar el caudal de tales cur-
sos, aunque alguna tendencia, fundada en
el Código francés —que ha sido fuente
del Derecho civil— las estimó como priva-
das. En Francia, el concepto civil quedó
modificado con la ley de 1898, general de
aguas. ' todo caso de un derecho muy limitado
La doctrina clásica italiana, interpre-
tando el articulo 540 del Código civil,
atribuía derecho de disposición al propie-
tario del fundo, distinguiendo entre la
fuente misma, cuyo uso le correspondía,
del curso de agua que la fuente originara,
si fueren usadas aguas abajo o vertieran a
otro curso público.
En las últimas tendencias, el carácter de
bien público de una corriente depende de
su magnitud y perennidad, siendo pública
la fuente cuando constituye capul /luminij
o aporta el mayor caudal a un curso pú-
blico, o si la disminución de sus aguas hace
a éste inaprovechable para la navegador
u otro uso público. De ahí que tanto la
fuente, el terreno y el curso que formar
deba en-estos casos estimarse como públi-
cos.
b) Francia. El sistemar de dominio de
Código civil francés, con las modificado
nes introducidas por la ley de 1898, acusai
la tradición industrial y comercial de esti
pueblo, por lo que la navegación era esen
cial, circunstancia que influyó en las re
glas sobre dominio de las aguas.
Debido a ello los cursos de agua eral
clasificados según fueran o no aptos pan
la navegación o flotación de embarcacio
nes, considerándose del dominio públicc
por el artículo 538 del citado Código, lo
grandes ríos, o sea los que desembocan ei
el mar (fleuves) y otros cursos navegable
o flotables, regla que la ley de 1898 aclar
en el sentido de considerarlos de tal domi
nio, desde donde fueran flotables hasta 1
desembocadura, comprendidos los acrecí
rnientos y afluentes que en ese tramo s
le incorporasen.
Sobre los otros cursos de agua, o se;
ríos de menos, magnitud (ritieres} o arro
yos (ruisseaux) se reconocía en favor d
los ribereños un derecho de servirse y hace
usa de sus aguas, con tal de restituii 1
corriente y volverla a su curso ordinario
la salida del fundo <art. 644). Los conflk
tos sobre tal aprovechamiento de los ribí
renos lo resuelven los tribunales ordinarh
(art. 645, Cód. civ.); y una doctrina se h
abierto camino, de considerar a todos li
ríos como cosa pública y a las corriente
como no susceptibles de apropiación, con '.
que la influencia de los fallos judiciales t
ido restringiendo cada vez más el derect
de los ribereños.
Desde antiguo los tratadistas del Den
cha civil francés han venido debatienc
si esos ríos y cursos menores eran o no (
propiedad de los ribereños; y hasta los qi
han aceptado tal dominio no han podic
menos que reconocer que se trataría <
sujeto a la potestad del Estado y a las 1
mitaciones que impone el interés genen
el poder de policía, la salubridad, la segí
ridad y los fines sociales, todo lo cual coi
templan y compulsan los tribunales, en las munidad de riego. El propietario de la
decisiones de las controversias. fuente no puede usarlas en exclusividad,
Las teorías, pues, abarcan desde las que ni puede hablarse de propietario de la
distinguen el agua o corriente misma, co- fuente y del agua, sino de ribereños con
mo res nullius, insusceptible de apropia- derecho al uso de esas aguas". La ley de
ción, del álveo de río no navegable (tre- 1898 recogió la doctrina de este fallo y
fond) o cauce, que estiman como prolon- confirmó su tesis.
gación de la propiedad ribereña; hasta c) España. En la Exposición de Motivos
esa nueva tendencia, de estimar todos los de la ley general de aguas de 1866, a la
ríos como res dommunis. par de encomiarse la intervención del Es-
Las aguas de fuente están contempladas tado en la regulación de las aguas, se des-
en los artículos 642 y 643, luego reforma- tacaba el principio de haber declarado
dos por la ley de 1898, que reglamentan los públicas todas las corrientes de agua, ex-.
derechos del propietario y el de los fundos presándose que tal riqueza no podía dejar-
inferiores, como aquellos derechos que co- se librada a la codicia ni al simple interés
rresponden a toda población, cuando le particular, sin grave daño para la sociedad,
fueren indispensables o la situación cuan- siendo esa declaración el único medio de
do la fuente forma curso natural. distribuirlas con acierto y consolidar los
La redacción antigua del articulo 641 intereses de la navegación, de la agricul-
daba al dueño de la fuente potestad para tura y de la industria.
usarla a su voluntad, en forma casi abso- Ese principio, dominante en la legisla-
luta, pudiendo venderla, ceder su uso y aún ción española vigente, de estimar como
hipotecarla; para otros intérpretes no sig- públicas a las corrientes de agua, resulta
nificaba sino un derecho de uso, resaltan- de esas leyes de 1866 y 1879 y de lo que
te de la apropiación del agua subterrá- dispone el Código civil.
nea. La ley general de aguas, en su articulo
Aunque la ley de 1898 limitó tales potes- 4?, considera del dominio público a los ríos
tades, el empleo del agua en las necesida- (inc. 39), a las aguas continuas o disconti-
des de la heredad donde estuviera la fuen- nuas de manantiales y arroyos "que corren
te, se ha dicho que pudiendo absorberla por sus cauces naturales" (inc. 2<?) y las
toda o depositarla para venderla o dejar que nacen en terrenos del dominio público
seguir el curso o variarlo o cegarlo, no (inc. 1?). Ello ha sido complementado por
implicaba en realidad limitación. Pero la el Código civil, que considera de tal domi-
ley de 1898 dispuso que cuando el agua nio a los ríos y sus cauces naturales (art.
fuera necesaria a un centro de población, 407, inc. 19. concordado con el art. 339, inc.
el uso del propietario de la fuente no no- 1?), ratificando lo demás expresado en la
c!ia perjudicar tales necesidades públicas ley de 1879, y estimando que el cauce si-
(art. 641, apart. 3, modificado), pudiendo gue la condición jurídica de la corriente.
pedir indemnización a esos vecinos, si és- Pertenecen, en cambio, al dominio pri-
tos no tuvieren un derecho adquirido por vado las aguas continuas o discontinuas
título o prescripción. Se sostiene que el que ubican en terrenos del dominio pri-
título a! uso del agua lo da el Código, sin vado (art. 408, inc. 1?, Cód. civ.) mientras
necesidad de uno especial; y que la pres- discurran -por ellos, pero al salir de la he-
cripción se refiere al cobro de la indemni- redad donde nacen, esas aguas son públi-
zación y no a la adquisitiva. cas (art. 407, inc. 89).
El artículo 643, también modificado, Son también públicos los lagos y lagunas
prohibe al dueño de la fuente que use las- formados por la naturaleza en terrenos
aguas en perjuicio de los fundos inferiores, públicos (art. 407, inc, 4?), siendo del do-
cuando las mismas hayan formado curso minio privado si se encuentran en terrenos
natural, análogo al de aguas públicas, li- de igual condición privada (art. 408, inci-
mitándose entonces su derecho a ese uso, so 29).
como ya lo resolvía un fallo de la Corte de En cuanto al cauce de aguas privadas,
Casación, de 1854, al expresar: "Cuando sigue la condición de las aguas, expresando
las aguas de la fuente son abandonadas a la regla civil que "en toda acequia o acue-
su curso natural, cuando de este modo ducto, el agua, el cauce, los cajeros y las
constituyen el origen del curso de agua, márgenes serán considerados parte inte-
cuando los propietarios de los fundos in- grante de la heredad o edificio a que vayan
feriores han usado de estas aguas, cuando destinadas las aguas. Los dueños de los
este estado de cosas se ha perpetuado du- predios por los cuales o por cuyos linderos
rante mucho tiempo, las aguas de la pase el acueducto no podrán alegar dere-
fuente adquieren el carácter de aguas pú- cho sobre él, ni derecho al aprovechamiento
blicas y corrientes, abandonadas a la co- de su cauce o márgenes, a no fundarse en
títulos de propiedad expresivos del derecho
o dominio que reclamen".
2, Derecho argentino. Nuestro codifica-
dor civil, en la nota al artículo 2340, inciso
3<?, recuerda que por las leyes de India,
determinados bienes, entre ellos las aguas,
en cuanto no estuvieren concedidas a par-
ticulares, eran en América, bienes comu-
nes a todos, constituyendo los ríos bie-
nes reservados; y que en la mayor parte
de los reinos de España, anteriores a la
codificación francesa, los ríos eran del do-
minio público, agregando: "Podemos decir
que todos los ríos, navegables o no, son de
la mayor importancia, por la multidad de
usos necesarios a la vida, a la industria
y a la agricultura que pueda hacerse de
sus aguas y que es conveniente a la paz, a
los intereses generales, que el Estado sea
el único propietario y regulador del uso de
ellos".
De ahí resulta el contenido del artículo
2341 del Código civil, respecto a que los
particulares sólo tienen "el uso y goce de
los bienes públicos", pero sujeto a las dis-
posiciones de ese Código "y a las ordenan-
zas generales o locales", explicando su nota
que ese simple derecho de goce es esencial-
mente temporario y que un derecho a per-
petuidad implicaría la destrucción de la
propiedad y significaría en realidad una
enajenación del bien público.
Nuestra ley civil, en el precepto básico
del artículo 2340, inciso 3?, de ese Código,
declara que son bienes públicos "los ríos y
sus cauces y todas las aguas que corran
por cauces naturales", correspondiendo a
la Nación o a las Provincias ese dominio,
según la distribución de los poderes hecha
por la Constitución Nacional (art. 2339), lo
que confirma el carácter simplemente de-
clarativo de la norma civil, que se remite a
las reglas que sienta la ley suprema, en
cuanto al respeto hacia las autonomías
provinciales. . • • : . - •
En cuanto a las aguas lacustres, el inciso
5<? del artículo 2340 citado, considera del
domino público a los lagos navegables por
buques de más de cien toneladas, y tam-
bién sus márgenes; en cuanto a los no
navegables, si bien el artículo 2349 expresa
que "el uso y goce" de los mismos corres-
ponde a los ribereños,'ello no implica de-
clararlos del dominio privado, suscitándose
en la doctrina nacional la cuestión de
estimarlos o no públicos o si corresponden
al dominio privado üel Estado o de los
particulares. ; - - , , D)
Con respecto a las aguas de fuentes, ma-
nantiales o vertientes, la letra de las dis-
posiciones de nuestro Código civil ha dado
lugar a una prolongada controversia, aún
no definida y a una jurisprudencia civilista,
aún en fallos de la Suprema Corte Nacio-
nal anterior, influenciada por un inacepta-
ble criterio del Derecho privado, en pugna
con la teoría y tendencia mundial de la
socialización del agua, en que todo dere-
cho de esta especie sólo puede fundarse en
su empleo útil, con prioridad siempre de
los intereses generales, problema que por
su extensión no cabe aquí analizar, en esta
nota generalizada sobre el Derecho hidráu-
lico, pero sí advertir sobre los desvíos y pe-
ligros de la jurisprudencia.
Las aguas que nacen y mueren dentro
de una misma heredad, siguen la condi-
ción jurídica del inmueble, conforme a los
principips romanos, reiterados en la codi-
ficación civil moderna; y tales aguas, en
esas condiciones, pertenecen al dueño del
predio (art. 2350, Cód. civ.), por lo que las-
aguas serán públicas o privadas, del Es-
tado o de los particulares, según sea la
naturaleza de dominio del predio a que
acceden (pars f u n d í ) .
El problema se presenta en las aguas
"que brotan" en una propiedad privada,
para las cuales el artículo 2637 del Código
civil reputa otra vez que pertenecen al
dueño del predio, el que puede libremente
usar de ellas y mudar su dirección natural,
debiendo entenderse que ello siempre que
no ocasione perjuicio a terceros y use de-
tales potestades dentro de su predio. Esa
disposición agrega que el "simple hecho"
de correr esas aguas por los terrenos infe-
riores no da a los dueños de esos predios
derecho alguno, por lo que debe entenderse
que el simple estado de naturaleza no da
a los ribereños derecho a las aguas, lo que
en manera alguna impide que tal uso pue-
da provenir de otras bases, como un título,
fundado en el Derecho privado, sea oneroso
o no, por destino del padre de familia, su-
cesión, constitución de servidumbre y aún
la prescripción adquisitiva; o en todo caso,
si media concesión de la autoridad admi-
nistrativa respecto de esas aguas que salen
del predio donde nacen. El artículo 2637
no define la condición jurídica de las aguas
que salen del predio, por lo que si forman
curso natural, son públicas, aplicando la
regla del artículo 2340, inciso 3<? del Código
civil, que tantos precedentes tiene en la le-
gislación de los Estados latinos, especial-
mente en la legislación española, citada
como fuente por el codificador.
AGUAS SUBTERRÁNEAS. DOMÍNZO
Nuestro Código civil no se refiere en
forma expresa a las aguas subterráneas,
sino incidentalmente, por cuyo motivo el
deslinde de su dominio surge de la aplica-
ción de reglas generales (arts. 2350, 2518,
2632, 2637, 2648 y 2650 Cód. civ.).
El dominio de estas aguas, en general, se
atribuye al dueño del predio, como cosa
accesoria, comprendida en la extensión de
su derecho de propiedad, que en el antiguo
concepto romanista y civil, hoy restringido,
se extendía a toda la profundidad del sue-
lo y al espacio aéreo, en líneas perpendi-
culares, comprendidos todos los objetos que
se encuentren bajo el suelo, según el ar-
tículo 2518 Código civü, regla legal y apli-
cación que tiene en el caso de las aguas
diversas limitaciones.
Se ha dicho que las aguas subterráneas
proíundas, que tienen características dis-
tintas, por su pequeña velocidad, por sus
caudales más reducidos que los cursos su-
perficiales; por originar relaciones vecina-
les más remotas y por su alumbramiento,
incierto y costoso y de difícil investigación,
hacen que sean más susceptibles de apro-
piación privada, por lo que el Estado, en
general, debe orientar su acción, en las
regiones áridas, más que todo, a su inves-
tigación y al fomento y desarrollo de los
alumbramientos, pero con una adecuada
y particular regulación, destinada a evitar
una irracional explotación —que la ley ca-
liforniana estima daño público— o la su-
perposición de ¡alumbramientos en laa
mismas napas.
El Texto Único italiano —de 1933— in-
nova sobre el concepto de la extensión en
profundidad del derecho de propiedad pri-
vado, excluyendo de tal dominio las aguas
subálveas, que siguen la suerte y condición
jurídica de las aguas superficiales; y en las
subterráneas se admite su condición de
públicas o privadas. El título H de ese Tes-
to se ocupa de la búsqueda, extracción y
aprovechamiento de estas aguas, bajo la
tutela de la Administración (art. 94), exi-
giéndose la autorización administrativa
para la búsqueda y excavaciones, con otor-
gamientos previos de fianza y cargo de
indemnizaciones por daños y perjuicios para
el explorador. Este tiene un derecho de
preferencia sobre las aguas alumbradas, si
el dueño del predio determinara no usar-
las, en cuyo caso debe cederlas al descu-
bridor y si no, indemnizarlo. Cuando las
aguas alumbradas fueren de magnitud y
tuvieren los caracteres de públicas, por su
aptitud para usos generales, el descubridor,
si no obtiene .concesión de ellas, debe ser
indemnizado de sus gastos y labores, y aún
otorgársele premios, según el caso.
El dueño del predio donde afloran siem-
pre tiene un derecho de uso, para la be-
bida y menesteres domésticos.
En el Código civil español, libro II, títu-
lo IV, capitulo I, sección *?•, se trata de
las aguas subterráneas, disponiendo el ar-
tículo 418 que las aguas alumbradas per-
tenecen al que las alumbró; pero el ar-
tículo 417 faculta solamente al propietsrio
del predio para alumbrarlas o que otro lo
haga con su expreso permiso. En cuanto
a los terrenos públicos, es necesario la li-
cencia administrativa (art. 417), con suje-
ción a ese fuero. El Código se remite a la
ley general de aguas de 1879, que trata del
dominio de las aguas subterráneas en los
artículos 18 a 27, atribuyéndose al dueño
del predio las aguas que éste hubiere ob-
tenido mediante pozos ordinarios (art: 18).
Aunque la ley (art. 19) declara la potestad
libre del propietario para abrir pozos or-
„ diñarlos, guardando las distancias respec-
tivas —distintas en zonas urbanas de las
rurales—, esa libertad ha sido al parecer
cercenada en los fallos judiciales.
Se entiende por pozo ordinario, el desti-
nado a satisfacer necesidades domésticas y
en que para el alumbramiento o aflora-
miento no media sino la fuerza natural o
la del hombre; y pozo artesiano, aquel en
que las aguas se obtienen por obras de arte,
con empleo de motores o fuerzas distintas
a las naturales (arts. 20 y 22 de esa ley).
Aunque el propietario del predio puede
apropiarse del agua del subsuelo por pdzos
artesianos o socavones o galerías, no debe
distraer o apartar aguas públicas,o priva-
das de su corriente natural (axt. 23); las
aguas que abandonare, luego de afloradas
y salieren fuera de su predio, pueden ser
aprovechadas por los propietarios de los
fundos inferiores, con un derecho eventual,
tal como se reconoce para el caso de ma-
nantiales, pues en tal caso son públicas
(arts. 5? y fu de esa ley).
El Código de aguas de Chile —año 1948—
las define como las aguas que están ocultas
en el seno de la tierra, sin haber sido
alumbradas (art. 5<?) t reconociéndose en
favor del predio donde fueren afloradas,
un derecho de uso para bebida y necesi-
dades domésticas (art. 27), pues para otros
usos todos deben solicitar de la autoridad
la concesión o merced. Cualquiera puede
explorar en suelo propio, pero no en pre-
dio ajeno (art. 65). .Si el inmueble es del
Estado debe solicitarse permiso a la auto-
ridad (Dirección General de Aguas), cuya
exploración puede abarcar hasta 5.000 hec-
táreas, con plazo para explorar de dos años
(art. 66), pero afianzando el pago de daños
con un depósito en efectivo no menor a
cinco pesos por cada hectárea.
Constatada la existencia de agua, el ex-
plorador o descubridor tendrá prioridad
para solicitar una merced dentro del plazo
de seis meses posteriores al vencimiento
de su permiso de exploración, que en caso
de serie concedida lo es sin perjuicio de
derechos constituidos, sea sobre aguas su-
pcr/iciuiss o subterráneas. La autoridad
puede ordenar cegar un pozo alumbrado
en mayor medida a su utilidad (art. 68),
en protección del potencia! hídrico.
Y como observación final al presente es-
tudio, debe expresarse que los principios
ahora dominantes en toda esta materia del
Derecho hidráulico, que ha orientado las
leyes dictadas en este siglo, concuerdan en
negar todo derecho al agua, si no descansa
en un aprovechamiento útil y en limitar
y reglamentar los usos del agua, a fin de
conseguir el máximo de utilidad social, cu-
yos propósitos de bien colectivo no debie-
ran olvidar los intérpretes de la ley, ni los
magistrados Judiciales.
Bnn-iooBAFiA.— PaceUl, P., Le acque pubbliche.
— Guardón!, A., Le acque pubbliche e implianti
elettrici. — Fariña. A. L., Appunti sul nuovo Testo
Único. — Castelll Avollo, G., Gommento alie leggi
sulle acque. — Kinney, G., An treatise on the loto
of irri'gation. — Gay de Moutellá, B., Legislación
fie aguas. Teoría y práctica y Derecho hidráulico
español. — Courcelle, L., Légíslation des eaux. —
Spot a, A. G., Tratado de Derecho de aguas. — Ma-
rienhofí, M. 8., Régimen y legislación de los aguas
públicas y privadas. — Castelló, M. P., Legislación
de aguas. — Benjamín Villegas Basavilbaso. Er-
nesto Pueyrredón, Federico Leloir, Manuel F. Cas-
telló, Félix Nieva y Alberto G. Spota, Proyecto de
Código de aguas para la provincia cíe Buenos Ai-
res. — Valladao, A., Dtreito das aguas. — Lira XJr-
quieta, P., y De la Maza, L., Régimen, legal de las
aguas en Chile.
DERECHO INDIANO Y SUS ORÍGENES.*
SUMARIO: Historia externa e Interna del De.
recho indiano, — Ley de Indias de 20 de Ju-
nio de 1500 sobre la libertad de los indios.
— Cláusula del testamento de la reina Isa-
bel, convertida en ley. — Las Indias no eran
colonias. — Derecho público indiano. — De-
recho público eclesiástico. — Derecho poli-
tico" y administrativo indiano. — Derecho
municipal. — Derecho económico y finan-
ciero indiano. — Derecho de minería. — De-
recho procesal y penal indiano. — Dere-
cho relacionado con el orden universitario
y cultural. — El Derecho privado indiano.
— Cuerpos legales de Indias y juristas de
los siglos XVI y XVII. — Juan de Ovan-
do. — Aguiar y Acuña. — Pinelo, el codifi-
cador de las Leyes de Indias. — Solár-
zano. el creador de la ciencia del Derecho
indiano. — La teología y el Derecho. — Re-
copilación de las Leyes de Indias de 1680
— Aplicación de las leyes de Indias y de
Castilla en América. — Reformas legislati-
vas en Indias durante el siglo xvm y una
nueva recopilación. — Los orígenes de las
Instituciones jurídicas, políticas y educa-
cionales argentinas. Ordenanzas de Alfa-
ro. La primera audiencia de Buenos Aires
(1661). Ordenanzas del Cabildo (1695). Uni-
versidades de Charcas y de Córdoba. — La
i___________________«_—_______«M,
* Por el Dr. RICABDO LEVENE.
creación del virreinato del Rio de la Plata
(1776), desde el punto de vista-institucio-
nal, y la Ordenanza de intendentes (1782).
• — Fundación de la segunda audiencia (1783)
y'del consulado de Buenas Aires (1794). —
Significación del Virreinato «n la historia
del Derecho argentino.
Historia externa e interna del Derecho
indiano
El Derecho indiano, en la extensión de
los tres siglos de la dominación española, se
constituyó sobre nuevas bases políticas,
administrativas, jurídicas, económicas y
espirituales, y en cada una de esas ramas
se crearon instituciones originales.
La historia externa del Derecho —en es-
te caso del Derecho indiano— comprende
el estudio de sus fuentes y de los suce-
sos políticos y sociales que lo explican; No
abarca, pues, el conocimiento de las ins-
tituciones jurídicas y principios del Dere-
cho, materias propias de la historia in-
terna.
El estudio exclusivamente externo del
Derecho no sólo es incompleto, por cuan-
to no refleja las manifestaciones más au-
ténticas del fenómeno jurídico, sino que
puede inducir en grave error a quien, sin
muñirse de las prevenciones necesarias,
considera tal estudio corno expresión viva
de la historia de un pueblo.
En principio, todas las cédulas del rey de-
bían ser obedecidas, respetadas y reve-
renciadas. El acatamiento se prestaba si-
guiendo una formalidad. Abierta la real
cédula o provisión, el funcionario, de pie
y descubierto, la besaba y ponía sobre s\i
cabeza, respetándola como emanada del
rey y mandando se guardara y ejecuta-
ra. De esta formalidad se dejaba cons-
tancia.
Una ley de Indias del año 1528 Imponía
a los virreyes, presidente y oidores, alcal-
des del crimen, gobernadores, corregidores
y alcaldes mayores la obligación, bajo se-
veras penas, de cumplir y ejecutar los
mandamientos reales, pero autorizaba y
daba licencia para que.se pudiera suplicar
de ellos, no pudiéndose suspender su cum-
plimiento, salvo que siendo el negocio de
tal calidad que si se cumpliera se seguiría
escándalo conocido o daño irreparable. Loa
tratadistas se ocuparon con detenimiento
de esta importante materia, desarrollando
el concepto de que el principio de obe-
diencia y cumplimiento de las leyes admire
fundadas excepciones.
El estudio del Derecho indiano desde el
punto de vista externo tiene innegable im-
portancia. A su luz puede seguirse el ori-
gen y transformación del propósito políti-
co que ha inspirado la legislación; paede
observarse el modo peculiar que le han
impreso las costumbres y la época; permite
evidenciar sus modestos comienzos, su des-
arrollo paulatino, su vigoroso enriqueci-
miento como instrumento de gobierno;
trasluce la ignorancia o la clarividencia
geográfica, étnica, política y económica
del Imperio indiano; descubre la orienta-
ción de los estudios del Derecho y la in-
fluencia ejercida en la relación de la ley
por estadistas y juristas. La noción del
proceso histórico de este Derecho es fun-
damental. Instituciones y costumbres que
no están registradas en la Recopilación
de 1680 —que sólo inserta las que se de-
claraban vigentes— fueron autorizadas por
leyes anteriores derogadas después, pero
las instituciones y costumbres subsistieron
vigorosamente, a veces, no obstante las dis-
posiciones en contrario de las nuevas le-
yes.
De ahí la trascendencia que tuvo en
América la jurisprudencia de los tribuna-
les y el Derecho consuetudinario. De este
último puede decirse que constituye todo
un cuerpo de Derecho positivo, formando
natural y espontáneamente a espaldas de
la legislación que se dictaba.
El Derecho indígena sobrevivió después
de la colonización española e inspiró la le-
gislación indiana más de lo que común-
mente se admite como he dicho.
El rey Felipe IV, por decreto del 29 de
septiembre de 1628, definió los requisi-
tos que debía reunir la costumbre a que
se refieran las mercedes reales.
Cuando nos conformáramos —dice la ley
XXI, título II, libro II, de la Recopilación
de Indias de 1680—, en respuesta de con-
sulta, con lo que parece siendo costumbre:
declaramos que ésta no se ha de entender
en dos o tres actos solos, sino en muchos
continuados, sin interrupción ni orden en
contrario. Y para que tengan efecto las
mercedes que hicieran se han de fundar en
costumbres asentada, fija, sin alteración ni
prohibición en contrario y con muchos
actos en el mismo género que lo confir-
men, .,,,.-
Como se advierte, para las leyes de In-
dias eran condiciones esenciales del De-
recho consuetudinario "muchos actos", la
continuidad de éstos, o sea, sin interrup-
ción y por último, sin prohibición en con-
trario. ' Los nombrados juristas afirmaban que de-
En cuanto a la jurisprudencia de los tri-
bunales, me referiré a ella, o sea a los ca-
sos y litigios sentenciados en tantos juz-
gados ordinarios, inferiores y especiales, al
ocuparme del Derecho procesal y judiciario
indiano, en el que se podrá apreciar, en
parte siquiera, la influencia local y terri-
torial propiamente dicha en autos y provi-
siones de los magistrados.
Agregúese a lo expuesto la circunstancia
de que la legislación dictada para América
de fines del siglo xvi y hasta realizarse la
Recopilación al terminar el siglo xvn es
obra de juristas, publicistas e historiadores,
y que las reformas fundamentales del siglo
xvni fueron en gran parte aconsejadas por
hombres de gobierno y economistas en una
época en que florecieron los estudios de
Derecho patrio. No corresponde hacer men-
ción en esta oportunidad de la obra legis-
lativa de Juan de Ovando, Diego de Enci-
nas, Aguiar y Acuña, Pinelo, Solórzano, que
fue a perpetuarse en la Recopilación de
1680, así como tampoco de la labor de Us-
táriz, marqués de la Ensenada, Ward,
Ulloa, Campomanes, Jovellanos, que pro-
yectaron las vastas reformas de carácter
económico de la legislación indiana del si-
glo XVIII.
Los juristas indianos, aparte haber im-
pulsado la elaboración del Derecho del
Nuevo Mundo, intervinieron en su renova-
ción y mejoramiento.
Como hombres de leyes que eran, afir-;
marón la necesidad de implantar en las
provincias una administración ordenada y
bien atendida, una dirección técnica y un
gobierno jurídico y no de fuerza.
Matíenzo proclamaba la conveniencia de
que los gobernantes de Indias "sean letra-
dos o cavalleros principales, sabios y pru-
dentes, y no principales ni grandes señores,
porque estos yendo por virreyes no temen
aunque hagan algún exceso por el gran
favor que tienen; Gastan mas de la Real
Hazienda lo qual no se atreve a hazer un
pobre cavallero o letrado; lleva un virrey
muchos cavalleros y personas principales
por criados, que cada uno de ellos piensa
que el Perú es poco para él".
Consideraba Solórzano que los virreyes
del Nuevo Mundo debían tomar consejo de
los hombres "que lo sean de aquella tierra
y tengan más experiencia". Estimaba com-
plejo el gobierno de la sociedad indiana,
donde ae experimentan "repentinas y peli-
grosas mudanzas, se ignoran las leyes mu-
nicipales o no ay las que basten para todos
los casos, y si nos queremos valer de las
romanas o de las de Castilla, repugnan con
las que de antiguo tuvieron los naturales".
bían enviarse al Nuevo Mundo en carácter
de virreyes "a hombres togados, versados y
experimentados en los Supremos consejos"
y no "Cavalleros de capa y espada y seño-
res de título".
Es más. La influencia de los juristas in-
dianos ha sido grande en la legislación,
he dicho, aunque ésta no se desenvolvió per
momentos al ritmo del pensamiento liberal
de aquéllos. •'•••• ••' i •• -• •
Llamo la atención acerca de este hecho
fundamental: fueron juristas como Matien-
zo, Ovando, Pinelo, Solórzano, quienes vis-
lumbraron el porvenir revolucionario de
las Indias, no sólo porque se enviaban a
América muchas veces, autoridades sin es-
crúpulos, en vez de magistrados probos, o
porque se hablaba y escribía, acerca de al-
gunas regiones de las Indias, sin conocer-
las, sino porque se desplazaba a los criollos
de la administración.
Los teólogos indianos fueron los defenso-
res de los indios y los juristas indianos
fueron los abogados de los españoles ame-
ricanos y reclamaron la "igualdad" efec-
tiva —reconocida en la ley— con los es-
pañoles epropeos. Una de las causas más
graves de la revolución emancipadora de
1810, fue esta injusta "desigualdad" de
hecho entre peninsulares, criollos e in-
dios.
Los Reyes Católicos Impregnaron de su
espíritu cristiano las leyes de Indias. Ellos
obtuvieron del Papa Alejandro VI las tres
bulas de 4 de mayo y de 2 de septiembre de
1493, a la vuelta del primer viaje de Colón,
sobre la concesión de los dominios de ul-
tramar para ellos y sus sucesores en Cas-
tilla y León.
De ahí el privilegio reconocido por la
reina Isabel, de que estos dQminios de las
Indias se incorporaban a la Corona de
Castilla y León y no podían enajenarse.
Ley de Indias de 1500
El reconocimiento dé la libertad de los
indios se consagró en la real cédula de 20
de junio de 1500. Algunos indios habían
sido llevados de las Iridias y vendidos por
encargo del almirante Colón, y la real or-
den citada mandaba ponerlos en libertad y
enviarlos a las Indias. Eran veintiún indios,
uno quedó enfermo en Sanlúcar, una india
dijo que no quería volver a las Indias por
su propia voluntad, y se restituyeron die-
cinueve, de los cuales dieciséis eran varo-
nes. ' '
Destaco se trata de una de las leyes que
señala el comienzo de una etapa en la his-
toria de la libertad humana, y asimismo que
en 1501, al nombrarse a fray Nicolás Oban-
do como gobernador de La Española, en las
instrucciones se mandaba, no sólo que debía
mantenerse en paz a los naturales, sino que
se empeñaría en conseguir en forma religio-
sa el matrimonio de españoles é indígenas,
legitimidad de dicha unión, prescripta des-
nués. ñor real cédula de 1514, y recogida
en la Recopilación de 1680 (libro VI, titulo
I, ley II).
Cláusula del testamento de la reina
Isabel convertida en ley
En las instrucciones a Colón para el se-
gundo viaje, se ordenó que los indios serían
tratados "bien y amorosamente". Así lo
encareció la reina Isabel en su testamento,
cuya cláusula señala un hecho sin prece-
dente y sin manifestación ulterior, pues se
convirtió en ley por la elevada inspiración
de los juristas: es la ley I, título X, del
libro VI de la .Recopilación de 1680, que
comienza así: "En el testamento de la se-
renísima y muy católica reina doña Isa-
bel, de gloriosa memoria, se halla la cláu-
sula siguiente: «Cuando nos fueron conce-
didas por la Santa Sede Apostólica las Islas
y Tierra Firme del Mar Océano, descu-
biertas y por descubrir, nuestra principal
intención fue al tiempo que lo suplicamos
al Papa Alejandro VI, de buena memoria,
que nos hizo la dicha concesión de procu-
rar inducir y traer los pueblos de ellas, y
los convertir a nuestra santa fe católica, y
enviar a dichas Islas y Tierra Firme, pre-
lados y religiosos, clérigos y otras personas
doctas y temerosas de Dios, para instruir
los vecinos y moradores de ellas a la fe
católica, y los doctrinar y enseñar buenas
costumbre, y poner en ello la diligencia
debida, según más largamente en las letras
de dicha concesión se contiene. Suplico al
rey mi señor, muy afectuosamente, y en-
cargo y mando a la princesa mi hija y al
príncipe su marido, que así lo hagan y
cumplan, y que este sea su principal fin
y en ello pongan mucha diligencia, y no
consientan ni den lugar a que los indios
vecinos y moradores de dichas Islas y Tie-
rra Firme, ganadas y por ganar, reciban
agravio alguno de sus personas y bienes:
mas manden que sean bien y justamente
tratados, y si algún agravio han recibido,
lo remedien y provean de manera que no
se exceda cosa alguna lo que por las letras
apostólicas de la dicha concesión nos es
inyungido y mandado. Y Nos, a imitación
de su católico y piadoso celo, ordenamos
y mandamos a los virreyes, presidentes,
audiencias, gobernadores y justicias reales
y encargamos a los arzobispos, obispos y
prelados eclesiásticos, que tengan esta
cláusula muy presente, y guarden lo dis-
puesto por las leyes, que en orden a la
conversión de los naturales y su cristiana
y católica doctrina, enseñanza y buen tra-
tamiento están dadas»".
Explicado el origen de la dominación de
los reyes de Castilla y León en Indias, co-
rresponde agregar que se dictaron diversas
provisiones en las que expresamente se de-
clara que las Provincias de Indias se in-
corporaban a la citada Corona y no podían
enajenarse, ni parte alguna, ni pueblo de
ellas. La primera, para la isla Española, es
de 14 de septiembre de 1519. De 9 de julio
de 1520 es la segunda, de carácter general,
para todas las Islas e Indias descubiertas y
por descubrir.
El enunciado precepto legal —la incor-
poración de las Indias a la Corona de Cas-
tilla— entraña consecuencias instituciona-
les, conforme a las cuales, ias leyes y
gobierno castellano modelaron las de Amé-
rica y los naturales de otras provincias de
la Península no ejercieron en algunos mo-
mentos todas las franquicias de los natu-
rales de Castilla. La unificación legal del
régimen en España se consolida recién en
el siglo xviii, con el regalismo implantado
por los Eorbones, como se explicará más
adelante.
La incorporación de las Indias solamente
& la corona de Castilla y de León —y no
a la de Aragón también—, es la consecuen-
cia de las bulas pontificias por las que se
concedía el dominio a los Reyes Católicos
"y a sus herederos y sucesores los reyes
de Castilla y León", para cumplir la misión
histórica de la conversión de los indios al
cristianismo, concesión que a su vez era
el resultado de las gestiones realizadas prin-
cipalmente por la reina Isabel.
No tenía el mismo significado la incor-
poración de las Indias a la corona de Cas-
tilla y León, que la incorporación de los
reinos de Aragón, Portugal o Flandes, que
eran Estados constituidos y se gobernaban
por sus leyes propias, en tanto que las In-
dias no lo eran en la concepción del Es-
tado europeo y por tal razón se extendían
a estos dominios ultramarinos —que no
«ran colonias— las leyes.de Castilla y de
León.
Los Indias no eran colonias
El principio de anexión a que me refie-
ro implicaba asimismo el de la igualdad
legal entre Castilla e Indias, amplio con-
cepto que asi abarca la jerarquía de sus
instituciones —por ejemplo: la igualdad
de los Consejos de Castilla y de Indias—,
como el reconocimiento de iguales dere-
chos a sus naturales.
Tal es el principio legal, vuelvo a ad-
venirlo para recordar su inaplicabilidad
en muchos casos, comenzando por el de la
desigualdad de hecho en punto a la pro-
visión de los cargos públicos directivos,
desempeñados en su casi totalidad por es-
pañoles europeos.
Pues que las Indias no eran colonias,
sino provincias integrantes de la monar-
quía, sus reyes se obligaban a mantenerlas
unidas, para su mayor perpetuidad y fir-
me.za, prohibiendo su enajenación, y en
virtud de los trabajos de descubridores y
pobladores, prometían y daban fe y palabra
real de que para siempre jamás no serían
enajenadas.
Conforme a estos preceptos, una ley de
Indias mandaba que por justas causas
convenía que en todas las capitulaciones
que se hicieren para nuevos descubrimien-
tos "se excuse esta palabra conquista y en
su lugar se use de las de pacificación y
población", para que aquella palabra no se
interpretare contra la intención supe-
rior (i).
(1) Recopilación de Leyes de Indias, ley 4.
tít. 1, llb. 4.
No aparece la palabra y la idea de Colonia co-
mo Factoría en las leyes recopiladas de 1680, pero
la palabra Colonia con otra idea sí aparece, por
ejemplo en la ley 25, tít. 3» del lib. 4', como ha
explicado el maestro Altnmira en EU Diccionario
castellano de palabras .jurídicas y técnicas, Ma-
drid, 1051, pág. 66. La ley de Indias citada se
refiere a la concesión de la capitulación para ha-
cer descubrimiento, pacificación o población de
provincia "con título de Alcaldía Mayor o Corregi-
miento por vía de Colonia de alguna ciudad de
las Indias o de estos reinos o por vía de asiento,
con titulo de Alcaldía Mayor o Corregimiento..."
No se explica en la ley citada, anota Altamira, la
diferencia entre la cío de colonia y la vía de asien-
to, pero sabemos que asiento equivale a capitu-
lación. Creo como may verosímil que la frase en
cuestión expresa la idea de que el electo o resul-
tado de viaje y demás actos comprendidos en esta
clase de capitulaciones se consideraría no como
la creación de xina provincia o Adelantamientos
Nuevos —que ocurría en los más de los casos—,
sino como la de una Colonia que se suponía pro-
ceder de una determinada ciudad ya existente y a
la cual se daba tan iólo el título y categoría de
Alcaldía Mayor o Corregimiento, categorías infe-
riores a las de Adelantamientos. Analiza Altamira
otros casos de Colonia que aparecen en las leyes
confirmando la diferencia específica de las funda-
ciones, como la ley 2', tít. 5» y la ley 20 del cita-
do libro y título que le hacen opinar con funda-
mento: "Queda, pues, explicada la noción de Co-
lonia que conoció nuestro régimen indiano, y que
se ve sólo constituye una especie de las varias
formas de poblar y colonizar propiamente los te-
rritorios americanos".
Rafael Altamira como Salvador Madariaga, Au-
gusto Barcia y otros autores, expresaron su opinión
favorable en todo lo referente a crítica sobre la ca-
lificación del período colonial (Boletín de la Aca-
demia Nacional de la Historia, vol. 22, pág. 329).
Juan de Solórzano Pereira en Política indiana
(pág. 133, Amberes, 1703) alude a las Colonias
de los romanos, cómo y para qué efecto se hacían
en las provincias conquistadas de nuevo y de que
el nuevo Orbe se debió llamar Colonia o Colum-
biana, del nombre de don Cristóbal Colón.
No en la Recopilación de 1680, pero sí en el de-
creto de la Junta Suprema de Sevilla, de 22 de
enero de 1809, se usa la palabra .Colonia para sig-
nificar su condición inferior. Se dice en sus con-
siderandos "que los vastos y preciosos dominios
que España posee en las Indias no son propia-
 Desde el punto de vista legal, las Indias
no eran colonias, por la razón expuesta
referente a la incorporación de las mismas
a la corona de Castilla y León y por los
siguientes fundamentos:
Porque sus naturales los aborígenes eran
considerados iguales en derecho a los es-
pañoles europeos y se consagró la legiti-
midad del matrimonio entre ellos;
Porque los descendientes de españoles
europeos o criollos y en general de bene-
méritos de Indias, debían ser preferidos con
respecto a los españoles europeos en la
provisión de los oficios;
Porque los Consejos de Castilla y de In-
dias eran iguales como altas entidades po-
líticas;
Porque las instituciones provinciales o
regionales ejercían la potestad legislativa y
fueron virreyes, audiencias, cabildos, con-
sulados, universidades, quienes dictaron las
principales leyes para el lugar de su go-
bierno; .
Porque siendo de una corona los reinos
de Castilla y León y de Indias, las leyes y
órdenes de gobierno de los unos y de los
otros debían ser lo más semejantes que ser
puedan;
Porque en todos los casos en que no es-
tuviese decidido lo que se debía proveer
por las leyes de Indias se guardarían las de
Castilla conforme al orden de prelación de
las leyes de Toro, orden que comprendía a
las recopilaciones de Castilla, el Ordena-
miento de Alcalá, los Fueros y las Par'idas,
es decir, las leyes que regían en Castilla.
Así se explica que la palabra y la idea
de colonia o factoría no aparece en las 6.377
leyes de la Recopilación de 1680, ni en los
tratadistas de los siglos xvi y xvn. Las In-
dias eran provincias, reinos, señoríos o re-
públicas, esta última denominación en sen-
tido etimológico, partes integrantes de la
monarquía.
Derecho -público indiano. Derecho público
eclesiástico. El patronato real
El examen de los títulos de los reyes de
Castilla y León a la dominación de las
Indias no es tema desprovisto de significa-
ción jurídica. Suscitó pasión en su época,
alentando famosas polémicas entre teólo-
gos y juristas, estos últimos empeñados
en buscar el fundamento de la coloniza-

mentc Colonias o Factorías como las de otras na-

ciones, sino una parte esencial e integrante de la
Monarquía española", y de ahi que debía tener
representación nacional y constituir parte de la
Junta Central Gubernativa. Este documento fue
estimado en todo su alcance por Mariano Moreno
en la Representación de los hacendados y labra-
dores de ese mismo año de 1809.
(2) Era IB opinión del ostlense cardenal arzo-
• blspo de Ostia, canonista del siglo XIII, y confor-
me a la cual, dfesde su advenimiento, Cristo en-
carné las potestades temporales y espirituales, do-
legadas en el Papa, y en consecuencia, los infieles
podían ser privados de sus dominios.
 Portugal, y dio las Indias a los reyes de
Castilla y León.
El 4 de mayo de 1493, el Papa español
Alejandro VI dictó bula concediendo a los
Reyes Católicos y sus sucesores en Castilla
y León el soberano imperio y principado
de las tierras descubiertas que se encon-
traran al occidente de una linea imaginaria
que pasaría a cien leguas al oeste de las islas
Azores y Cabo Verde. La bula nombrada es
el punto de arranque de la secular cuestión
internacional con Portugal, que tanta im-
portancia tiene en la historia del Plata.
Juan II, rey de los portugueses —pueblo
que desde comienzos del siglo xv había he-
cho importantes descubrimientos siguien-
do la costa de África—, consideraba que
Colón había tocado tierra dentro de la línea
de los dominios que el Papa Calixto II le
había acordado por bula de 1456.
Otras dos bulas despachadas por el mis-
mo Papa —especialmente la última, data-
da a los seis meses de las dos primeras—
declara en forma indubitable el carácter de
la concesión del dominio total de las In-
dias, con la misma amplitud que se había
dado a los reyes de Portugal para las de
Guinea e India oriental.
Las tres bulas a que aludo son: "ínter
caetera...", de 4 de mayo de 1493, por la
que se concede las tierras cien leguas al
oeste de las Islas Azores; "Eximiae devo-
tionis...", también de 4 de mayo de 1493
—aunque del mismo día, trataba un as-
pecto distinto—, por la-que se concede to-
das y cada una de las gracias, privilegios,
facultades, letras e indultos otorgados an-
teriormente al rey de Portugal sobre, la
India oriental; '"Dudum siquidiem...", de
26 de septiembre de 1493, por la que el
Pontífice extiende la donación hecha a los
Reyes Católicos a todas y cada una de las
islas y tierras firmes que navegando hacia
el Occidente y Mediodía hayan ocupado u
ocuparen. Por el Tratado de Tordesillas,
de 7 de junio de 1494, se fijó que la línea
divisoria de los descubrimientos españoles
y portugueses debía pasar a 370 leguas al
oeste de las Islas de Cabo Verde.
Tan amplia concesión pontificia explícase
asimismo dadas las excepcionales virtudes
de los españoles, que heredaran de sus
antepasados el fervor religioso, puesto a
difícil prueba durante siete siglos en la
guerra con los moros.
Ninguna otra nación cristiana como Es-
paña se encontraba en mejores condiciones
para imponer y conservar la fe católica con
' tanta pureza y limpieza entre los pueblos
infieles de Indias.
Los reyes de Castilla reconocieron el su-
premo derecho del Pontífice romano, pero
hicieron además la exposición del propio
derecho a la posesión de las Indias, fundado
en otros títulos.
La real cédula, por la que se declaraban
incorporadas las indias a la corona de los
reyes de Castilla —de 14 de septiembre de
1519—, reiterada en diversas oportunidades,
comienza diciendo: "Por donación de la-
Santa Sede Apostólica y otros justos y
legítimos títulos, somos Señor de las In-
dias occidentales, Islas y Tierra Firme del
Mar Océano descubiertas y por descu-
brir..."
No obstante lo expuesto, algunos teólogos
desconocían el supremo derecho pontificio
y discutieron, por lo tanto, que el origen
de la posesión de las Indias en favor de
los reyes de Castilla pudiera fundarse en
la mencionada concesión de la Santa Sede.
Destácanse entre éstos el padre Bartolomé
de las Casas y el padre Francisco de Vito-
ria, este último autor del fundamental
estudio Relectiones Theologicae.
La teoría de Bartolomé de las Casas te-
nía por fundamento la fe cristiana, con-
siderando que la religión católica no era
compatible con otras, "sino el credo nece-
sario que condicionaba la salvación de
todo hombre". De allí su virtud expansiva,
que autorizaba, en la teoría de Las Casas,
la prolongación en América de las jurisdic-
ciones europeas, religiosas y civiles, las cua-
les debían quedar estrictamente subordina-
das a la fe, causa y razón dé su existencia,
como se ha dicho, justificándose la potes-
tad de-la Iglesia sobre todos los infieles del
orbe, sin necesidad de llegar a la tesis del
dominio temporal que sostuvo el Ostiense,
pero alcanzaba, como en Las Casas, un am-
plío margen como jurisdicción cuasi civil
en orden a la espiritual.
Vitoria enseñaba que no era exacto que
el Papa tuviera poder universal temporal
y que de él procediera el poder de los prín-
cipes civiles.
Si Jesucristo no tuvo dominio temporal,
mucho menos lo tiene el Papa, que es su
vicario, decía. El dominio sólo podía corres-
ponderle por derecho natural, por derecho
divino o por derecho humano, Y por ningún
concepto lo tiene. "Lo que el Señor dijo a
San Pedro: Apacienta mis ovejas, muy cla-
ramente muestra que se trata de dominio
espiritual, no de dominio temporal. Otra
prueba de que el Papa no es un señor uni-
versal de todo el mundo: el Señor dijo que
al fin de los tiempos se hará un solo rebaño
bajo un solo pastor, de donde sobradamente
se ve que ahora no somos todos ovejas de
un solo rebaño".
Luego de desarrollar el punto de que no
. toda la potestad de Cristo -la trasmitió al
 Papa, observa que, supuesto que e) Papa
tuviera tal poder secular, universal sobre
todo el mundo, no podría darlo a los prín-
cipes seglares, pues sería anexo al Papado.
Pero el Papa goza del poder temporal en
orden a su poder espiritual, es decir, eri
cuanto es necesario para la recta adminis-
tración del orden espiritual.
En consecuencia, no puede alegarse en
favor de la conquista de las Indias que el
Papa les haya dado como señor absoluto, y
por lo tanto, los españoles que primera-
mente navegaron hacia tierra de bárbaros,
ningún título llevaban para ocupar sus
provincias.
Entre los "otros justos y legítimos títu-
los" de los reyes de Castilla a la domina-
. ción de las Indias, los tratadistas mencio-
n a n l o s siguientes: • - . - . - .
Dios —que da y quita los imperios, que-
riendo que sean inestables— otorgó el nue-
vo Orbe a los reyes de Castilla, siendo mu-
chos los divinos impulsos, inspiraciones y
revelaciones con que fue incitando a los
Católicos Reyes a que acometiesen estas
empresas. Tal voluntad divina, para algu-
nos fervorosos autores, fue evidente en la
felicidad y facilidad con que se llevó a ca-
bo, entre otras razones, por los muchos y
sorprendentes milagros y apariciones (pro-
ducidas particularmente en lo más difícil
de las batallas) de Nuestra Señora, de San-
tiago y de San Pedro.
El descubrimiento hecho por los castella-
nos ai ocupar-estas tierras, titulo fundado
en el Derecho natural. Pero como se en-
contraban habitadas en el. momento del
descubrimiento, la cuestión trasladábase a
saber y probar las causas justas en virtud
de las cuales se puede hacer ia guerra a
los indios infieles, reducirlos, y por lo tanto
poseer por derecho natural, de guerra y de
gentes, todo lo conquistado. Son causas
justas: si los indios ocupan las tierras de
los cristianos; si pecando profanan la fe
de Cristo; si blasfeman contra la Iglesia;
si impiden la predicación; si atacan para
libertar los inocentes cuya defensa exige la
ley divina.
. La barbarie e incultura de los indios era
el tercer título invocado, considerando "que
apenas merecían el nombre de hombres"
y necesitaban quienes los elevasen a la
condición humana. Así también explicaban
los autores la justicia de las conquistas por
los romanos, porque dominaron a los pue-
blos bárbaros. Vinculada a esta cuestión
enlazábase otra no menos importante, !a
de saber si los indios carecían o no de ra-
zón, si eran tan bárbaros que debían ser
tenidos más como bestias que como hom-
bres, comparándose en la Sagrada Escri-
tura a los que llegan a tanta inferioridad,
a los leños y a las piedras.
Los abominables vicios que dominaban
entre los indios, como la idolatría, con
sacrificios a sus ídolos, la antropofagia,
sodomía e incesto, la embriaguez, la tira-
nía, invocábanse asimismo.
Juan de Matienzo insiste en esto úl-
timo, afirmando que no obstaba el hecho
de que los indios estuvieran contentos y
no pidieron ayuda a los españoles porque
estaban oprimidos no pudieron declarar li-
bremente su voluntad.
Francisco de Vitoria estudió ampliamen-
te este problema. Con razón se le destaca
como precursor dfi la ciencia del Derecho
de Gentes, creada por Grocio.en el siglo
siguiente. : '
Examina en primer término este emi-
neíite teólogp los títulos que él estima
ilegítimos, pero comúnmente invocados co-
mo justos, entre los cuales alude a los si-
guientes:
Que el emperador es señor del mundo,
que el Papa es monarca universal, que la
invención da derecho a lo hallado, que se
podía hacer la guerra a los indios por pe-
cados mortales.
En cambio, para Vitoria los legítimos
títulos a la dominación de las Indias son
los dos que se enuncian a continuación,
aparte otros de menos importancia.
La sociedad y comunicación natural, la
libertad de puertos y de mares, por cuya
virtud los españoles tienen derecho de re-
correr aquellas provincias y de permanecer
allí, sin que les hagan daño alguno los
bárbaros y sin que puedan prohibírselo,
pues todas las naciones consideran inhu-
mano recibir mal sin causa justa a huéspe-
des y peregrinos, a no ser que obraran
mal al llegar a tierra ajena. Si los bárbaros
quiaren impedir a los españoles todo lo que
pueden hacer, cómo el comercio y otras co-
sas, que es de derecho de gentes, deben és-
tos, primero, evitar el escándalo con razones
y mostrarles que no han ido allí para ha-
cerles mal, sino que quieren ser sus hués-
pedes, según aquello de los sabios es in-
tentarlo todo, primero con palabras, y si
los bárbaros no se aquietan pueden éstos
defenderse, porque es lícito rechazar la
fuerza con la fuerza. En consecuencia, si
los españoles no pueden conseguir seguri-
dad de parte de los bárbaros, sino ocupan-
do las ciudades, y sometiéndolos, también
esto les es lícito hacer.
El segundo título es el de la propagación
de la religión cristiana, acerca del cual
afirma que los cristianos tienen el derecho
de predicar y anunciar el Evangelio entre
los bárbaros, que aunque esto es lícito a
todos, no obstante pudo el Papa confiar el
negocio a los españoles y prohibirla a los
demás, porque aunque el Papa no sea se-
ñor temporal, sin embargo, tiene poder
sobre las cosas temporales en orden E late
espirituales, pues corresportdiéadole espe-
cialmente la divulgación del Evangelio por
todo el mundo, si los principes españoles
podían más -cómodamente dedicarse a este
objeto, pudo confiárselo a ellos y prohi-
birlo a los demás (3).
Por su origen y alcance tiene excepcio-
nal importancia el estudio de ios carac-
teres del Derecho público eclesiástico ame-
ricano.
En 1501, el Papa Alejandro VI expidió
bula concediendo a los reyes de Castilla
la renta de los diezmos, teniendo en cuenta
que habían fundado y sostenían las igle-
cias del Nuevo Mundo, consagrándose a la
obra cristiana da convertir a los indios al
catolicismo.
Era el principal cuidado de la reina Isa-
bel mantener encendida la fe en Dios. Poco
antes de su muerte pidió al Papa le permi-
tiese erigir en la Isla Española un arzobispa-
do y los obispos necesarios. El Papa satis-
fizo esta petición, no aludiendo en la bula
respectiva al Patronato de los reyes. Tai
antecedente explica que el rey —muerta ya
la reina— encargara al embajador en Ro-
ma, comendador Francisco de Rojas, re-
clamase la concesión del Patronato, del
mismo modo que se había concedido para
el reino de Granada. Así se hizo y en 1508
el Papa Julio II reconoció a los reyes de
España el Patronato universal de las igle-
sias de indias y el derecho de presentar
obispos y beneficios. También se les auto-
rizó por breve de 1543 para dividir o
restringir la jurisdicción de las iglesias,
unirlas o suprimirlas, con cargo de dar
cuenta a la Santa Sede de las causas que
(3) "La cuestión del título que autorizó a los
reyes de España para la conquista del Nuevo
Mundo —explica Hinojosa—, suscitada por nues-
tros teólogos con motivo del descubrimiento de
América, asunto predilecto de sus disquisiciones,
ha preocupado también a los autores de Derecho
Internacional de nuestros días, sin que hayan lo-
grado hasta ahora encontrar una solución defini-
tiva y uniforme. Al discurr'r sobre si los Estados
civilizados pueden emplea,r la fuerza para obligar
a los pueblos savales a abrir sus fronteras y sus
puertos a las relaciones exteriores, mientras unos
resuelven la cuestión negativamente, fundándose
en que entre las nacior.es civilizadas y las bárba-
ras no hay vinculo ninguno de comunidad, y no
puede haber derechos y deberes mutuos respecto a
la comunicación internacional, otros, como nues-
tros teólogos, las resuelven en sentido afirmativo,
recomendando que no se apele a la violencia si no
es motivada por la conducta de los salvajes" (In-
fluencia que tuvieron en el Derecho público de SU
patria..., pág. 188, Madrid, 1890). , cit., pág. 280.
a eüo le obligaban para que. teniéndolas
por legítimas, se aprobasen.
Pertenecía a la Sede Apostólica —conio
la erección de la.' iglesia?, catedrales— la
facultad de dividir ios obispados, para su
mejor gobierno espiritual. Con respecto a
las Indias, ei ejercicio de esta facultad
tenía también excepcional significado por
la Jarga distancia u,e S.os iugarefe, o por ha-
berse poblado de tei maziera algunos de
ellos que no podía ser atendida debida-
mente Por un solo pastor, mediar entre
Uiías y otras poblaciones "mil despoblados
y caminos fragosos e inaccesibles", de don-
de la gestión iniciada por les Revés Cató-
licos, que así cosió se íes confiaba la erec-
ción de las iglesias se les delegase! la facul-
tad para dividirlas o restringirlas, unirlas
o suprimirlas.
Además del juramento que los arzobispos
y obispes estaban obligados & prestar al
romano Pontífice, debían hacer otro jura-
mento al rey de no desconocer su jurisdic-
ción y de guardar e! patronazgo, como se
mandó desde 1602, reiterándose en 1629,
con la advertencia cíe que antes de hacer
este juramento no se les consentiría entrar
en la posesión y administración de sus
obispados. Aunque se observara que a los
prelados no se les podría exigir un jura-
mento por razón de sus obispados, que son
de orden espiritual, "se les puede y suele
pedir y tomar por razón de los bienes tem-
porales y de los lugares y jurisdicción tem-
poral que en algunas partes usan y ejercen
en ellos, como lo hacen y deben hacer los
señores de vasallos en cuanto se reputan
por tales..."(*).
La acentuada tendencia del regio patro-
nato indiano muéstrase también en punto
a la fundación y privilegios de las Univer-
sidades de Indias. Felipe II reclamó toda
especie de atribuciones en ese sentido, con
el fin de constituir las Universidades como
instituciones autónomas.
El mismo rey mandó ejecutar la bula de
Gregorio XIII de 1578, en que se dio nueva
forma sobre el procedimiento a seguir en
las apelaciones de las causas eclesiásticas
de Indias para su más rápido y eficaz des-
pacho. Eran famosas las negligencias y
tardanzas de los jueces eclesiásticos, espe-
cialmente por las grandes distancias que
existían entre los jueces de unas provincias
a otras, al punto, que, como se ha dicho,
en ninguna parte se cumplía mejor que
en Indias el proverbio: Si te quieres hacer
inmortal, hazte pleito eclesiástico. El re-
medio a este grave mal consistía en poner
(4) Soiórzano Pereira, J. de, Poífífco indiana,
en vigor la citada bula, en la que Se man-
daba que si las causas del lacro eclesiás-
tico, matrimoniales y criminales en primer
término, hubiesen sido sentenciadas en pri-
mera instancia por algún obispo, se apela- .
ría ante el metropolitano. Sí esta primera,
sentencia fuese del mismo metropolitano,,
se interpondría apelación para el ordinaria
sufragáneo más cercano. Si las dos sentenr
cias dadas, o por ei ordinario y metropo»-
litaho y por ei metropolitano y ordinario
más cercano, no fueron conformes, entofi-
ces debía apeíarse ante el otro metropcil"
taño « obispo que fuere más vecino.
Como se observa, las apelaciones que de-
bían interponerse ante la Sede Apostólica
—y con el fin de evitar las granfles distan-
cias que se habían de recorter si se lleva-
sen las causas a Roma—, se harían del
sufragáneo al metropolitano o del metro-
politano, si éste hubiere dado la primera
sentencia al sufragáneo -—que significaban
profundas reformas al nuevo Derecho ecle-
siástico americano —, para abreviar los
pleitos. Estos pleitos eclesiásticos de cual-
quier género y calidad que hubiere en las
Indias occidentales, áebian seguirse en
todas las instancias y se mandó que fe-
nezcan en las Indias,
Tales disposiciones asignan carácter pro-
pio al. Derecho público eclesiástico ameri-
cano. Para darse cuenta de las profundas
diferencias que separaron este derecho en
Indias del de la metrópoli, recuérdese que
por una de las bulas aludidas, la Iglesia se
sustentaba con las asignaciones que para
ese fin señalaban los reyes a sus ministros y
gastos de culto, a diferencia de lo estable-
cido en España, donde disponían de las
rentas especiales de la Iglesia.
Los reyes de España no eran únicamente
patronos de las iglesias al modo como se
realizaba ordinariamente, según los prin-
cipios del Derecho canónico, sino que por
su potestad se llevaba a cabo la conversión
de pueblos infieles radicados a gran distan-
cia de la Santa Sede.
"El Pontífice romano nada podía por sí
en este inmenso territorio, mantenía los
medios de establecer en él las instituciones
necesarias para la propagación de la reli-
gión; ni aun era posible que una orden
suya llegara sin que trajera una costosa
expedición. La providencia abría cada día
nuevos teatros de acción. A una vasta re-
gión sucedía un imperio poderoso de lími-
tes incalculables. Los fieles sacerdotes, úni-
cos que llegaban, tenían que seguir la di-
rección que les diera la Corte de España5 o
el capitán a que estaban subordinados" ( ).
(5) Vélez Sársíleld, D.. Derecho publico eele-
Derecho político y administrativo
indiano
El Derecho político indiano constituye un
sistema de instituciones metropolitanas y
provinciales destinadas al gobierno de las
Indias. Los organismos centrales que irra-
diaron esa acción gubernativa están repre-
sentados por la monarquía, la Casa de
Contratación de Sevilla, el Consejo de In-
dias y la Junta de Guerra,
La formación histórica de la monarquía
castellana se produce durante la alta y
baja Edad Media. Castilla constituyó el
medio vital de España, pues disponía de
enormes fuerzas, en virtud de tener ane-
xadas a Granada, Navarra y sobre todo las
Indias. Los Reyes Católicos realizaron el
gobierno doble, Aragón mantuvo sus tra-
diciones y fueros, como Castilla su autono-
mía.
El espíritu de la dinastía de los Austria»
en los siglos xvi y xvn fue el de la descen-
tralización de los dominios indianos, y la
institución principal es el Cabildo; y el de
los Eorbones en el siglo xvm. fue la po-
lítica regalista y la institución represen-
tativa son las Intendencias.
El 20 de enero de 1503 se creó la Casa
de Contratación de Sevilla. Esta última te-
nía funciones económicas relacionadas con
el intercambio comercial con las Indias;
funciones de orden técnico y geográfico,
siendo notable la labor cartográfica desde
la creación del cargo de piloto mayor del
reino; y de orden judicial, disponiéndose
que todos los pleitos originados entre ma-
rinos o mercaderes que iban a las Indias,
debían resolverse por los jueces de la Casa
de Contratación.
A fines del siglo xvi fue visible la deca-
dencia de la Casa de Contratación, pues
había concluido el período floreciente de
los descubrimientos y ensayos de coloni-
zación y se había iniciado la etapa del go-
- bierno jurídico y de la administración, en
cuya oportunidad adquirió preeminencia el
Conseja de Indias.
Un miembro del Consejo de Castilla, el
arcediano Juan Rodríguez de Fonseca, ve-
nía ocupándose de los asuntos de Indias.
Durante la primera década del descubri-
miento, el arcediano Fonseca desempeñó la
tarea de ministro de Indias. Fue estable-
ciéndqse el Consejo.de Indias dentro del
Consejo de Castilla, hasta que en 1524 se
constituyó el Real y Supremo Consejo de
Indias. A partir de este momento fue com-
pletándose la formación de tal organismo
siástico. Relaciones del Estado con la Iglesia en :<r
antigua América española, edición de la Biblioteca
Argentina, t. 20, pág. SO, Bs. Aires, 1919. j
que tuvo a su cargo la suprema jurisdicción diencias (1776) y la Ordenanza de Inten-
de las Indias, ejerciéndola por mar y tierra, dentes de Ejército y Provincia de Buenos
y en todos los negocios de paz y guerra, Aires (1782).
políticos, militares, civiles y criminales,
consultando con el rey en lo temporal la Derecho administrativo indiano
provisión de todos sus ministros, virreyes, El Derecho administrativo indiano ad-
presidentes, oficiales reales, gobernadores, quirió un notable desarrollo en todo lo
etcétera, y en lo espiritual, un patriarcado, concerniente a la organización y delimita-
arzobispos, obispos y dignidades eclesiásti- ción de funciones en las numerosas insti-
cas. tuciones y autoridades de Indias, asi como
El Consejo de Indias estaba integrado también en las constancias documentales
con un presidente, el gran canciller, los que destaca la tarea de los actuarios y
consejeros letrados, fiscal, secretarios, re- explica la riqueza extraordinaria de los ar-
latores, escribanos, un cronista mayor y chivos públicos. Pero el aumento creciente
cosmógrafo, un catedrático de matemáti- del expediente originó el mal grave de la
cas, abogado, procurador de pobres. Ade- burocracia.
más existian dos Juntas especiales de Ha- Debe señalarse la significación política
cienda y de Guerra de Indias. y administrativa de todo lo referente a la
El siglo xvni señala la decadencia del provisión de oficios y a la práctica de los
Consejo de indias y la aparición de la Se- oficios vendibles. Son dos aspectos distintos
cretaria de Indias. del régimen administrativo indiano, pues
En las capitulaciones de Santa Fe, de 17 mientras la provisión de los cargos revela
de abril de 1492, los Reyes Católicos dieron la elevación de miras de la monarquía,
a Cristóbal Colón los títulos de almirante, los oficios vendibles ponen en evidencia la
virrey y gobernador de las tierras que des- faz práctica y el estado de crisis de la ad-
cubriera. El título de virrey no tuvo sino ministración.
valor nominal y no aparece en las subsi- Se mandó a los virreyes y presidentes
guientes capitulaciones hasta que el Esta- que para los oficios de gobierno se nom-
do castellano tomó una participación acti- braran "personas beneméritas", "limpias,
va en la empresa de la colonización con rectas y de buenas costumbres". Se gradua-
visión del hecho americano, creándose en ban los méritos y servicios de las personas,
la primera mitad del siglo xvi los dos gran- cuando concurrían muchos pretendientes'a
des virreinatos de Nueva España y Nueva los oficios, debiendo ser preferidos los des-
Castilla. Algunos autores pretenden equi- cendientes de los primeros descubridores y
parar los virreyes de Indias a lo procónsules pobladores y los que habían nacido en estas
o presidentes romanos, y otros a los sátra- provincias "porque nuestra voluntad es que
pas persas y bajaes turcos. Lo que tengo los hijos y naturales de ellas sean ocupa-
por más cierto —dice con razón Solórzano— dos y premiados donde nos sirvieron sus
es que a quien más propiamente los pode- antepasados y primeramente remunerados
mos asimilar es a los mismos reyes que los los que fueren casados".
nombran y envían, pues que en las provin-
cias que se les encargan, representan su Derecho municipal indiano
persona y son vicarios suyos. Son además Los apoderados de las villas de La Espa-
capitanes generales, presidentes de las Au- ñola suplicaron al rey —quien accedió a la
diencias y superintendentes en Real Ha- solicitud— les concediese las facultades que
cienda y Obras públicas. ordinariamente tenían los concejos de las
La Institución virreinal, como todas las ciudades y villas de Castilla, antes que se
instituciones políticas y jurídicas indianas, introdujese el uso de los corregidores. Cons-
í va cambiando su estructura y también su tituyéronse así los Cabildos en Indias, cu-
' naturaleza según las regiones y el momen- yos miembros debían ser electos entre ve-
to histórico. cinos, con sus jueces o alcaldes ordinarios
Aun en el siglo xvi no fue todopoderoso que ejerciesen la jurisdicción civil y crimi-
el mando de los virreyes. A medida que fue nal. ^
organizándose la administración y el orden El poder municipal castellano —que hacía
público, con la creación de nuevas institu- crisis en la metrópoli— renació en Indias
ciones, múltiples y muy importantes eran con nuevo vigor, y su origen y desarrollo
las facultades que las leyes arrebataron a se explica con la fundación y aumento
los virreyes para distribuirlas entre los po- de las poblaciones o ciudades.
bres de nueva creación. Se debía declarar si la población era
í n el siglo xvni, las atribuciones de los ciudad, villa o lugar. Si era ciudad metro-
reyes habían disminuido notablemente politana, tendría un juez con titulo de
i la Instrucción de regentes de las Au- adelantado o alcalde mayor o alcalde or-
dinario; dos o tres oficiales de la Real Ha-
cienda; doce regidores; dos fieles ejecuto-
res; un procurador general; un pregonero
mayor; un corredor de Lonja; y si diocesana
o sufragánea, ocho regidores; para las vi-
llas y lugares, cuatro regidores y alcaldes
ordinarios.
Ninguna persona sería elegida para los
cargos concejiles que no fueran vecinos y
lo eran los que tenían casa poblada, aun-
que no fuera encomendero de indios, de-
bían elegirse anualmente, para que este
honor se repartiera entre más ciudadanos,
dejándose en libertad a sus miembros con
el fin de designar a sus reemplazantes. Se
mandó que no pudiesen los funcionarios
tratar y contratar o poner granjerias de
labranza, crianza, bastimentos de pan, car-
ne y fruta, pena de privación de oficio.
El estudio de los propios y arbitrios —que
eran los recursos de los Cabildos— permite
conocer el mecanismo interno de esta ins-
titución y la labor desplegada en cuestiones
de abastos, obras públicas, higiene, policía,
justicia y enseñanza primaria. Cada una
de estas materias era objeto de una fun-
ción específica de los Cabildos, que desde
los orígenes tenían una alta jerarquía, no
sólo como poder político, sino como poder
social en favor del desarrollo, el bienestar,
la justicia y la cultura de las ciudades y
las campañas adyacentes. El Cabildo de
Buenos Aires, durante el siglo xvn, sus Pro-
pios y Arbitrios no alcanzaban a 500 pesos
anuales, y a principios del siglo xix dichas
rentas ascendían a la abultada suma de
300.000 pesos. Dos leyes de la Recopilación
de Indias de 1680 se referían especialmente
a la reunión de vecinos y convocación de
Cabildos abiertos. Conforme al texto de
una de ellas, si no se hubiese capitulado con
los adelantos de nuevos descubrimientos y
poblaciones el nombramiento de justicia y
regimiento, la elección de los regidores es-
taría a cargo de los vecinos.
Por otra ley se mandaba que la elección
de procuradores se hiciera por voto de re-
gidores y no por Cabildo abierto.
La reunión de vecinos expectables en Ca-
bildos abiertos, a invitación del Cabildo
ordinario, se ha llevado a efecto desde los
orígenes de la colonización, en pueblos
mayores y menores.
.Tales Cabildos abiertos tradicionales, pe-
ro en todo tiempo (a mediados del siglo
xvi, en el Perú, con motivo de las guerras
civiles, y a comienzos del siglo xix en el
Río de la Plata, en seguida de las invasio-
nes inglesas) se reunieron Cabildos abiertos,
que por su número, el fin político que les
anima y las resoluciones graves adoptadas,
se les puede calificar de revolucionarios.
Los dos Cabildos abiertos revoluciona^
rios, propiamente dichos por el objeto de
su convocatoria y aún por su composición,
y no sólo por las resoluciones sancionadas,
fueron los de 14 de agosto de 1806 y 22 de
mayo de 1810.
En el primero, reunido para afianzar la
victoria contra los ingleses, concurrieron 96
invitados, y en la Junta de guerra de 10
de febrero de 1807, que declaró la cesan-
tía del virrey Sobremonte, estuvieron pre-
sentes 73 personas. < ,
En el Cabildo abierto de 22 de mayo
habían sido invitados 450 vecinos, y sólo
votaron 225, y en el Cabildo abierto, con-
vocado un año y cuatro meses después, el
1-9' de septiembre de 1811, para designar
diputados por la Capital al Congreso, se
invitaron mil vecinos americanos. En la
época del derecho patrio argentino se rea-
lizaron otros Cabildos abiertos en Buenos
Aires hasta la supresión de los Cabildos
de Buenos Aires y Lujan en 1821 y luego su
supresión en las demás Provincias.
Especial interés ofrecen las juntas de
procuradores o delegados de las ciudades,
que se reunían para pedir en común se
satisfacieran las necesidades públicas.
Las ciudades del Nuevo Mundo recibie-
ron autorización para designar procura-
dores especiales que representaran sus in-
tereses ante el Consejo de Indias.
La institución de los Cabildos, por su
origen y sus múltiples funciones, que !o
elevan a la categoría de un poder munici-
pal, así como también los Cabildos abiertos,
los Congresos de las ciudades y los diputa-
dos municipales, constituyen antecedentes
fundamentales que explican el desarrollo
del federalismo en Indias.
Derecho económico y financiero
indiano
La corriente colonizadora hispánica fue
encauzada, conforme a los principios de
una política de población, que procuraba
al mismo tiempo mantener las razas aborí-
genes, mezcladas con los españoles para
promover su aumento y arraigar en la tie-
rra estos núcleos humanos.
Las leyes que se dictaron sobre el repatj
timiento de tierras contienen fundamen
tales restricciones al derecho de la propi^
dad, exigiéndose, para que el dominio
consolidase en ella, un plazo que variab'
de cuatro a ocho años, comprometiéndose
a edificar las casas y reduciendo la exten-
sión de los lotes adjudicables.
Estos requisitos y otros, como la confir-
mación real de la concesión de mercedes
de tierras hechas por las autoridades de
Indias, revelan el fundamento de la teorí!
 jurídica, que está en las Leyes de Indias,
inspirada en el principio de que la propie-
dad privada era considerada en los oríge-
nes como- una función pública.
Llamábase de realengo las tierras, aguas,
montes y pastos de las Indias, pues que
eran de la Real Corona, como anterior-
mente habían pertenecido a los soberanos
de México y del Perú.
Por merced del rey, las tierras se con-
cedían a los indios, a los particulares y a
las comunidades. En primer término de-
bía concederse la tierra a los indios.
Las Ordenanzas de Poblaciones constitu-
yen documentos principales para el estudio
económico y social de Indias. Las más or-
gánicas dictáronse hacia 1523, en el reinado
de Carlos V, y en 1573, durante Felipe II.
Las Ordenanzas de Población de 1573
constan de 149 artículos, que integran un
verdadero Código de colonización. No es
necesario destacar la amplitud de esta po-
lítica de colonización, que igualmente or-
dena los detalles estéticos de la edifica-
ción de las ciudades nacientes como las
complicadas y de trascendencia social, en
punto a la distribución y población de las
tierras. Se obligaba a los vecinos y mo-
radores a quienes se hiciere repartimientos
de tierras, a tomar posesión de las mis-
mas dentro de tres meses y hacer plantíos
pena de perderlas, así como también a
tener edificados los solares, poblada 'a
casa, repartidas las tierras de labor, ha-
biéndolas arado, puesto plantas y ganado.
El derecho del trabajo impone la necesi-
dad de estudiar el servició personal de los
indios y las encomiendas. > • •
El servicio personal de los Indios se
destinaba a los intereses particulares, obras,
labranzas, edificación de casas, labores de
minas, cargas, obrajes. Cuando se repar-
tían indios por semanas o meses, pagán-
doles el jornal se llamaban mitayos. Los
yanacoyas eran los indios vagos sin caci-
que o curaca que los gobernase, que ha-
bían sido repartidos para siempre en fa-
vor de los españoles en sus casas o cha-
cras, como adscriptos a sus posesiones. Los
encomenderos, atendiendo a su provecho,
pusieron a los indios en la explotación de
todos los trabajos.
¡ La encomienda era un derecho concedido
por merced real a los beneméritos de las
Indias con el fin de percibir y cobrar para
sí los tributos de los indios en lo espiri-
tual y temporal, y de habitar y defender
las provinicas donde tuvieren la enco-
mienda.
El servicio personal de los indios fue en
la práctica uno de los medios funestos
para instituir su esclavitud.
Derecho procesal indiano
En el curso de la dominación española no
se había adoptado aun en las naciones la
separación y equilibrio de los Poderes y por
lo tanto los órganos de Ja Justicia de indias
no constituían un poder independiente. Las
facultades y atribuciones de naturaleza ju-
dicial eran ejercidas por los órganos judi-
ciales y políticos, así como también las de
naturaleza política eran desempeñadas por
órganos políticos y judiciales. Además eran
minuciosos y complicados los tribunales
especiales, aunque no pocos ae ellos cons-
tituían una alia expresión juaicial. Lo ex-
puesto explica que uno ae los íines propios •
de la Revolución de 1810 fue el de lograr
la organización autónoma del Poder judi-
cial (iniciada en cierto modo con la instruc-
ción ae regentes de 1T76), así como también
procuró la supresión de los tribunales es-
peciales.
Las magistraturas creadas por España en
Inaias con igual nombre que las peninsu-
lares eran nuevas en su estructura y
funciones, y nuevo el Derecho procesal for-
maao en torno a estos órganos judiciales.
En principio, el procedimiento se carac-
terizo por ser escruo y ae doble instancia,
revistiéndose de formas solemnes. Este nue-
vo espíritu ael L>erecno judicial se explica,
en parte, por la iniluencia de ia justicia in-
dígena en la que imperaba el concepto de
la semigratuiaad, uno de los ideales del.
Lerecno moderno; y en parte por las exi-
gencias de aplicar penas pecuniarias en vez
de las de prisión, impuestas por la necesidad
de dedicar las gentes al trabajo.
Ensayóse el establecimiento de una ju-
risdicción especial para los naturales. En
las Ordenanzas de Alfaro, de principios del
siglo xvn, sobre las reducciones o pueblos
de indios, cuando hubiere cuarenta casas
habría un alcalde indio y si tuviera ochen-
ta, dos alcaldes y dos regidores. Este siste-
ma de la justicia de los naturales funcionó
más regular y eficazmente en las misiones
jesuíticas que en las reducciones del virrey
Toledo o el visitador Alfa$p.
En la legislación de Indias se adoptaron
normas progresistas respecto del procedi-
miento judicial. Se destacan, el embargo
con importantes exenciones de carácter
humano y económico a la vez y sobre su
prisión por deudas, que tenía por fin dejar
a salvo, por ejemplo, los instrumentos de
trabajo y la libertad del hombre, que era
necesaria para sus aplicaciones útiles, pre-
firiéndose la pena de indemnización pecu-
niaria a la prisión en muchos casos.
La institución del Registro público, es
una creación de las Leyes de Indias, de ex-
cepcional valor jurídico y económico. Se
mandaba explícitamente que los escribanos
guarden y tengan siempre en su poder re-
gistros de todas las escrituras, autos e in-
formaciones, y los demás instrumentos pú-
blicos que ante ellos se hicieren y se
otorgaren, aunque pretendan las partes o
sus procuradores que no quede registro, pe-
na de un año de suspensión en el oficio y
diez mil maravedís.
Los órganos de la justicia de indias se
pueden clasificar en tribunales ordinarios,
inferiores y especiales ( 8 ).
Entre los tribunales ordinarios, corres-
ponde estudiar el Consejo de Indias, las
Audiencias, los gobernadores intendentes
y el Ministerio público, el presidente de la
Audiencia y los justicias mayores.
Los tribunales inferiores estaban repre-
sentados por los alcaldes ordinarios y Ca-
bildos.
Los más importantes tribunales especiales
fueron creados ,como expresión del progre-
so judicial, tales los juzgados de Bienes de
difuntos, Tribunales de Cuentas, Tribunales
Indígenas, Tribunales de Comercio y de
Minas, de Agua, Jueces pesquisadores y re-
sidenciadores, jueces hacedores de diezmos
y otros que representaban los fueros, como
los Tribunales militares, eclesiásticos, uni-
versitarios, de protomedicato, de comedía
y administrativo.
Haré breve síntesis de algunos de los Tri-
bunales mencionados. ; se trataba de un juicio público, y en el se-
El Consejo de Indias ejercía la suprema
jurisdicción y de él dependían las Audien-
cias de América.
Por las nuevas leyes de 1542 se mandó
que el Consejo de Indias se abstuviera de
ocuparse en negocios particulares y de jus-
ticia entre partes, pues para ello existían
las Audiencias y que sólo conocerían de las
visitas y residencias de los virreyes presi-
dentes, oidores y oficiales de las Audiencias,
contadores y oficiales de tribunales de cuen-
tas, de los oficiales de hacienda y de los
gobernadores, en los pleitos y demandas
sobre repartimientos de indios; en las cau-
sas en grado de apelación de los jueces le-
trados de. la Casa de Sevilla; en todas las
residencias y visitas de generales y almi-
rantes de las armadas y flotas de Indias.
El recurso extraordinario de segunda su-
plicación se elevaba ante el Consejo de
(6) Esta clasificación pertenece al profesor Ja-
Tler Malagón Barceló. El doctor Zorrnnuln B»cú
ha adoptado la sifulente de valor didáctico Indu-
dable: jueces capitulares. Jueces reales pronl»-
mente dichos. Jueces eclesiásticos y Jueces de 1»
Aud'encla (en la obra la organización judicial ar-
gentina en el período hispánico, pág. 20, Bs. Ai-
res, 1952).
Indias contra los fallos de la Real Audien-
cia. Se refería a materias civiles y crimi-
nales, conocidos por el nombre de Casos de
Corte. En materia civil contra menores,
viudas, desvalidos y en materia penal, pro-
cesos por falsificación de moneda, traición,
incendio de edificios, muerte alevosa, mu-
jer forzada.
Los recursos de nulidad e injusticia no-
toria no fueron introducidos por las leyes,
sino por autos, y correspondía en los plei-
tos que no eran casos de corte (y por lo
tanto, no admitían la segunda suplicación).
No correspondía para la simple injusticia,
sino por injusticia notoria 'o manifiesta,
reconociéndose que existían precedentes en
las Partidas.
Los juicios de residencia a los virreyes
tendrían seis meses de término que se con-
sideraba bastante para la conclusión del
juicio y satisfacción de la causa pública. La
residencia de los demás funcionarios era
de sesenta días. El origen del juicio de Re-
sidencia, y las Visitas en América es la de-
signación, en 1499, de Francisco de Eoba-
dilla como juez peaquisador de Cristóbal
Colón.
Tenían por objeto estas instituciones ase-
gurar el recto cumplimiento de los deberes
de los funcionarios, creándoles la respon-
sabilidad consiguiente.
La diferencia entre la Residencia y la
Visita consistía en que en el primer caso
gundo, de una inspección con aplicación
de procedimientos generalmente secretos.
Además, el juicio de Residencia, que se
refería siempre a un solo funcionario, te-
nia lugar al término del período de sus
funciones, en tanto que en la Visita el fun-
cionario continuaba en el cargo y se refería
generalmente a un organismo público.
Las visitas de oidores a la tierra estaban
mandadas en las Leyes de Indias como la
visita del licenciado Alfaro a principios del
siglo xvn a los gobiernos de Córdoba del
Tucumán, Buenos Aires y Paraguay. Pero
la forma más amplia era la visita general a
un virreinato o capitanía general como la
visita de Gálvez al virreinato de Nueva
España y la de Areche al virreinato del Pe-
rú en la segunda mitad del siglo xvín, que
procuraban corregir abusos y errores, pero
que tenían un objetivo político de mayor
alcance, pues se proponían implantar gran-
des reformas eri Indias.
Se designaba juez pesquisador para in-
vestigar e informar sobre determinado
asunto. Las facultades del juez pesquisador
se referían a la instrucción de sumario que
se elevaba generalmente a la Audiencia
para su resolución.
 La Audiencia es el Tribunal ordinario
que sigue en orden jerárquico al Consejo de
Indias.
En 1526 se creaba la Audiencia de Santo
¿touungo, y dos años después se dictaban
las ordenanzas que siguen en gran parte
a las de las Chancillenas de Valiadolid y
Granada. Después se fundaron las Cnan-
cillerías de México, Panamá, Lima, Charcas,
Quito Manila en las Filipinas, Santiago de
Chile y Buenos Aires.
Las Audiencias desempeñaron superiores
funciones a las similares de España. Sojór-
zano hace detenido examen de tal hecho,
que acentúa el carácter propio que adqui-
rieron estos Tribunales en Indias y las fa-
cultades que tenian en el conocimiento de
las causas que en España correspondían al
Consejo de Justicia.
Es posible que el cúmulo de labor con-
centrada en la Audiencia ha contribuido
a perturbar el desarrollo regular de la
función judicial.
Hacia 1567 se crearon los Juzgados de
Provincia. Los oidores de las Reales Au-
diencias constituían el Juzgado de Provin-
cia, los martes, jueves y sábado de cada
semana por las tardes, en las plazas de las
ciudades donde residiere la Audiencia y de-
bían conocer en todos los pleitos civiles
que ante ellos se presentaren dentro de
las cinco leguas, y cada oidor tomaría a
su carpo el Juzgado por su turno tres meses
del año. De las sentencias de este oidor
se podía apelar ante la Audiencia.
Las Audiencias podían nombrar jueces
de comisión para entender en asuntos gra-
ves o complicados, en otros lugares. El
ejercicio de esta atribución se convirtió en
un abuso censurable. En algunos casos la
Audiencia nombraba a uno de sus.miembros
con especiales atribuciones, por tratarse de
asunto» de interés general.
Se organizó una magistratura especial,
relacionada con la legislación de Tienes de
difuntos. No es que tal legislación modifi-
cara el régimen sucesorio establecido en el
Derecho castellano pero se instituyó una
especial magistratura y se mandó observar
un procedimiento determinado en salva-
faardia de los herederos que murieran en
España o en Indias, dejando en estas tie-
rras sus bienes.
Se instituyó en las Audiencias el Juzgado
de Bienes de difuntos. Se nombraba un
oidor juez de bienes de difuntos, por dos
años, dándole comisión para cobrar, admi-
nistrar, arrendar y vender los bienes, reve-
lándose asi la importancia y carácter ex-
Iraordinario de las atribuciones de este
Juzgado. Si del pleito se suplicare o ape-
lare, debía recurrirse a la Audiencia.
Es fundada la opinión acerca de la enor-
me influencia que ejercieron las Audiencias
en la formación de los estadios indepen-
dientes. De ahí la importancia que asig-
naban los tratadistas a los cargos de oido-
res, que aconsejaban el nombramiento de-
personas capaces "que pues en las manos
de tales ministros se ponen las vidas, hon-
ras y haciendas de los de sus pueblos". Los
oidores no podían tener casa propia, trata»
ni contratar, ni recibir dádivas, ni dineros
prestados, ni cosas de comer, prohibiciones
todas que tenían por fin hacer de la carre-
ra del magistrado un verdadero socerdocto.
La toga talar que usaban era a modo de
una insignia de honor. No era justo q«.e se
ensoberbecieran y procurarían mostrar que
«su templanza y prudencia excede a su
potestad»".
Las Audiencias fueron a la vez altaos tri-
bunales de justicia y organismos políticos
consultivos del virrey o* del gobernador,
afirmación que puede hacerse a la luz de
una nueva documentación. En las Audien-
cias virreynales presidia el virrey en J.as
pretoriales, el gobernador y capitán gene-
ral y en las subordinadas un togado.
En 1776 se crearon los regentes de las
Audiencias, que eran presidentes de las
mismas en lo económico y administrativo.
El Ministerio público lo desempeñafcyan
dos fiscales en el Consejo de indias, 'un*^
en lo civil y otro en lo criminal y en re-
presentación del Fisco podían demandar a
particulares por asuntos de Indias En
cuanto a los fiscales de las Audiencia;*, sus
amplias facultades se referían a la de.fensa
de la Hacienda real y la defensa de» los
pleitos del Fisco. Ha podido decirle que
ejercían un verdadero control sobra los
demás miembros del tribunal. Los fiscales
del crimen eran también protectores ge-
nexales de indios.
En la historia de las Audiencias del vi-
rreinato del Río de la Plata son famosos,
por su destacada actuación a fines del si-
glo xvm y principios del xix, Victorian de
"Villava, fiscal de la Audiencia de Charcas,
y Manuel Genaro de Villota, fiscal de la
Audiencia de Buenos Aires.
Después de estudiados los Tribunales or-
dinarios se impone referirse —pero breve-
mente—, a los Tribunales inferiores y es~
peciales.
El rey mandó acrecentar en casta una
de las Audiencias de Lima y México, una
sala de cuatro alcaldes del crimen, en las
casas de las Audiencias, que conocían en
todas las causas civiles y criminales, que
se presentaban dentro de las cinco leguas
y hacían audiencias de provincia a las
partes en las plazas de las ciudades.
 En las ciudades y pueblos de Indias se
mandó que se eligieran cada año dos alcal-
des ordinarios que conocerían en primera
instancia en toaos los negocios y causas
que podía conocer el gobernador o su lugar-
teniente; y las apelaciones que se interpu-
sieran de los autos y sentencias debían
elevarse a las Audiencias, gobernadores b
Cabildos. Convenía a la República que sir-
vieran estos oficios los sujetos* más idóneos
y que se eligieran con libertad, es decir,
que fueran "personas honradas, hábiles y
suficientes", que supieran leer y escribir
(aunque no se cumplió este requisito), de-
biéndose tener preferencia a los descen-
dientes de descubridores, pacificadores y
pobladores, y no podía ser elegido el que
no .fuere vecino. Los alcaldes de primero
y segundo voto se avocaban al conocimien-
to de los asuntos por turno o por orden. Se
reconocía la facultad jurisdiccional de los
Cabildos ordinarios para entender en gra-
do de apelación de algunas causas falladas
por las justicias ordinarias.
Durante los Reyes Católicos se reorganizó
era Castilla la institución de la Santa Her-
mandad. En Indias, al comienzo,'los alcaldes
ordinarios conocían de los asuntos de cam-
po hasta que se creó la autoridad de los
alcaides de Hermandad, o juez cuadrillero,
que elegían los Cabildos por un año.
•En las ciudades y villas principales se
crearon después los corregidores o gober-
nadores, que conocían en grado de apela-
ción de los fallos de los alcaldes ordina-
rios, y por esta causa se les ha llamado
justicias mayores. Los oficios que en Nue-
va castilla se llamaban, corregidores, en
Nueva España eran alcaldes mayores, y en
algunas provincias gobernadores, y ejercían
la autoridad judicial y política. Existían
también los corregidores especiales de pue-
blos de indios, de funesta memoria por los
aübusos que cometieron en el desempeño
del cargo.
Los gobernadores, corregidores y alcaldes
mayores nombraban los alguaciles y no las
Audiencias, y en las ciudades donde había
alcaldes ordinarios, éstos nombraban a los
alguaciles.
Entre los Tribunales especiales, hago
mención: de los jueces eclesiásticos, en-
tendían en todo lo relacionado con los
sacramentos, bienes y recursos dé la Igle-
sia, y en materia civil sobre matrimonios,
divorcios, esponsales; del Tribunal del Santo
Oficio de la Inquisición, que tenía por fin
conservar la religión en su pureza; de los
tribunales militares, que encomendaba a
los virreyes como capitanes generales, co-
nocieran de todos los delitos y causss que
en cualquier forma se refirieran a los
capitanes y demás gente de guerra; de los
Consulados que ejercían la jurisdicción co-
mercial a cargo del prior y cónsules; de
los alcaldes de minas que sentenciaban en
primera instancia, en los asuntos de .me-
nor cuantía; de las Universidades, cuyos
rectores tenían jurisdi'cción entre los doc-
tores, maestros y oficiales de ellas y en los
lectores, estudiantes y oyentes que a ellas
concurrieren; del Protomedicato general,
que procuraba que los vasallos "gocen lar-
ga, vida y se conserven en perfecta salud";
de la Mesta fundada para promover la
cría de los ganados y procuraba que los de-
litos no quedaran sin castigo; de los Tri- '
bunales de Cuentas, para la buena admi-
nistración y cobro de la Real Hacienda; y
de otros.
DSrecho minero indiano
La riqueza minera de Indias había exal-
tado la imaginación de sus conquistado-
res. Recuérdese que únicamente del Cerro
de Potosí —la más rica mina de plata, su-
perada después por la de Guanajnato, en
México— se habían arrancado, en cuaren-
ta años, ciento once millones de pesos en-
sayados. Tal riqueza pasaba de tránsito
por la metrópoli, como intermediaria, para
derramaíse en otros Estados.
Con el descubrimiento de las minas de
oro, plata y azogue de México y Perú, Es-
paña promovió un notable desenvolvimiento
de la industria minera.
El gran descubrimiento de la amalga-
mación, inventado por Bartolomé de Me-
dina en 1557, consiste en que con azogue
y sal común sacaba la plata de los me-
tales. El minero de más prestigio fue el P.
Alvaro Alonso Barba, sacerdote andaluz del
siglo xvn, autor del "Arte de los metales,
en que se enseña el verdadero beneficio de
los de oro y plata por el azogue, el modo
de fundirlos todos y cómo se han de refinar
y apartar unos de otros", de 1640, traducido
a todos los idiomas de Europa.
Regalías eran las minas, pues que perte-
necían a los reyes, como príncipes sobera-
nos y dueños universales, lo mismo que se
descubrieran en lugares públicos que en do-
minios privados.
En 1504, los Reyes Católicos dispusieron
que todas las minas fuesen comunes, per-
mitiéndose a todos buscarlas, -catearlas y
labrar-las donde quieran que las hallaren.
No se podían beneficiar estos metales sin
pagar el quinto reducido después al diésmo
y en ocasiones al vigésimo.
Loa virreyes podían dictar ordenanzas de
minas. Para comprender la organización
legal de la actividad minera en Indias es
necesario considerar las ordenanzas dicta-
das por los virreyes, y en primer término
las de Francisco de Toledo, del Perú, el sa-
bio legislador, La reglamentación del tra-
bajo de minería puesto en vigor por el vi-
rrey Toledo constituye un admirable Código
por el conocimiento que revela del arte de
minería, por el acierto con que legisla las
cuestiones de Derecho privado y por la pre-
visión con que establece reglas de higiene y
seguridad para los obreros. Tales ordenan-
zas de minas informaron todo el Derecho
minero indiano, aplicándose, durante dos
siglos casi en el Perú. Pero en el descubri-
miento de las minas los extranjeros tenían
Iguales derechos que los españoles y los
naturales.
Las Ordenanzas de Minería de Nueva Es-
paña se dictaron en 1783, y dos años des-
pués estas Ordenanzas de Nueva España se
adoptaron en el virreynato del Perú.
Derecho comercial y financiero indiano
Constituye grave error ocuparse del De-
recho indiano durante los tres siglos de la
dominación, española, como si se tratara de
una organización rígida.
Las formas políticas, jurídicas, económi-
cas, espirituales de Indias cambian según
las épocas y muy particularmente la poli-
tica comercial y rentística.
El régimen comercial de España en In-
dias se inició en forina liberal, modificán-
dose en 1561, al establecerse la llamada
política del monopolio, que se prolongó
hasta él tratado de Utrech, en 1713. Un
nuevo carácter de franquicias y liberalida-
des asume esta política en el siglo xvín,
durante el gobierno de los Forbones.
La política del monopolio creó el régimen
de flotas y galeones. Se fijaba anualmente
la salida de Sevilla y puertos de Cádiz y
Sanlúcar, de dos flotas y una armada real,
que se destinaban una a Nueva España y
otra a Tierra Firme. La armada debía ha-
cerles escolta y guarda y traer el tesoro real
y de los particulares. Las naves debían es-
tar guarnecidas, artilladas y pertrechadas,
provistas de las fuerzas necesarias para cas-
tigar enemigos y piratas que los atacaren.
Este régimen de monopolio, con ser ab-
surdo, se explica, en su época, entre otras
razones, porque era la política adoptada
por Francia, Portugal, Holanda, Inglaterra
y España y por la guerra que era necesario
mantener con corsarios y filibusteros.
En el siglo xvín, durante el reinado de los
Forbones, se modificó la legislación, dic-
tándose, en 1778, el Reglamento dé Comer-
cio libre de España e Indias, por el que se
abrieron todos los puertos peninsulares si
comercio directo con todos los puertos in-
dianos.
Con respecto al régimen rentístico, re-
cordaré que los impuestos se distinguían
entre los que eran de la Real Hacienda o
de primera categoría de los que, percene-
cientes también al rey, no se les llamaba
asi por haber tenido en el orden ecouomico-
diversas aplicaciones.
Los más importantes impuestos de la pri-
mera categoría son. diezmos y cobos, mi-
nas de la corona, quintos de azogue, almo-
jarifazgo, aleábala, oficios vendibles, tribu^'
tos, encomiendas de la corona, ventas y
composiciones de tierras.
Entre los impuestos de segunda catego-
ría menciono los siguientes: penas de cá-
mara, mesadas eclesiásticas, vacantes ma-
yores, vacantes menores, expolios, media
annata lanzas.
Derecho penal indiano
El Derecho penal en Castilla y León ha«-
bía evolucionado notablemente, atenuan-
do la ferocidad y el espíritu de crueldad
que caracterizó la legislación foral, hasta
lograr expresiones humanitarias en la Par-
tida VII.
El descubrimiento del Nuevo Mundo y
la necesidad de realizar la empresa de la
conversión de los indios, en que actuaron
algunas gentes al margen de la ley, han
influido en la evolución más humana del
Derecho penal y en la adopción de ua
criterio más amplio aplicado a la califica-
ción de las faltas, de los delitos y las penas.
Para la comprensión de la naturaleza del
Derecho indiano debe tenerse presente que
en general la legislación dictada por Espa-
ña tenía carácter preventivo o susíitutivo
en cuanto legisla sobre la economía, la
justicia y la protección social, estimulando,
en los hombres el hábito y el sentimiento
del trabajo. Se prescribía la obligación del
trabajo en todas las personas, cualquiera
fuera su condición social o racial.
A los vagabundos que fueren oficiales se
les obligaría a trabajar en sus oficios, y
si no lo fueren debían aprender en qué
ejercitarse o elegir otra forma de vida, "por
el estrago que hacen en las almas estos
vagabundos, ociosos y sin empleo, viviendo
libre y licenciosamente". En el caso de que
fueran incorregibles, debían echarlos de la
tierra y enriarlos a Chile, Filipinas u otras
partes.
En las leyes de Indias asoma una po-
lítica de protección de la niñez. Respecto-
de la infancia abandonada, se creó la
obligación del Estado para recoger los ni-
ños y niñas desvalidos, colocándolos en asi-
Jbs y en familias.
La pena capital se aplicaba en diversas
formas, predominando la horca, la decapi-
tación, el garrote to estrangulamiento por
medio de una cuerda que se apreiaba -con
un torniquete) y el arcabuceo para las
militares.
Para la pena de muerte y la de azotes se
guardaban formas solemnes, según las cua-
les, el reo era sacado a las calles hasta la
Plaza Mayor, generalmente, donde se le-
vantaba el rollo, acompañado de religiosos
y soldados, con el instrumento de su delito
pendiente del cuello.
Sólo en casos excepcionales se aplicaba
la pena de muerte. La pena de azotes era
afrentosa y se aplicaba a espaldas desnu-
das, por las calles y en la plaza, o al pie de
la horca, y no se hacia lugar a su ejecu-
ción, reservada dentro de la cárcel El tor-
mento consistía en interrogar al reo mien-
tras se le sometía a una dolorosa y a veces
sangrienta tortura, produciéndole heridas
en la piel o suspendiéndolo por una cuer-
da, cargándole los hombros o los pies con
grandes pesas. El tormento para obtener la
prueba, legislado en el Fuero Juzgo y en las
Partidas, se aplicó, aunque no frecuente-
mente.
Para custodia y guarda de los delincuen-
tes, dice una ley de Indias de 1578, se man-
daban construir cárceles en ciudades, villas
y lugares. Los alcaldes y carceleros trata-
rían bien a los presos "y no los injurien ni
ofendan".
La cultura y la enseñanza en el Derecho
indiano
Las bases espirituales de Indias son la
religión católica y la cultura general que
España introdujo en el Nuevo Mundo.
La Iglesia en América tuvo a su cargo
una misión civilizadora, la conversión de
los indios al cristianismo. Con igual eleva-
ción espiritual se llevó a cabo una labor
de difusión cultural por medio de la en-
señanza principalmente.
La primera imprenta introducida en el
Nuevo Mundo fue en México, en el año 1535.
En Lima se autorizó el establecimiento de
una imprenta hacia 1582. y dos años des-
pués, se publicaba el opúsculo "Pragmática
sobre los diez días del año", que puede
considerarse la primera obra impresa en,
América del Sur.
En las provincias del Río de la Plata los
jesuítas introdujeron la imprenta en Mi-
siones del paraguay publicándose libros de
doctrinas y diccionarios de 1703 a 1725. El
padre jesuíta José Serrano tradujo al gua-
ran! el libro "Diferencia entre lo temporal
y.lo eterno", escrito por el padre Nierem-
berg. En 1724 se hizo una edición del libro
•"Arte de la lengua guaraní", por el padre
Antonio Ruiz de Montoya.
En 1763, la Universidad de Córdoba con-
siguió una imprenta. El primer libro que
se imprimió en ella. >Laudationes, quinqué,
en 1766, en el que se hace el elogio del doc-
tor Ignacio Duarte y Quirós, fundador del
Colegio Convictorio de Montserrat. El autor
del libro Laudatijnes es el padre Pera-
más. Esta imprenta jesuítica de Córdoba
sólo alcanzó a funcionar dos años, pues la
expulsión de la orden se produjo en 1767,
La imprenta quedó en los sótanos del Co-
legio de Montserrat, hasta que el virrey
Vertiz la hizo llevar a Buenos Aires, po-
niéndola al servicio de la Casa de Niños
Expósitos.
No obstante la poca cantidad de letra
de esta imprenta, se realizaron en Buenos
Aires incontables publicaciones, inclusive
la de nuestros primeros periódicos, como el
"Telégrafo Mercantil" y el "Samanario de
Agricultura".
Con el -fin de que sus subditos fueran
instruidos y graduados en tocjas las ciencias
para desterrar de las Indias las tinieblas de
la ignorancia, coma declara la.ley. respec-
tiva, se fundaron en México y Lima, Uni-
versidades y estudios peñérales, concedién-
doles a sus graduados las libertades y
franquicias de que gozaban los de la Uni-
versidad de Salamanca, como el fuero de
no pagar impuestos "como en todo lo de-
más". Se ha afirmado, con fundamento,
que España creó en Indias 26 Universida-
des.
Elogia con justicia la obra cultura] de
España en América, el sabio Alejandro
Humboldt, qu.e viajó por Indias entre los
años 1799 y 1804. pocos años antes de la
guerra de la Independencia, y que publicó
entre otras obras, "Ensayo político sobre
Nueva España".
Para abarcar el estudio de la cultura de
Indias seria necesario conocer la instrucción
primaria a cargo de las órdenes religiosas,
de las escuelas del rey y especialmente de
las escuelas municipales creadas y sosteni-
das por los Cabildos con los propios y ar-
bitrios así como también la fundación de
Institutos especiales. Sería necesario ex-
poner todo lo concerniente a las bibliote-
cas, en cuya materia descollaron los jesuí-
tas así como también sobre la impresión«
introducción de libros en América. La le-
pislación prohibitiva sobre los libros no se
cumplió Recuérdese que la prohibición al-
canzaba al "Quijote", y se ha demostrado
que casi toda la • primera edición pasó a
México.
El Derecho privado indiano
En páginas anteriores he descripto las
instituciones del Derecho público. Paso a
hacer breve crónica del Derecho privado.
Desde los orígenes se dio a Indias un es-
tatuto jurídico, con declaraciones sobre loa
derechos privados, con el doble fin de re-
conocerlos y garantir su ejercicio.
Al primer núcleo que había realizado el
descubrimiento a su costa, siguió el de los
pobladores, estimulados por las franquicias
y derechos que otorgaba la política social
de Indias. Como se ha dicho, estos pobla-
dores casados, estaban en mejor condición
que los solteros, no tenían los derechos y
cual'dades de un conquistador, pero tam-
poco eran, dentro del molde jurídico de la
época, advenedizos llegados para aprove-
char las tierras, aguas, minas, encomiendas,
oficios, pues soportaban de su cuenta tam-
bién los gastos y peligros de la traslación
al Nuevo Mundo y aquí fundaban sus casas
pobladas con familias y con armas y caba-
llos.
Las expediciones al Continente necesi-
taban licencia real, pero en las expediciones
no muy numerosas, la iniciativa privada
actuaba con independencia, y aun sin li-
cencia del rey en muchos casos.
Según las leyes de Partidas eran personas
mayores de edad que adquirían la capaci-
dad jurídica a los veinticinco años pero los
menores de edad, varones con menos de
catorce años y mujeres con más de doce,
podían unirse en matrimonio.
Las leyes de Partidas distinguían los
hombres en libres, siervos y esclavos y li-
bertos.
En las instrucciones al gobernador Ni-
colás Obando, ya en líjOl, se expresa que
debía tenerse mucho cuidado para procu-
rar la conversión de los indios a la fe ca-
tólica, y no debía consentirse que estuvie-
ran moros, judíos, herejes ni reconciliados
ni personas nuevamente convertidas. Por
otras provisiones se ordenaba que los pasa-
jeros a Indias debían comparecer perso-
nalmente ante los oficiales de la Casa de
Contratación de Sevilla, para dar sus in-
formaciones. No podía pasar ninguno que
fuese casado sin llevar su mujer, los que
llevaran mujeres debían dar información
de que eran casados y no se darían licen-
cias a muieres solteras.
El principio general que fue Imperando
fue el de la igualdad de los navarros y
íraponeses con los naturales de Castilla y
de Leen, fundándose en el concepto de
que todos los reinos unidos constituían una
monarquía, debiéndose, por tanto igualar
a Mos sus vasallos es decir, que no se
puedan tener por extranjeros los que esta-
ban baio el gobierno de un mismo rey.
Estaba prohibida la entrada dp extran-
jeros en Indias, pero esta incapacidad podía
subsanarse de varias maneras: por la car-
ta real de naturalización (con diez años de
residencia que se elevó después a veinte y
estar casado con mujer natural de Casti-
lla) ; por la licencia para el ejercicio de
oficios y profesiones mecánicas y por la
composición que tenia por fin, mediante
cierto pago, como fuente de recurso, re-
gularizar la entrada clandestina en Indias.
A la luz de la documentación histórica,
es necesario admitir que el concurso social
y económico prestado por los extranjero*
ha sido muy importante en los orígenes de
la colonización y en t'odo el curso de la
dominación española.
No todos los que moraban en una ciudad
eran "vecinos". En América la condición
de vecindad no tuvo siempre la misma
acepción. En los comienzos de la coloniza-
ción eran vecinos los que tenían indios en
encomiendas, pues que éstas se otorgaban a
los principales. Pero como viniera después
mucha gente importante que no tenia in-
dios, porque los hallaron repartidos, a los
cuales se llamaba soldados, fue necesario
ampliar el concepto de vecinos. De ahí una
resolución posterior, conforme a la cual el
que tenía casa poblada, aunque no fuera
encomendero de indios, se le consideraba
vecino.
Se mandó que no se prohibiese a ningu-
no escribir a las autoridades, y se creó el
correo mayor de Indias. Despachóse real
cédula, con el fin de garantir la libertad
de correspondencia e inviolabilidad.
En el estudio de la familia se deben
distinguir los preceptos de la familia in-
diana en general de los referentes a la
familia indígena propiamente dicha.
Estaban en vigor para las Indias, como
para España, los acuerdos del Concilio de
Trento, que regulaban la celebración del
matrimonio, pero son numerosas las dispo-
siciones que diferencian notablemente la
organización de la familia indiana de la
castellana.
En diversas oportunidades se impuso la
obligación en Indias de contraer enlace a
los castellanos, desconociéndose el principio
de la libertad del consentimiento, pero se
invocaban razones de orden público. Asi,
durante el gobierno de Obando en la Isla
Española, unos trescientos castellanos vi-
vían amancebados con mujeres del país. El
gobernador fijó un plazo para que contra-
jeran matrimonio, so pena de perder los
bienes que habían heredado de los indí-
genas.
Por la ley V, título V, libro IV, de la
Recopilación, se mandaba al gobernador y
prelados que los vecinos solteros fueran
persuadidos a casarse, "porque es muy jus-
to que todos vivan con buen ejemplo y crez-
can las poblaciones".
A los casados se daba en Indias la ter-
cera parte más en tierras que a los solte-
ros. ,• / - . ••• • . ves; limitaciones respecto de los estancos
Desde 1503 se autorizaba el casamiento
de cristianos con indias y de mujeres cris-
tianas con indios, prescripción de valor
excepcional por su espíritu igualitario.
Los hijos e hijas, menores de veinticinco
años, necesitaban licencias de su padre, o
en su defecto de su madre, de sus abue-
los y aun de sus tutores. Si el matrimonio
se había realizado sin licencia, perdían los
contrayentes ía facultad de recibir la dote
y las legítimas. Los mayores de veinticinco
años no necesitaban licencia, pero sí el
consejo. , . . , - ,, . ...
Un título de la Recopilación de 1680 se
destinaba al asunto de los casados en Es-
paña que estaban en Indias, ausentes de
sus mujeres. . . lo mismo en las hijaj por falta de aquéllos,
Nuestra familia se componía de los pa-
rientes unidos por vínculos de sangre y ae-
más criados, indios y esclavos, en que toüc"
colaboraban para sostener este organismo
independiente. La patria potestad del pa-
dre era de carácter absoluto. Como ha es-
crito Juan Agustín García, la casa era un
taller.
Esta familia cambió su estructura con los
anuncios de la Revolución, que estalló en
la familia antes que en la ciudad, como
que ía emancipación fue en cierto sentido
¡a rebellón de los hijos criollos contra los
padres españoles europeos. Luego debilitá-
ronse los vínculos de la autoridad paterna
con las restricciones de la libertad de tes-
tar, la legítima de los descendientes, la
división de la propiedad raíz, y esta cédula
social, perdió gradualmente sus antiguas
características y fue el fundamento de la
nueva sociedad argentina.
Numerosas disposiciones organizaba la
familia indígena sobre el modelo de la fa-
milia española. Se castigaba la poligamia, y
sí se averiguase que algún indio, siendo ya
cristiano se casó con otra mujer o la india
con otro marido, viviendo los primeros, eran
apartados y 'amonestados. Se prohibió tam-
bién el matrimonio por compra. Usaban
los indios vender sus hijas a quien más les
diese para casarse con ellas.' Los maridos
trataban a sus mujeres como esclavas.
El derecho de obligaciones en Indias no
constituyó un sistema distinto, pero "tuvo
sus rasgos propios. El principio general era
el de la libertad, pero restringida por las
normas de la política económica y finan-
ciera y por las limitaciones a la capacidad
de contratación de las autoridades, sus
mujeres e hijos, limitaciones a la capaci-
dad de contratación de clérigos, religiosas
y extranjeros; limitaciones-a la capacidad
de contratación a los generales y tripulan-
tes de las armadas, flotas y dueños de na-
de sal,, pimienta'y naipes.
El derecho de propiedad en Indias tiens
un nuevo sentido social con fundamentales
restricciones al dominio privado en virtud
de que ese derecho procedía íntegramente
de la concesión real.
El derecho de sucesión en general no ha
tenido variantes de importancia en;1, Indias,
pero corresponde exceptuar las lejres que
se dictaron especialmente sobre los llama-
dos bienes de difuntos, la sucesión de en-
comiendas (a la muerte del encomendero
se hacía merced de la encomienda al ma-
yor de los hijos legítimos o, en su.defecto,
al segundo, y >¿1 sucesivamente, hasta
acabar con los hijos mayores, sucediendo
y por falta de unos y otros pasaban a la
viuda, etc.), y los mayorazgos, que se cons-
tituían que por medio de ellos se conser-
vara la dignidad y esplendor de las fami-
lias nobles, excluyéndose regularmente
cualquier especie de hijos ilegítimos.
Cuerpos legales Ae Indias y juristas de los
' siglos xvi y xvn
En este capítulo inicio el estudio del
proceso formativo de la Recopilación de
1680. Los dos planos desde los cuales se
puede abarcar la historia de las recopila-
ciones indianas son las recopilaciones ge-
nérales dictadas en la metrópoli- y las pro-
vinciales o territoriales compuestas en In-
dias. . ' • • > • • • • • • • • . . • • .
Los ensayos de recopilación general jr
provincial anteriores a 1680, deben refe-
rirse a las siguientes etapas durante los
reinados de los Reyes Católicos y la dinas-
tía austríaca:
1. — La etapa del siglo xvi, que compren-
de tres momentos principales.
a) desde el comienzo de la legislación
hasta el año 1570, en que Felipe II man-
dó hacer la Recopilación de las leyes "para
que todas pudiesen ser sabidas y entendidas,
quitando las que no contenía y proveyendo
de nuevo las que faltaban, declarando 7
concertando las dudosas y repugnantes,
distribuyéndolas por sus títulos en mate-
rias comunes".
b) a partir de la real cédula de Felipe n
citada, el plan de Recopilación fue pro-
puesto y realizado en parte por Juan di
Obando, presidente del Consejo de Indias;
c) en el año 1596, la publicación de cua-
tro tomos de la Recopilación de Diego de
Encinas, conteniendo provisiones, cédulas,
ordenanzas, instrucciones libradas y des-
pachadas en diferentes tiempos.
2.-—La etapa del siglo xvn, que tiene
más carácter orgánico y en la que se ex-
tructura la Recopilación de Indias de 1680
comprende a su vez estos cuatro momentos
principales: r jante estudio en el Derecho de las Indias.
a) los intentos recopiladores de Diego
de Zorrilla y de Rodrigo de Aguiar ,-y:
Acuña; ,,
b) la contribución de Antonio de León
Pinelj en la recopilación indiana;
c) la contribución de Juan de Solóraano
Pereira en la recopilación indiana;
d) la promulgación de la Recopilación
de 1680. , ; •'• - :;
Más adelante trato separadamente • la
etapa borbónica del siglo xvm (*). •
El 3 de octubre de 1533 se expresaba el
propósito simplemente de reunir las cédu-
las dirigidas a la Audiencia de México. Al
presidente y oidores se mandaba que luego
que recibieren 3a orden hicieran buscar en
los archivos todas las ordenanzas, provisio-
nes y cédulas que se hayan dado para esa
Audiencia, y las ordenanzas y mercedes y
franquicias concedidas a esa ciudad e isla,
desde los Reyes Católicos y otras cualquier
provisiones tocantes a la gobernación y
pqblación y firmadas debían enviarse en los
primeros navios. ; '•
Las recopilaciones territoriales o provin-
ciales prepararon la formación de la reco-
pilación general.
Se confió formalmente un trabajo orgá-
nico de recopilación al virrey de Nueva Es-
paña, Luis de Velasco, por reales cédulas
de 1552 y 1660. En esta última recuerda el
rey que el fiscal del Consejo de Indias,
Francisco Hernández de Liébana había he-
cho relación que convenía y era necesario
que las cédulas y provisiones dadas para
esa tierra y capítulos de cartas mandados,
concerniente a la buena gobernación y jus-
ticia se reuniesen todos por su orden.
Velasco dio el trabajo de la Recopilación
al fiscal de la Audiencia, Vasco de Puga,
quien publicó, en 1563, el cedulario de su
nombre. Trátase de una Recopilación por
orden cronológica, desde los años 1525 a
1562, que comprende las cédulas y provi-
siones dictadas para México.
Si Luis de Velasco fue a quien se enco-
mendó esta obra, parece ser que el pri-
mero que comenzó a hacerla efectivamente
fue el licenciado Máldonado.
(*) Corresponde recordar los siguientes inves-
tigadores que mucho' han Impulsado el progreso
de los estudios de! Derecho Indiano y la historia
de las recopílac'ones de leyes: Giménez de la Es-
pada, Rafael Altamira, José M» Oís, Juan Man-
rnio, Antonio Muro Orejón y Alfonso García
Gayo.
Máldonado era fiscal de la Audiencia de
México y se le despachó real cédula a su
favqr en 1556. No consta que concluyese su
obra "Repertorio de las cédulas, provisio-
nes y ordenanzas reales". Pineio dice de
él que fue el primero que comenzó seme-
Para salvar el inconveniente de que esta
recopilación reuniera solamente ¡as cédu-
las y provisiones para México, se encomen-
dó al virrey del Perú, Francisco de Toledo,
"el legislador municipal", que hiciera lo
propio en su reino.
Toledo escribía al rey, en 1570, que las
cédulas dadas para el gobierno de esas
provincias eran una cantidad inmensa, des-
de hacía ochenta años, para todas las In-
dias. ' . • • ' " ' • • • ••.'•'--- - • . . - : - - -••'•'
En 1570, el rey Felipe II dictó la real
cédula mandando hacer la Recopilación,
pero desde 1562 se había dado comienzo a
los trabajos de registro o relación de las
leyes, que llevaba a cabo Juan López de
Velasco. A la citada real cédula de 1570 es
preciso asignar la importancia que tiene
para comprender el desenvolvimiento del
Derecho indiano en la época.
Corresponde destacar la labor legislativa
del virrey del Perú, Francisco de Toledo,
que gobernó trece años, a partir del de
1569. Había venido a Indias a visitar la
tierra y promover las reformas necesarias,
y dominando la anarquía de las guerras
civiles y el alzamiento de los encomenderos,
para robustecer la autoridad de los virre-
yes. De ahí los graves conflictos que plan-
teó Toledo con la Audiencia principalmente,
que censuró sus actos de gobierno, juzgán-
dolos contrarios a las leyes y criticándole
por arbitrario, que resolvía los grandes pro-
blemas de la reducción de los indios y del
trabajo de las minas sin consultar a na-
die. Era un espíritu independiente y enér-
gico. La lectura de su memoria final, que
contiene la síntesis de su fecunda acción,
da al lector la viva imagen de los orígenes
jurídicos y políticos de una sección de la
sociedad hispanoamericana, el ensayo de
su organización civil, la fusión de razas y
el contacto de dos culturas. Es asimismo el
mejor documento demostrativo de que la
legislación indiana —como he explicado—
era resultante también de otros organis-
mos legislativos, aparte el Consejo de In-
dias, y en primer término el que represen-
taban los virreyes, con facultados para
dictar ordenanzas para las poblaciones,
trabajos de las mismas, artes y oficios
mecánicos, distribución de agua y ramos
d e policía. •'.•••
Colaboraron con eficacia en esta legis-
lación los juristas Juan de Matierizo y Juan
Polo de Ondegardo. Matienzo era oidor de cronista mayor escribiera y recopilara la
la Audiencia de Charcas, autor de varias Historia Natural de las yerbas, plantas,
obras, de las cuales la titulada "Gobierno animales, aves, peces, minerales y otras
del Perú" contiene abundantes noticias cosas que fueren dignas de saberse y hu-
históricas y un plan de reformas legislati- biesen en las Indias, según lo pudieren sa-
vas en diversas materias". ber por las descripciones y avisos de que de
Polo de Ondegardo, de actuación sobre- aquellas partes se enviaren.
saliente en el Perú, es autor, entre otro.3 La Historia, la Geografía, los Achivos y
trabajos, de los titulados "De los errores y las Ciencias Naturales —de brillante tra-
superiiciones de los indios", y de una re- dición en la cultura hispánica— eran los
lación de los fundamentos acerca del no- conocimientos eficaces y los fundamentos
table daño que resulta de no guardar a los de las leyes para el mejor gobierno de las
indios sus fueros. De él ha dicho con jus- Indias.
ticia un autor moderno que nadie apre- Consagrado el licenciado Juan de Ovando
ció más lo que valía el régimen guber- a recopilar las leyes de Indias, hizo una
nativo de los Incas, porque tampoco nadie averiguación general, examinando todos los
corno él supo estudiar* la constitución de visitados y negociantes y personas de Indias
Tahuantinsuyo. Ese comunismo lo asom- que vivían en la Corte, sacando en conclu-
braba.. Idéntico asombro le produjo el sis- sión que "en el Consejo ni en las Indias
tema tributario, basado sobre el censo de no se tiene noticia de las leyes y orde-
la población, la naturaleza de las tierras nanza por donde se rigen y gobiernan todos
y la variedad de los climas. aquellos estados".
Redujo todo el material legislativo a
Juan de Ovando siete libros, aspirando a hacer, como se ha
A partir del reinado de Felipe n, se des- dicho, unas Partidas Indianas. El plan de
pliega una gran actividad legislativa. Re- distribución es sencillo.
cuérdese que este soberano hizo dictar la Ovando pedía al rey que el libro I, que
Nueva Recopilación de Castilla de 1567, y estaba terminado en 1571, se enviara a los
mandó hacer la Recopilación de Indias en virreyes y Audiencias de América para que
1570, paralelismo entre estas dos legisla- los hicieran publicar y guardar. Deseaba
ciones que tiene singular significado. también que se aplicara el título del Conse-
El decidido propósito de Felipe II de rea- jo del libro II, pero proponía algunos agre-
lizar la recopilación de las Leyes de Indias gados de importancia que se mencionarán
fue abrazado por Juan de Ovando, conseje- después.
ro de la Inquisición, visitador de Indias, y El título del Consejo, puesto en vigor,
luego presidente del Consejo (octubre de está constituido por ciento veintidós leyes
1571), a quien corresponde el honor da o parágrafos.
haber sido el primer realizador de la reco- Como ya he expresado, Ovando proponía
pilación llevada a cabo en la Península. al rey que éste, por sí mismo, introdujera
Ovando pudo desarrollar antes de asumir a dicho titulo los agregados de importancia,
el cargo del Consejo y durante la presi- por ser los miembros del Consejo partes
dencia, un vasto plan de gobierno. Es im- interesadas. Entre estas reformas mencio-
portante su visita al Consejo de Indias. Se naré las siguientes: 1*) que las plazas del
impone insistir, para abarcar la amplitud Consejo se proveyeran con los oidores de
de su pensamiento, en tres de sus grandes reputación de América; 2^) que los miem-
iniciativas que, llevadas a la práctica, fa- bros del Consejo de Indias no debían ser
cilitaron la obra de legislación y compila- trasladados a otros; 3-?) que el presiden*-
ción, en la que puso todo su empeño. Aludo te sólo haga la consulta de oficios que se
a la necesidad de llevar un libro descriptivo proveyeren, invocando como poderosa ra-
de las provincias indianas, que se manda zón el hecho de que proveyendo todos
guardar en las ordenanzas del Consejo de no había a quien hacer responsable de los
24 de septiembre de 1571, disponiendo que nombramientos; 4"H que los oficios princi-
las autoridades de América procuraran te- pales, virreyes, presidentes, arzobispos y
ner hechas siempre descripción y averigua- obispos se consultaran al rey, y en cuanto a
ción cumplida y cierta de todas las cosas los nombramientos de oidores y alcaldes
del Estado de indias; a la reglamentación tuvieran noticia el rey de las personas en
del cargo de cronista de Indias, con el fin que recayesen.
de que la memoria de los hechos y cosas Las investigaciones realizadas estos últi-
acaecidas en esas partes se conservara; mos años en torno a la. labor jurídica de
y a la organización de los archivos, para la Juan de Ovando representa una valiosa
guarda y clasificación de los documentos. contribución para la historia de las Leyes
Por la Ordenanza 120 se ordenó que el de Indias. I
 De todo lo expuesto se desprende que la
obra jurídica y política del octavo presiden-
te del Consejo de Indias ha sido muy
grande. Justo es el elogio que le tributa su
historiador Jiménez de la Espada, cuando
afirma que Juan de Ovando inició y consa-
gró el espíritu y tendencia de nuestras le-
yes de Indias, llevando desde su origen en-
trañadas la bondad y grandeza de su ob-
jeto. • 'tí,; I,'..:. - - • : .
Aguiar y Acuna
Antes de acaecer la muerte de Ovando
(1575), Alonso de Zorita, el autor de la
historia de la Nueva España, preparó una
recopilación de las leyes de indias en 1574.
Zonta había desempeñado durante veinte
años el cargo de oidor en las Audiencias
de Santo Domingo, Guatemala y México.
En conocimiento de la real cédula de
Felipe II, de 1570, mandando hacer la re-
copilación, Zorita decidió acometer esta
labor. El propio Zorita informa sobre ei
plan general y de los materiales de que se
sirvió para redactar la compilación.
A Diego de Encinas, oficial de la secreta-
ria, no se le dio sino la misión de que co-
piase ias provisiones, cédulas, capítulos de
ordenzas, instrucciones y cartas libradas y
despachadas en diferente tiempo el año
1596, formándose cuatro tomos, impresos,
que por no tener la disposición y distribu-
ción necesaria, no había satisfecho el in-
tento de recopilar en forma conveniente,
según dice el decreto de Carlos II. Pinelo
agrega que esta labor no tuvo licencia, cen-
sura ni aprobación, y formula a 'la misma
una critica severa.
La obra de Encinas ha sido muy utiliza-
da por los juristas, y representa una con-
tribución estimable en la Historia del De-
recho indiano. • trata de una especie de Digesto, en el qus
• La etapa del siglo xvn tiene carácter or-
gánico en el. proceso formativo de la Reco-
pilación de las Leyes de Indias de 1680.
Durante el reinado de Felipe III se ¡le-
varon a cabo los intentos recopiladores de
Zorrilla, Aguiar Acuña y Pinelo.
Diego de Zorrilla produjo una obra de
recopilación —continuando el trabajo de
Diego de Encina— y exteriorizó el propósito
deliberado de publicar el Código y de ex-
tructurar y redactar las leyes que en nú-
mero considerable se habían uictado por
aquel rey.
La labor técnica de la Recopilación de
las leyes de Indias estaba demorada hacía
treinta años, desde 1571, .fecha del proyec-
to de Ovando, considerando que la obra de
Encina debía de ser adaptada a los fines
de una Recopilación compuesta en forma
de Leyes. A principio del siglo xvn se en-
comendó esa labor al licenciado Diego de
Zorrilla, que kabía estudiado en Salaman-
ca, graduándose en ella de bachiller en
Leyes, y en la de bigüenza de -licenciado, y
después pasó a Quilo, donde íué provisor y
visitador, y tuvo diversas comisiones de la
Audiencia.
El Consejo de Indias resolvió revisar y
completar el trabajo de Diego de Zorrilla.
A este fin se encomendó la labor a Ro-
drigo de Aguiar y Acuña, conjuntamente
con otros licenciados, quienes por diversas
razones no prestaron su concurso.
Por entonces llegó a la corte Antonio de
León Pinelo, abogado de la Cancillería de
Lima, reputado por su erudición y conoci-
mientos del Derecho de Indias. Es de ese
momento el "Discurso sobre la importan-
cia, forma y disposición de la Recopilación
de Leyes de Indias Occidentales", de 1623,
presentado al Consejo de Indias, y en el que
se ofrece como auxiliar de Aguiar y Acuña.
En efecto, Pinelo fue nombrado colabora-
dor con Aguiar, quien certifica que le ayu-
dó- por más de cinco años "y se ocupa con
notable trabajo e incansable estudio", an-
tecedente que permite comprender el va-
lor de la labor de Pinelo en la Recopilación,
de indias.
La Recopilación de Rodrigo de Aguiar y
Acuña se inicia con un prólogo que contie-
ne reflexiones de interés. Había servido
nueve años en las Indias y veintidós en el
Consejo.
Dividió la obra en ocho libros, y éstos
en dos partes. La primera parte estaba lis-
ta y publicó los sumarios en 1628. El orden
y disposición observados en los Sumarios
era el de las Partidas y Recopilación de
Castilla, acentuando el paralelismo de las
Recopilaciones Indianas y Castellanas. Se
se extracta o se dan en forma'sumaria las
disposiciones vigentes en virtud de la gran
extensión que tendría el Código si los
documentos se publicaran íntegramente.
Aguiar y Acuña murió al año siguiente.
Pinelo le llama "Digno Trigoniano de la
Recopilación de Leyes", agregando que con
su muerte perdió "el Consejo el decano
de sus catones y las Indias el más antigua
oráculo de sus materias".
Pinelo el codificador de las leyes
de Indias
Antonio de León Pinelo nació en la Pen-
ínsula Ibérica, en Lisboa o en Valladolid,
pero es americano por su espíritu y su
obra.
En uno de sus libros recordó a todas las
Indias "que con veinte años de existencia
tengo por patria", y según sus propios da-
tos (expuesto eaei Memorial presentado al. gún estudio, pues ya estaba perfecta el año
rey, solicitando el cargo vacante de cro- 1635, en que la presentó al Consejo de In-
nista mayor de Indias), entró en América dias. Dispuesta, ordenada y acabada, que
en 1604, por el Plata, causándole profunda se sacó y compuso de casi seiscientos libros
Impresión el rio argeniino. Estudió en la manuscritos, protocolos originales que se
Universidad de Lima, graduándose en am- guardaban en las dos Secretarias del Con-
bos aeréenos, y luego tuvo a su cargo la sejo, con más de ciento cincuenta mil ho-
cátedra de .Decretos. Abogado en la Audien- jas, y en ellas más de cuatrocientas mu
cia, corregidor en Oruro y asesor del co- cédulas reales despachadas desde el año
rregidor de Potosí, pasó a España en el año 1492. Dispuso la obra de nueve libros^ por
1621 ó 1622. Fue relator del Consejo de imitar en algo la Recopilación de Castilla,
Inaias, pero su más alta aspiración era pero ahora parecía más conveniente distri-
desempeñar las tareas dé cosmógrafo mayor buirla en doce libros. Las leyes recopiladas
y cronista de Indias, para el que se le de- eran cerca de diez mil, que se componen
signó recién en 1658, das años antes de de más. de veinte mil cédulas reales. La
acaecer su muerte, circunstancia esta últi- censura y aprobación del trabajo se en-
ma que ha hecho decir a un autor que "los comendó a Solórzano, para que también
cargos importantes y honoríficos llegan resolviese las dudas propuestas por Pinelo,
tarde para el nieto del judío portugués". que eran más de ochocientas. Para esto
Residió en Córdoba, Potosí, Chuquisaca, fue cinco meses continuos a hacer relación,
Oruro y en rueños Aires en 1621. Esta úl- y habiendo resuelto la mayor parte de las
tima circunstancia y sus antecedentes per- dudas, se remitió más de cien al Consejo,
sonales explican que el Cabildo le diera donde Pinelo fue a explicarlas, en que
poder para solicitar ante la corte, eficaz- ocupó otros tres meses. Juan de Solórzano,
mente y no "tan elocuente como inútil- el 30 de marzo de 1636, le dio su aprobación
mente", según se ha dicho, una franquicia y certificación que tenía presentada, "en
comercial a favor del puerto de Buenos que le honra y califica, como por ella cons-
Aires. ta, con lo cual quedó la Recopilación en
Su obra se caracteriza por una gran pro- estado entonces de poderse luego impri-
bidad científica y la autenticidad de las mir..." Agrega Pinelo, reconociendo a So-
fuentes que utilizó, así como también por lórzano la autoridad del maestro, que "so-
la amplia mención de los autores que le bre aprobación tan grande y calificada con
precedieron. Pero aparte su sabiduría, Pi- tantas circunstancias, ni la obra ni el autor
nelo brilla por el amor que profesó al Nue- necesitan de otra".
vo Mundo. Habían corrido dieciocho años desde 1635
Son muchos y muy eruditos los trabajos a 1653, siendo necesario que para publicar
de este extraordinario investigador relacio- la Recopilación, se añadiera y perfeccio-
nado en el Derecho indiano. ' nase todo lo que después se había previsto,
Debe mencionarse en primer término el El "Memorial sobre el comercio del Río
"Discurso sobre la importancia, forma y de la Plata" es de 1623, por el que suplica
disposición de la recopilación de las leyes al rey el permiso a Buenos Aires para na-
de las indias Occidentales", impreso en vegar por su puerto los frutos a Sevilla,
1624. En atención a este estudio se le en- Brasil y Angora, en tres navios de a cien
comendó la Recopilación. toneladas, ea los cuales podía retornarse
En él explica Pinelo que habiendo vivido las mercaderías de • que carece.
casi veinte años en Indias, y ocupado los A falta de poeta genial y aún de gran
cargos de que he hecho mención, reunió historiador, Buenos Aires de los orígenes
con particular diligencia la mayor parte tuvo en Antonio de León Pinelo, no un pro-
de las muchas reales cédulas esparcidas, curador, incapaz de elevarse sobre la pa-
comenzando a preparar una Recopilación. labra o texto de la ley, sino el pensador
Para llevar adelante la obra solicitó pasar q,ue ha defendido los derechos de la ciudad,
a España. Con el "Discurso" presentaba ya ha ponderado sus abnegados servicios, sus-
los dos primeros libros casí terminados, en tentando el anticipado concepto de que
tanto que los demás se irían perfeccio- Buenos Aires era la cabeza de vastos te-
nando. rritorios de las Indias.
Con respecto al desarrollo que fue ad- Sin duda alguna, el memorial de 1623 de
quiriendo con los años esta obra de la Pinelo, en que se expone la obra realizada
Recopilación, el propio Pinelo nos ilustra por la ciudad desde su nacimiento, y en
al respecto en la dedicatoria del "Aparato que se suplica se acuerden permisión de
político de las Indias Occidentales" de 1653. comercio para navegar sus frutos, es de las j
Dice que para imprimirse la Recopilación, páginas más conceptuosas escritas en el j
aunque estaba acabada, era necesario al- siglo xvrt sobre Buenos Aires, j
 Para la ciudad "tan remota como pobre",
al decir de Pinelo, pide su defensor que la
merced de la licencia sea perpetua, entre
otras razones, para evitar que caducados
los términos, Buenos Aires se viera obligado
a nombrar procuradores para obtener la
nuev franquicia, y ya se sabe que habían
concluido por transformarse en fantasmas
los tales procuradores. Pide también que la
permisión sea para embarcar todos los fru-
tos que la tierra tuviere, sin limitación, pu-
diéndose introducir de retorno las merca-
derías necesarias.
Pinelo critica con severidad el estableci-
miento de la Aduana seca de Córdoba
(1622), pues se prohibía comerciar a Tuou-
mán, que tiene a Buenos Aires a cie.i le-
guas, a que lo hiciera por este puerto, a
efecto de obligarlo por el de Porto Belo, que
está a mil doscientas. El mismo daño se
hacía a Euenos Aires, que solicitaba el co-
mercio con íucumán.
El discurso sobre la necesidad de fundar
una Cnancillería real en las provincias del
Eío de la Plata, Tucumán y Paraguay
(1624), se valieron entre otros —dice Pine-
lo—, Andrés de León Garabito, oidor de
Panamá, en un memorial que imprimió
sobre el gobierno de aquellas provincias, y
así lo alega en el folio 31.
En el estudio "Política de las grandezas
y govierno del Supremo y Real Consejo de
las Indias", probablemente del año 1624,
Pinelo trata del Gobierno de las Indias,
procurando reducir sus leyes a un tratado
sobre las principales materias, pero toman-
do "como centro y base" de la obra el Con-
sejo de Indias, en sus diferentes secciones.
El "Epítome de la Fiblioteca oriental, oc-
cidental, náutica y geográfica" fue impre-
so en 1629. Según palabras del autor en el
prólogo, la obra comprende cuatro biblio-
tecas, que son las claves de lo que de las
Indias se puede escribir, las dos primeras
oriental y occidental, contienen las mate-
rias más propias, y las que le seguían, náu-
ticas y geográficas, que se refieren a las
materias remotas, pero importantes, para
el estudio de las Indias.
En el "Tratado de confirmaciones reales,
encomiendas, oficios y casos en que se re-
quieren para las Indias", publicado en 1630,
se estudia la provisión de encomiendas,
repartimientos, pensiones, situaciones y
mercedes, ventas y renunciaciones de ofi-
cios, caballerías y peonías de Indias occi-
dentales y su confirmación.
Es un libro de síntesis, dividido en dos
partes, y en ambas es de excepcional valor
el acopio de antecedentes legales y la cla-
ridad que proyecta de múltiples cuestiones
del Derecho indiano.
Pinelo sobresale como el codificador de
las Leyes de Indias.
Solórzano el creador de la ciencia del
Derecho indiano
Nacido en Madrid, en 1575, Juan de So-
lórzano Pereira cursó en la Universidad de
Salamanca durante doce años, obteniendo
todos los grados y cátedras "en edad muy
temprana", en las dos carreras de la Fa-
cultad de Jurisprudencia, Derecho civil y
eclesiástico. /• •"
Salió de Salamanca para las Indias en
1609, con el nombramiento de oidor de Li-
ma, cuando tenía treinta y cuatro años.
En 1618, Solórzano escribía al rey desde
el Perú, que en los ratos que había podido
tener libres compuso unos libros latinos en
que a su parecer se presentaban todos los
puntos dignos de consideración que suelen
y pueden ofrecer en las materias de go-
bierno y justicia de las Indias Occidentales.
Sobre la base de la Recopilación de 1596,
preparaba una Recopilación en romance
con las cédulas despachadas posteriormen-
te y las anteriores no incluidas.
Una nueva obra de Solórzano permite co-
nocer más ampliamente su preparación
jurídica. Es el "Libro primero de la Reco-
pilación de las cédulas, cartas provisiones
y ordenanzas reales en diferentes tiem-
pos".
Aceptado el ofrecimiento, el rey mandó
se llevara adelante y así lo hizo Solórza-
no, pero no pudo cumplir por sus muchas
ocupaciones en la Audiencia, tan pronto
como hubiera deseado. Enviaba el libro pri-
mero de la Recopilación, para que por él
se conociera mejor si los demás eran Im-
portantes, prometiendo al año siguiente
mandar los libros latinos.
Este libro primero de la Recopilación de
Solórzano, fue publicado por el Instituto
de Historia del Derecho de la Facultad d3
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
Se debe destacar esta labor de Solórzano
Pereira en la preparación de una Recopila-
ción de Leyes de Indias y su relación con la
política indiana de 1647 y la Recopilación
sancionada en 1680.
En 1609, el año que salió para las Indias,
fue encargada por el presidente del Consejo
de preparar en el Perú una Recopilación de
leyes de estos dominios; diez años después,
en 1618. escribió al rey que preparaba una
Recopilación sobre la base de 1596; en 1622
envió al Conseio el primer libro del pro-
yecto y los títulos de los cinco libros más
que había de contener. Vuelto a España,
tenía dispuesto en 1647 para la imprenta
un texto de Recopilación de las leyes de
Indias, posiblemente un nuevo texto muy
 impliado, en virtud del tiempo transcurrido
iesae el envío ael pnmer proyecto de 1622,
pero había salmo ael Consejo por jubila-
ción en 1654, y murió en 16o5, sin que su
)bra se sancionase ni imprimiese a pesar
ie su nueva peiición.
Dieciocho anos esiuvo en Indias, cuyo
tiempo se consagró a su cargo de oidor y a
los estudios leoricos y prácticos del Dere-
cho indiano. . Además de jurisconsulto, su nombre fi-
En 1628 pasó a desempeñar en la corta
la íiscaha ael Consejo de Hacienda y lue-
go del de Indias, y al año siguiente fuá
ü&signado consejero, donde siguió trece
años. En 1633, día de los Reyes, se le de-
signó fiscal del Supramo Consejo de Casti-
lla, reteniendo el título o precedencias co-
mo consejero del de Indias.
Solórzano publicó en Madrid, en 1629, la
primera parte de la obra "Disputationem
de indiarum jure; sive áe justa indiarum
occidematium inquisitione". La segunda
pane se imprimió en 1639.
Esios dos volúmenes, con proposiciones
avanzadas sobre el Patronato Universal de
los Reyes de España, fueron incluidos en
el índice de los libros prohibidos, por re-
solución del año 1642.
Además se sabe que la obra de Solórza-
no, sometida a la censura, llegaba a afir-
msr que los padres de los indios, por no
exponerlos a que padezcan el mal trato,
"cuando nasen sus hijos los mata dándo-
los contra una pared'. Mucho le extraño
al rey que un ministro del Consejo sacase
a luz semejante escrito con ."descrédito
para esta Nación y de que se valdrán los
enemigos de ella para oscurecer la justifi-
cación de nuestras acciones..." Diversos
pasajes se mandaron suprimir, si bien lo
que el autor escribe era "en cuanto al he-
cho de pura verdad". Convenía al rey que,
suprimidas esas referencias los ministros
de indias tuviesen la obligación y el mayor
cuidado de ejecutar las órdenes, castigar
los. excesos y conservar los indios.
Eslos claros testimonios explican la ra-
zón superior por la cual Solórzano Pareira
aparecía hasta ahora como un jurisconsul-
to contemporizador que no atacaba los ex-
Cesos y errores del sistema de encomienda y
repartimiento de indios.
Sobre la base de esta obra latina escribió
la "Política indiana", a la que dio término
en mayo de 1646. En la dedicatoria al rey
Felipe IV, dice su autor que determinó no
atarse tanto a 2a letra como al intento,
y mejorándole y añadiéndole en muchas
partes, abreviándoles en otras, escribió
"Política indiana".
La Política indiana es la obra funda-
mental escrita durante los tres siglos de
la dominación española, y a pesar de sus
aefectos literarios, como la lujosa erudición,
que es üe su época, no se sabe qué admirar
n*ás, si el conocimiento teórico de las leyes
o los datos que suministran respecto de las
infinitas y distintas aplicaciones de las leyes..
Solórzano fue publicista de ideas am-
plias y gran erudición, que ejerció vasta
influencia en el espíritu de los americanos.
gura en la serie universal de los escritores
que cultivaron los principios de la ciencia
política, sobre cuya materia publicó una
obra importante "De los emblemas". La
edición latina es de 1653, con alegorías y
versos, y de 1658, 59 y 60, la traducción cas-
tellana.
No se ha hecho sino referencia al pasar
de esta contribución original de Solórzano,
que le présenla como observador sagaz de
la psicología política de gobernantes y
pueblos. Moralista y crítico, de la sabiduría
antigua extrae las lecciones ejemplares.
Aunque de igual orientación ética que Saa-
veára Fajardo, este último se distingue por
su esíilo, siendo de más garra como escritor
el amor de las "Empresas políticas", pero
los temas de los "Emblemas" revelan un ma-
yor espíritu crítico y penetrante conoci-
miento de la vida social y política.
La crítica que ha podido hacérsele a su
construcción jurídica es aquella según la
cual incurre en el grave error de haber sa-
crificado a las ideas e intereses preconce-
bidos del Estado la pureza doctrinal. Aún
más, podría admitirse que Solórzano des-
arrolla la teoría de la guerra justa y con-
testa en algunos casos a las opiniones de
Vitoria y de Las Casas, fundado en esa ra-
zón de Estado. . -
La bibliografía de Solórzano contiene, los
elementos de una nueva interpretación que
formulo acerca de la trascendencia ameri-
cana de sus ideas.
Se revela en las ideas madres, en los
conceptos generales que expone. Así, res-
pecto de la libertad de la que avanza una
nación moderna diciendo que no consiste
en hacer lo que el albedrío dicta, sino b
que la ley manda, porque de otro modo la
libertad perecería en la libertad; acerca
de la jerarquía de los gobernantes de In-
dias, de los que decía que no debían ser
caballeros de capa y espada y señores de
títulos, sino personas versadas; en punto
a los magistrados, requiriendo para la ad-
ministración de justicia que los funcionarios
tuvieran la ciencia, prados de letra, virtud
conocida y continuada experiencia en la
abogacía pues que de tales ministros depen-
den las vidas, honras y haciendas de su
pueblo.
 Pero, sobre todo, en su defensa de los
americanos o criollos, por cuyo bienestar y
elovación luchó con empeño análogo al
que había dedicado Las Casas en favor de
los indios.
La obra de Solórzano debe inspirar efu-
siva estimación en los americanos.
Figura entre los pocos escritores que de-
fendieron con amor a los "criollos", exal-
taron sus virtudes y capacidad, y proclama-
ron la necesidad de reconocerles iguales en
derecho que a los españoles.
Casi todo el capitulo XXX, del libro II,
y el capítulo XIX del libro IV de la "Polí-
tica indiana" son alegatos en defensa de
quienes afirmaban que "no se puede dudar
de que sean verdaderos españoles", adu-
ciendo abundantes razones, para convencer
la ignorancia o mala intención de los que
no quieren que los criollos participen del
derecho y estimación de los españoles, "to-
mando por achaque que degeneran tanto
con el cielo y temperamento de aquellas
provincias, que pierden cuanto bueno les
pudo influir la sangre de España y apenas
los quieren juzgar dignos del nombre de
racionales como lo solían hacer los judíos
de Jerusalén y Palestina, teniendo y me-
nospreciando por bárbaros a los que nacían
o habitaban entre gentiles...".
Tal actitud no es solamente simpática
para el corazón de los americanos. Se im-
pone también a su inteligencia y reflexión,
porque descubre en el sabio jurista un
espíritu de penetración en el porvenir, en-
tonces lejano, que plantearía con el tiempo
la lucha entre la minoría gobernante y la
inmensa masa social de los "nacidos en la
tierra".
Solórzano enseña que quienes particular-
mente se encargaron de desacreditar a los
criqllos eran los prelados españoles, que
pretendían excluirlos de las dignidades y
cargos honrosos de sus órdenes, habiendo
llegado un obispo de Méjico a poner en
duda si los criollos podían o no'ser orde-
nados de sacerdotes. Al Padre José de Acos-
ta, que decía de los criollos "que maman
en la leche de los vicios y lascivias de los
indios", le contesta Solórzano: "yo no qui-
siera que varones tan doctos y prudentes
hablaran fácilmente con tanta generali-
dad". A continuación le observa la inmen-
sidad de estos territorios, diferencia como
la de los naturales entre.sí, para rechazar
la afirmación simple .y absoluta, aceptan-
do que en muchos puntos los criollos "na-
cían bien templados y morigerados". Juz-
gando con elevación y espíritu apostólico
la suerte de otros hombres, agregaba So-
lórzano: "fuera de que así como entre car-
dos y espinas se dan rosas, y de las bestias
fieras muchas se amansan, asi también no
hay tierra, por destemplada que sea y de
malos climas, que no haya dado y dé mu-
chas veces insignes y claros varones en vir-
tudes, armas o letras...".
Después de testimoniar la existencia de
muchos criollos "que han salido insignes
en armas y letras, y lo que más importa,
en lo sólido de virtudes heroicas, ejempla-
res y prudenciales", termina protestando
de la mala opinión difundida contra ellos
y contra la injusticia y agravio que se les
infería, desconociéndoles el ejercicio de
iguales derechos que a los españoles.
Solórzano recuerda las "graves y elegan-
tes palabras" del doctor Pedro de Ortega
Soto Mayor, obispo de Trujillo, quien se la-
mentaba en nombre de los criollos "que
por muchos méritos que tuviesen no les
tocaba un» hueso roído".
En seguida enumera las razones que le
asisten en favor de la prelación de los na-
turales, aludiendo "al mayor amor que
tendrán a la tierra y patria donde nacie-
ron". Alcanzó a afirmar que alguno de los
cargos del Supremo Consejo de Indias de-
bían proveerse con naturales de ellas o por
lo menos por personas que hubiesen ser-»
vido muchos años en sus audiencias.
Con respecto a los mestizos y mulatos "de
que hay gran copia en las provincias de
estas Indias", dice que si hubiesen nacido
de legítimo matrimonio, podrían y debe-
rían considerarse por ciudadanos de dichas
provincias y ser admitidos a las honras y
oficios. Pero, por lo ordinario, nacían de
adulterio y de otras ilícitas uniones. Ad-
vierte, con respecto a los mestizos, que -si
concurrían virtud conocida y suficiente
habilidad, debían ocuparse en la doctrina
de los indios, porque eran como sus natu-
rales y sabían perfectamente sus lenguas
y costumbres, aunque más adelante, de
acuerdo con el Padre Josa de Acosta, sos-
tiene Solórzano que era necesario ir con
mucha prudencia en los derechos concedi-
dos a los mestizos, porque muchos salían
con viciosas costumbres y que por esta ra-
zón algunas reales cédulas no los dejaban
andar ni habitar en los pueblos de indios,
sino reducirlos a los de los españoles o a
otros que se formarían con mestizos y mu-
latos.
La vida y la obra de Solórzano esclarecen
un nuevo sentido de la hispanidad: sobre-
sale como el sistematizador de las institu-
ciones y el creador de la ciencia del Dere-
cho indiano.
La Teología y el Derecho
Fn el sMo xvi. la teología era una cien-
cia universal que comprendía todas las
manifestaciones de la cultura, desde la ju-
risprudencia a la poesía. Los romanos defi-
nieron la ciencia del Derecho como cono-
cimiento de las cosas divinas y humanas,
y ciencia de la justo y de lo injusto, y la
teología del siglo xvi era considerada a
modo de ciencia universal que abarcaba
desde los atributos divinos hasta las últi-
mas ramificaciones del Derecho público y
privado.
Esta escuela elaboró los principios gene-
rales y fundamentales de un nuevo Dere-
cho.
Bartolomé de Las Casas fue de los pri-
meros en escribir acerca del dogma de la
libertad y de la igualdad, y nadie como él
—ni entre los filósofos antiguos que profe-
saron ideas humanas—, se consagró con
más empeño y mas dilatadamente —vivió
noventa y dos años, de los cuales luchó
cincuenta por lo menos— al triunfo de su
ideal de justicia en favor de los humildes.
Los libros de Las Casas sirvieron a los
enemigos de España para difamar sus obras
de colonización y de gobierno en Indias.
Los errores y extravíos en las apreciacio-
nes del obispo de Chiapa están descartados
por la crítica científica, Y es torpeza de
los tendenciosos adversarios citar sus afir-
maciones, como prueba de la barbarie de la
metrópoli, cuando él sólo, por la universa-
lidad y la libertad de su genio, representa
una gloria de España y América.
Las Casas pasó a las islas de Cuba, en
1512, iniciando desde entonces su defensa
de los indios, como los dominicos.
El obispo de Darien, fray Juan Quevedo,
sostenía que los indios eran siervos a na-
tura.
El padre Las Casas probaba a la luz de
la Filosofía y el Derecho, que los indios
no eran siervos a natura, que la fe se adap-
ta a todas las naciones del mundo y a todos
igualmente recibe, sin quitar a nadie su
libertad. Su concepto de la libertad le ins-
piraba el repudio de la doctrina del Esta-
girita, sintetizada en la página de la "Po-
lítica" en que afirma que existen seres es-
clavos por naturaleza, para quienes la
esclavitud es tan útil como justa, y le apar-
taba de Santo Tomás, quien admitió que
la esclavitud no era de derecho natural,
pero resultaba conveniente para muchos
seres.
El Papa Paulo III había adoptado la
teoría de la libertad del indio, al dictar, en
1537, la famosa Fula conforme a la cual los
indios eran verdaderos hombres, no podían
ser privados de sus bienes ni sometidos a
servidumbre. Esta Bula tuvo gran repercu-
sión social y fuá una expresión- alentadora
para la prédica de Las Casas.
En España, a partir de 1539, Las Casas
intervino en todas las cuestiones que se
trataron en juntas para el mejor gobierno
de las Indias, Al año siguiente escribía el
famoso alegato "Brevísima relación de la
destrucción de las Indias", que se publicó
en Sevilla, en 1552, pero en 1542 se habían
dictado las nuevas leyes conforme a las
cuales se abolieron las encomiendas.
Juan Ginés de Sepúlveda, nacido en Cór-
doba y educado en la Universidad de Alcalá
de Henares, era partidario de la teoría de
Aristóteles, y tradujo al latín algunas de
sus obras, entre otras la "Política". Su con-
cepto acerca de la justicia de la guerra
contra los indios de América, aparece en
"Démocrates Secundus", escrita en 1547.
Afirmaba "que siendo los indios natural-
mente siervos, bárbaros, incultos e inhu-
manos, si se negaban, como solía suceder,
a obedecer a otros hombres más perfectos,
era justo sujetarlos por la fuerza y por la
guerra, a la manera que la materia se su-
jeta a la forma, el cuerpo al alma, el ape-
tito a la razón, lo pear a lo mejor". Ginés
de Sepúlveda representa el espíritu del Re-
nacimiento, vigoriza la tesis aristotélica y
en él se perciben influencias de Maquia-
velo.
Las Casas escribió la "Apología", impug-
nando a Sepúlveda.
Hacia 1550, Carlos V reunió "la famosa
Junta de los Catorce", llamada así por es-
tar integrada de catorce doctores, presidida
por el teólogo y jurisconsulto fray Domingo
Soto, autor de la obra "De justitia et }u-
re", y de renombre por sus avanzadas ideas
en favor de los negros y de los indios.
Se preparó un resumen de la disputa por
encargo de la Junta. La cuestión concreta
a saber era si podía considerarse lícito ai
rey hacer la guerra a los indios antes que
se les predicase la fe. para someterlos a
su imperio, y que después de sometidos po-
drían más fácil y cómodamente ser adoc-
trinados.
El doctor Sepúlveda sustentaba la afir-
mativa, el obispo de Chiapa la negativa.
En esta polémica se habían rozado cues-
tiones de orden político, como la relativa
a establecer los títulos legales a la domi-
nación de las Indias, imputándose a Las
Casas la teoría que negaba el señorío de
los reyes de Castilla, grave razón por la
cual no se produjo decisión alguna.
He glosado las ideas de fray Francisco
de Vitoria al ocuparme de los títulos de IOT
reyes de Castilla a la dominación de Amé-
rica. En la contienda entre Sepúlveda y Las
Casas, estuvo al lado de éste último, afir-
mando la libertad de los indios.
Es que Vitoria pertenece al grupo de los
qué se destacaron en España —siguiendo
la inspiración de Luis Vives—- con el fin de
despojar a la teología del carácter conten-
cioso a que había descendido en los tiempos
precedentes. Vivió muchos años en el ex-
tranjero, y trató a Erasmo. La enseñanza
que profesó en la Universidad de Salaman-
ca fue famosa por su elocuencia y sabidu-
ría. De la temeridad de sus opiniones es
demostración el hecho de que su obra "Ee-
lecciones teológicas" fuera incluida en el
índice por mandato-de Sixto V, en virtud
de haber afirmado, entre otros conceptos,
que se pueden resistir las decisiones equi-
vocadas de los Papas, y en materia de
matrimonio, que el príncipe seglar, por la
condición y naturaleza de su potestad, tie-
ne jurisdicción en dicha materia, pero no
se trata de valorar a Vitoria únicamente
por su espíritu, sirio también por su cien-
cia. Sábese que los orígenes del Derecho
contemporáneo —del Derecho natural, in-
ternacional y público— se encuentran en
la filosofía escolástica del siglo xvi. Entre
sus cultores, 'Vitoria figura en primer tér-
mino. Autores modernos han establecido
que es el verdadero padre de la ciencia del
Derecho internacional, anterior a Grocio,
pues proclamaba el concepto de interde-
pendencia de los Estados, de sus derechos
y deberes recíprocos, como principio básico,
en oposición al de la mera cortesía' inter-
nacional. . omitirse los nombres de Domingo de Soto,
Su obra fundamental —"Releccianés teo-
lógicas"—, ya citada, son relecciones, pe-
ticiones o exposiciones que hacía Vitoria,
aparte del curso ordinario de teología'So-
bre temas de interés general que le propo-
nían en consulta. Entre tales temas abor-
dó los de la potestad de la Iglesia, la po-
testad civil, de los indios recientemente
hallados, del derecho de guerra, del matri-
monio y otros más, relacionando estrecha-
mente la teología y el Derecho.
Entre los precursores españoles del De-
recho de gentes y del Derecho político no
se puede omitir al jesuíta Francisco Suárez,
de quien se ha dicho con razón que en el
camino que él recorrió para librar al De-
recho de gentes del Derecho romano, Gro-
cio dio un paso adelante..
Francisco Suárez hizo estudios superiores
de Filosofía y Ciencias. El rey Felipe II le
designó profesor en la Universidad de
Coimbra. Es autor de muchas obras, entre
las cuales cito solamente "Disputaciones
metafísicas" (1597), "De la virtud y del es-
tado de la religión" (1609), y el tratado "De
las Leyes" (1612).
En la interpretación de su doctrina ss
ha pretendido alzar al suarismo frente a]
tomismo, siendo así que Suárez sigue la
filosofía de Santo Tomás, a quien tiene
como guía y maestro.
En cierto modo, el tratado "De las Leyes"
puede considerar como una Suma o Enci-
clopedia del Derecho natural y positivo,
canónico y civil, consuetudinario y escrito.
Suárez representa la tradición escolásti-
ca. Afirma la existencia de la sociedad
universal y se anticipa en algún aspecto a
la teoría del pacto o contrato social im-
plícito, declarando que la potestad de dar
leyes humanas nacía "cuando los hombres
se reúnen en una comunidad perfecta y sé
unen políticamente", que todos los hombres
tienen por naturaleza la virtud para com-
poner la comunidad perfecta.
Es de Francisco Suárez el concepto fun-
damental de que el género humanó, aun-
que dividido en Estados, constituye una
unidad política y moral dominada por la
ley natural del amor y misericordia, exten-
siva^ a todos los hombres, incluso a los ex-
tranjeros, sea cual fuese el pueblo a que
pertenezcan. Los Estados se necesitan unos
a otros, afirma y no pueden prescindir del
apoyo mutuo, de su influencia recíproca ni
de su constante colaboración.
El Derecho de gentes encuentra su base,
como se sabe, en el concepto de la coope-
ración y la acción solidaria de los Estados.
En este florecimiento de la escuela es-
pañola de Derecho político no podrían
que avanzó ideas fundamentales del Dere-
cho y la política en su libro "De la Justicia
y del Derecho" (1566); Juan de Mariana,
que escribió "Del rey" (1603), donde des-
arrolla la teoría del tiranicidio, fundada en
el concepto de que el tirano desgarrará la
patria y se le debe tratar como a enemiga
implacable; de Saavedra Fajardo, autor de
las "Empresas políticas ó Ideas de un prin-
cipe político cristiano representado en cien
empresas" (1640), libro que combate la teo-
ría maquiavélica, exalta la moral en bien
del pueblo e impugna la política del fin que
justifica los medios o procedimientos de la
mentira, la violencia y el interés.
En la escuela de teólogos se encuentran
las bases del Derecho penal, como del De-
recho político, que proceden de Santo To-
más.* La supresión de la venganza privado-
y su sustitución por el derecho de penar,
que corresponde al Estado, es la conse-
cuencia de los principios proclamados por
el cristianismo.
Alfonso de Castro, que echó los cimientos
de la ciencia del Derecho penal, sostenía
qua la penalidad impuesta por las leyes
debía ser proporcionada al delito y acon-
sejaba al legislador que en todo caso la pena
no fuera ni atroz ni cruel en relación con
la culpa. Afirmó asimismo que la ley penal
no debía extenderse ni aplicarse más que
al delito, persona o caso expreso en la ley,
no admitiendo la razón de analogía, que es
licita, tratándose de otras clases de leyes.
El asunto de la retroactividad de las leyes
penales es rechazado por Castro.
Pero Castro, como Vitoria y Soto, eran
partidarios de la pena de muerte, que de-
bía aplicarse solamente en casos muy gra-
ves.
En el siglo xvn, la obra de los juristas
indianos adquiere un nuevo sentido, ya acu-
sado con Ovando en el siglo anterior, de-
finiéndose su característica orientación de
Derecho histórico.
Ovando y Aguiar y Acuña se empeñan
en una enorme labor de ordenación del De -
recho de Indias, y el primero de los citados
señala el rumbo y le infunde su espíritu;
Pinelo, con profundo saber, escribe la His-
toria Eclesiástica de Indias; compara en
su "Discurso sobre la importancia, forma
y disposición de las. leyes de Indias", la
obra de la Recopilación indiana con las del
Derecho romano, canónico y castellano,
objeta el régimen comercial, examina con
criterio objetivo el sistema de las enco-
miendas, verdadera célula de la coloniza-
ción, y distingue modalidades y tipos se-
gún las secciones del Imperio indiano, es-
tudiado en el "Tratado de las confirma-
ciones reales", cuidándose de no confun-
dir las prescripciones legales que rigen la
materia con el Derecho vivo, aspecto jurí-
dico este último que intensifica en el "Apa-
rato político"... llegando a ser un gran
codificador del Derecho indiano.
Solórzano, en fin, graduado y profesor
de la Universidad de Salamanca, tenía
nutrida preparación en Derecho romano y
'letras clásicas, y durante su estada en
América sirvióle aquella información para
compenetrarse a su luz de la realidad de
esta nueva organización económica y polí-
tica, pudiéndose decir de su política india-
na que es un monumento de ciencia jurídica
y social.
Juristas indianos, pues, que habían es-
crito obras de Derecho y política, después
de observar directamente los fenómenos de
América con criterio histórico y objetivo,
cuya influencia se ha sentido en los juris-
tas patrios.
No eran teóricos. Aparte su ciencia, ad-
quirieron en Indias la experiencia que sólo
da el conocimiento directo del medio y los
hombres. No pertenecen, por tanto, a la
categoría brillante de aquellos que habla-
ban de Indias sin haberlas visitado, "sa-
cando conjeturas que en apariencia aprie-
tan y en la verdad no tienen fuerza",
como decía el codificador de las leyes in-
dias, Antonio de León Pinelu, señalando
errores en las obras de Garcilaso, Acosta y
Herrera, entre otros.
Recopilación de leyes de Indias de 1680
En 1680 se promulgó por el rey Carlos II
la Recopilación de las leyes de los reinos
de Indias.
El decreto por el que se pone en vigor
la citada Recopilación manda que esas le-
yes "se guarden, cumplan y ejecuten y por
ellas sean determinados todos los pleitos y
negocios que en éstos y aquellos reinos
ocurrieren, aunque algunas sean nueva-
mente hechas y ordenadas y no publicadas
ni pregonadas y sean diferentes o contra-
rias a otras leyes".
Desde un punto de vista general, la Re-
copilación de indias reducía a una unidad
jurídica la diversidad del mundo hispano-
americano. Vano era el intento, si se me-
dita que desde los orígenes de la coloni-
zación del Imperio indiano se constituía de
conformidad con una legislación que espe-
cialmente se había dictado para cada una
de ellas por sus propios órganos institu-
cionales con potestad legislativa o por los
órganos legislativos peninsulares, pero te-
niendo por motivo y fundamento el caso
particular.
Es importante dejar consignado que en
la Recopilación de 1680 no figuran en ge-
neral sino leyes emanadas de los órganos
metropolitanos y no las que dictaron las
Audiencias, Virreyes, Cabildos, Consulados,
Universidades, para no citar algunas ins-
tituciones regionales.
Una nueva etapa se inicia con la Recopi-
lación de 1680 en el estudio del Defecho
indiano. La legislación del siglo xvni acen-
tuó su regallsmo, que se marcó con vigor,
pero el Derecho vivo siguió creciendo y
diferenciándose cada vez más profunda-
mente, a impulsos de fuerzas históricas que
arrancaban de los orígenes de la constitu-
ción de cada uno de los distritos políticos.
La Recopilación de 1680 se divide en nue-
ve libros con doscientos dieciocho títulos y
seis mil trescientas setenta y siete leyes,
Juicios diversos y contradictorios ha ins-
pirado esta Recopilación. La mayoría do
los escritores que han censurado severa-
mente el tipo de gobierno y administración
de España en América admitieron como
verdad inconcusa la leyenda negra, refe-
rente al fanatismo, el despotismo político,
el monopolio absoluto, la burocracia y la
ignorancia general, comenzando por la fa-
mosa destrucción de las Indias que el Pa-
dre Las Casas contribuyó a difundir en
Europa, dada la gran circulación de su
alegato, "Brevísima relación de la destruc-
ción de las Indias". Combatida la leyenda
roja de los crímenes cometidos en Indias
y la leyenda negra del oscurantismo espa-
ñol y pasado ya el largo período coii es-
píritu de hispanofobia, que ha viciado la
obra de no pocos historiadores americanos,
ha podido estudiarse con imparcialidad la
legislación ultramarina.
Todo el libro I está dedicado al gobierno
espiritual de Indias y al Patronato Real,
los libros H, III, IV y V, en gran parte
destinados a organizar el gobierno india-
no; el libro VI, que legisla sobre las Indias,
es gloria jurídica de España; el libro VII se
ocupa de la moral y leyes penales; los li-
bros VIII y IX se refieren al régimen ren-
tístico y comercial respectivamente.
Esta recopilación adolece.de graves erro-
res al tratar los libros que no se podían
imprimir; lo relativo a los extranjeros; las
disposiciones sobre expulsión de gitanos, y
lo concerniente al régimen del monopolio
comercial.
La viva impresión que produce la lectura
de la Recopilación es la originalidad de
sus leyes. Estas leyes pueden ser teóricas,
y fueron muchas de ellas; pueden ser in-
justas por ignorancia, pasión, error; pero
todas son originales, es decir, nuevas solu-
ciones sobre temas y problemas desconoci-
dos hasta entonces, por la materia, los
sujetos del Derecho, el carácter de las
relaciones humanas que legisla.
Además de su originalidad, la Recopila-
ción tiene el mérito superior del ideal ético
en que se inspira y el espíritu de justicia
social que la alienta.
Además, las leyes de Indias, al reconocer
la potestad legislativa de las autoridades
territoriales, contribuyeron a formar nacio-
nes libres e independientes.
Un gran historiador norteamericano, E.
Gsylord Bourne, ha dicho que a pesar de
notables errores en materia de finanzas,
por su amplio espíritu humanitario y de
protección en favor de los subditos ameri-
canos, encierra un valor mucho más gran-
de que todo lo que se ha hecho en las co-
lonias inglesas o francesas en el mismo
orden.
El paralelismo de las leyes de Castilla y
de Indias es un hecho histórico digno de
ser destacado, que se explica, en primer
término, por el principio superior de que
las Indias se habían incorporado a la co-
rona de Castilla y de León.
Las leyes de Castilla se mandaron aplicar
en Indias en 1530 subsidiariamente, y las
leyes de indias debían ser del mismo es-
píritu y naturaleza de las leyes de Castilla.
En 1567, el rey Felipe II dictó la Recopila-
ción de las Leyes Castellanas, realizada por
el jurisconsulto Bartolomé Atienza, y en
1570 mandó hacer la Recopilación de las
Leyes de Indias, en siete libros, que llevó a
cabo el jurisconsulto Juan de Ovando, quien
aspiró a realizar unas Partidas indianas.
El paralelismo de estas Recopilaciones
inspira a Antonio de León Pinelo la funda-
da afirmación acerca de la importancia da
la Recopilación de las leyes de Indias, que
las compara con las Recopilaciones de De-
recho romano, canónico y castellano.
Aplicación de las leyes de Indias y de
Castilla en América
En primer término debían guardara,
cumplirse y ejecutarse las leyes de la Re-
copilación de 1680. En segundo término
debía proveerse según "las cédulas, provi-
siones u ordenanzas dadas y no revocadas
para las Indias", disposición que no puede
interpretarse sino en sentido restrictivo,
pues en el decreto mencionado de Carlos II
se expresa que las leyes de la Recopilación
deben primar aunque "sean diferentes o
contrarias a otras leyes", las cuales era su
voluntad que no tuvieran autoridad algu-
na ni se juzgue por ellas. Se ordenó que las
Audiencias examinaran las ordenanzas que
hicieren las ciudades villas y poblaciones,
y hallando que son justas, Igs haría cum-
plir y ejecutar por tiempo de dos años, y
las remitirían al Consejo de Indias para su
confirmación, debían tenerse presente, ade-
más, las cédulas, provisiones y ordenanzas
que se despacharen, las cuales modificaban
o derogaban, las más de las veces, las leyes
recopiladas.
En último término debían guardarse las
Leyes de Castilla conforme al orden de
prelación de las Leyes de Toro, como ya he
explicado.
Reformas legislativas en Indias durante
el siglo xviii. Nueva Recopilación de
leyes de Indias
El principio general que debe tenerse en
cuenta para explicar la legislación de In-
dias en el siglo xvm es el regalismo de los
Eorbones.
La copiosa legislación que la metrópoli
dictó para estas Provincias es un fenóme-
no histórico digno de estudio.
Las reformas adoptadas en España y
América se explican también como for-
mando parte de un plan reconstructivo,
cuya aplicación se ensayaba en toda Euro-
pa. Las innovaciones que en Austria pro-
yectó Juan II; en Rusia, Catalina II; en
Portugal, Pombal; en Prusia, Federico II;
en Francia, Turgot y Malesherbes, las pro-
piciaron en España, economistas, juristas
y hombres de Estado, durante los reinados
ue r tupe V, Feruanuo VI, Carlos ni y Car-
los IV. Pero un plan de reformas orgánicas
implantadas en España tenía una impor-
tancia mayor, porque, a diferencia de la
generalidad de los Estados europeos, su
nueva política había de repercutir y desen-
volverse en su dilatado dominio de ultra-
mar.
El regalismo de los Eorbones era una
reacción contra la política de la dinastía
austríaca, que tendía a la descentraliza-
ción.
Pueden citarse las siguientes medidas le-
gislativas, dictadas en el siglo xvm, que
proyectan con claridad el pensamiento
político de unificar las Provincias con la
Metrópoli: la apertura de numerosos puer-
tos de España al comercio de todos los de
América, franquicia concedida parcialmen-
te e.n 1765 y ampliada sin limitación, el 12
de octubre de 1778; la permisión del comer-
cio inierprovincial, iniciada en 1768 entre
Perú y aanta Fe de Bogotá, extendida en
1774, a Perú, Nueva España, Nueva Granada
y Guatemala, y en 1776, a Euenos Aires; en
1796 se reducían a una tercera parte los
derechos marítimos de puerto a puerto
americano; la libertad de comercio negre-
ro, de 1789, con Cuba, Santo Domingo,
Puerto Rico y Caracas, y comprendiendo
luego en esta franquicia al virreinato de
Santa Fe, al de Buenos Aires y más tarde
al de Perú; el régimen de las Intendencias
(ésta es la institución típicamente regalis-
ta), proyectado para México, luego en el
Río de la Plata, en 1778, con el carácter de
Intendencia de Ejército y real hacienda,
sobre cuya base se instituyó después la In-
tendencia de Provincia y Ejército, en 1782,
extendido a Chile en 1786, y ampliándolo a
todas las Provincias en 1803. Por último, ea
fin, en 1787, la Secretaría de Indias, creada
en 1714, se desdobló, en una de gracia y
justicia y materias eclesiásticas, y otra de
guerra, hacienda, comercio y navegación.
España no alcanzó a consumar este plan.
El siglo xvín no fue bastante.para dar tér-
mino a semejante obra. La geografía, las
influencias económicas distintas, la hetero-
génea composición étnica y los diversos ti-
pos de organización social, conservaron las
profundas diferencias originarias en las
varias secciones de los reinos'indianos, ba-
ses de las distintas nacionalidades en íor-
mación.
Debe mencionarse, entre las causas pro-
pulsoras de este florecimiento legislativo del
siglo xvín, las corrientes de opinión revo-
lucionaria que en América comenzaron a
conmover la organización política exis-
tente.
Recuérdese que la política inglesa, ya en
la primera mitad del siglo xvín, se orien-
taba en el sentido de promover la inde-
pendencia de las provincias hispánicas; que
en 1776 las colonias inglesas del Norte sa
revelaron contra su Metrópoli con la ayuda
de la nuestra. Durante el siglo xvín se pro-
ducen en hispanoamérica diversos movi-
mientos con tendencias separatistas.
Después de la-Paz de Versalles (1783), es-
tadistas como el conde de Aranda proyecta-
ron una gran reforma en la organización
política de América. Se proponía al rey el
establecimiento de tres infantes españoles
en dominios de América, como reyes tri-
butarios, uno en México, otro en Perú y
otro en Costa Firme, tomando el de España
el título de emperador y conservando úni-
camente para sí las islas de Cuba y Puer-
to Rico, en la parte septentrional, y al-
guna otra que conviniera en la meridio-
nal.
Para estimar la importancia de este as-
pecto revolucionario de la nueva legisla-
ción, bastará recordar que Victorian de
Villava, fiscal de la Audiencia de Charcas,
desde 1790 hasta 1800, autor del "Discursa
sobre la Mita de Potosí", escribió en 1797
el trabajo "Apuntamientos para una re-
forma del reino", en el que propuso los
medios para modificar la monarquía espa-
ñola, dar a América participación en el
gobierno y reformar el Código indiano. De
América decía que el gobierno que se le
había impuesto es el medio "para perderla
como subdita y como amiga". Consideraba
que debía separarse el poder judicial de-
todo otro poder; que en las Audiencias, la
mitad de los oidores debían ser americanos
y la otra mitad europeos, y de que América
debía tener derecho a enviar diputados a
España, que intervinieran en la redacción
de la ley destinada a su gobierno.
Los propósitos revisionistas de la Reco-
pilación de Indias se exteriorizaron desde
principios del siglo. El rey Carlos III dicta
el decreto de 9 de mayo de 1776, que ter-
mina el período de las adiciones a la Re-
copilación de 1680, e inicia una nueva eta-
pa, ordenándose un cambio fundamental,
pues se mandó que no se efectuaran adicio-
nes, sino que se preparara un nuevo Có-
digo de Indias. La aspiración a dictar un
nuevo Código tenía por fin reunir las le-
yes de la dinastía borbónica en reempla-
zo de la legislación de ios Austrias. Se en-
comendó esta obra a Miguel José Serrador 7
Juan Crisostomo Anzotegui. Se impone re-
cordar la ingente labor desarrollada por
Manuel José de Ayala, natural de Panamá,
en que trabajó más de cuarenta años en
esta materia de la legislación de indias. El
rey Carlos IV dictó el decreto de 1792,
aprobándose la ley del Nuevo Código, que
asi se llama la nueva Recopilación, cuyo
libro I se mandó poner en .vigor.
Con respecto al Derecho judiciario, se
dictó la "Instrucción de lo que deben ob-
servar los regentes de las Reales Audien-
cias", en el año 1776, que comprende 78
artículos. Los regentes tenían la dirección
de las Audiencias en lo contencioso y eco-
nómico, se podía apelar ante ellos de las
determinaciones del gobierno y acentuaba
la autonomía de la institución.
Entre la Instrucción de Regentes de 1776
y la Ordenanza de Intendentes de 1782, la
autoridad superior del Río de la Plata ha-
bía -entrado en crisis, y los virreyes es-
taban a punto de ser figuras decorati-
vas.
La pragmática de 23 de marzo de 1776
es de las leyes más severas del Derecho
privado, concerniente al régimen de la fa-
milia y sucesión de bienes, como que se
inspira en uno de los considerandos, en los
principios de las leyes del Fuero Juzgo del
siglo VH. Había llegado a ser frecuente el
abuso de contraer "matrimonios desiguales"
sin esperar el consejo y consentimiento
paterno. Los hijos mejores de veinticinco
años, para celebrar esponsales, debían pedir
y obtener el consejo y consentimiento pa-
terno. En caso contrario, quedaban priva-
dos del derecho de sucesión, y otros privi-
En carta del 28 de diciembre de 1803, el
virrey de Buenos Aires le hizo presente al
rey que en estas Provincias abundaban "los
negros y mulatos de tales clases y pueden
muchas personas de mayor edad y cono-
cida nobleza o notoria limpieza de sangre,
intentar casarse con ellas, conforme a la
libertad concedida para que los matrimo-
nios pudieran efectuarse a su arbitrio", de
que se originaría la confusión de las fami-
lias y otros perjuicios. El rey ordenó que
en tales casos se pudiera recurrir a los
virreyes, presidentes y Audiencias, para
que con los informes convenientes se con-
cediera o negara el permiso, sin cuya cir-
cunstancia no se podían efectuar matri-
monios de personas nobles o de limpieza
de sangre con los negros, mulatos y demás
castas, aun cuando unos y otros fueran dé
mayor edad.
Esta ley revela el proceso avanzado de
la. mezcla de razas que se venía cumpliendo
intensamente en Hispano-américa, y en es-
pecial en el Río de la Plata desde sus orí-
genes y las severas trabas políticas cuya
aplicación se ensayaba —sin duda, inútil-
mente— para detener la libre formación
de esta nueva sociedad.
Los orígenes de las instituciones jurídicas,
políticas y educacionales argentinas. Orde-
nanzas de Alfar o. La primera Audiencia de
Buenos Aires (1661). Ordenanzas del Cabil-
do (1695). Universidades de Charcas y de
Cérdoba
Las primeras normas jurídicas genuina-
mente argentinas que trasuntan más fiel-
mente los orígenes de nuestra vida social,
son los Bandos de Adelantados y Gober-
nadores, Provisiones de la Real Audiencia
de Charcas y de la de Buenos Aires y actas
capitulares dictados por las autoridades re-
gionales con potestad legislativa, leyes que
llevan el sello indeleble de nuestra indivi-
dualidad jurídica.
Este periodo inicial de nuestra historia
del Derecho se extiende en todo el curso
del siglo xvii hasta principios del xvín, du-
rante el cual se producen hechos de sig-
nificación política y económica, como la.
división de la Provincia en dos goberna-
ciones en 1617, los proyectos de erigir los
Tribunales de la Inquisición en esta ca-
pital desde 1619, el establecimiento de ¿a
Aduana seca en Córdoba en 1622 y de la
Audiencia de Buenos Aires, inaugurada en
1663. Este último acontecimiento, que en
algún momento se relacionó estrechamente
con el intento de fundar la inquisición,
contribuyó a formalizar la organización le-,
gal de estas Provincias, pues aparte sus
funciones específicas, ha influido en las
demás instituciones, como el Cabildo de
Buenos Aires, por ejemplo, al que instó
para que dictara sus propias ordenanzas.
Como se advertirá, este Derecho de nues-
tros orígenes es argentino, ha estructurado
las instituciones propias sobre los dere-
chos individuales y políticos de los pobla-
dores.
Por otra parte no sorprende que así sea,
pues, acerca de nuestras ciudades se pue-
de recordar el hecho característico que ya
señalaba Juan de Caray en una de sus
cartas al rey, respecto "de Santa Fe y Fuenos
Aires, la primera fundada con- setenta y
seis pobladores y la segunda con sesenta,
diez de los cuales eran españoles europeos
y los demás nacidos en esta tierra. Los na-
cidos en esta tierra que al decir del teso-
rero Hernando de Moltalvo, eran amigos de
cosas nuevas o la imposición de sus intere-
ses, inspiraron desde sus comienzos la crea-
ción de un derecho propio.
En este primer período, el Cabildo fue el
supremo legislador. Al recorrer sus actas
capitulares, el estudioso comprueba que en
estos remotos lugares sus habitantes se
regían por las prescripciones que adopta-
ban libremente; y que en principio no co-
nocían las leyes generales, pues en innu-
merables casos dudosos, resuelven consul-
tar a autoridades superiores que estaban a
muchas leguas, como la Audiencia de Char-
cas.
Disposiciones dictadas por el Cabildo al
fijar precio a la venta del trigo; prescrip-
ciones sobre derecho rural embrionario;
acerca del Pósito úe Ingo; la importante
cuestión de los derechos y deberes de los
vecinos cuando salían debiendo dejar re-
presentación hasta su vuelta; la reunión
de Cabildos abiertos; los primeros intentos
revolucionarios; el envío de jueces de co-
misión, según la práctica adoptada por la
Audiencia de Charcas; creación del registro
de marcas y la materia trascendental re-
lacionada con el ganado cimarrón y el
derecho de posesión de la tierra. El Cabildo
hizo declaraciones de valor jurídico sobre
esta cuestión 'al reconocer a los descendien-
tes de los conquistadores el derecho colecti-
vo sobre el ganado cimarrón, contestando
la petición de fray Pablo de Velazco, de la
Orden de las Mercedes, en 1589, sobre bie-
nes mostrencos. Este derecho preferente de
los descendientes de los conquistadores y
vecinos al ganado cimarrón, lo fue tam-
bién sobre la tierra para ser ocupada por
sus pobladores como lo dispuso la Audien-
cia de Charcas en 1590, estableciendo que
las tierras que hubieren dejado desiertas
las personas a quienes se repartieron se
volverían a dar a los que la cultivaban.
Numerosas prescripciones dictadas por
los Cabildos resolvían cuestiones vitales
para los pueblos en formación.
Una real cédula de 1606, por ejemplo,
mandaba embarcar a todas las personas
que hubieren entrado a la ciudad sin li-
cencia ni orden del rey. Se consideró por
el gran daño que resultaría de su aplica-
ción si se embarcaba dicha gente, por ser
los más de ellos casados con hijas de los
vecinos y ser oficiales, algunos de oficios
útiles y provechosos y otros labradores que
sustentaban la. República, y por tratarse
del puerto y la ciudad muy pequeña y de
poca gente para poder defenderse si llega-
sen corsarios o en guerra con los indios. El
Cabildo resolvió que se quedasen las perso-
nas que el gobernador ya tenía listas para
embarcar.
Eran muy distintas a los demás distritos
de Indias las condiciones sociales en que se
desenvolvía Buenos Aires, con su puerto
constantemente abierto al comercio exte-
rior, por el sistema de las capitulaciones,
las licencias, y después los buques de regis-
tro, y el ininterrumpido comercio de con-
trabando. Tal comercio fue provocando el
aumento creciente de la población extran-
jera, singularmente los portugueses. Así se
explican las nuevas reglas de Derecho que
debieron dictarse en Buenose Aires con
respecto a los extranjeros.
Largo y laborioso fue el proceso que pre-
cedió a la fundación de una Audiencia en
estas Provincias.
Ha tenido importancia para la fundación
de esta Audiencia, la palabra del procurador
del Cabildo de Buenos Aires, Antonio de
León pinelo, quien escribió en 1624, "Dis-
curso sotare la necesidad de fundar una
Chanchillería en las Provincias del Río d8
la Plata, Tucumán y Paraguay", pero la
influencia decisiva en el Consejo de Indias
ha sido la de Juan de Solórzano Pereira.
En su voto singular, ponderó la necesidad
de tal establecimiento en este puerto, y el
tiempo que hacía que se solicitaba y que con
esto se hallaría la ciudad más poblada y
asistida de personas de autoridad, la jus-
ticia y Real Hacienda mejor administradas
y la plaza más ayudada para cualquier de-
fensa de enemigos.
La verdadera razón para el estableci-
miento de la Audiencia, fue la necesidad
de evitar el comercio de contrabando, pues
se admitían navios extranjeros para el co-
mercio con el puerto de Buenos Aires.
El primer presidente de la Audiencia fue
el capitán general y gobernador del Rio de
la Plata, José Martínez de Salazar. Entre
sus miembros se destacan Alonso de Sc-
lórzano y Velasco, americano autor de va-
rios escritos jurídicos.
Al instalarse la Audiencia, que sólo sub-
sistió hasta 1671, Buenos Aires tenía 4.000
habitante^.
Las primeras leyes sobre el trabajo de
los indios fueron dictadas por Domingo de
Irala, Juan Ramírez de Velasco, Juan de
Garay y Hernando Arias de Saavedra.
Desde fines del siglo xvi actuó destacada-
mente, como legislador y visitador, el licen-
ciado Francisco de Alfaro. Fue nombrado
oidor de la Audiencia de Charcas y visita-
dor general de estas Provincias. Se inspiró
en el gran legislador del Perú Francisco de
Toledo. En sus ordenanzas se creaban las
reducciones o pueblos de indios y estable-
cía el servicio remunerado al trabajo del
indio, pero libre en la elección del patrono.
Las Ordenanzas de Alfaro fueron observa-
das por los encomenderos, porque modifi-
caban el régimen de vida imperante con
los indígenas, pero todo el título XVII, li-
bro VI de la Recopilación de 1680, son trece
leyes, que de este modo se salvaron y se
aplicaron, inspiradas en las Ordenanzas de
Alfaro.
Los estudios de Derecho en la Universidad
de Charcas se inauguraron en 1681, y un
siglo y diez años después, en la Universidad
de Córdoba.
La enseñanza del Derecho en la Universi-
dad de Alto Perú comprendía las cátedras
de Cánones o del Derecho eclesiástico; de
Instituía o de Derecho romano, y de leyes
sobre el Derecho castellano e indiano.
Estos estudios jurídicos, que íueron fa-
mosos en la citada Universidad, adquirieron
mayjr trascendencia con la fundación de
la Academia de Jurisprudencia, en la se-
gunda mitad del siglo xvm. Entre los cua-
dernos más difundidos o lecciones dictadas
por los profesores figuraba la "Instrucción
forense y orden de sustanciar y seguir los
juicios correspondientes", del jurista Fran-
cisco Gutiérrez de Escobar. Síntesis de la
"Instrucción" en'el "Cuadernillo" de Gu-
tiérrez, que tuvo presente Manuel Antonio
de Castro para la redacción'del "Prontuario
de práctica forense".
En la Universidad de tíórdoba se erigió
en 1791 la primera cátedra de Instituía,
para el estudio de las Instituciones de Jus-
tiniano, a través del comentario de Vinnio,
que contribuyó a explicar históricamente
las transformaciones que se habían ope-
rado en el Derecho romano.
En 1793, se creó otra cátedra, la de De-
recho real de España, de modo que fun-
cionaban las dos enseñanzas indispensa-
bles para que se pudiera conferir grados.
He hecho referencia a acontecimientos
principales de orden político, jurídico, eco-
nómico y educacional, producidos desde
los orígenes de las ciudades argentinas en
el curso del siglo xvn. Caracterizadas figu-
ras de ese siglo destacaron su actuación,
•el licenciado Francisco de Alfaro, Antonio
de León Piñelo y el oidor Alonso de Solór-
zano Velasco.
La creación del virreinato del Río de la
Plata (1776), desde el punto de vista insti-
tucional, y la Ordenanza de Intendentes
(1782)
Desde principios del siglo xvín se produ-
cen acontecimientos de tal naturaleza en
la extensión de las gobernaciones del Pa-
raguay, Buenos Aires y Córdoba del Tu-
cumán, que prepararon la nueva organiza-
ción política a adoptarse.
En 1705, un ejército español, y principal-
mente de criollos y de indios, hizo rendir
la Colonia del Sacramento, en poder de
los portugueses, que le valió a la chiflad de
Buenos Aires el título de "muy noble y
mujFleal".
Contribuyeron al conocimiento de la
inmensidad de estos dominios los viajes
científicos y las nuevas exploraciones del
P. Quiroga en 1745, en las costas de la
Patagonia, y de los P.P. Cardiel y Falkner,
que al año siguiente fundaron una reduc-
ción próxima al Caoo Corrientes.
Está demostrado que España hizo el des-
cubrimiento de las isias Malvinas con an-
terioridad al viaje de los holandeses del año
1600. Los españoles fundaron el puerto de
Soledad, y los ingleses, en 1766, instalaron
una colonia con el nombre de Puerto Eg-
mont, pero fueron desalojados por una
expedición que envió Bucareili, gobernador
de Buenos Aires. Existía la constante ame-
naza ue pene ir ación inglesa en la Pata-
gonia, -
Por el Tratado de Utrech, de 1713, que
puso fin a la guerra de sucesión, recono-
ciéndose a Felipe V como rey de España,
se entregaba a Portugal la colonia del Sa-
cramento, según el artículo VI de dicho
Tratado.
En forma tan lamentable para España y
para estas Provincias se daba solución tem-
poraria al pleito de límites con Portugal.
De entonces fueron en aumento las preten-
siones de los portugueses. Estos hechos
influyeron para que se encargara al nuevo
gobernador de Buenos Aires, Bruno Mauri-
cio de Zabala, la fundación de Montevideo
Q726). Por el tratado de permuta de 1750,
España cedía las Provincias de Santa Ca-
talina y Rio Grande y siete pueblos de las
reducciones jesuíticas del Uruguay, en
cambio de la colonia del Sacramento, re-
conociendo en principio a los portugueses
la soberanía sobre la colonia,* pues que la
aceptaban en permuta. Los Padres de la
Compañía de Jesús resistieron su entrega,
con más previsión que el monarca, como
se ha dicho con razón, originando la gue-
rra guaranítica.
Este antecedente y el poder que desple-
garon determinó la expulsión de los Pa-
dres Jesuítas en 1767, hecho de trascenden-
tales consecuencias. En efecto. La Orden
había realizado una labor civilizadora y
cultural en América. Confiscados los bienes
de la Compañía, sus rentas se destinaron
a la instrucción pública y a instituciones
de beneficencia administradas por la Jun-
ta de Temporalidades.
Forma parte la creación del virreinato
del Río de la Plata en 1776, del plan gene-
ral de reformas adoptadas por los reyes
Borbones, especialmente por Carlos III. Bas-
taría recordar a este objeto que, en 1739,
se había restablecido definitivamente el
virreinato de Nueva Granada.
El coloso geográfico y político del virrei-
nato del Plata comprendía las gobernacio-
nes de Buenos Aires (con la Patagonia de-
pendiente de ella), Paraguay, Tucumán,
Cuyo (separada de la Capitanía General de
Chile) y las de Potosí, Charcas o Chuqui-
saca, Cochabamba y La Paz (estas cuatro
últimas separadas del virreinato del Perú).
Se trataba, pues, de una verdadera or-
ganización de los dominios de ujtramar.
La apertura oficial del puerto de Buenos
Aires (2 de febrero de 1778) fue elaborando
profundamente, con el concurso de otros
hechos, la unidad económica y rentística
de gran parte del territorio comprendido
dentro de los límites de su jurisdicción.
Exteriorizáronse resistencias muy gran-
des en el Perú y Chile con motivo de des-
prenderse de sus dominios las Provincias
del Alto Perú y de Cuyo, respectivamente.
La organización del virreinato completó-
se sucesivamente en el transcurso de los
últimos treinta años de la dominación
española, por numerosas creaciones insti-
tucionales, cuyo destino manifiesto era
integrar el plan estructural del nuevo or-
ganismo. El virreinato fue establecido con
carácter provisorio, por decreto de nom-
bramiento del virrey (agosto de 1776).
Tuvieron gran trascendencia las medidas
de carácter económico y financiero dicta-
das por el virrey Cevallos durante el bre-
ve período de su gobierno. Con la designa-
ción de Vertiz, el virreinato se hizo per-
manente, pero se desenvolvió al principio
con dificultades en un medio político nue-
vo. Al año siguiente se montaba la Aduana
y el Tribunal de Cuentas. En 1782 se dictó
la Real Ordenanza de Intendentes, la insT
titución que propuesta por el visitador José
Gálvez para México, se creaba para Buenos
Aires (imprimiendo nuevo carácter a la
intendencia de ejército y Real Hacienda de
1778), código político de doscientos setenta
y seis artículos, que reglamentaba las fun-
ciones de justicia, hacienda, política y gue-
rra de los nuevos funcionarios, y creaba
frente al virrey un nuevo virrey, el super-
intendente general, que tenía en sus manos
la efectividad del gobierno, relegando al
primero a un papel casi decorativo. Tal
cargo de" superintendente'general fue su-
primido poco tiempo después, en atención
a les graves conflictos de atribuciones pro-
ducidos con el virrey, pero los gobernado-
res intendentes, por sí mismos, resultaron
virreyezuelos. En 1783 se llevó a cabo la
segunda fundación de la Audiencia de Bue-
nos Aires; en 1794 se organizaba el Consu-
lado y por último, a raíz de las invasiones
inglesas, con el pueblo en armas, adquirió
jerarquía la institución militar con la mi-
licia ciudadana. Así fue gradualmente
completándose la organización política, ju-
dicial, comercial y militar.
Entre las creaciones de la época virrei-
nal, unas respondieron a sentidas nece-
sidades políticas, como la¡s intendencias y
organización militar; otras, a necesidades
judiciales, como la Audiencia y Consulado;
a necesidades intelectuales, como la fun-
dación del Colegio de San Carlos y Acade-
mia Carolina, la reforma de los planes de
estudio de las Universidades de Charcas y
Córdoba, y el periodismo naciente, que
hicieron el ambiente propicio al liberalismo
revolucionario; otras, en fin, a necesidades
económicas y financieras como la Aduana,
las propias Intendencias y Consulado. Fue-
ron notables las consecuencias comerciales
para el creciente progreso del virreinato del
Plata, del Reglamento de Comercio libre de
España e Indias de 12 de octubre de 1778,
y luego las permisiones de comercio libre
de negros (1789), y de comercio con colo-
nias extranjeras (1795) y con potencias
neutrales -(1797). Esta vasta administra-
ción se había formado paulatinamente, en
un proceso de desarrollo y crecimiento,
que contribuía a definir al propio tiempo
la fisonomía económica, política y moral
de la futura nacionalidad. Pero era insu-
ficiente para satisfacer los apremiantes
reclamos de la opinión, y así, en torno a
cada órgano creado, una nueva fuerza lo
envolvía, entrando a desempeñar la función
necesaria. En el orden político, razones de
hecho alteraron la función regular y legal
de las instituciones existentes —Virrey, Ca-
bildos, Consulado, Audiencia, Aduana, Tri-
bunal de Cuentas— e impusieron la fre-
cuencia de Cabildos abiertos y de reuniones
populares; la publicación de periódicos en
el orden intelectual, cumpliéndose la reno-
vación en parte en contra de la ley; se
decretaron impuestos en el orden finan-
ciero sin intervención del soberano, adop-
tándose un sistema rentístico nuevo obliga-
do por las circunstancias.
La "Real Ordenanza para la instrucción
y establecimiento de intendentes de Ejér-
cito y Provincia", de 1782, creaba ocho In-
tendencias y gobiernos subordinados, dis-
tribuidos así:
1. — Intendencia de Buenos Aires, que
comprendía: Buenos Aires, Patagonia, En-
tre Ríos, Corrientes y Santa Fe, que era
además asiento de la Superintendencia
general, que residía en Buenos Aires, da
las que dependían todas las Intendencias.
2. — Intendencia de la Asunción del Pa-
raguay.
3. — Intendencia de Córdoba, que com-
prendía: Córdoba, San Juan, Mendo.za, SanJ
Luis y La Rio ja.
4. — Intendencia de Salta, que compren-
día: Salta, Tucumán, Santiago del Ester
Catamarca y Jujuy.
5. — intendencia de Cochabamba.
S i g u i e n t e P á g i n a