-FORMALIZACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES-

GERMAN LEONARDO PACHECO FLOREZ

Noviembre de 2020

UNICERVANTES
FUNDACION UNIVERSITARIA
FACULTAD DE DERECHO
EXPRESION ORAL Y ESCRITA
 INTRODUCCION

Los contratos estatales son una de las herramientas legales para revelar las
actividades administrativas; este es un instrumento legal que permite el desarrollo
efectivo de las acciones estatales dentro de un medio jurídico cooperativo, y su
propósito es la satisfacción de intereses generales y necesidades colectivas. En la
Ley 80 de 1993 en su art. 32 establece, “son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones” previstos en ese mismo estatuto, en el
derecho privado o en disposiciones especiales, “o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad”.
 TESIS

De conformidad con los Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, la forma general de

los contratos estatales requerida para su perfeccionamiento es la escrita, sin
necesidad de solemnidad alguna.

Sin embargo, de manera residual, se plantea la posibilidad de suscripción de

contratos mediante Escritura Pública en los casos de transferencia de dominio, y
constitución de gravámenes y servidumbres sobre inmuebles, así como en los casos
en que otras Leyes lo requieran.

De igual forma, en casos de Urgencia Manifiesta 1 es posible celebrar contratos

verbales, efectuándose por parte de la Entidad contratante certificación acerca de
las condiciones de dicha contratación2.

Estas disposiciones entran a determinar la norma preferente aplicable en los casos

de los Contratos Estatales, permitiendo siempre una forma escrita como prueba de
la existencia de las obligaciones inter partes, ya sea mediante la manifestación de
la voluntad de la administración mediante escrito3 (solemne o no) o mediante la
certificación de la celebración de estas voluntades (como procedimiento
excepcional aplicable).

Lo anterior permite evidenciar que el contrato estatal no es un contrato solemne,

sino consensual, cuyas manifestaciones de voluntad se van concretando a través
de los actos precontractuales hasta llegar al perfeccionamiento del mismo 4, en el
cual se exhibe el consenso entre las partes respecto a sus elementos como son el
objeto y la correspondiente contraprestación 5.

De igual forma, el citado Artículo 39 zanja cualquier debate sobre la necesidad de

una solemnidad para la celebración de los contratos estatales, solemnidad en las
cuales se imponía con anterioridad la presencia de un fedatario (Notario) que
verifica la legalidad de un procedimiento precontractual y contractual establecido

1
Artículo 42, Ley 80 de 1993
2
Artículo 41, Inciso 4º, Ley 80 de 1993
3
Artículo 41, Ley 80 de 1993
4
Muestra de la concreción de voluntades es la obligación de suscribir el contrato, una vez se haya
adjudicado, así como de la constitución y exigibilidad de la Garantía de Seriedad de la Oferta (Artículo
7, Ley 1450 de 2007).
5
Ibid.
normativamente y no el ejercicio de una prerrogativa pública especial, originada en
que el sujeto contratante es el mismo Estado.

En ese sentido, José María de Solas Rafecas cita a Gaspar Ariño acerca del debate
similar originado en España acerca de la forma y la solemnidad del Contrato Estatal,
indicándose que6:

“Esta postura la criticaba ARIÑO en los siguientes

términos:

‘(…)

Desde un punto de vista de lege ferenda – continuaba

Ariño- la cuestión es todavía más clara: tan documento
público es el que autoriza, con su potestad certificante, el
Secretario de un Ayuntamiento o el Secretario General de
la Dirección General de Carreteras, como el que autoriza el
Notario de la localidad. ¿Por qué negarles en este caso su
potestad autorizante o de fedatario público, cuando se les
reconoce en tantos otros? Se dice que no quedarían
salvaguardados los intereses de las partes, sobre todo del
contratista, en un sistema en el que el formalizador del
contrato es, al propio tiempo, una de las partes, pero,
aparte de que ésta es una visión simplista de la
organización administrativa, no hay que olvidar que eso es
justamente lo normal del régimen administrativo (la
Administración es juez y parte en la vía administrativa y en
la económico – administrativa; recupera de oficio sus
propios bienes; sus actos son inmediatamente ejecutivos y
goza en todas sus actuaciones de la presunción de
legalidad), por lo que descubrir esto en la formalización del
contrato no implica nada nuevo. Es lo normal.”

A ese respecto, la ausencia de una solemnidad adicional en la contratación estatal

como es la Escritura Pública se basa en el ejercicio de una prerrogativa especial a
cargo del Estado, que es la de determinar los requisitos de forma y eficacia de sus
propias relaciones bilaterales.

En ese sentido, el Inciso 2º del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el

Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007) plantea las condiciones de eficacia del contrato
estatal, como son la presentación y aprobación de la Garantía Única de

6
De Solas Rafecas, José María. Formalización de los Contratos En Varios Autores. “Comentarios a
la Ley de Contratos de la Administración Pública”, Tomo IA – “La Gestación del Contrato”, Comares
Editorial, Granada, 2003.
Cumplimiento7, al igual que las certificaciones de pago al Sistema de Seguridad
Social Integral y demás pagos correspondientes a favor del SENA, el ICBF, Cajas
de Compensación Familiar, entre otros.

Igualmente, el contrato estatal presenta unas características particulares,

totalmente independientes de la pretensión de equivalencia entre documento
público e instrumento notarial, como son el hecho de que el documento escrito sea
considerado como documento público y que salvo en los casos que medie reserva
legal sobre la materia, sea posible su consulta en los mismos términos establecidos
por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8
y el Artículo 225 del Decreto 019 de 2012, consistentes en su publicación y
conservación a todos los ciudadanos por los medios idóneos.

Por otra parte, la Ley 80 de 1993, plantea la constitución y aprobación de la Garantía

Única de Cumplimiento como un requisito de eficacia del contrato estatal (como
cualificación del consentimiento manifestado en el documento contractual), frente al
cual su no presentación autoriza a la Entidad contratante a dar por terminado el
Contrato.

Dicho requisito entraña una especie de condición suspensiva de los contratos, frente
a la cual corresponde a la Administración la reclamación al contratista para la
presentación de la Garantía, así como su correspondiente aprobación, y es a la
administración durante todas las etapas contractuales a quien corresponde efectuar
la salvaguarda del Contrato y de las normas legales que le sirven de base.

7
Artículo 7, Ley 1150 de 2007
8
Ver Artículos 1, Numerales 8 y 9, C.P.A.C.A.
 ARGUMENTOS

En ese sentido, se debe plantear la existencia de requisitos para la prueba del

incumplimiento del no lleno de los requisitos para la eficacia del Contrato Estatal,
teniendo en cuenta que los regímenes de responsabilidad objetiva son
excepcionales; motivo por el cual, se debe entonces examinar el elemento objetivo
del incumplimiento consistente en la relación de causalidad originada por la
suscripción del contrato y el requerimiento de la entrega de la garantía; así como el
elemento subjetivo consistente en la culpa.

Debido a que la culpa se presume con el hecho de la suscripción del contrato, en el

que aparece la obligación de la presentación y ulterior aprobación de la póliza, dicho
elemento subjetivo únicamente tendría dos clases de eximientes: a) la fuerza mayor
y el caso fortuito y, b) la concurrencia de culpas con la entidad contratante (por
acción u omisión).

Ahora bien, teniendo en cuenta que ante la eventualidad de no presentación de la

garantía o que la misma no sea aprobada por la Entidad contratante, se encuentra
ante un incumplimiento del contratista, únicamente aplica la resolución del contrato
de forma unilateral por parte de la Entidad.

Dicha resolución tendría como efecto, la exigibilidad de la garantía de seriedad de

la oferta y la indemnización de perjuicios por cuenta del contratista a favor de la
Entidad contratante, así como la adjudicación del contrato a quien quedó en
segundo lugar tras el procedimiento de selección9.

Por otra parte, frente a la posibilidad de que el perfeccionamiento y eficacia del

contrato no hayan sido posibles por acción u omisión de la Entidad contratante, es
posible que el contratista solicite la resolución del contrato con amparo en el Artículo
1546 del Código Civil y solicite la indemnización correspondiente.

9
Artículo 30, Numeral 12, Inciso 2, Ley 80 de 1993.
 CONCLUSION

Lo anterior permite evidenciar que el contrato estatal no es un contrato

solemne, sino consensual, cuyas manifestaciones de voluntad se van concretando
a través de los actos precontractuales hasta llegar al perfeccionamiento del
mismo, en el cual se exhibe el consenso entre las partes respecto a sus elementos
como son el objeto y la correspondiente contraprestación.

*Fin del documento*