CAPITULO II. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

SUMARIO: ¿Qué es una constitución? A. Historia; B. Concepto; C. Tipos; D.

Contenido; ¿Quién reforma la constitución? E. Reforma; F. ¿Quién es el defensor
de la constitución? Defensa; ¿Cómo vincula irradia la constitución el derecho
ordinario? G. Constitucionalización del orden jurídico;

A.- HISTORIA

Históricamente la constitución se vincula con la idea de organización del Estado

(arquitectura estatal). Ahora, se pueden distinguir tres modelos históricos de
constituciones (i) premoderna (ii) moderna y (iii) liberal.

(i) Constitución premoderna:

1.-Es expresión del principio de justicia: (1.1) Interpretación clásica. la virtud103

que sirve para distinguir las formas de gobierno buenas de las formas corruptas.
Filosofía clásica: Platón (sabiduría/legalidad y consenso), Aristóteles (interés
general) y Polibio (control mutuo). 1.- (1.2) Interpretación medieval. la moralidad
cristiana que sirve para diferenciar rey y tirano. Filosofía escolástica: San Agustín
(la ciudad de Dios es el reino de Dios)

2.- consagra una forma de gobierno mixta104. (11) Interpretación clásica La mejor
forma de gobierno es la combinación de las puras. Se consagra un poder que
pretende ser un “proyecto de conciliación social y política”105 que busca la unidad
de la comunidad como forma de estabilidad política. (1.2) Interpretación medieval.
Teoría de las dos espadas, el titular del poderespiritual es el Papa y el del poder
terrenal el rey, los señores feudales y los burgos. El poder espiritual es la sociedad
perfecta. Y el poder terrenal es derivado: de esta manera el poder de los
103
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p,31
104
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p,56
105
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p, 30

49
gobernantes es conferido por los pactos y acuerdos entre este con los
gobernados. Luego, la fuente del poder político es el contrato entre gobernantes y
gobernados: el “sponsio” que traduce promesa solemne, por esto, el poder es
revocable106

Siglo VIII antes de Cristo. La constitución de la polis griega

Siglo I antes de Cristo. La constitución del imperio romano

1215 carta magna: se estipuló un acuerdo entre el reino con la nobleza (barones)
y el clero (iglesia)

(ii) Constitución moderna:

1.- Es expresión del principio de autoridad107. La autoridad del Estado es la regla y

la libertad de los ciudadanos es la excepción. Filosofía autoritaria: Maquiavelo
(conservación del poder), Bodin (soberanía absoluta) y Hobbes (paz social)

2.- consagra una forma de gobierno autocrática: un poder soberano ilimitado: es

ilimitado en la medida que no está sometido a normas jurídicas (no está sometido
a pesos ni contrapesos). Para los modernos los únicos límites al poder político son
las leyes naturales (se concebían como leyes de origen divino, es decir, derechos
naturales. para los filósofos modernos el derecho natural por excelencia era el de
la propiedad) y las leyes fundamentales del reino, que consagraban los privilegios
de los estamentos y las leyes de la sucesión de la corona. Por esto, el poder del
estado es originario, no deriva de ninguna norma jurídica o contrato. Así, la
constitución de los modernos es la antítesis de la constitución medieval. Se
106
La constitución medieval consagra un poder difuso porque el poder del estado se encuentra dividido en
distintos centros de poder (repartido el poder en el papa, el emperador, los señores feudales, es la tesis de las
dos espadas: el poder del estado se reparte: el intemporal en el papa y el temporal en los emperadores y los
señores feudales).
107
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 22,
29.

50
establece un sistema sin pesos ni contrapesos, luego el soberano tiene poderes
absolutos.

Referentes históricos.

1598. Edicto de Nantes dictado por el rey Enrique IV, por virtud del cual se impuso
la tolerancia religiosa en Francia

(iii) Constitución liberal:

1.- Es expresión del principio de libertad: los poderes públicos están sujetos al
orden jurídico, están atados por normas jurídicas (King in paliament, control de
constitucionalidad difuso, legislador positivo, legislador negativo). Filosofía liberal:
Montesquieu108, Rousseau, Kelsen109.

2.- consagra una forma de gobierno democrática: un poder soberano limitado. Las
condiciones de la democracia son la separación de poderes y el respeto de los
derechos fundamentales.

108
(iv) se consagra un modelo de democracia parlamentaria en la que el jefe de estado es un monarca
(monarquía constitucional).
(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el poder
del rey (poder de veto sobre las leyes aprobadas por el parlamento)
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano ideológico porque si se afecta la libertad no se
puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe control de constitucionalidad

109
(iii) consagra procedimientos jurídicos para garantizar la constitución, el procedimiento típico es el control
de constitucionalidad concentrado en cabeza de un tribunal constitucional, con potestad para anular leyes
incompatibles con la constitución. (v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder
legislativo (poder de crear leyes) y el poder judicial (control de constitucionalidad del tribunal constitucional)
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano normativo porque si se afecta la libertad se puede
exigir su cumplimiento jurídico, esto es, se pueden oponer las libertades constitucionales a las leyes

51
En todo caso, existen cuatro modelos espaciales de la constitución liberal: modelo
liberal inglés, modelo liberal norteamericano, modelo liberal francés y modelo
liberal austríaco.

Referentes históricos.

Constitución liberal –con garantías- inglesa (rey en el parlamento)

1610. Sentencia Bonhams del juez Sir Edward Coke: El poder político está
sometido a las reglas de derecho (rule of law)

1628 Petition of rights (derecho de petición): es el antecedente del derecho de

petición (facultad de formular solicitudes o reclamaciones respetuosas a las
autoridades públicas). Se manifestaron varias peticiones al rey: (a) los impuestos
deben aprobarse por el parlamento, (b) las personas sólo pueden ser privadas de
su libertad por sentencia judicial, (c) el rey no puede suspender leyes sin
autorización del parlamento.

1679 Habeas corpus: es una acción contra la prisión ilegal, su objeto es garantizar
la libertad personal contra las detenciones arbitrarias. El funcionario judicial debe
manifestar las causas legales de la detención

1688 Bill of rights (carta de derechos) de la revolución gloriosa110: los impuestos

no aprobados por el parlamento, como órgano representativo son ilegales
(principio de legalidad tributaria). La privación de la libertad sin providencia
judicial es ilegal. La privación de la libertad por ejercer el derecho de petición es
ilegal. La suspensión de las leyes por el rey sin la autorización del parlamento es
ilegal.

110
el parlamento inglés derrocó a la corona católica de los Estuardo e instauró definitivamente el King in
Parliament, nombrando como rey al protestante (y yerno de Jacobo II) Guillermo de Orange

52
1701 Ley de instauración. Se reglamentó la designación del jefe de estado por
métodos hereditarios. Se consagró que los reyes están sometidos a las leyes del
reino. Lo que implica una forma de gobierno democrática parlamentaria.

Constitución liberal –con garantías- norteamericana (revisión judicial)111

1766 se declaro el acta de independencia (separación de la corona inglesa). Se

formuló la libertad y la igualdad como derechos inherentes a la especie humana.
Se declaró que un gobierno absoluto no es digno de gobernar un pueblo libre (no
representación tributaria).

1776 Bill of rights (carta de derechos) de Virginia. Carta de derecho de Virginia: el

fin del estado es garantizar los derechos inherentes de los hombres. El
fundamento del estado debe ser la separación de poderes.

1787 promulgación de la constitución federal de Estados Unidos (primera

constitución codificada): se consagra la forma de estado federal y la forma de
gobierno democrática presidencial. Se establece un modelo de estado liberal de
derecho basado en la separación de poderes (congreso compuesto por senado y
cámara de representantes). Se consagró el habeas corpus. En general se
consagraron normas orgánicas.

1791 Promulgación de las diez primeras enmiendas a la constitución de 1787: se

consagró que el congreso no puede crear leyes que sean contrarias a las
libertades. Otra enmienda consagra que el estado no puede vulnerar el derecho
de los ciudadanos a portar armas porque es la garantía de la seguridad de los
111
(iv) se consagra un modelo de democracia presidencial basada en la primacía de la constitución (se acerca
más a la soberanía popular que a la nacional).
(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el poder
judicial (control de constitucionalidad difuso)
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano normativo porque si se afecta la libertad se puede
exigir su cumplimiento judicial, en razón a que existe control de constitucionalidad difuso

53
estados libres. También es relevante que se formuló el principio de independencia
judicial. En general las enmiendas consagraron normas dogmáticas.

1803 Primer antecedente del control de constitucionalidad difuso, caso Madison vs

Marbury por el juez John Marshall. El poder judicial tiene la competencia de
oponer la Constitución a la ley.

Constitución liberal civil law Francesa --sin garantías- (legislador positivo)112

1789 Revolución francesa: hecho que significó el tránsito de la monarquía

absoluta a la democracia representativa (promulgación de los derechos
universales del hombre, en la que se previó que el legislador es la expresión de la
voluntad soberana).

1791 Promulgacion de la constitución Francesa: fue la segunda constitución

codificada, se consagró que el legislador es el soberano, y en esa medida los
otros poderes (ejecutivo y judicial) están sometidos a las leyes, se formuló la
primacía del legislador positivo y además se instauró un tribunal de casación (es el
órgano que tiene por objeto controlar la legalidad de las sentencias judiciales,
debe ocuparse de anular las sentencias que sean contrarias a la ley. En su primer
origen el tribunal de casación se concibió como un complemento de las cámaras
legislativas). Primacía de la ley en el derecho público y en el derecho privado.

1804 Expedición del codex “Código de Napoleón”: es un monumento al legislador,

se asumió que las leyes eran plenas y coherentes, por esto el derecho se reduce
al código.

112
(iv) se consagra un modelo de democracia representativa con primacía de la ley.
(v) no se establecen contrapesos al poder legislativo, luego, el legislador es un superpoder
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano ideológico porque si se afecta la libertad no se
puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe control de constitucionalidad

54
Constitución liberal Austriaca –con garantías- (legislación negativa)

1929. Constitución democrática Austríaca. En la que se instauran tribunales

constitucionales, lo que equivale a la primacía de la Constitución.

1929. La enseñanza de la gran depresión es la necesidad de instaurar un Estado

de derecho con funciones sociales.

1947. Constitución democrática y social Italiana. En la que se instauran tribunales

constitucionales y derechos de segunda generación.

1949. Constitución democrática y social Alemana. En el que se instauran

tribunales constitucionales y derechos de segunda generación.

B.- CONCEPTO

Naturaleza de la constitución.

La Constitución tiene dos naturalezas, una jurídica y una política. Tiene naturaleza
jurídica porque define la validez del Orden jurídico y tiene naturaleza política
porque define el Orden político.
La Constitución define la validez del Orden jurídico: es el fundamento común de
validez del Orden jurídico porque consagra las condiciones de validez formal y
material para la creación del derecho.
Cabe destacar que en la Constitución hay normas jurídicas primarias y
secundarias:
Las normas jurídicas primarias son las que imponen deberes fundamentales. Las
normas primarias también definen cuales son los derechos fundamentales.
Estas normas son las condiciones de validez material, en estas encontramos cual
es la finalidad de la Constitución (dogmáticas).
Las normas jurídicas secundarias confieren poderes públicos.

55
Los poderes son autorizaciones, estos habilitan a sujetos para crear, aplicar y
eliminar normas jurídicas, estos sujetos se denominan Poderes públicos u
Operadores jurídicos. Define el Orden Estatal, la Constitución es la fuente del
Estado, organiza las funciones del poder estatal. La función ejecutiva, legislativa y
judicial son las funciones esenciales del Estado. En estas normas se define quien
crea el derecho y como lo crea. Las normas secundarias son el marco de validez
formal. Definen los medios del Estado (orgánicas).

La Constitución define el Orden político:

Define la Estructura política porque consagra el Tipo de Estado, la forma política,
la Forma de gobierno y la Forma territorial del Estado. Esto significa que la
Constitución convierte el poder social en un poder político.

Criterios de identificación de las constituciones.

Existen tres criterios para identificar la Constitución: el racional normativo (que

es el que hemos descrito), el histórico tradicional y el sociológico.
• Racional Normativo: la Constitución es un sistema de normas, por esto la
fuente de esta son las normas. La verdadera Constitución es un texto codificado o
escrito. Esta concepción es defendida por una ideología liberalista racional
(norteamericana, francesa y austriaca). Para el Liberalismo la Constitución es un
sistema racional que tiene por objeto la limitación del poder público por medio de
la separación de poderes y la garantía de los derechos fundamentales; entonces
no todos los sistemas de normas son Constituciones ni todos los Estados tienen
una Constitución. El efecto de la concepción liberalista en primer lugar es concebir
que ningún órgano es titular de la soberanía constitucional; el resultado de esto es
que la soberanía no radica en una persona determinada sino en la Constitución
(despersonaliza la soberanía), en la medida que todos los poderes jurídicos deben
su existencia a la Constitución y esta es la base para distinguir entre el poder
constituyente y el poder constituido. Mientras que el poder constituyente es

56
originario e independiente, el constituido es derivado y dependiente. El poder
constituyente se expresa en la potestad de crear la Constitución y el constituido en
la potestad legislativa, ejecutiva, judicial y en la potestad de reformar la
Constitución. La reforma de la Constitución se debe efectuar respetando las
condiciones de creación formal y material definidas en esta por el poder
constituyente.
• Histórico tradicional: para esta concepción la Constitución es un conjunto de
costumbres que resultan de las lentas transformaciones históricas. La fuente de la
Constitución es la historia, los usos sociales, las costumbres; por esto la verdadera
Constitución es la consuetudinaria. Este concepto de Constitución se vincula con
una ideología liberalista historicista (inglesa); para el Historicismo las
Constituciones derivan su legitimidad de la historia pasada. El efecto de esta
concepción es que la soberanía constitucional radica en una persona o en un
órgano determinado, por norma general en las cámaras legislativas, lo que hace
indistinguible las normas constitucionales de las leyes ordinarias(personaliza la
soberanía).

• Sociológico: según este criterio la Constitución es la sumatoria de los

factores reales de poder de la sociedad, por esto su fuente es la infraestructura de
la sociedad presente y la verdadera Constitución es la Constitución real,
entendiendo por esta la que coincide con los aparatos reales del poder social. La
fuente de la Constitución es la sociedad presente. Esta concepción se vincula con
la ideología socialista según la cual el poder político depende de la infraestructura
social. El efecto de esta concepción es que hace coincidir la soberanía
constitucional en una persona determinada que es la que monopoliza el poder
social (personaliza la soberanía).

En definitiva en la medida que las Constituciones organizan el poder político

(normas orgánicas) y deciden los derechos básicos del individuo (normas
dogmáticas) estas tres concepciones son la fundamentación del poder político y
de los derechos. La Constitución Normativa es un “deber ser” que deriva de la

57
razón (idea de individuo); la Constitución histórica es un “deber ser” que deriva de
la historia y la costumbre pasada (idea de la historia); en cambio la Constitución
sociológica es un “ser” (modelo descriptivo de la conducta) que deriva de la
sociedad presente (idea del estado).

Idea general.

La constitución es la norma que regula la elaboración y el contenido de las normas

generales. (Es la norma superior del sistema jurídico). La elaboración denota el
procedimiento y la competencia (vinculo formal) y el contenido denota la
coherencia material (vinculo material)113. Es la norma superior del sistema
jurídico114.La Constitución se puede definir como la norma jurídica que regula la
creación formal y material de las normas generales: organizan el poder político y
deciden los derechos básicos del individuo.

El ordenamiento jurídico visualmente tiene una estructura escalonada, en la cual la

Constitución es el último eslabón, esto quiere decir que la constitución es la norma
de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico. Esta estructura escalonada se
compone de tres niveles: el primero es la constitución (función constituyente), la
cual es el nivel superior del ordenamiento jurídico; el segundo es la legislación
(función legislativa), la cual ocupa el nivel intermedio; el tercero y último es la
ejecución (función administrativa y judicial), la cual se ubica en el nivel inferior.

La Legislación es la creación de normas generales, por esto es la norma jurídica

que regula la creación formal y material de las normas individuales. La Ejecución
es la creación de normas individuales.

113
Es un marco (indisponible) formal-material.
114
La constitución está formada por: la constitución nacional (ley fundamental de un Estado) y la constitución
transnacional (costumbre internacional, jurisprudencia internacional y tratados Internacionales sobre derechos
humanos). A la constitución transnacional se le denomina bloque de constitucionalidad, que consiste en una
integración horizontal a la Constitución nacional, con ello, la jerarquía del bloque de constitucionalidad es
equivalente a la de la constitución nacional. Ahora bien, en el nivel superior se sitúa el texto constitucional y el
bloque de constitucionalidad. En síntesis la constitución es el texto constitucional y el bloque de
constitucionalidad.

58
La fuente de las normas del poder superior es el poder constituyente, la de las
normal del nivel intermedio ordinariamente es el poder legislativo y la de las
normas del nivel inferior son ordinariamente el poder ejecutivo, el poder judicial y
el negocial.

El poder constituyente es originario en cuanto independiente porque de él

dependen todos los demás poderes, en cambio los demás poderes son derivados
en cuanto su fundamento de validez depende en última instancia de la
Constitución.

C.- TIPOS.

Las clases de constitución se pueden distinguir según la presentación, la reforma,

la extensión, la soberanía, el origen y la eficacia115:

Según la presentación, pueden ser codificadas: escrita que se compila en un

único texto normativo (Ejemplo: Constitución Colombiana). Estas pueden ser
ideológicas o utilitarias. Las ideológicas son dogmáticas, en cuanto consagran un
catalogo de derechos liberales o sociales y las utilitarias son orgánicas, en la
medida que contienen las funciones esenciales del Estado; o consuetudinarias:
se fundamenta en la costumbre y está dispersa en una pluralidad de textos
normativos. (Ejemplo: Constitución Inglesa)

Según la reforma116 pueden ser rígidas (Inelásticas): consagra métodos de

modificación constitucional difíciles, con relación a la legislación ordinaria, esto es,
exigen para su revisión mayorías o procedimientos más complejos que los de la
legislación ordinaria. Estas pueden serlo, en sentido fuerte (consagra métodos de

115
La constitución colombiana es codificada, rígida, extensa, democrática, derivada (de las liberales) y
normativa.
116
Las constituciones se pueden modificar tanto por reforma según los métodos jurídico como por mutación
en virtud de la interpretación constitucional.

59
modificación constitucional especiales y además consagra clausulas pétreas: se
formulan expresamente como inmodificables. Ejemplo: Constitución Italiana y
Constitución Alemana) o en sentido débil (consagra métodos de modificación
constitucional difíciles, pero NO clausulas pétreas)117. Es una constitución estática
(racional); o flexibles (Elásticas): Consagra métodos de revisión constitucional
fáciles, esto es, para su modificación, se exigen mayoría y procedimientos
equivalentes a los requeridos para modificar la ley, por esto su método de reforma
es fácil. Es una constitución dinámica (sociológica, histórica).

Según la extensión, pueden ser extensas: se encuentra comprendida por una

amplitud larga de artículos y por otra parte además de los principios
fundamentales del Estado, regula la organización del poder estatal (ejecutivo,
judicial y legislativo). Luego, limita en mayor medida la libertad del legislador.
(Ejemplo: Las que surgen después de la posguerra mundial, Constitución Alemana
1949, Constitución Portuguesa 1976, Constitución Italiana 1947, Constitución
Colombiana 1991); o breves: Se encuentra comprendida por un número
restringido de artículos en la medida que se limitan a consagrar los principios
fundamentales del Estado. Por esto, limita en menor medida la libertad del
legislador.( Ejemplo: Constitución China 1975, Constitución Norte Americana
1787118).

Según la soberanía, pueden ser autocrática: Los destinatarios del orden jurídico
no participan en su producción: no eligen a las cámaras legislativas o no hay
separación de poderes o no existen mecanismos de garantías de los derechos. Es
la Constitución de los modernos; democrática: Los destinatarios del orden jurídico
participan en su producción: eligen a las cámaras legislativas, hay separación de
poderes y existen mecanismos de garantías de los derechos. Es la Constitución
de los liberales.

117
(tipos) Rigidez de la constitución: cuando consagra método de reforma constitucional difíciles con relación
al proceso de la elaboración de la ley ordinaria. De esta manera, se exigen mayorías y procedimientos más
complejos para su modificación. La rigidez puede serlo débil o fuerte.
118
7 artículos.

60
Según el origen pueden ser originarias: crean instituciones políticas nuevas.
(Ejemplo: Constitución Americana respecto del Estado liberal de Derecho,
Constitución Italiana, respecto del Estado constitucional democrático); o
derivadas: reproducen modelos constitucionales del Derecho Constitucional
comparado (extranjeros).(Ejemplo: -Constitución Colombiana 1886 (Estado liberal
de Derecho), basada en la Constitución Americana y la Constitución Francesa. –
Constitución Colombiana 1991 (Estado constitucional democrático), basada en la
Constitución Italiana y la Constitución Alemana)

Según la eficacia pueden ser normativas(real): texto constitucional valido y eficaz.

Es eficaz, por cuanto es cumplido voluntariamente o en caso de ser incumplido se
aplica coercitivamente. Consagra mecanismos jurídicos para su aplicación y
protección119. Pragmática, en razón a que existe relación de identidad entre lo que
prescribe la norma y la realidad social. (Ejemplo: Las constituciones de los
Estados constitucionales democráticos.); no normativas (nominales-semánticas):
textos constitucionales validos pero sin eficacia. No es eficaz porque no es
cumplido voluntariamente, ni aplicado coercitivamente. No consagra mecanismos
jurídicos para su aplicación y protección. (Programática, porque existe
discordancia entre lo que prescribe y la realidad social) Se reduce al texto sin
realidad. (Ejemplo: Previas a la II guerra mundial)

F.- DEFENSA JUDICIAL DE LA CONSTITUCION

Se vincula con la pregunta acerca de quien define las clausulas abiertas de la

constitución, como las relativas al aborto, al uso del cinturón de seguridad, a la
reelección o hasta al matrimonio. Es la cuestión sobre quién tiene la última palabra
sobre lo que dice la constitución.

Ahora existen dos modelos sobre la defensa de la constitución, uno político y otro
jurídico.

119
Véanse artículos control difuso: 4, control concentrado: 241, 237, acciones constitucionales 83-94.

61
En el modelo político, la defensa de la constitución se considera una función
política que debe atribuirse a un órgano político, esto es, que se encuentre en una
relación de jerarquía. Son tipologías de este modelo el ingles (King in parliament),
el francés (legislador democrático) y el alemán (el ejecutivo). Presupuesto: la
constitución tiene más fuerza .política

En el modelo jurídico, la defensa de la constitución se considera una función

jurídica que debe atribuirse a un órgano jurídico, esto es, que se encuentre en una
relación de independencia. Son tipologías de este modelo el norteamericano
(control judicial de constitucionalidad difuso) y el austríaco (control judicial de
constitucionalidad concentrado). Presupuesto: la constitución tiene más fuerza
jurídica.

El control judicial de la constitución es un modelo jurídico de defensa de la

Constitución calificado como justicia constitucional. A propósito de esto, cabe
mencionar el debate Kelsen- Schmitt, de si el defensor de la constitución debía ser
un órgano jurídico o un órgano político. Para Schmitt, el guardián de la
Constitución debe ser el ejecutivo elegido popularmente, toda vez que representa
la unidad nacional y, además, la anulación de una ley es una función política y no
jurisdiccional120; y, según Kelsen, la anulación de las normas anticonstitucionales,
es necesaria encargarla a un órgano independiente de la política (del parlamento y
del gobierno), esto es, a una jurisdicción constitucional, que sería una especie de
legislador negativo.

El control judicial de la constitución se puede identificar a partir de la combinación

de elementos formales y materiales, así, los formales se refieren al sometimiento
al principio de independencia del órgano de defensa, y los elementos materiales

120
Ver a: BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado. 2005. p. 30-
33; TAJADURA TEJADA, Javier. Hans Kelsen: Un jurista demócrata ante la crisis de la Constitución, en
www.juridicas.unam.mx.; FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid:
Trotta. 2001, p. 152, 153, 158,159.

62
se relacionan con los problemas relativos a las competencias típicas 121 de la
justicia constitucional: la supremacía constitucional y la defensa del sistema de
derechos fundamentales

Ahora, el control judicial de la constitución es un juicio relacional que tiene por

objeto examinar la compatibilidad –o no- entre los enunciados constitucionales
con: actos jurídicos del poder estatal o de los particulares, en definitiva, tiene por
objeto la regularidad formal y material de los actos del orden jurídico.

Existen tres tipologías de control judicial de la constitución, (i) difusa, (ii)

concentrada y (iii) mixta. La (i) garantía difusa 122 que data del fallo Madison versus
Marbury (1803)123 y que tiene por objeto la garantía de la Constitución por todos
los jueces, descentraliza la competencia del control de constitucionalidad en la
jurisdicción en general, así, cualquier tribunal es competente para examinar la
constitucionalidad de las disposiciones jurídicas infraconstitucionales124. La (ii)
garantía concentrada que data de la creación del Tribunal Constitucional austríaco
(1929) y que tiene por objeto la garantía de la Constitución por un juez
determinado e individualizado, centraliza la competencia del control de

121
De entre las competencias atípicas se destacan las contencioso electorales, las de control de omisiones
legislativas e incluso las de control de los partidos políticos –que en Alemania la ha utilizado el tribunal
constitucional para declarar inconstitucionales en 1952 el Partido Nacionalsocialista, y en 1956 el Partido
Comunista-. Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI.
Madrid: tecnos. 2003, p. 80.
122
Textos constitucionales basados en la tradición difusa son enunciativamente los de U.S.A., Argentina,
Canadá, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Irlanda, Suiza, Japón y Australia Cfr. José Julio Fernández
Rodriguez, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, tecnos, 2003, pp.29.
123
“[…] John Marshall […] En su decisión declara que la ley de 1789 que otorga al Tribunal supremo el
derecho de imponer el nombramiento de los jueces federales es contrario a la Constitución y en consecuencia
no corresponde al Tribunal supremo examinar la demanda de Marbury. […] Por tanto, la decisión
Madison/Marbury permitió al Tribunal supremo atribuirse la competencia del control de constitucionalidad de
las leyes” Domineque Rousseau, La justicia... Op. Cit., pp.9. No obstante, el fallo Madison v. Marbury tiene
un antecedente doctrinario en la tesis de Hamilton y otros jurisprudenciales en decisiones del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, en 1796 -sentencia Ware v. Hylton y Hylton v. United States- y en 1798 -
sentencia Hollingsworth v. Virginia- en las que se ejerció judicial review sin proclamarla expresamente. Cfr.
José Acosta Sanchez, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Madrid, Tecnos, 1998,
pp.100, 103, 106, 110,111.
124
“Es sabido con que rigor se instauró en la Constitución de los Estados Unidos la separación de poderes.
Lo más característico al respecto fue sin duda el papel asignado al poder judicial en general, y en particular a
la Corte Suprema como custodios de la Constitución.” Antonio Truyol y Serna, Historia de... Op. Cit.,
pp.295,296.; Martin Kriele, Introducción a... Op. Cit., pp.307; José Julio Fernández Rodriguez, La justicia... Op.
Cit., pp.23; Cfr. Domineque Rousseau, La justicia... Op. Cit., p.9.

63
constitucionalidad en un juez especializado, luego hay un monopolio de rechazo125.
Es de anotar, que el control concentrado puede ejercerse de forma principal:
cuando en el examen de constitucionalidad sólo interviene un órgano judicial –
tribunal constitucional-, que a la postre decide sobre la constitucionalidad o no de
la disposición jurídica infraconstitucional estudiada; o de forma incidental: cuando
en la evaluación de constitucionalidad intervienen varios órganos jurisdiccionales,
un órgano judicial común que eleva la duda de inconstitucionalidad por virtud de
un incidente procesal –cuestión de inconstitucionalidad- y un órgano judicial
constitucional –tribunal constitucional- que decide sobre la constitucionalidad o no
del enunciado jurídico subconstitucional126. Y, en el modelo de (iii) garantía mixta,
que es producto de una simbiosis entre sujetos difuso y concentrado 127, son
competentes para controlar la constitucionalidad de las disposiciones
infraconstitucionales los jueces comunes de forma difusa y el juez constitucional
especializado de modo concentrado.

En la garantía difusa se ejerce un control exclusivamente concreto y a posteriori, y

en la concentrada abstracto o concreto y a posteriori o a priori.

En el modelo abstracto se examina la constitucionalidad o no de un texto

normativo, al margen de un caso determinado; en concreto se evalúa la
constitucionalidad o no de un “texto en el momento en que se aplica a un caso
concreto.”128 De esta manera, el modelo abstracto es un procedimiento objetivo
porque se defiende el interés general (erga omnes) y el concreto es subjetivo, por
cuanto se protege el interés particular (inter partes )129. Finalmente, control a
posteriori tiene por objeto textos normativos vigentes y el control a priori recae

125
Un juez constitucional, denominado -enunciativamente- Tribunal Constitucional en Alemania, España y
Portugal; Consejo Constitucional en Francia; y, Corte Constitucional en Italia. José Julio Fernández Rodriguez,
La justicia... Op. Cit., pp.21. El impulso procesal inicial puede ser restringido o.popular.
126
Cfr. I José Julio Fernández Rodriguez, La justicia... Op. Cit., p.33, 71 y ss, 96.
127
Como se tipifica en los textos constitucionales de Colombia, Brasil, Perú, Salvador, Guatemala, Portugal,
Grecia o Chipre. Ibíd., pp.29.
128
ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios políticos y
constituionales. 2002, p.59.
129
Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid:
tecnos. 2003, p. 67

64
sobre proyectos de texto normativo no vigentes, en cuanto no se ha agotado el
proceso de elaboración legislativa.

E.- REFORMA.

Respecto de la constitución, se debe diferenciar el momento de la creación

(otorgamiento), del momento de la reforma (revisión) y del momento de la
mutación.

Como primero, la potestad de crear una primera constitución es un poder

constituyente, originario o primario130. Es un poder ilegal-independiente
(revolucionario en sentido jurídico), en tanto no está sujeto a un poder superior. El
titular del poder constituyente primario es el mismo titular de la soberanía
(individual-ejecutivo, nacional-legislativo, popular-pueblo).

En cambio la potestad de reformar la constitución es un poder constituyente

derivado o secundario (es una especie de poder constituido). Es un poder legal-
dependiente (significa que los actos reformatorios de la constitución solo son
validos cuando respeten las condiciones formales-materiales previstas en la
constitución vigente), en cuanto está sujeto a un poder supremo.
Su titular es el órgano designado por el poder constituyente primario131.

Es un principio lógico que “el que puede lo mas puede lo menos”, por esto, “si se
puede crear la constitución, con mayor razón se puede reformar la constitución”.
En el modelo de Estado constitucional, fundado en la soberanía popular, el pueblo
puede reformar la constitución de forma directa por el referendo o de forma
indirecta por medio de una asamblea constituyente.
130
El proceso constituyente es el acto de voluntad de formular el texto de la cosntitución. HESSE, Konrad.
Escritos de Derecho constitucional. Madrid: C.E.P.C., 2011, p.52
131
El congreso es el titular del poder constituyente secundario (en colombia), esto es diferente a la iniciativa
para presentar proyectos de reforma constitucional, así, existen disposiciones constitucionales que le otorgan
a ciertos órganos competencias para presentar iniciativas de reforma constitucional:-el gobierno nacional, -el
20% de los concejales y diputados, - 10 de los congresistas, -el 5% de los ciudadanos del censo electoral. Ver
artículos 374, 114 de la C.P.

65
Por último la mutación es la modificación de la constitución por la interpretación
del texto constitucional efectuada por los tribunales constitucionales, a esta
situación jurídica se le denomina doctrina constitucional y su resultado son
subreglas constitucionales. ¿Quien controla al Tribunal constitucional? (véase
sentencia C 083/1995, artículos 93, 94, 230 inc 1 y 2, 20)

D.- CONTENIDO.

La constitución tiene una parte dogmática y una parte orgánica132.

(a) Las normas dogmáticas desarrollan cuatro materias (i) el preámbulo, (ii) los
principios fundamentales del Estado, (iii) la declaración de Derechos y (iv) los
mecanismos de aplicación /protección

El preámbulo es la parte introductoria de la constitución (no se incluye en el

articulado), es una formulación solemne del poder constituyente que refiere la
finalidad moral, política y religiosa del texto constitucional, con fuerza jurídica
vinculante.

Y los principios fundamentales consagran la forma territorial (unitario o

complejo), la forma de gobierno cualitativa (Estado absolutista o Estado de
derecho o Estado social o Estado social de derecho) la forma de gobierno
cuantitativa (autocracia o democracia) y en general se desarrollan los fines del
estado formulados en el preámbulo (art. 1-10).

En la declaración de derechos, se consagran los derechos constitucionales. Los

derechos constitucionales de primera generación son las libertades civiles
(libertad art. 11-41) y políticas (mecanismos de participación de los electores:
democracia art. 95-112), esto es, son los derechos fundamentales (triunfo de las
132
La parte dogmática de la Constitución colombiana está prevista desde el preámbulo hasta el artículo 112;
y, la parte orgánica desde el artículo 113 hasta el 380.

66
revoluciones liberales francesa y americana del siglo xviii). Los derechos
constitucionales de segunda generación son las igualdades sociales, económicas
y culturales art. 42-77 (triunfo de las revoluciones sociales rusa y mexicano,
primera mitad del siglo xx). Y los derechos constitucionales de tercera generación,
son los del medio ambiente y la paz, es decir, los derechos de las generaciones
futuras art. Art 78-82 (triunfo de las revoluciones culturales de la segunda mitad
del siglo xx).

Los mecanismos jurídicos de protección de los derechos constitucionales,

son las formulas de aplicación coercitiva de los derechos constitucionales: art. 83-
94 acciones constitucionales ( acción de tutela: regla, es el mecanismo de
amparo de los derechos fundamentales; excepciones (i) el derecho fundamental a
la libertad personal, se ampara por medio de habeas corpus, (ii) el derecho
fundamental de la intimidad financiera, se ampara por medio de habeas data, iii
acción de grupo: mecanismo jurídico para amparar derechos patrimoniales de un
número plural de mínimo 20 personas y (iv) los derechos de segunda y tercera
generación se pueden amparar por acción de tutela a condición que exista
conexidad. La conexidad es la relación de identidad entre un derecho de segunda
y tercera generación con un derecho fundamental; acción popular: mecanismo
jurídico para amparar derechos de tercera generación; acción de cumplimiento:
mecanismo jurídicos para exigirle a una autoridad pública la aplicación de una
norma jurídica constitucional o legal (requisitos: no erogación: significa que el
cumplimiento de la norma exigida no implique un gasto económico y renuencia:
previa solicitud a la autoridad competente de aplicar la norma jurídica); acción de
repetición; bloque de constitucionalidad.

(b) Las normas orgánicas133 en general organizan la estructura del poder público
(con separación o concentración de poderes). En estas se desarrollan tres

133
Mientras las normas orgánicas son fundamentalmente los vínculos formales (criterios de validez formal),
las dogmáticas son fundamentalmente los vínculos materiales (criterios de validez material) al poder estatal.
Relación medios-fines.

67
materias (i) cuáles son sus competencias134 (artículos 114, 115,116, 118 y 120) (ii)
consagran los titulares del poder público-servidores públicos (de las funciones:
legislativa, ejecutiva, judicial, de control y constituyente. Verse artículos 113-
120)135, y (iii) los mecanismos de designación son los modos como se vinculan los
órganos con las funciones, esto es, son las maneras como un sujeto de derecho
se hace titular preponderante de alguna función pública.

Los mecanismos de designación son:

(i) elección: mecanismos de designación basado en el votopopular: derecho

político de los ciudadanos de forma igualitaria, se identifica con el sufragio
universal (artículos 132, 133, 190, 208, 231, 239, 249, 260, 264, 266, 267, 276,
281 CP).
En el nivel ejecutivo central, el presidente y vicepresidente de la república. En el
nivel legislativo, los miembros del congreso de la república. En el nivel ejecutivo
descentralizado territorial, los miembros de las asambleas departamentales y de
los concejos municipales y distritales, los gobernadores y los alcaldes municipales
y distritales.

(ii) libre nombramiento ordinario: designación y remoción directa y discrecional ley

909/2014.
En el nivel ejecutivo central, los ministros y los directores de departamento
administrativo, en el nivel ejecutivo descentralizado territorial los secretarios de

134
Competencia constituyente: el acto soberano de promulgar la primera constitución en sentido jurídico.
Competencias del legislativo: creación de normas generales y reservas tributaria, (declaración de
impuestos) penal, de recursos; competencias del ejecutivo: de estado, de gobierno y de administración.
Función de estado: dirección de la política internacional y regaliana (acuñamiento de moneda). Función de
gobierno: dirección de la política interna.; competencias del judicial: la administración de justicia (resolver
conflictos intersubjetivos de intereses con bases en el orden jurídico). Constituyente; control (electoral, fiscal
y disciplinario).
135
Norma jurídica del legislativo – ley; norma jurídica del ejecutivo – acto administrativo; norma jurídica del
judicial – sentencia.

68
despacho departamentales, distritales y municipales, en el nivel ejecutivo
descentralizado por servicios adscrito y vinculado, quienes ejercen funciones de
dirección, confianza y manejo.

(iii) Carrera: nombramiento en periodo de prueba que se efectúa por concurso. En

el nivel de control electoral el registrador nacional del estado civil. En el nivel
judicial los jueces y magistrados, salvo los de las altas cortes. En el nivel ejecutivo
descentralizado por servicios adscritos salvo los que ejercen actividades de
dirección, administración, confianza y seguridad personal. Además es la regla que
los empleados públicos sean de carrera.

(iv) periodo fijo: designación que se efectúa por cooptación o por nombramiento
indirecto para realizar una función por un término determinado. (artículos 132, 133,
190, 208, 231, 239, 249, 260, 264, 266, 267, 276, 281 CP, ley 734/20002).
Cooptación: es una auto elección, (mecanismo que se emplea para designar a
magistrados de altas cortes jurisdiccionales). En el nivel judicial los magistrados de
la Corte suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

El nombramiento indirecto implica que un órgano propone y otro dispone. En el

nivel judicial los magistrados de la corte constitucional y el fiscal general de la
nación. En el nivel de control electoral los miembros del consejo nacional electoral.
En el nivel de control disciplinario, el procurador general de la nación, el defensor
del pueblo y los personeros. En el nivel de control fiscal el contralor general de la
nación.

Y (v) el contractual: se designan con el perfeccionamiento de un contrato laboral

(el cst en las relaciones colectivas y la ley 6/1945 en lo individual).
En el nivel central, y descentralizado por territorio y por servicios los que laboran
en la construcción y mantenimiento de obras públicas y por regla los que laboran
en las entidades descentralizadas por servicios vinculadas, salvo los que ejercen
actividades de dirección, administración, confianza y seguridad personal.

69
Ahora bien, los titulares preponderantes de las competencias estatales se
denominan servidores públicos. Y la constitución en el artículo 123 prescribe que
son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas (elección
plurinominal), los empleados públicos (de carrera, de libre nombramiento y
remoción y de periodo fijo) y los trabajadores oficiales (contractual). Esto con
relación al Estado (sector central) y de sus entidades descentralizadas por
servicios y territorialmente. A los servidores públicos se les aplica el régimen
jurídico del derecho público y la jurisdicción contencioso administrativa es la
competente para resolver sus conflictos laborales (excepto las controversias sobre
fuero sindical y seguridad social), salvo a los trabajadores oficiales que se les
aplica el régimen jurídico del derecho común y la jurisdicción ordinaria es la
competente para resolver sus conflictos laborales.

G.- CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN JURÍDICO

La pieza estructural de los Estados sociales de derecho está en instaurar es una

constitución (i) normativa136 y (ii) democrática.

(i) el carácter normativo de la constitución. luego la constitución (en la parte

dogmática y orgánica) tiene fuerza vinculante. La constitución normativa es un
marco formal y material que define algunos aspectos fundamentales137 de la
sociedad civil y política138 para mantener unida y en paz los sectores sociales139.
Ello implica que el marco formal y material alude a los consensos mínimos e

136
Constitución Italiana (1947), Alemana (1949), Española (1978), Colombiana (1991), y un largo etc.
137
La constitución es un orden fundamental moderado: la constitución decide solo algunos aspectos
fundamentales de la comunidad, luego, la constitución le confía al legislador regular de forma libre o
discrecional algunas decisiones fundamentales de la comunidad. Por esto, pueden existir algunas leyes que
están libres del control de constitucionalidad. Si la constitución fuera un orden fundamental fuerte: la
constitución regula todos los aspectos fundamentales de la comunidad, luego, no se confía nada a la
discrecionalidad o libertad del legislador
138
Sobre la idea de marco fundamental procedimental-material de constitución véase: ALEXY, Robert.
Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de estudios. 2004., p. 28 y ss. Una idea
idéntica en: KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional). p. 8. En
revista colombiana de derecho constitucional. Editorial Manuel Arroyave, numero 3, 1998, p. 12, 13.
139
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p.40.

70
“indisponibles”140de la convivencia en una sociedad determinada141. El marco
formal prescribe los procedimientos y las autoridades competentes para la
creación del derecho. Y el marco material prescribe los bienes básicos del
individuo y de la sociedad, por esto el derecho habrá de tener un determinado
contenido coherente con los derechos. La esencia de la constitución como marco
normativo formal y material es que el Estado constitucional democrático es
incompatible con la presencia de poderes arbitrarios.

En todo caso, el sistema jurídico no está compuesto exclusivamente por la

constitución, luego el orden jurídico no equivale a un panconstitucionalismo, ni la
constitución es un buscador google en el que se encuentra la solución a todo
conflicto intersubjetivo, esto es, la constitución no es, como la denominó Forsthoff,
un “ […] huevo jurídico originario, del que surge, desde el Código Penal, hasta la
ley de fabricación de termómetros”142.

Las precondiciones del modelo normativo formal-material de constitución, serían

(a) supremacía constitucional: se vincula con la garantía judicial de la constitución

y con la rigidez constitucional (correlativa a la reformulación de la posición
normativa de la ley).

(b) irradiación constitucional: la constitución impregna la totalidad del sistema

jurídico, esto es, que el nivel superior del orden jurídico (constitución) condiciona el
nivel intermedio (legislación) y el nivel inferior (ejecución: poder ejecutivo, poder
negocial, poder judicial), luego, la constitución impregna la legislación y la
ejecución. La constitucionalización es la omnipresencia de la constitución en las
relaciones jurídicas. Más concretamente la vinculación del núcleo esencial de los
derechos fundamentales a los poderes públicos y privados.
140
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 40
141
Sobre los límites a la constitución, desde un perfil iuspositivista las respuestas varían de la norma básica
(Kelsen) a la norma de reconocimiento (Hart), desde un perfil iusnaturalista la respuesta sería la norma
maestra (Dworkin).
142
Cfr. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios. 2004.
p. 19.

71
(c) Interpretación conforme de la constitución: es una técnica de interpretación de
la ejecución y de la legislación, significa que los enunciados jurídicos legislativos y
los ejecutivos admiten múltiples significados, pero si algunas interpretaciones son
contrarias a la constitución y otras conformes a ella, se debe optar por las que son
conformes (también denominada interpretación adecuadora o armonizante).

(d) - La presencia de dos tipos de enunciados jurídicos en la constitución, reglas y

principios. El sistema jurídico no esta compuesto exclusivamente por reglas sino
también por principios143. El poder público y los particulares están vinculados tanto
a las reglas como a los principios. Los principios formales: El Estado democrático
de máximos es un Estado social (E-sc relaciones jurídicas de intervención) y
democrático (E-sp relaciones jurídicas de participación) de derecho (E-i relaciones
jurídicas de abstención/intervenciones deben ser conformes al orden jurídico). Y
los principios materiales: La clausula social se vincula con el principio de igualdad,
la clausula democrática con el principio del debido proceso y la clausula derecho
con el principio de libertad. La libertad, el debido proceso y la igualdad son los tres
derechos constitucionales generales en las democracias. Luego, excluir los
principios del sistema jurídico implica excluir las normas jurídicas de derecho
fundamental.

(ii) la forma de gobierno democrática.

Nivel cuantitativo. El gobierno de muchos. Herodoto (griego catalogado como el

padre de la historia), fue quien por vez primera hizo referencia expresa al término
democracia, que proviene del prefijo demos= pueblo, y del sufijo cratos= poder,
luego, etimológicamente la democracia es el poder del pueblo. Así, Abraham
Lincoln definió la democracia como el gobierno del pueblo por el pueblo y para el
pueblo. Luego, la democracia denota una forma de gobierno diferente de la

143
“Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento
jurídico” BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado. 2005. p. 96.

72
autocacria, puesto que el centro de la democracia es el pueblo: sujetos de derecho
con facultades políticas.

Cuantitativamente puede diferenciarse, por un lado la forma democrática de

regimen presidencial o parlamentaria. En la presidencial el administrativo es
monocrático y además existe una relación de independencia entre el
administrativo y el legislador. En la parlamentaria el administrativo es dual y
existe una relación de confianza entre el administrativos y el legislativo.

Y por otro lado la democracia directa, en la que hay identidad entre el titular y el
ejercicio del poder; de la democracia indirecta en la que no hay identidad entre el
titular que es el elector y el ejercicio del poder político que designa a los elegidos
(democracia representativa: los derechos políticos del elector se limitan al voto y
democracia participativa: los derechos políticos de los electores no se limitan al
voto).

Nivel cualitativo. Precondiciones (i) la distribución de funciones estatales: las

competencias del poder son limitadas (ii) pluripartidismo, como expresión de la
oposición y el confrontamiento (iii) los destinatarios del orden jurídico participan en
la creación normativa, por lo que la elección es popular a lo menos del órgano
legislativo ordinario, en tanto representativo de las mayorías –regla de la mayoría:
el órgano que representa a la mitad más uno es el legislador ordinario, es una
expresión del razonamiento público, es una forma pacífica de suceder el poder a
partir de la técnica de las elecciones periódicas-, (iv) y el respeto de los derechos
básicos: que en una ideológia democrática liberal es la libertad y en una ideología
democrática social es la igualdad. Luego, la democracia no es un atributo
exclusivamente liberal. Estos derechos básicos son la esencia de la constitución y
deben garantizarse por un tribunal constitucional144.

144
Las precondiciones (i) (ii) y (iii) son de carácter formal, esto es, son presupuestos cuantitativos y la (iv) de
carácter material, vale anotar, un presupuesto cualitativo. “[…] únicamente donde la libertad está basada en
los derechos humanos, y no en la tolerancia, puede haber democracia.” KRIELE. Martin. Introducción a la
teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos
aires: Depalma. 1980, p. 315.

73
Tipos:

Democracia formal: Son presupuestos de la democracia formal (i, ii y iii)

Ahora bien, la democracia formal es un concepto cuantitativo (relativo a cantidad),

que puede definirse como un vínculo formal al poder estatal (procedimiento debido
¿cómo? y órganos competentes ¿quién?). Es la expresión del gobierno de las
mayorías (cámaras legislativas).

Por esto dos son los problemas vinculados con la democracia formal: (i)
mecanismos de participación y (ii) sistemas electorales.

Democracia material: Es presupuesto de la democracia formal (iv)

Es un concepto cualitativo (relativo a cualidad), que puede definirse como un

vínculo material al poder estatal (¿qué puede ser derecho? los contenidos
coherentes con los derechos constitucionales que está compuesto por una
dimensión liberal y por una dimensión social) La democracia material es la
expresión del gobierno de la mayorías (cámaras legislativas), sin embargo no se
trata de un gobierno de las mayorías ilimitado, sino de un gobierno de las
mayorías limitado (tribunal constitucional) por los derechos (relativismo filosófico-
esencia democrática la idea de limites)145.

Por esto dos son los problemas vinculados con la democracia material son (iii) los
derechos de libertad e igualdad.

(I) MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN: Son los derechos políticos, que son las
facultades de los ciudadanos de hacer parte en las decisiones de la vida política.
El sujeto activo es el ciudadano. Los mecanismos de participación son simples
cuando se reducen los derechos políticos de participación al voto (democracia
representativa: contenido político reducido) o complejos cuando el voto es sólo un
elemento de los derechos políticos de participación (democracia participativa:
contenido político amplio). En el régimen constitucional (colombiano) existen ocho

145
La idea de límites se vincula con la existencia de los tribunales constitucionales. En el civil law de la
segunda posguerra.

74
mecanismos de participación, luego se tipifica un concepto complejo, esto es, de
democracia participativa. (voto, referendo, consulta popular, plebiscito, iniciativa
popular, revocatoria del mandato, acción de inconstitucionalidad, cabildo abierto)

Voto universal: sufragio universal, igualitario y libre que se le confiere a los

ciudadanos sin ninguna otra condición146147 . Hace ver la regla de la mayoría como
un razonamiento público estructurado en elecciones periódicas (resultado
discursivo-racional).

Referendo: Es la convocatoria que se le hace al pueblo para que derogue o no

una norma jurídica (referendo derogatorio) o para que apruebe o no un proyecto
de norma jurídica (referendo aprobatorio). El referendo es idóneo como
mecanismo de reforma constitucional directa por el pueblo (artículo 374 C.P
concordado con la Ley 34 de 1994).

Consulta popular: Es una pregunta de carácter general, de trascendencia nacional,

departamental, municipal o distrital que el órgano administrativo le formula al
pueblo con carácter vinculante.

Plebiscito: Es la convocatoria que el administrativo nacional le formula al pueblo

para que este lo apoye en una determinada decisión política.

Iniciativa popular: Potestad de los ciudadanos de presentar proyectos de ley o de

reforma constitucional.

Revocatoria del mandato: Es la potestad del pueblo de destituir servidores

públicos elegidos por voto universal. Democracia programática (planes de
gobierno). En Colombia solo se pueden revocar gobernadores y alcaldes.

146
En Colombia se elige por el mecanismo del voto universal a: (i) Presidente de la República, (ii) Alcaldes,
(iii) Gobernadores y (iv) Miembros de corporaciones públicas: Congreso de la Republica, Asambleas
Departamentales y Consejos Municipales

147
Véase voto censitario y capacitario, que son condicionantes en modalidades económicas o educativas.

75
Acciones públicas en defensa de la constitución y de la ley: Facultad de los
ciudadanos de demandar ante un tribunal constitucional concentrado las normas
que sean incompatibles con la constitución.

Cabildo abierto: Es la reunión pública efectuada en una corporación pública

territorial (municipal o distrital) con el propósito de debatir asuntos de interés para
la comunidad. El titular del cabildo abierto es la población, es atípico porque de
ordinario los titulares de los derechos políticos son los ciudadanos

(II) SISTEMAS ELECTORALES: Son las elecciones. Son los métodos

matemáticos para determinar el triunfo electoral (quien ganó las elecciones
populares) y los escrutinios (como asignar cargos). Las elecciones cumplen cuatro
funciones esenciales, (i) producen gobierno: son procedimientos democráticos
indirectos para determinar quién debe ejercer el poder político, (ii) producen
legitimación: dan aceptabilidad racional al poder político= razonamiento público (iii)
producen representación: los individuos escogen a sus representantes en el poder
político= regla mayoría y (iv) producen orden: permiten la sucesión pacífica del
poder político, manifiesta el carácter contingente de los gobernantes.

Los sistemas electorales se vinculan con la existencia de electores y de partidos

políticos. En cuanto a los electores son los medios para el ejercicio de los
mecanismos de participación. En cuanto a los partidos políticos su esencia es la
idea de competencia por el poder (lógica de la oposición) sus medios son las
elecciones y sus fines ocupar cargos públicos. Luego, un partido político es
cualquier grupo que se presenta a las elecciones a competencia por cargos
públicos. Su función esencial es el pre-escrutinio, que consiste en la configuración
de los candidatos que los electores designarán para ocupar los cargos públicos
(consultas internas, convenciones, elecciones primarias.) así el elegido representa
al partido y a sus electores, por lo que los partidos políticos son organizaciones
intermedias entre el estado y la sociedad civil.

76
Ahora, pueden existir dos tipos de candidaturas, uninominales (cuando la elección
tiene por objeto escoger un candidato) y plurinominales (cuando la elección tiene
por objeto escoger varios candidatos, en este caso, los candidatos se agrupan en
listas= corporaciones públicas). Ahora, las plurinominales pueden ser con voto
cerrado-bloqueado (cuando el orden para proveer los cargos, o las curules de
cada lista lo determina el orden de inscripción de cada partido político) o con voto
abierto-preferente (cuando el orden para proveer los cargos en las listas lo
determinan los electores, esto es, las mayores votaciones).

Existen dos métodos electorales para determinar el triunfo electoral y los

escrutinios (a) mayoritarios y (b) proporcionales.

(a) Los métodos mayoritarios, no dejan espacio en el gobierno a las minorías

electorales, es decir quién pierde las elecciones no tiene representación política.
En un nivel político los métodos electorales mayoritarios significan que en el
ejercicio del poder político se excluyen las minorías, luego es una expresión
fulminante de la democracia de la mayoría (democracia de los ganadores). En un
nivel lógico los métodos electorales mayoritarios suponen que no hay puntos
intermedios, es decir en política se gana o se pierde (suma cero). Pues bien,
existen dos modelos del sistema mayoritario, uno relativo y otro absoluto. En el
sistema mayoritario relativo (a una vuelta) se designa con la formula matemática
de 1 voto más, luego, gana una elección quien obtenga más votos, con
independencia del número total de votos obtenidos por los adversarios políticos
(ordinariamente es a una vuelta, sin embargo es posible una segunda vuelta en
caso de empate). En el sistema mayoritario absoluto ( a dos vueltas) se designa
con la formula matemática de la mitad más 1, luego gana la elección quien tenga
la mitad mas uno de los votos (ordinariamente es a segunda vuelta, sin embargo
puede ser a una vuelta si en la primera vuelta algún candidato obtiene la mitad
más uno de los votos)

77
En el constitucionalismo Colombiano la elección popular de alcaldes y
gobernadores es según el sistema mayoritario simple y el del Presidente de la
República según el sistema mayoritario absoluto (artículo 169 y 263 C.P)

(b) Los métodos proporcionales, dejan espacio en el gobierno para las minorías
electorales, luego, tanto las mayorías como las minorías tienen representación
política en proporción a los votos obtenidos. En un nivel político se incluyen a
las minorías electorales en el ejercicio del poder, es decir, el poder se ejerce por
las mayorías y las minorías. Se le denomina democracia consensuada o
consociacional (democracia de todos). En un nivel lógico hay puntos intermedios
porque en política todos ganan (suma positiva) y todos pierden (suma negativa), el
espacio que las mayorías ganan las minorías lo pierden y a la inversa el espacio
que las minorías ganan las mayorías lo pierden. Además, existen dos modelos de
sistemas proporcionales, el del cuociente electoral y el de la cifra repartidora.

El sistemas proporcional del cuociente electoral se designa con la fórmula

matemática de la división del número total de sufragios sobre las curules (cargos a
proveer), el resultado es el cuociente electoral. Una lista posee tantos candidatos
elegidos (escaños) cuantas veces este contenido el cuociente electoral en el
sufragio obtenido por cada lista. Las curules que no alcancen a proveerse por el
cuociente electoral se deben designar según una de dos técnicas ( la técnica de
los mayores restos o la técnica de la media más fuerte). La tecnica de mayores
restos favorece los partidos políticos débiles, los restos son los votos sobrantes
de cada lista luego de designar los escaños con el cuociente electoral, según esta
técnica las curules que no se designan según el cuociente se deben llenar con los
remanentes (residuos) mayores. La técnica de la media más fuerte favorece a
los partidos fuertes, es una operación hipotética en virtud de la cual se finge que
cada lista tiene un (1) candidato más que los realmente obtenidos por el cuociente
electoral. Las medias son el resultado de dividir el número total de votos de cada
lista sobre los candidatos hipotéticamente obtenidos por cada lista, según esta
técnica las curules que no se designan según el cuociente se deben llenar con las

78
medias más fuertes, luego la operación se repite hasta que se asignen todos los
puestos.

El cuociente electoral en Colombia sirve para determinar el umbral (número

mínimo de votos que un partido o movimiento político debe obtener para tener
derechos de representación política en las corporaciones públicas: Congreso de la
República, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales). En el orden
jurídico de Colombia el cuociente electoral no es un método para designar
funcionarios públicos de elección popular, pero si es necesario para determinar el
umbral electoral en las corporaciones públicas.

El sistema proporcional de la cifra repartidora se designa con la fórmula

matemática de la división de los sufragios expresados de cada lista sobre el
número de curules, iniciando desde uno (1) hasta un número (mayor) que coincida
con las curules a proveer, la cifra repartidora es este ultimo numero (mayor). Una
lista tiene tantos candidatos elegidos cuantas veces este contenida la cifra
repartidora en el total de los votos de cada lista. (artículos 171, 176, 299 y 312 de
la Constitución Política Colombina)

Por cifra repartidora se designan en Colombia los miembros de las corporaciones

públicas.

En conclusión, el sistema mayoritario sirve para elecciones uninominales o

plurinominales y el sistema proporcional sólo para elecciones plurinominales.

(3) DERECHOS DE LIBERTAD E IGUALDAD: La bien extensa lista de derechos

constitucionales podría reducirse a tres “derechos fundamentales judiciales”148 el
principio liberal del derecho general de libertad civil (que incluye el catalogo de
derechos civiles); el principio democrático del derecho general de libertad política
(que incluye el catalogo de garantías políticas del proceso de creación jurídica149);

148
“La mayoría tienen relación con todo procedimiento judicial” Knut Amelung, en: AMBOS, Kai y
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Constitución y sistema acusatorio. Bogotá: Universidad Externado. 2005,
p, 23
149
La cuestión relativa al debido proceso, sin embargo es milenaria y se remonta en la tradición de
pensamiento occidental, en el antiguo testamento a la conversación entre Dios y Abraham en el juicio contra
Sodoma y Gomorra, en el que se ordena que los juicios sean justos

79
y el principio social del derecho general de igualdad (que incluye el catalogo de
derechos sociales).

La democracia material (los derechos) en su dimensión liberal está guiada por

la libertad no por la libertad moral (libertad interna del querer) sino por la libertad
política (libertad de hacer , libertad frente al poder estatal). La democracia liberal
lucha contra el estado, la democracia liberal limita al estado.

La democracia material (los derechos) en su dimensión social está guiada por

la igualdad del status social y por la igualdad en las relaciones de producción. La
democracia social lucha contra la pobreza, la democracia social limita la pobreza.

Pues bien, la democracia en su dimensión liberal coincide con el liberalismo y en

su dimensión social con el socialismo.

El liberalismo es un sistema político que tiene por objeto limitar el poder del
estado (gobierno limitado), esto es, la fragmentación del poder (separación del
poder político). Históricamente el antecedente del liberalismo son las revoluciones
liberales (la revolución inglesa, la revolución americana y la revolución francesa).
El presupuesto de la democracia liberal son los derechos de primera generación
“civiles y políticos o de las libertades”, se basa en la primacía de los derechos
civiles y políticos.

El socialismo es un sistema económico pero no un sistema político, es un modelo

de economía planificada, es decir quien dirige la economía es el estado. El
socialismo representa el transito del estado al no estado. El antecedente histórico
del socialismo son las revoluciones sociales (la revolución rusa, la revolución
mexicana y la constitución alemana de Weimar). En la dimensión social el
presupuesto de la democracia son los derechos de segunda generación “sociales,
económicos y culturales”, se basa en la primacía de los derechos sociales.

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En definitiva, para los liberales el fundamento de la democracia es un concepto de
libertad no positiva (hacer) sino negativa (no hacer). En cambio, para los
socialistas el fundamento de la democracia es la igualdad no aritmética (todos
deben tratarse de la misma manera = isonomia) sino la proporcional (se traduce
en que se debe tratar igual al igual y desigual al desigual).

Derechos de libertad (dimensión liberal de la democracia): Los derechos en su

dimensión liberal se pueden sintetizar en dos libertades, la libertad civil y la
libertad política. En el régimen constitucional colombiano los derechos de la
libertad se ubican formalmente en los artículos 11-41 de la Constitución.

(i) Libertad política: está compuesta por cuatro facultades el voto universal, en
virtud del cual tienen derecho a elegir y a ser elegidos todos los ciudadanos sin
ninguna distinción, el derecho de petición, que es la facultad de los habitantes de
formular solicitudes respetuosas a las autoridades públicas sin que esto genere
una sanción negativa, la igualdad aritmética o formal, que significa que en
principio todos son iguales ante la ley. Y el debido proceso: significa que las
actuaciones de los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial) están
sometidas al orden jurídico. El debido proceso en relación con las actuaciones
legislativas, significa que las cámaras legislativas deben respetar las condiciones
formales y materiales previstas en la constitución. El debido proceso con respecto
a las actuaciones del poder ejecutivo exige que las normas de las autoridades de
la rama ejecutiva deben ser conformes a la ley y a la constitución. El debido
proceso con el poder judicial significa que las sentencias de los jueces deben ser
conformes con la ley y la constitución y adicionalmente que el proceso judicial
debe ser justo. La justicia del poder judicial depende de la prohibición de doble
incriminación (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), de la
doble instancia (en principio las sentencias judiciales son susceptibles de recursos
ante órganos judiciales funcionalmente superiores), de la presunción de inocencia
( todas las personas se presumen inocentes hasta que se demuestre lo contrario)

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y del derecho de defensa (conocimiento del derecho de no autoincriminación y
facultad de los sujetos procesales para controvertir).

(ii) Y la libertad civil: está compuesta por cinco facultades. Libertad de

asociación: es la facultad que tienen las personas de reunirse de forma pacífica
para fines políticos, comerciales, civiles y en general para cualquier fin social. En
los estados democráticos se restringe esta libertad a los miembros de las fuerzas
públicas. Libertad de expresión: es la facultad de las personas de emitir
opiniones (juicio de valor). e informaciones (juicio acerca de hechos). En los
estados democráticos está protegido por la prohibición de censura, que significa
que no se puede limitar en principio la libertad de prensa, radio ni de imprenta.
Libertad negocial: Se vincula con el derecho de la propiedad privada. El derecho
de propiedad es la facultad de usar, gozar y disponer de una cosa. Este derecho
presupone la autonomía de la voluntad privada, que es la facultad para celebrar
negocios jurídicos dentro del marco permitido por la ley (en el derecho privado lo
que no está prohibido está permitido). Libertad religiosa de cultos: Implica la
tolerancia de cualquier forma de pensamiento (el estado laico no interviene en la
ideología de los habitantes). La libertad religiosa se opone al estado confesional,
ahora la condición de la libertad religiosa es la separación entre el estado y la
iglesia. Y libertad personal: Está compuesta por cuatro facultades. Está
conectada primero con el derecho a la vida, en virtud del cual está prohibida la
pena de muerte. En segundo término está conectada con el ·derecho a la
intimidad, que significa que el domicilio, las comunicaciones y la correspondencia
son inviolables, luego solo se puede registrar el domicilio las comunicaciones y la
correspondencia por orden judicial. En tercer lugar se vincula con la libre
locomoción, que es la facultad de circular libremente las fronteras de un territorio
determinado. En cuarto lugar se conecta con el habeas corpus, que es una
garantía contra las detenciones arbitrarias, en virtud del cual solo se puede privar
de la libertad a una persona por previa orden judicial salvo en los casos de
flagrancia.

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Derechos de igualdad (dimensión social de la democracia): Los derechos en
su dimensión social se pueden sintetizar en dos igualdades: Igualdad al trabajo y
igualdad a una vida en condiciones adecuadas. En el régimen constitucional
colombiano los derechos de la igualdad se ubican formalmente en los artículos 42-
77 de la Constitución.

(i) Igualdad al trabajo: El estado debe garantizar unas condiciones mínimas

laborales: prestaciones sociales, salario mínimo legal y seguridad social (traduce
el derecho a la salud, el derecho a la pensión y el derecho a tener una
administradora de riesgos profesionales).

(ii) Igualdad a condiciones adecuadas de vida: implica que el estado debe

garantizar estándares mínimos de vivienda, alimentación y educación.

En conclusión: tanto las libertades y las igualdades se consagran en las

constituciones (sobre todo de la segunda posguerra) con la forma preponderante
de principios jurídicos. Las libertades civiles suponen que existe una relación entre
el estado y las personas de carácter negativa: el estado no debe intervenir en la
libertad (ESTADO-INDIVIDUO). Las igualdades suponen una relación jurídica
entre el estado positiva: el estado debe intervenir en las igualdades (deber de
progresividad) (ESTADO-SOCIEDAD CIVIL). La constitución colombiana
consagra las libertades (art 11-41) y las igualdades (art 42 -77).

Ahora se puede definir el derecho constitucional (por lo menos para los

occidentales del siglo XXI) como el conjunto de normas que regulan los órganos
estatales y la constitución.

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